5 Avtaler mellom selskapet og tilknyttede parter

5.1 Innledning

Avtaler mellom aksjeselskaper og allmennaksjeselskaper og personer med særlig tilknytning til selskapene er regulert i aksjeloven og allmennaksjeloven. Både aksjeloven og allmennaksjeloven har i § 3-8 saksbehandlingsregler og vilkår for gyldighet for selskapenes avtaler med nærmere angitte parter. Bestemmelsene i de to lovene er i hovedsak likelydende. I Prop. 111 L (2012–2013) punkt 5.11.1 står følgende om formålet bak § 3-8:

«Aksjeloven § 3-8 tar for det første sikte på å hindre omgåelse av reglene om tingsinnskudd ved stiftelse. Videre har bestemmelsen som formål å sikre kontroll med større avtaler mellom selskapet og dets aksjeeiere mv. for å motvirke uthuling av selskapets kapitalgrunnlag til skade for kreditorene eller mindretallsaksjeeierne.»

Endringsdirektivet artikkel 9c gir regler om godkjenning av vesentlige transaksjoner mellom noterte selskaper og tilknyttede parter. Direktivkravene er på enkelte områder mer utførlige enn i allmennaksjeloven § 3-8. Det er også krav i artikkel 9c til at selskapene skal offentliggjøre en melding om slike avtaler. Det finnes ikke bestemmelser om dette i allmennaksjeloven § 3-8. Departementet foreslår at kravene i endringsdirektivet artikkel 9c skal gjelde for noterte allmennaksjeselskaper, og at det tas inn nye bestemmelser i allmennaksjeloven §§ 3-10 til 3-19 som gjennomfører direktivkravene. Det vil si selskaper med aksjer tatt opp til handel på regulert marked eller tilsvarende marked.

For aksjeselskaper og unoterte allmennaksjeselskaper foreslår departementet å beholde aksjeloven § 3-8 og allmennaksjeloven § 3-8, men med enkelte endringer. Det foreslås blant annet at nærståendeavtaler skal godkjennes av styret.

I tillegg foreslår departementet en ny bestemmelse i allmennaksjeloven § 2-10 a om såkalt «etterstiftelse» som skal gjelde for alle allmennaksjeselskaper. Bestemmelsen skal gjennomføre direktiv 2017/1132 artikkel 52 (tidligere annet selskapsrettsdirektiv artikkel 11) i norsk rett. Bestemmelsen går ut på at visse avtaler om at selskapet skal erverve eiendeler fra en aksjeeier eller stifter i løpet av to år etter at selskapet er registrert i Foretaksregisteret, skal godkjennes av generalforsamlingen. Før generalforsamlingens behandling av avtalen, skal det utarbeides en redegjørelse for avtalen etter allmennaksjeloven § 2-6 første og annet ledd, tilsvarende den som skal utarbeides ved tingsinnskudd. Bestemmelsen tar sikte på å hindre omgåelser av de strengere reglene om vurdering og kontroll av eiendeler som ved stiftelsen skytes inn som aksjekapital, eller overtas på annen måte.

Departementet foreslår også endringer i reguleringen av rettsvirkninger ved overtredelse av bestemmelsene om transaksjoner med nærstående. Bestemmelsene i § 3-8 i aksjeloven og allmennaksjeloven fastsetter at avtalen ikke er bindende for selskapet uten at avtalen godkjennes av generalforsamlingen. Nåværende bestemmelser kan ha uheldige konsekvenser. De kan ramme medkontrahenter som har vært i aktsom god tro, og gir selskapet en utilsiktet spekulasjonsadgang, og konkursbo en tilfeldig fordel. Departementet foreslår at nåværende regel om ubetinget ugyldighet erstattes med en regel om at avtalen ikke er bindende for selskapet dersom selskapet kan godtgjøre at medkontrahenten forsto eller burde ha forstått at styret, eventuelt generalforsamlingen, ikke har godkjent avtalen.

5.2 Gjeldende rett

Det følger av aksjeloven og allmennaksjeloven § 3-8 første ledd at avtaler av et visst omfang mellom selskapet og en aksjeeier, en aksjeeiers morselskap, et styremedlem eller daglig leder ikke binder selskapet uten generalforsamlingens godkjennelse. Paragraf 3-8 fjerde ledd gjelder tilsvarende når avtalen er inngått med en nærstående til en aksjeeier, en nærstående til en aksjeeiers morselskap, eller med «noen som handler etter avtale eller for øvrig opptrer i forståelse med» en aksjeeier, aksjeeiers morselskap, et styremedlem eller daglig leder.

I aksjeselskaper skal avtaler mellom selskapet og den angitte personkretsen godkjennes av generalforsamlingen, dersom selskapets ytelse etter avtalen har en virkelig verdi som utgjør over en tidel av selskapets aksjekapital. For allmennaksjeselskaper er terskelen en tyvendedel av aksjekapitalen.

Fra dette utgangspunktet er det gjort unntak for enkelte typer avtaler i aksjeloven § 3-8 første ledd annet punktum nr. 1 til 7 og i allmennaksjeloven § 3-8 første ledd annet punktum nr. 1 til 6. Kravet om generalforsamlingens godkjenning gjelder ikke for avtaler mellom selskapet og nærstående som gjelder særskilte rettigheter, og som inngås i forbindelse med stiftelsen av selskapet. Tilsvarende unntak gjelder for avtaler om lønn og godtgjørelse til daglig leder, styremedlemmer, varamedlemmer, observatører og medlemmer av bedriftsforsamlingen. For allmennaksjeselskaper er også avtaler med ledende personer etter § 6-16 a unntatt. Unntak gjelder også for avtale om overdragelse av verdipapirer til en pris som er i henhold til offentlig kursnotering. Det samme gjelder avtaler som inngås som ledd i selskapets vanlige virksomhet og som inneholder pris og vilkår som er vanlig for slike avtaler. Avtaler om selskapsfinansiert aksjeerverv som er inngått i samsvar med § 8-10, er også unntatt. Endelig gjelder unntaket for avtaler om kreditt og sikkerhetsstillelse etter § 8-7 tredje ledd nr. 2 og 3, dersom morselskapet eller den juridiske personen eier samtlige aksjer i selskapet. I aksjeloven er det i tillegg gjort unntak for avtaler der verdien av selskapets ytelse utgjør mindre enn 50 000 kroner. Et vilkår for at dette unntaket skal komme til anvendelse, er at styret har godkjent avtalen.

Saksbehandlingen når avtalen skal godkjennes av generalforsamlingen, er regulert i § 3-8 annet ledd. Styret skal sørge for at det utarbeides en redegjørelse for avtalen etter reglene i § 2-6 første og annet ledd. For aksjeselskaper innebærer dette blant annet at redegjørelsen skal signeres av styret og at revisor skal bekrefte redegjørelsen, jf. aksjeloven § 2-6 annet ledd. For allmennaksjeselskaper skal redegjørelsen utarbeides av revisor, jf. allmennaksjeloven § 2-6 annet ledd. Allmennaksjeloven § 2-6 har ikke bestemmelser om at revisor skal undertegne redegjørelsen. I juridisk teori er det lagt til grunn at det vil være naturlig at de sakkyndige gjør dette.

Redegjørelsen skal inneholde en beskrivelse av avtalen og en erklæring om at det er rimelig samsvar mellom verdien av det vederlaget selskapet skal yte, og verdien av det vederlaget selskapet skal motta. I tillegg skal redegjørelsen inneholde andre forhold av betydning for generalforsamlingens vurdering.

Redegjørelsen skal vedlegges innkallingen til generalforsamlingen, jf. § 3-8 annet ledd tredje punktum, og er dermed et saksdokument ved generalforsamlingens behandling. Etter samme bestemmelse skal redegjørelsen uten opphold meldes til Foretaksregisteret. Det er styrets ansvar å sørge for dette.

Det følger av § 3-8 første ledd at dersom en avtale som omfattes av bestemmelsen er inngått uten at avtalen er godkjent av generalforsamlingen, er den ikke bindende for selskapet. Etter fjerde ledd skal en eventuell oppfyllelse av avtalen tilbakeføres. Etter ansvarsregelen i § 3-7 annet ledd, som er gitt anvendelse for avtaler etter § 3-8, er det den eller de i selskapet som medvirker til avtalen, som gjøres ansvarlig for at selskapets ytelse blir tilbakeført til selskapet.

Det er lagt til grunn i forarbeidene til aksjelovene og i juridisk teori at medkontrahenten ikke kan påberope seg noe godtroerverv etter den ordinære legitimasjonsregelen for styrets avtaler i aksjelovenes § 6-33, jf. Ot.prp. nr. 4 (1995–96) side 24, sml. NOU 1992: 29 side 80, NOU 1996: 3 side 150 og Ot.prp. nr. 55 (2005–2006) side 48. Rettsvirkninger av overtredelse av § 3-8 kommenteres i Ot.prp. nr. 55 (2005–2006) på side 48:

«Departementet vil for det første bemerke at slik loven er utformet, synes det bare å være overtredelse av kravet om godkjennelse av generalforsamlingen som medfører ugyldighet. Overtredelse av kravene i tredje ledd om utarbeidelse av en redegjørelse og melding til Foretaksregisteret har ikke en slik rettsvirkning. At det medfører ugyldighet å inngå en avtale etter § 3-8 uten generalforsamlingens godkjennelse, er i samsvar med det prinsipp som gjelder ellers i aksjelovgivningen ved overtredelse av ufravikelige regler om funksjonsfordelingen mellom selskapsorganene, se Aarbakke m.fl.: Aksjeloven og allmennaksjeloven (2. utg., Oslo 2004) side 559-560. Departementet har vanskelig for å se at det er noen avgjørende grunner som skulle tilsi en annen løsning for overtredelse av § 3-8. I vurderingen må man i den forbindelse også ta i betraktning at motparten i dette tilfellet (i hvert fall når det gjelder en avtalepart som nevnt i første ledd) vil være en person som har nær tilknyt[n]ing til selskapet. Det er vanskelig å tenke seg at en slik motpart med rimelighet skulle kunne påberope seg noen villfarelse med hensyn til de faktiske forhold som medførte ugyldighet. Med den foreslåtte omformuleringen av unntaksbestemmelsen i nåværende første ledd annet punktum nr. 3 (lovforslaget nr. 4) antar departementet dessuten at rettsvillfarelse vil bli mindre aktuelt enn etter nåværende lov.»

5.3 Endringsdirektivets krav

Endringsdirektivet artikkel 9c gir bestemmelser om åpenhet om og godkjennelse av avtaler mellom noterte selskaper og deres tilknyttede parter («related parties»). Direktivbestemmelsen er omfattende, og gir medlemsstatene handlingsrom på flere punkter.

Bakgrunnen og formålet med reglene i artikkel 9c er nærmere forklart i punkt 42 til 44 i endringsdirektivets fortale. Der fremgår at transaksjoner mellom selskapet og en tilknyttet part kan skade selskapet ettersom slike transaksjoner kan gi den tilknyttede parten mulighet til å tilegne seg verdier som tilhører selskapet. Ifølge fortalen er det derfor viktig med hensiktsmessige sikringstiltak for å beskytte interessene til selskapet og aksjeeierne. Etter endringsdirektivet skal medlemsstatene sørge for at det innføres en særskilt beslutningsordning for vesentlige transaksjoner mellom selskapet og tilknyttede parter. Det innebærer at transaksjonen enten skal godkjennes av generalforsamlingen eller av selskapets forvaltnings- eller kontrollorgan. I tillegg skal selskapet offentliggjøre en melding om transaksjonen senest når transaksjonen gjennomføres.

Vesentlige transaksjoner

Bestemmelsen gjelder bare for vesentlige transaksjoner («material transactions»). Etter artikkel 9c nr. 1 skal medlemsstatene definere hva «vesentlige transaksjoner» omfatter. Ved fastleggelsen av definisjonen skal det tas hensyn til:

• a) Hvilken betydning informasjon om transaksjonen kan ha på de økonomiske beslutningene til selskapets aksjeeiere.

• b) Risikoen som transaksjonen skaper for selskapet og de aksjeeierne som ikke er en tilknyttet part, herunder minoritetsaksjeeiere.

Ved fastleggelsen av definisjonen av vesentlige transaksjoner, skal medlemsstatene fastsette én eller flere kvantitative størrelser. Disse kan være basert på omsetning eller på transaksjonens innvirkning på selskapets finansielle stilling, inntekter, aktiva, kapitalisering, herunder egenkapital, eller ta hensyn til transaksjonens art og den tilknyttede partens stilling.

Definisjon av tilknyttede parter

I endringsdirektivet artikkel 2 bokstav h fremgår det at begrepet «tilknyttet part» skal forstås på samme måte som i de internasjonale regnskapsstandarder som er vedtatt i henhold til europaparlaments- og rådsforordning (EF) nr. 1606/2002 (IFRS-forordningen).

Definisjonen av tilknyttet part («nærstående part») i den internasjonale regnskapsstandarden IAS 24 er tatt inn i norsk rett ved forskrift 7. september 2006 nr. 1062 til utfylling og gjennomføring av regnskapsloven. I forskriften § 7-30b-1 er definisjonen gitt som følger:

«En part er nærstående part til foretaket (det «rapporterende foretaket») i følgende tilfeller:

• a. En person eller nært medlem av en persons familie er nærstående til et rapporterende foretak dersom personen:

  • i. har kontroll eller felles kontroll over det rapporterende foretaket,

  • ii. har betydelig innflytelse over det rapporterende foretaket, eller

  • iii. er styremedlem eller ledende ansatt i det rapporterende foretaket eller dets morforetak.

• b) Et foretak og et rapporterende foretak er nærstående parter dersom et av følgende vilkår er oppfylt:

  • i. Foretaket og det rapporterende foretaket er medlemmer av samme konsern (som betyr at hvert morforetak, datterforetak eller søsterforetak er nærstående til de andre).

  • ii. Et foretak er det andre foretakets tilknyttede foretak eller felleskontrollerte virksomhet (eller et tilknyttet foretak eller en felleskontroller virksomhet til et konsernforetak som det andre foretaket er en del av).

  • iii. Begge foretak er samme tredjemanns felleskontrollerte virksomheter.

  • iv. Et foretak er et tredje foretaks felleskontrollerte virksomhet, og det andre foretaket er det tredje foretakets tilknyttede foretak.

  • v. Foretaket er en pensjonsordning for de ansatte enten i det rapporterende foretaket eller i et foretak som er nærstående til det rapporterende foretaket. Dersom det rapporterende foretaket selv er en slik ordning, er den arbeidsgiver som finansierer ordningen, også nærstående til det rapporterende foretaket.

  • vi. En person som nevnt i bokstav a har kontroll eller felles kontroll over foretaket.

  • vii. En person som nevnt i bokstav a i har betydelig innflytelse over foretaket eller er en av nøkkelpersonene i foretakets (eller foretakets morforetaks) ledelse.

Nære medlemmer av en persons familie er familiemedlemmer som kan forventes å påvirke eller blir påvirket av denne personene i deres forretninger med foretaket. Slike familiemedlemmer kan omfatte:

• a. personens partner og barn,

• b. barn av personens partner, og

• c. personer som forsørges av personen eller dennes ektefelle eller partner.

Ved vurdering av et mulig forhold mellom nærstående parter skal oppmerksomheten rettes mot det reelle innholdet i forholdet og ikke bare mot forholdes juridiske form.»

Definisjonen innebærer at en rekke fysiske og juridiske personer omfattes av begrepet nærstående part. Begrepet etter direktivet og IFRS-forordningen har en større krets av personer enn det som følger av allmennaksjeloven § 1-5.

Fysiske personer

En fysisk person vil være nærstående til det aktuelle selskapet dersom vedkommende enten selv eller sammen med andre har kontroll over selskapet. Slik kontroll foreligger dersom personen enten representerer mer enn halvparten av stemmene, eller gjennom avtale med én eller flere andre i fellesskap har slik kontroll. Etter Norsk Regnskapsstandard (NRS) punkt 3.2 foreligger slik felles kontroll når strategiske, finansielle og operasjonelle beslutninger vedrørende virksomheten krever enstemmighet mellom avtalepartene. I tillegg vil en fysisk person være nærstående part dersom vedkommende har «betydelig innflytelse» i selskapet. I regnskapsloven § 1-4 er det forutsatt at betydelig innflytelse normalt foreligger dersom den aktuelle personen representerer minst 20 prosent av stemmene i foretaket. I tillegg vil en fysisk person være nærstående dersom vedkommende er styremedlem eller ledende ansatt i det aktuelle selskapet eller dets morselskap.

Juridiske personer

Et foretak (B) vil være nærstående til et annet foretak (A) dersom foretakene er del av samme konsern eller er knyttet til hverandre på liknende måte. B vil blant annet være As nærstående dersom A har betydelig innflytelse eller felles kontroll over B. Videre vil B være As nærstående dersom begge foretakene er underlagt samme tredjepersons felles kontroll. Tilsvarende gjelder dersom den samme tredjepersonen kun har felles kontroll over A, men likevel har betydelig innflytelse i B. B vil også være As nærstående dersom en fysisk person som er As nærstående også har kontroll, felles kontroll eller betydelig innflytelse i B. I tillegg omfattes B av definisjonen dersom en fysisk person som er As nærstående er en nøkkelperson i Bs ledelse eller i Bs morselskaps ledelse.

Saksbehandlingsregler

Endringsdirektivet artikkel 9c nr. 2, 3 og 4 gir saksbehandlingsregler.

Det følger av artikkel 9c nr. 2 at medlemsstatene sikre at selskaper offentliggjør en melding om vesentlige transaksjoner mellom selskapet og tilknyttede parter. Meldingen skal minst inneholde opplysninger om karakteren av forholdet til den aktuelle tilknyttede part, navnet på parten, datoen for avtalen og verdien av avtalen. Meldingen skal også ha opplysninger om andre forhold som er nødvendige for å kunne vurdere om avtalen er rimelig for selskapet og selskapets øvrige aksjeeiere, inkludert minoritetsaksjeeiere. Meldingen skal offentliggjøres senest på tidspunktet for gjennomføring av transaksjonen.

Etter artikkel 9c nr. 3 kan medlemsstatene fastsette at meldingen om transaksjonen skal ledsages av en rapport som inneholder en vurdering av om transaksjonen er rimelig for selskapet og de øvrige aksjeeierne. Rapporten skal også forklare antakelsene vurderingen bygger på og metodene som er anvendt. En slik rapport skal i så tilfelle utarbeides av enten en uavhengig tredjepart, selskapets styre, selskapets tilsynsorgan, revisjonsutvalget eller et annet utvalg med et flertall av uavhengige medlemmer. Det fremgår av nr. 3 at tilknyttede parter ikke skal delta i utarbeidelse av rapporten.

Artikkel 9c nr. 4 første ledd pålegger medlemsstatene å fastsette regler som sikrer at vesentlige transaksjoner godkjennes av enten generalforsamlingen, selskapets styre eller tilsynsorgan. Godkjenningen skal skje i overenstemmelse med prosedyrer som forhindrer at den tilknyttede parten utnytter sin stilling. I tillegg må prosedyrene gi tilstrekkelig beskyttelse for selskapets og de øvrige aksjeeiernes interesser.

Medlemsstatene kan etter artikkel 9c nr. 4 annet ledd også fastsette regler som gir aksjeeierne rett til å stemme over en vesentlig transaksjon som allerede er godkjent av selskapets styre eller tilsynsorgan.

Det følger av artikkel 9c nr. 4 tredje ledd at hvor transaksjonen omfatter et styremedlem eller en aksjeeier, så skal disse ikke delta i godkjennelsen av eller avstemningen over transaksjonen. Medlemsstatene kan imidlertid etter artikkel 9c nr. 4 fjerde ledd tillate at en aksjeeier som er tilknyttet part deltar i avstemningen såfremt nasjonal rett inneholder passende sikringstiltak. Disse sikringstiltakene skal beskytte interessene til selskapet og aksjeeierne som ikke er en tilknyttet part, før og under avstemningsprosessen, ved å forhindre at den tilknyttede parten kan godkjenne transaksjonen der et flertall av aksjeeierne som ikke er en tilknyttet part eller et flertall av uavhengige medlemmer av ledelsen er imot.

Unntak

Endringsdirektivet artikkel 9c nr. 5 og 6 fastsetter unntak fra saksbehandlingsreglene i artikkel 9c nr. 2, 3 og 4 eller gir medlemstatene anledning til å unnta visse typer transaksjoner fra disse saksbehandlingsreglene.

Avtaler som inngås som ledd i selskapets normale drift på markedsmessige vilkår

Artikkel 9c nr. 5 regulerer transaksjoner som er del av selskapets normale drift og er inngått på normale markedsvilkår. Utgangspunktet etter artikkel 9c nr. 5 første ledd er at saksbehandlingsreglene i artikkel 9c nr. 2, 3 og 4 ikke gjelder for slike avtaler. Styret eller tilsynsorganet i selskapet skal for slike avtaler etablere en intern prosedyre for periodiske vurderinger av om vilkårene for unntak er oppfylt. Tilknyttede parter kan ikke delta i denne vurderingen.

Det følger av artikkel 9c nr. 5 annet ledd at medlemsstatene kan fastsette at selskaper kan gjøre bruk av saksbehandlingsreglene i artikkel 9c nr. 2, 3 og 4 også for transaksjoner som er del av selskapets normale drift og er inngått på normale markedsvilkår.

Andre unntak

Artikkel 9c nr. 6 bokstav a til e åpner for at medlemsstatene kan unnta visse typer transaksjoner fra saksbehandlingsreglene i artikkel 9c nr. 2, 3 og 4, eller tillate selskapene å gjøre unntak fra disse kravene.

Bokstav a åpner for unntak for avtaler inngått mellom et selskap og dets datterselskaper. En forutsetning er at datterselskapene er heleid eller at ingen andre tilknyttede parter i selskapet har en interesse i datterselskapet, eller at nasjonal lovgivning gir tilstrekkelig beskyttelse av interessene til selskapet, datterselskapet og aksjeeierne som ikke er en tilknyttet part, inkludert minoritetsaksjeeiere, i slike transaksjoner.

Bokstav b åpner for unntak for klart definerte transaksjonstyper som etter nasjonal lovgivning krever generalforsamlingens godkjennelse. En forutsetning for at unntaket kan brukes er at den nasjonale lovgivningen har regler som sikrer en likeverdig behandling av samtlige aksjeeiere og at interessene til selskapet og de aksjeeierne som ikke er en tilknyttet part, deriblant minoritetsaksjeeiere, er tilstrekkelig beskyttet.

Bokstav c åpner for unntak for transaksjoner som gjelder lønn og godtgjørelse til medlemmer av ledelsen.

Bokstav d åpner for unntak for transaksjoner som er gjennomført av kredittinstitutter på grunnlag av tiltak som har som mål å beskytte deres stabilitet og som er vedtatt av kompetent myndighet.

Bokstav e åpner for unntak for transaksjoner som tilbys alle aksjeeierne på like vilkår, forutsatt at likebehandling av alle aksjeeiere og beskyttelse av selskapets interesser er sikret.

Transaksjoner mellom datterselskaper og morselskapets tilknyttede parter

Artikkel 9c nr. 7 regulerer transaksjoner inngått mellom datterselskaper og morselskapets tilknyttede parter. Det følger av nr. 7 første punktum at medlemsstatene skal sørge for at selskaper offentlig meddeler vesentlige transaksjoner mellom disse. Medlemsstatene kan også fastsette at meddelelsen skal ledsages av en rapport som inneholder en vurdering av om transaksjonen er rettferdig og rimelig ut fra perspektivet til selskapet og de aksjeeiere som ikke er en tilknyttet part, inkludert minoritetsaksjeeiere. Rapporten skal også redegjøre for de vurderinger som den bygger på og de anvendte metoder. Unntakene i artikkel 9c nr. 5 og 6 gjelder også for denne type avtaler.

Sammenregning av ikke-vesentlige transaksjoner mellom samme parter

Det følger av artikkel 9c nr. 8 at transaksjoner som er inngått med samme tilknyttede part i en tolvmånedersperiode eller i samme regnskapsår, og som til sammen overstiger terskelen for «vesentlige transaksjoner», skal følge saksbehandlingsreglene i artikkel 9 c nr. 2 til 4 dersom dette ikke allerede er gjort. Sammenregningen skal forhindre omgåelse ved at en transaksjon deles opp i mindre deler som hver for seg ikke er vesentlige.

Sanksjoner

Etter endringsdirektivet artikkel 14b skal medlemsstatene fastsette regler om tiltak og sanksjoner for brudd på nasjonale bestemmelser vedtatt i henhold til endringsdirektivet, og treffe alle nødvendige tiltak for å sikre at de gjennomføres. Tiltakene og sanksjonene skal være effektive, forholdsmessige og avskrekkende.

5.4 Tidligere utredninger

Spørsmålet om å endre aksjeloven og allmennaksjeloven § 3-8 har vært vurdert i flere utredninger. Nedenfor kommenteres hovedlinjene i de siste utredningene.

5.4.1 NOU 2016: 22 Aksjelovgivning for økt verdiskaping

I NOU 2016: 22 Aksjelovgivning for økt verdiskaping foreslo utvalget vesentlige endringer i § 3-8 både i aksjeloven og allmennaksjeloven. Forslagene ble ikke behandlet i Prop. 112 L (2016–2017) Endringer i aksjelovgivningen mv. (modernisering og forenkling). Det fremgår på side 14 i proposisjonen at departementet vil komme tilbake med forslag til endringer.

I utredningen kapittel 12 fremholdt aksjelovutvalget at det etter utvalgets erfaring knytter seg en rekke juridiske problemer til § 3-8. Ifølge utvalget er kanskje det største problemet de rettslige uklarhetene ved bestemmelsens saklige og personelle anvendelsesområde, sett i sammenheng med ugyldighetsvirkningen. Konsekvensene av disse uklarhetene er ifølge utvalget at en rekke avtaler behandles etter aksjelovene § 3-8 for at man skal være på den sikre siden. Stemmer antakelsen innebærer dette at det utarbeides redegjørelser, innhentes revisorbekreftelser og holdes generalforsamlinger uten at det er nødvendig.

Utvalget viste også til at kostnadene ved å etterleve saksbehandlingsreglene i aksjelovene § 3-8 er betydelige. I den forbindelse viste utvalget på side 140 til en rapport1 utarbeidet av Brønnøysundregistrene:

«Ifølge Brønnøysundregistrenes rapport om særattestasjoner er gjennomsnittlige kostnader til revisor ved meldepliktige avtaler (det vil si avtaler som skal meldes til Foretaksregisteret i henhold til aksjelovene § 3-8) skjønnsmessig satt til 4.464 kroner og interne kostnader er satt til 624 kroner. Antakelsene om kostnadene tar blant annet utgangspunkt i en spørreundersøkelse med relativt få respondenter, og ved beregningen er kostnadene satt til samme nivå som ved særattestasjon i forbindelse med kapitalnedsettelse. Basert på disse tallene utgjorde totalkostnadene ved meldepliktige avtaler i 2015 om lag 18,6 millioner kroner.»

Etter utvalgets oppfatning var det grunn til å tro at selskapenes kostnader ved avtaler som omfattes av aksjelovene § 3-8, er vesentlig høyere enn antatt i Brønnøysundregistrenes rapport. Utvalget fremholdt at dersom kostnadene forbundet med avtaler mellom et selskap og dets nærstående er underlagt fordyrende saksbehandlingsregler, krever dette en begrunnelse som er tilstrekkelig til å forsvare kostnadene.

Etter utvalgets syn er ikke dagens utforming av aksjelovene § 3-8 godt egnet til å fremme formålet med bestemmelsene: hensynet til selskapets kreditorer og til likebehandling av aksjeeierne. I tillegg mente utvalget at disse hensynene ivaretas tilstrekkelig godt av andre bestemmelser i lovverket. Utvalget viste blant annet til kravet til forsvarlig egenkapital og styrets handleplikt i aksjelovenes §§ 3-4 og 3-5, reglene om utdelinger §§ 3-6 og 3-7, likebehandlingsprinsippet i § 4-1 og forbudene mot myndighetsmisbruk i §§ 5-21 og 6-28.

Utvalget foreslo blant annet å fjerne ugyldighetsvirkningen ved manglende generalforsamlingsbehandling og å erstatte den med en plikt til å gi samtlige aksjeeiere melding om avtalen. I tillegg foreslo utvalget å fjerne plikten til å kunngjøre redegjørelsen i Foretaksregisteret.

5.4.2 Utredningen «Vurdering av aksjeloven § 3-8» av Olav Fr. Perland og Sverre Sandvik

Advokatene Olav Fr. Perland og Sverre Sandvik i advokatfirmaet Wiersholm AS avga 23. juni 2016 utredningen Vurdering av aksjelovens § 3-8 (heretter «Perland/Sandvik») til Næringslivets Hovedorganisasjon. Utredningen gjaldt kun aksjeloven § 3-8. Departementets vurdering er at deler av utredningen også er relevant for vurderingen av allmennaksjeloven § 3-8.

Etter utredernes syn var det ikke et tilstrekkelig behov for å beholde aksjeloven § 3-8. Utrederne trakk blant annet frem at bestemmelsens saklige og personelle anvendelsesområde var uklart, slik at langt flere enn nødvendig behandlet avtaler i tråd med saksbehandlingsreglene. Det ble også påpekt at en uheldig side ved bestemmelsen er at ugyldighetsvirkningen gir selskapet (aksjeeiermajoriteten) anledning til å spekulere i inngåtte avtaler. Utrederne trakk frem eksempelet hvor selskapet har inngått en avtale med en minoritetsaksjeeier uten å innhente generalforsamlingens godkjennelse. Dersom avtalen viser seg å være gunstig for selskapet, kan aksjeeiermajoriteten godkjenne den i ettertid. I motsatt tilfelle kan den samme majoriteten påberope seg manglende godkjennelse og kreve avtalen ugyldig.

I tillegg til dette gir bestemmelsen etter utrederenes syn ikke et «selvstendig materielt vern for verken kreditorer eller minoritetsaksjonærer». I tillegg medførte regelen om noteopplysninger til årsregnskapet i regnskapsloven § 7-30b at kunngjøringsplikten i aksjeloven § 3-8 innebar et «begrenset selvstendig bidrag til åpenhet og opplysninger». I denne forbindelse ble det i utredningen vist til reglene om habilitet, utdeling, myndighetsmisbruk, styreansvar, granskning og opplysningsplikt i regnskapsloven, i tilstrekkelig grad ville ivareta hensynene bak dagens bestemmelse. I lys av dette var det utrederenes anbefaling at aksjeloven § 3-8 burde oppheves.

5.5 Forslaget i høringsnotatet

5.5.1 Vurdering av dagens løsning

Endringsdirektivet gjelder for noterte selskaper. For å oppfylle direktivets forpliktelser er det tilstrekkelig å justere allmennaksjeloven § 3-8 slik at bestemmelsen blir i samsvar med direktivforpliktelsene. Generelt har det vært innført likelydende bestemmelser i aksjeloven og allmennaksjeloven dersom det ikke har vært gode grunner for noe annet. I lys av dette og forslagene til endring av aksjeloven § 3-8 i både NOU 2016: 22 og i Perland/Sandviks utredning, samt innspill fra næringslivet, foreslo departementet i høringsnotatet å gjøre endringer i både allmennaksjeloven og aksjeloven § 3-8.

I høringsnotatet fremholdt departementet at de to viktigste hensynene som bør begrunne særskilte saksbehandlingsregler for et selskaps avtaler med nærstående parter, er hensynet til aksjeeierne og kreditorene. Begge henger sammen med behovet for å unngå at selskapets kapitalgrunnlag svekkes til fordel for en nærstående. Videre uttalte departementet i høringsnotatet:

«Etter dagens regulering er disse hensynene søkt ivaretatt gjennom krav til generalforsamlingsbehandling og -godkjennelse, revisorkontroll og kunngjøringsplikt. Dersom generalforsamlingens godkjennelse for en avtale med et selskaps nærstående ikke innhentes, er konsekvensen at avtalen blir ugyldig. En slik virkning er ikke knyttet til manglende redegjørelse, revisorkontroll eller kunngjøring.»

Når det gjelder hensynet til vern av (minoritets)aksjeeiernes interesser, fremholdt departementet i høringsnotatet at det i utgangspunktet deler vurderingene til aksjelovutvalget og Perland/Sandvik om at det er paradoksalt at aksjelovene § 3-8 i realiteten kun har materiell betydning for fullt ut legitime avtaler. Videre skriver departementet i høringsnotatet:

«Bestemmelsene i § 3-6 og § 3-7 (utdelinger), § 4-1 (likhetsprinsippet) og § 5-21 (myndighetsmisbruk) rammer allerede avtaler som innebærer en formuesoverføring fra selskapet til en aksjeeier eller dennes nærstående, og avtaler som innebærer en urimelig forskjellsbehandling av aksjeeiere. I lys av dette er det derfor kun avtaler som ikke allerede rammes av bestemmelsene nevnt ovenfor, som omfattes av aksjelovene § 3-8. Det vil være avtaler som ikke innebærer formuesoverføring fra selskapet til en aksjeeier eller dennes nærstående, og dessuten ikke innebærer urimelig forskjellsbehandling. I forlengelsen av dette er det etter departementets oppfatning uheldig at dagens regel gir aksjeeiermajoriteten en spekulasjonsadgang for avtaler som ikke rammes av lovens øvrige regler.

Samtidig er en rekke av reglene utformet slik at de åpner for en stor grad av skjønnsbruk. Brudd på reglene er derfor tidvis vanskelig å angripe rettslig, særlig for selskapets kreditorer. Etter departementets syn er det derfor grunn til å beholde krav til saksbehandling ved avtaler med nærstående.»

Departementet viste i høringsnotatet til at hensynet til selskapets kreditorer også er søkt ivaretatt i andre bestemmelser som skal hindre at selskapets kapitalgrunnlag svekkes:

«Dette omfatter blant annet § 3-4 om forsvarlig egenkapital, § 3-6 om utdelinger og § 6-21 om myndighetsmisbruk. Som både Perland/Sandvik og aksjelovutvalget påpeker, er aksjelovene § 3-8 i seg selv ikke til hinder for at aksjemajoriteten vedtar å inngå en avtale i strid med de nevnte bestemmelsene. På tilsvarende måte som for aksjeeiermajoriteten åpner § 3-8 for at en eventuell bostyrer i et selskaps konkursbo kan påberope seg ugyldighet grunnet manglede generalforsamlingsgodkjennelse av en ellers lovlig avtale. En slik adgang åpner for at selskapets kreditorer gis en tilfeldig fordel på selskapets avtaleparters bekostning.

Hensynet til kreditorene er imidlertid i § 3-8 også forsøkt ivaretatt både ved krav om revisorkontroll av redegjørelsen for avtalen og at redegjørelsen skal meldes til Foretaksregisteret. Ved å få slik informasjon gis kreditorene anledning til å innrette seg i henhold til den inngåtte avtalen.»

På denne bakgrunn var departementets vurdering at dagens regler bør endres. Dette ble først og fremst begrunnet med at hensynene som begrunner regelen i stor grad ivaretas andre steder i lovverket. I tillegg ble det vist til at innvendingene mot dagens ordning kan tyde på at det utarbeides flere redegjørelser og revisorbekreftelser enn nødvendig. Selskapenes tid og økonomiske ressurser kan i så fall disponeres bedre. I tillegg innebærer dagens regulering en uheldig og utilsiktet konsekvens ved at den kan ramme medkontrahenter som har vært i aktsom god tro. Den gir selskapet en utilsiktet spekulasjonsadgang og konkursbo en tilfeldig fordel.

Departementet fremholdt i høringsnotatet at mye kan tale for løsningen foreslått av Perland/Sandvik, det vil si å oppheve aksjeloven § 3-8 i sin helhet. Samtidig viste departementet til at en rekke av reglene som ivaretar de samme hensynene, er utformet slik at de åpner for en stor grad av skjønnsbruk, og at brudd på reglene derfor tidvis vil være vanskelig å angripe rettslig for både selskapets minoritetsaksjeeiere og kreditorer.

I tillegg mente departementet at det er viktig å beholde en regel som sikrer åpenhet om slike avtaler, for å ivareta interessen til selskapets aksjeeiere og særlig dets kreditorer. Endelig viste departementet til at endringsdirektivet innebærer at Norge er forpliktet til å ha regler om slike avtaler for noterte selskaper.

Etter departementets syn var det grunn til å utforme bestemmelsene i aksje- og allmennaksjeloven likt, dersom ikke gode grunner taler for en annen løsning. Departementets vurdering var at det forelå grunn til å beholde en saksbehandlingsregel om avtaler med nærstående i begge aksjelovene.

5.5.2 Forslaget i høringsnotatet

Handlingsrommet for endring av allmennaksjelovens regler om avtaler med nærstående er begrenset av det som følger av endringsdirektivet artikkel 9c. Det vises i denne forbindelse til omtalen av endringsdirektivets krav i punkt 5.3. Det fremgår av høringsnotatet at departementet mente det ikke var grunn til å se vesentlig annerledes på aksjeselskaper og allmennaksjeselskaper ved denne type transaksjoner. Behovet for å ivareta interessene til minoritetsaksjeeiere og selskapenes kreditorer var etter departementets syn like stort for begge typer selskap.

Det personelle og materielle anvendelsesområdet

I høringsnotatet viste departementet til at én av innvendingene mot dagens regler er at bestemmelsen favner for vidt med hensyn til både det materielle og det personelle anvendelsesområdet. Det ble også vist til at anvendelsesområdet er uklart:

«Departementet er enig i at dagens utforming er uheldig, både fordi bestemmelsen får anvendelse for flere avtaler enn nødvendig for å ivareta hensynene bak bestemmelsen, og fordi det regelmessig er uklart om bestemmelsene kommer til anvendelse.»

Departementet foreslo i høringsnotatet at det gjøres to endringer i virkeområdet i § 3-8 første ledd i aksjeloven og allmennaksjeloven.

Den første foreslåtte endringen gjaldt personkretsen som omfattes, altså hvilke personer som skal anses som «nærstående» til det aktuelle selskapet. Endringsdirektivet forutsetter at begrepet forstås på samme måte som den internasjonale regnskapsstandarden IAS 24, som er inntatt i norsk rett gjennom forskrift gitt i medhold av regnskapsloven § 7-30b fjerde ledd2. Departementet mente det mest hensiktsmessige var å innta henvisning til forskriften. Se høringsnotatet punkt 10.6.2 for den nærmere vurderingen. Departementet ba likevel høringsinstansene vurdere hvilket av følgende tre alternativer som er mest hensiktsmessig og som vil være mest tilgjengelig;

• i) å ta hele definisjonen av nærstående inn i aksjeloven og allmennaksjeloven § 3-8

• ii) at det i aksjeloven og allmennaksjeloven § 3-8 henvises til forskriften gitt i medhold av regnskapsloven § 7-30 b

• iii) at det i aksjeloven og allmennaksjeloven § 3-8 gis en forskriftshjemmel, og at det i forskriften angis nærmere hvem som er nærstående, for eksempel ved å henvise til forskriften gitt i medhold av regnskapsloven § 7-30 b

Den andre foreslåtte endringen gjaldt hvilke avtaler som omfattes av bestemmelsene. Etter endringsdirektivet skal reglene om nærståendetransaksjoner utformes slik at det blant annet gis en definisjon av «vesentlige transaksjoner».

Terskelen for om aksjeloven og allmennaksjeloven § 3-8 kommer til anvendelse eller ikke er knyttet til verdien av selskapets ytelse etter avtalen. Departementet så i høringsnotatet ikke grunn til å endre på dette, men mente terskelen ikke lenger bør knyttes til en prosentandel av aksjekapitalen. I høringsnotatet fremholdes det «at størrelsen på aksjekapitalen i aksje- og allmennaksjeselskaper i utgangspunktet gir lite informasjon om selskapets faktiske kapitalgrunnlag og en eventuell avtales betydning for denne».

Departementet mente at terskelen i stedet bør knyttes til selskapets balansesum. Det ble begrunnet med at balansesummen vil gi et bedre grunnlag enn aksjekapitalen for å vurdere avtalens betydning for selskapets økonomi. I høringsnotatet ble det foreslått at terskelen skulle settes til 2,5 prosent av balansesummen for både aksje- og allmennaksjeselskaper.

Beslutningsform

Én av hovedinnvendingene mot dagens regler er at avtaler med nærstående blir ugyldige ved manglende generalforsamlingsgodkjennelse. Dette gjelder uavhengig av om avtalen strider mot lovens øvrige regler eller for øvrig er i strid med selskapets, aksjeeiernes eller kreditorenes interesser. I høringsnotatet fremholdt departementet at det er enig med både Perland/Sandvik og aksjelovutvalget i at det er «særlig uheldig at dagens løsning i realiteten kun rammer ellers legitime avtaler, og at den gir både selskapet og eventuelle konkursbo en utilsiktet spekulasjonsadgang».

Etter endringsdirektivet skal vesentlige avtaler med nærstående godkjennes av generalforsamlingen, styret eller et tilsynsorgan. Det er med andre ord åpnet for at slike avtaler kan godkjennes av styret, uten generalforsamlingens godkjennelse. Aksjelovutvalget foreslo i NOU 2016: 22 å endre bestemmelsene til å dreie seg om informasjonsplikt. Utvalgets forslag innebar at kompetansen til å inngå avtaler skulle ligge hos selskapets styre, men at samtlige av selskapets aksjeeiere skulle få melding om avtalen. Perland/Sandvik omtaler også en slik løsning i sin utredning. Departementet fremholdt i høringsnotatet at en slik tilnærming har mye for seg. Samtidig tilsier hensynet til selskapets kreditorer etter departementets syn at avtaler med nærstående også bør gjøres kjent for disse. Endringsdirektivet stiller også krav om offentliggjøring for å ivareta dette hensynet.

I høringsnotatet ble det foreslått å endre aksjelovene § 3-8 slik at avtaler med selskapets nærstående i utgangspunktet kan inngås av styret alene. For å ivareta aksjeeiernes og kreditorenes interesser fremholdt departementet at informasjon om slike avtaler bør gis til både aksjeeierne og kreditorene. Den nærmere begrunnelsen fremkommer i høringsnotatet side 57, hvor også forholdet til inhabile styremedlemmer behandles.

Kravet til innholdet i meldingen mv.

I høringsnotatet ble det foreslått at styret senest to uker før avtalen trer i kraft skal gi samtlige aksjeeiere melding om avtalen. Det ble foreslått at meldingen skal inneholde opplysninger om forholdet til den nærstående parten, den nærstående partens navn, dato for avtaleinngåelse og verdi av avtalen. Ettersom styret skal ha kompetanse til selv å inngå slike avtaler, foreslo departementet at meldingen også bør redegjøre for at avtalen vil bli inngått på forsvarlig grunnlag, og at det er rimelig samsvar mellom verdien av det selskapet skal yte og verdien på det vederlaget selskapet skal motta. I tillegg ble det foreslått at meldingen skal opplyse om andre forhold som er nødvendige for å kunne vurdere om avtalen er rettferdig og rimelig for selskapet og aksjeeierne. Forslaget oppfylte etter departementets vurdering minimumskravene i endringsdirektivet § 9c nr. 2.

Det ble i høringsnotatet foreslått at meldingen også skal opplyse om at aksjeeierne kan fremsette krav om å få avtalen behandlet på ekstraordinær generalforsamling etter aksjeloven § 5-6 og allmennaksjeloven § 5-7. Om dette forslaget står det i høringsnotatet:

«I det tilfellet at aksjonærene krever slik behandling, vil ikrafttredelse av avtalen måtte avvente til godkjennelse foreligger. Krav om generalforsamlingens behandling må sendes innen fristen på to uker. Selskapet må ta nødvendige forbehold i avtalene for å ivareta mulige innsigelser og generalforsamlingsbehandling. Det vil synliggjøre for aksjeeierne at de har anledning til å få ytterligere informasjon om avtalen og eventuelt motsette seg forslaget.»

Kunngjøring

I høringsnotatet ble det foreslått at meldingen skal sendes til Foretaksregisteret og kunngjøres i Brønnøysundregistrenes elektroniske kunngjøringsløsning. Dette for at kreditorene kan bli orientert om at selskapet ønsker å inngå en avtale med en nærstående. I høringsnotatet ble det fremholdt at dette vil gi kreditorer anledning til å henvende seg til selskapet for å få mer informasjon om avtalen ut over det som fremgår av redegjørelsen.

Revisors bekreftelse av redegjørelse for avtalen

Etter aksjeloven § 3-8 er det revisor som skal bekrefte styrets redegjørelse, mens det i allmennaksjeloven § 3-8 er krav om at en eller flere uavhengige sakkyndige (revisorer) utarbeider redegjørelsen. Etter endringsdirektivet artikkel 9c nr. 3 er det krav om at «rapporten» utarbeides av en uavhengig tredjepart, selskapets styre, tilsynsorgan eller revisjonsutvalget eller ethvert annet utvalg med et flertall av uavhengige medlemmer. Videre følger det av endringsdirektivet at nærstående parter ikke skal delta i utarbeidelsen av rapporten.

Så lenge styret utarbeider meldingen (rapporten), er det ikke nødvendig at revisor i tillegg bekrefter denne for å oppfylle endringsdirektivet artikkel 9c. Styremedlemmer som i forbindelse med avtalen/transaksjonen er å anse som nærstående part, må fratre ved behandlingen av saken etter inhabilitetsbestemmelsene i aksjeloven og allmennaksjeloven § 6-28.

Spørsmålet er dermed om hensynet til kreditorer, minoritetsaksjeeiere eller andre berørte interesser tilsier å videreføre et krav om at revisor skal bekrefte eller utarbeide meldingen (rapporten). I høringsnotatet punkt 10.6.2 ble det fremholdt flere grunner til å beholde et krav om revisorbekreftelse. Departementet vurderte likevel at det ikke skal stilles krav til at revisor skal bekrefte eller utarbeide meldingen. Departementet la vekt på at styret har et ansvar for å påse at også avtaler med nærstående er i selskapets og aksjeeierfellesskapets interesse.

Unntak fra kravet til melding mv.

Endringsdirektivet åpner for at medlemsstatene kan unnta en rekke avtaler fra kravet til melding mv. Unntaksadgangen i endringsdirektivet sammenfaller i stor grad med unntakene i aksjeloven og allmennaksjeloven § 3-8.

Endringsdirektivet artikkel 9c nr. 5 gjør unntak fra kravet til melding om avtalen og øvrige saksbehandlingsregler for avtaler som inngår i selskapets normale drift og er avtalt på normale markedsvilkår. Det kan imidlertid fastsettes at også slike avtaler skal være underlagt kravene til melding mv. Der slike avtaler ikke er underlagt disse kravene, skal selskapets styre innføre en intern prosedyre for periodiske vurderinger av om disse betingelsene er oppfylt.

Artikkel 9c nr. 5 tilsvarer aksjeloven og allmennaksjeloven § 3-8 første ledd annet punktum som unntar avtaler «som inngås som ledd i selskapets vanlige virksomhet og inneholder pris og andre vilkår som er vanlige for slike avtaler». Departementet foreslo i høringsnotatet ikke å innføre krav om melding mv. for slike avtaler. Det ville etter departementets syn påføre selskapene en unødvendig stor administrativ byrde. I tråd med endringsdirektivet foreslo imidlertid departementet en plikt for styret til å innføre en intern prosedyre for periodiske vurderinger av om disse betingelsene er oppfylt. Det ble også foreslått at den nærstående parten ikke kan delta i disse vurderingene.

Endringsdirektivet artikkel 9c nr. 6 fastsetter at medlemsstatene kan unnta fem nærmere angitte avtaletyper fra kravene til melding mv.

Bokstav a gjelder konserninterne avtaler. Etter bestemmelsen kan avtaler mellom selskapet og datterselskapet unntas. Dette forutsetter at datterselskapet er heleid, at ingen andre nærstående parter i selskapet har interesse i datterselskapet, eller at nasjonal lovgivning ivaretar hensynet til aksjeeierne. Avtaler om konserninterne avtaler følger allerede av aksjeloven § 3-8 nr. 6 og allmennaksjeloven § 3-8 nr. 5. Departementet foreslo å videreføre dette unntaket.

Bokstav b gjelder klart definerte transaksjonstyper som krever godkjennelse av generalforsamlingen, som forutsetter rettferdig behandling av alle aksjeeiere, herunder minoritetsaksjeeierne, og selskapets interesser. Departementets vurdering i høringsnotatet var at unntaket for transaksjoner i § 8-10, som også følger av dagens regler i aksjeloven § 3-8 nr. 7 og allmennaksjeloven § 3-8 første ledd nr. 6, er i tråd med direktivet og bør videreføres.

Bokstav c gjelder godtgjørelse til medlemmer av ledelsen. Slike unntak følger allerede av aksjeloven og allmennaksjeloven § 3-8 første ledd nr. 2. I høringsnotatet ble det foreslått å videreføre disse unntakene.

Bokstav d gjelder avtaler/transaksjoner som er inngått med kredittinstitutter på grunn av tiltak som søker å beskytte deres stabilitet og som er vedtatt av kompetent myndighet. Bestemmelsen åpner for unntak for transaksjoner mellom nærstående i «krisesituasjoner». Departementet foreslo i høringsnotatet å ta inn et unntak der det var truffet vedtak om krisehåndtering etter finansforetaksloven.

Endringsdirektivet bokstav e gjelder transaksjoner/avtaler som tilbys alle aksjeeiere på samme vilkår, slik at likebehandling av aksjeeierne og beskyttelse av selskapets interesser er ivaretatt.

Aksjeloven og allmennaksjeloven § 3-8 nr. 3 gjør unntak for avtaler om overdragelse av verdipapirer til pris i henhold til offentlig kursnotering også der slik overdragelse faller utenfor selskapets vanlige virksomhet. Begrunnelsen for dette er at det vil være dokumenterbart at selskapet betaler markedspris og at avtalen ikke vil gi medkontrahenten fordeler på selskapets og aksjeeiernes bekostning. Det ville etter departementets syn være i tråd med direktivet å videreføre dette unntaket.

Aksjeloven § 3-8 første ledd nr. 5 gjør unntak for avtaler der selskapets ytelse har en virkelig verdi som utgjør mindre enn 50 000 kroner, og som er godkjent av styret. Unntaket er begrunnet i at grensen på ti prosent av aksjekapitalen i første ledd første punktum kan være for lav, særlig for aksjeselskaper med lav aksjekapital, jf. Ot.prp. nr. 55 (2005–2006) side 46 til 47. Departementet foreslo i høringsnotatet ikke å videreføre unntaket. Forslaget hadde sammenheng med at terskelverdien foreslås endret til tilfeller der selskapets ytelse har en virkelig verdi som er større enn 2,5 prosent av selskapets balansesum. Den nærmere begrunnelsen fremgår av høringsnotatet punkt 10.6.2.

5.6 Høringsinstansenes syn

5.6.1 Innledning

Forslagene til endringer i aksjeloven § 3-8 og allmennaksjeloven § 3-8 har vært kommentert av Advokatfirmaet BAHR AS (BAHR), Advokatfirmaet PricewaterhouseCoopers AS (PWC), Den Norske Advokatforening (Advokatforeningen), Brønnøysundregistrene, Den norske Revisorforening (Revisorforeningen), Finans Norge, Garmann, Mitchell & Co Advokatfirma DA (Garmann Mitchell), Justis- og beredskapsdepartementet, KPMG Law Advokatfirma DA (KPMG), Landsorganisasjonen i Norge (LO), Næringslivets Hovedorganisasjon (NHO), Regelrådet, Regnskap Norge, Skattedirektoratet, Wikborg Rein Advokatfirma AS (Wikborg Rein) og Økokrim.

En rekke høringsinstanser har overordnede synspunkter på forslagene til endringer i aksjeloven § 3-8 og allmennaksjeloven § 3-8. Disse overordnede synspunktene gjengis i punkt 5.6.2. Synspunkter på de konkrete endringsforslagene er gjengitt i punktene om de enkelte forslagene i punkt 5.6.3 flg.

5.6.2 Generelle høringsinnspill

NHO gir uttrykk for at kravene til nærståendetransaksjoner i endringsdirektivet artikkel 9c bør gjelde for noterte allmennaksjeselskaper, mens kravene for aksjeselskaper bør forenkles. NHO skriver at det fremgår av både høringsnotatet og av utredningen Vurdering av aksjelovens § 3-8, som NHO fikk utarbeidet i 2016, at reglene om nærståendetransaksjoner volder problemer for dem som skal bruke reglene. Ifølge NHO viser utredningen flere av de problemene som er erfart i praksis. NHO fremholder at én innvending mot reglene er at manglende etterlevelse fører til ugyldighet, som igjen gjør at selskapene antagelig bruker ressurser på avtaler som ikke er meldepliktige. NHO uttaler samtidig:

«Det er vanskelig å finne fullt ut tilfredsstillende løsninger på de praktiske problemene. Et minstekrav til reglene må uansett være at de er tilstrekkelige klare.»

Ifølge NHO varierte antall meldte avtaler for aksjeselskaper i årene 2013 til 2018 fra rundt 2 500 til rundt 4 000 per år. For allmennaksjeselskaper er tallene ifølge NHO fra 4 til 12, dvs. en andel mellom 0,15 og 0,31 prosent. NHO skriver:

«Når alle norske noterte selskaper er allmennaksjeselskaper, tyder dette på at noterte selskaper svært sjelden inngår meldepliktige avtaler.»

NHO mener at det bør være ulike regler for aksjeselskaper og allmennaksjeselskaper.

NHO skriver at de oppfatter høringsnotatet slik at det ikke er aktuelt å oppheve reglene om nærståendetransaksjoner for aksjeselskaper. Med denne forutsetningen mener NHO at en videreføring bør ta utgangspunkt i det som gjelder i dag, men med forenklinger. NHO viser til at endringsdirektivet er rettet mot noterte selskaper, begrunnet med hensyn som særlig fremgår av punkt 1, 2, 3 og 42 i fortalen til endringsdirektivet. Disse hensynene gjør etter NHOs syn seg i mindre grad gjeldende for unoterte selskaper, herunder særlig aksjeselskaper. NHO uttaler:

«En fordel med å forenkle reglene for aksjeselskaper fremfor å lage helt nye, er at selskapene som er vant til å forholde seg til dagens regler, vil kunne videreføre sin praksis og samtidig etterleve reglene.»

I høringsuttalelsen viser NHO til at departementet foreslår at reglene for allmennaksjeselskaper også skal gjelde for aksjeselskaper, og at begrunnelsen for dette er at det ikke er gode grunner til å utforme bestemmelsene ulikt. Til dette uttaler NHO at det er over 320 000 aksjeselskaper og drøyt 200 allmennaksjeselskaper, og at det derfor er i tråd med Stortingets forutsetninger i Innst. O nr. 45 (1994-1995) at de bestemmelsene for de to selskapsformene kan ha ulik utforming.

Regnskap Norge er positive til forslaget til endringer i aksjeloven § 3-8 som etter organisasjonens syn gir mer smidige og treffsikre regler. Regnskap Norges primære standpunkt er at det ikke er tilstrekkelig behov for å opprettholde denne saksbehandlingsregelen. Etter Regnskap Norges syn kan regelen heller erstattes med en plikt for styret til å informere aksjeeierne om transaksjoner mellom selskapet og dets nærstående. Særlig oppfatter Regnskap Norge regelen som uhensiktsmessig og unødvendig for de mange aksjeselskap hvor eier og ledelse er én og samme person. Med de foreslåtte endringene i høringsnotatet mener Regnskap Norge det bør vurderes om det i det minste skal tas inn en egen unntaksregel for disse selskapene. Regnskap Norge ser videre ikke vektige argumenter for at aksjeloven § 3-8 skal være mest mulig lik den tilsvarende bestemmelsen i allmennaksjeloven, da det etter deres vurdering er til dels ulike hensyn som gjør seg gjeldende for bestemmelsenes utforming i hver av lovene. Det viktigste må etter Regnskap Norges vurdering være å implementere regler som er mest mulig treffsikre overfor de rettssubjekter som hører inn under den enkelte loven.

Finans Norge mener at aksjeloven § 3-8 bør oppheves da den etter organisasjonens syn både i sin nærværende form og den foreslåtte utformingen i høringsnotatet ikke oppfyller sitt formål. Finans Norge reiser spørsmål ved om det i stedet for endringene som er foreslått, gir en bedre løsning å oppheve bestemmelsen helt. Organisasjonen uttaler:

«Aksjelovene § 3-8 kom inn i loven i 1997, for primært å løse problemstillingene rundt såkalt etterstiftelse. Det var etter det vi kjenner til ikke særlige problemer med reguleringen på dette området tidligere. Behovet som lovgiver opprinnelig skulle løse med bestemmelsen er ikke lenger aktuelle.

Samtidig er det grunn til å minne om at bestemmelsen ikke gir noe materielt vern for kreditorer eller aksjeeiere mot visse typer avtaler mellom selskapet og aksjeeiere mv. Reguleringen knytter seg til saksbehandling (med en automatisk ugyldighetsregel). Vedtakene vil stort sett bli gjennomført ettersom sammensetningen i styre som regel speiler eierforhold og representasjon i generalforsamlingen. Kravene til saksbehandling som bestemmelsen oppstiller blir en ren saksbehandlingsregel uten noen større substans.»

Etter Finans Norges syn vil ikke bestemmelsen, selv etter den foreslåtte endringen, gi rettsanvenderne en tilfredsstillende grad av forutberegnelighet:

«Justeringene innebærer fortsatt at § 3-8 er utformet som en vid hovedregel med syv unntak. Det må i lys av dette kunne stilles spørsmål om bestemmelsen er gitt en hensiktsmessig redaksjonell utforming. Selv for kyndige jurister vil bestemmelsen foranledige skjønnsmessige vurderinger hvor løsningen fremstår som usikker.

Når en slik regel skal benyttes av aktører i det daglige forretningsliv, blir dette enda vanskeligere. Mange aktører vil da bruke tid og ressurser for å hente råd om forsvarlige løsninger. En konsekvens kan lett bli at hovedregelen vil legges til grunn i for mange tilfeller – for å unngå tvil og usikkerhet om rekkevidden av unntakene. Et annet selvstendig moment er at de mange skjønnsmessige elementer i hovedregel og unntak representerer potensielle hinder for digitale løsninger.»

Finans Norge fremholder at en direktivtro innføring av reglene i norsk rett vil spare norsk næringsliv for betydelige kostnader knyttet til saksbehandling. Finans Norge foreslår derfor at endringene gjøres gjeldende for noterte allmennaksjeselskaper, og at § 3-8 oppheves for aksjeselskaper og unoterte allmennaksjeselskaper.

Organisasjonen påpeker også at det er viktig at departementet gjør en grundig undersøkelse av de alternativer for gjennomføring som ligger i direktivet, og at unntaksmulighetene som direktivet åpner for bør benyttes. Etter Finans Norges syn er ikke dette utfyllende drøftet i høringsnotatet.

Finans Norge mener det fortsatt er uklart hvordan selskapet skal løse generell uenighet mellom selskapet og medkontrahenten om transaksjonen faller innenfor kravene i § 3-8.

Subsidiært støtter Finans Norge en oppmykning av saksbehandlingsreglene i § 3-8. Organisasjonen uttaler:

«Endringene som foreslås er en bedring av gjeldende rettstilstand, som er kritisert for manglende forutberegnelighet. Det gjelder særlig at kravet til generalforsamling skal føre til (automatisk) ugyldighet (første ledd), uten at det tas hensyn til om det er grunn til å tro at mangelen ved saksbehandlingen kan ha virket bestemmende på vedtakets innhold, jf. prinsippet i forvaltningsloven § 41. Opphevelsen av konsolideringsreglene i aksjelovene § 3-8 fjerde ledd vil gjøre regelverket mer forutberegnelig for partene, ettersom virkeområdet avgrenses til en mindre og mer konkret personkrets. Det er også positivt at omfanget av transaksjoner som faller inn under hovedregelen reduseres i omfang, ved at størrelsen på vederlaget knyttes til balansesummen og ikke til aksjekapitalen.»

Advokatforeningen uttaler at de savner en mer overordnet vurdering av de ulike hensynene som gjør seg gjeldende:

«Hva er det man egentlig ønsker å oppnå og hva vil konsekvensene av de ulike deler av forslaget innebære for selskapene, og for minoritetsaksjeeiere/kreditorer? Det er elementer i forslaget som innebærer en svekkelse av både minoritets- og kreditorvernet, men da bør denne svekkelsen i det minste innebære forenklinger for selskapene. Advokatforeningen ber om at en slik mer overordnet vurdering inntas i proposisjonen.»

Advokatforeningen støtter ikke forslaget om at endringsdirektivets regler gjøres gjeldende for aksjeselskaper, og uttaler:

«Dersom tankegangen er å forenkle hverdagen for små og mellomstore bedrifter fremstår det nærmest som skivebom å gjøre direktivets krav gjeldende for samtlige aksjeselskaper.»

Et alternativ til å innføre en tilsvarende regel som foreslått for allmennaksjeselskaper, er ifølge Advokatforeningen å fjerne gjeldende § 3-8 for aksjeselskaper. Advokatforeningen skriver at de imidlertid deler departementets syn på at aksjeloven § 3-8 gir et visst vern av i alle fall minoritetsaksjeeierne og kanskje til en viss grad også for kreditorene, og at det er et behov for en viss regulering av transaksjoner med nærstående ut over det som følger av alminnelige regler. Foreningen fremholder også at det heller ikke skal undervurderes at bestemmelsen kan ha en viss preventiv effekt.

En mulig løsning ifølge Advokatforeningen, kan være å beholde gjeldende § 3-8 for aksjeselskaper, men at det inntas et generelt unntak for transaksjoner med andre (heleide) konsernselskaper, at generalforsamlingsgodkjennelse ikke er et gyldighetsvilkår og at alternativet «opptrer i forståelse med» oppheves, samtidig som det bør presiseres at alminnelige prinsipper for omgåelse fremdeles vil gjelde, eksempelvis ved bruk av stråmenn.

Revisorforeningen fremholder at reglene bør være enklere for aksjeselskaper enn for allmennaksjeselskaper. Etter Revisorforeningens syn er de foreslåtte saksbehandlingsreglene i høringsnotatet for omfattende og kompliserte for aksjeselskaper. Revisorforeningen fraråder sterkt at kravene i endringsdirektivet gjøres gjeldende også for aksjeselskaper. Revisorforeningen viser til at det er over 320 000 aksjeselskaper i Norge, men bare mellom 200 og 250 allmennaksjeselskaper. Etter Revisorforeningens syn skal det svært gode grunner til for å innføre disse omfattende og til dels kompliserte reglene for aksjeselskaper.

Revisorforeningen mener at forenklingshensynet settes i bakgrunnen med forslaget i høringsnotatet, i strid med Regjeringens uttalte politikk. Etter Revisorforeningens syn vil aksjelovutvalgets forslag være vesentlig enklere å håndtere for aksjeselskaper enn forslaget i høringsnotatet, samtidig som aksjelovutvalgets forslag vil ivareta de ulike hensynene på en balansert måte.

Revisorforeningen er enig i at det er hensiktsmessig å ha like regler om avtaler med nærstående for noterte og unoterte allmennaksjeselskaper.

Skattedirektoratet uttaler at det generelt er positivt for skatteetatens kontrollarbeid at forholdene omkring transaksjoner med nærstående er så transparent som mulig slik at det skapes notoritet rundt beslutningene. Skattedirektoratet har ingen kommentarer til det materielle innholdet i endringsforslagene.

Økokrim skriver at de generelt støtter forslag som bidrar til større åpenhet i næringslivet, herunder om eierforhold og transaksjoner med nærstående. Etter Økokrims oppfatning vil imidlertid forslaget til endring av aksjelovene § 3-8 kunne bidra i motsatt retning, og de finner derfor grunn til å gjenta sine synspunkter fra høringen til NOU 2016: 22 Aksjelovgivning for økt verdiskapning, hvor også § 3-8 var tema.

Økokrim fremholder at de i utgangspunktet er positive til forenklinger som medfører at regelverket ikke blir mer omfattende og komplisert enn nødvendig:

«Dette er ikke bare et spørsmål om å spare næringslivet for kostnader. Klare og enkle regler har også andre positive sider, blant annet relatert til brukernes evne til å forstå reglene og myndighetens mulighet til å følge dem opp.

Imidlertid vil forenklinger også kunne ha negative konsekvenser og det er etter vår oppfatning viktig å ta hensyn også til disse. Eksempler på slike konsekvenser kan være økt behov for ressurskrevende avklaring i rettsapparatet og økonomisk kriminalitet som følge av for lite treffende og forebyggende adferdsregulering.»

Fra Økokrims høringsuttalelse til NOU 2016: 22 Aksjelovgivning for økt verdiskaping er blant annet gjengitt følgende, som Økokrim fremholder at fortsatt er deres syn:

«Når næringsdrivende gis mulighet til å drive sin virksomhet gjennom et selskap med begrenset ansvar, er det viktig med kompenserende regler som på en effektiv måte kan forhindre ulovlige utdelinger og unndragelser av verdier fra selskapet. Relativt strenge formkrav vil ofte være et egnet virkemiddel, og blant de helt sentrale reglene som i dag bidrar til dette, er aksjeloven (og allmennaksjeloven) § 3-8.

Utvalget foreslår at § 3-8 endres i så betydelig grad at den etter vårt syn langt på vei vil miste sin betydning som adekvat virkemiddel i denne sammenheng.

Utvalget foreslår at dagens krav om redegjørelse og verdisamsvarserklæring fra styret, revisorbekreftelse og godkjenning av generalforsamlingen som gyldighetsvilkår, erstattes av en relativt overfladisk melding til selskapets aksjeeiere. Videre foreslås det blant annet en betydelig heving av terskelverdi fra kr 50.000 til kr 500.000.»

Det fremgår av nevnte høringsuttalelse at etter Økokrims oppfatning kan utvalgets drøftelse synes noe ensidig i favør av et ønske om sparte kostnader for de som i dag må følge reglene i § 3-8, mens de negative sidene av den foreslåtte endringen ikke vies samme oppmerksomhet. Nærståendetransaksjoner utgjør et betydelig risikoområde, både med hensyn til selskapsrettslige, skatterettslige og regnskapsmessige problemstillinger. Det er Økokrims klare oppfatning at det er nødvendig med omfattende «kjøreregler» for å bidra til å motvirke den risiko som allerede ligger i å drive næringsvirksomhet for andres risiko. Økonomiske transaksjoner mellom selskapet og dets nærstående utgjør etter Økokrims erfaring en betydelig tilleggsrisiko. Når det i praksis er samme beslutningstaker «på begge sider av bordet», foreligger ikke de motstridende interesser som normalt sikrer korrekte og jevnbyrdige avtalevilkår og hindrer at én part fratas verdier på en utilsiktet måte. En slik risiko krever betydelige mekanismer for å holdes på et forsvarlig nivå. Økokrim fraråder å gå bort fra ordningen i dagens § 3-8 og at det foretas en endring av § 3-8. I høringsuttalelsen til NOU 2016: 22 skriver Økokrim videre:

«En melding til aksjeeierne, med innhold som foreslått, vil ikke kunne bidra til sikring av selskapets formuesmasse slik § 3-8 gjør i dag. Dagens regler fokuserer i betydelig grad på at transaksjoner skal verdsettes til virkelig verdi. Vi er overbevist om at dagens regler i stor grad bidrar til å forebygge at midler tas ut av selskaper på urettmessig måte, for eksempel gjennom over- eller underprising av varer og tjenester, med de kostnader dette medfører for andre. Etter vår oppfatning er det ikke urimelig at en nærstående som velger å handle med selskapet, underlegges solide kontrollmekanismer for å hindre at innflytelse misbrukes – bevisst eller ubevisst.

Utvalget stiller spørsmål ved om § 3-8 har noen betydning for å motvirke økonomisk kriminalitet, konkluderer med at de ikke kjenner til at bestemmelsen har spilt noen rolle i strafferettslig sammenheng og viser til manglende treff ved søk på § 3-8 i Lovdata. Etter vår oppfatning er det ikke grunnlag for en slik konklusjon. For det første mener vi som sagt at bestemmelsen har en klar preventiv effekt, og uregelmessigheter man avholder seg fra å begå, vil naturlig nok ikke fremkomme i Lovdata. Videre er det slik at disposisjoner som gjennomføres i strid med § 3-8 strafferettslig gjerne subsumeres som økonomisk utroskap eller andre formuesforbrytelser. Disse vil heller ikke fremkomme gjennom søk på § 3-8 i Lovdata. Alvorligheten understrekes av strafferammer for de aktuelle lovbrudd på seks års fengsel.»

Økokrim pekte i høringsuttalelsen til NOU 2016: 22 også på at det foreslåtte beløpet på 500 000 kroner er en altfor høy terskel. Økokrim begrunnet dette med at:

«[u]rettmessige transaksjoner kan ramme hardt selv med betydelig mindre tap som konsekvens, og beløpet bør etter vår oppfatning ikke settes for høyt. Men som det fremgår over, mener vi at melding under enhver omstendighet ikke kan erstatte dagens regelverk på en hensiktsmessig måte.»

Forutsatt at bestemmelsen oppfattes som for belastende, foreslo Økokrim i høringsuttalelsen til NOU 2016: 22 å vurdere å oppheve ugyldighetsvirkningen og oppjustere terskelen til 100 000 kroner.

BAHR skriver at de i utgangspunktet ser det som positivt at departementet vurderer hensiktsmessigheten av å innføre likelydende regler i aksjeloven og allmennaksjeloven. Advokatfirmaet viser til at de samme hensynene ofte gjør seg gjeldende for begge aksjeselskapsformer, og at det generelle målet om å forenkle aksjelovgivningen ofte kan tilsi en slik løsning. BAHR påpeker at det er viktig å anerkjenne hvor stor forskjell det kan være mellom noterte allmennaksjeselskap og små- og mellomstore aksjeselskap og at for aksjeselskaper kan flere av de nye reglene virke kompliserte og ressurskrevende. De skriver videre at det ikke er ønskelig å ha likelydende regelsett for allmennaksjeselskap og aksjeselskap dersom det betyr at ethvert aksjeselskap må engasjere advokater eller annen juridisk bistand for å forstå og overholde reglene. Samfunnsøkonomiske hensyn og hensynet til forenkling tilsier etter advokatfirmaets vurdering at man vurderer om det er nødvendig å pålegge aksjeselskap de samme kravene som allmennaksjeselskap når det kun er folkerettslig pålagt for allmennaksjeselskap.

Wikborg Rein er kritisk til endringsforslagene i høringsnotatet og vurderingene som ligger til grunn for dem. Etter advokatfirmaets vurdering oppfyller gjeldende § 3-8 i allmennaksjeloven i det alt vesentlige direktivbestemmelsen. Forslaget i høringsnotatet bærer etter advokatfirmaets syn preg av å være utformet uten at sentrale sider ved den foreslåtte bestemmelsen er tilstrekkelig vurdert og gjennomtenkt. Det foreslåtte regelverket er etter advokatfirmaets vurdering til dels i motstrid til departementets overordnede formål med endringsforslaget.

Wikborg Rein etterlyser derfor en nærmere vurdering av behovet for særskilt regulering i aksjeloven av visse avtaler mellom selskapet og en aksjeeier, styremedlem mv., eller om aksjelovens regler for øvrig gir et tilstrekkelig vern av selskapskapitalen i forbindelse med denne typen avtaler. Advokatfirmaet skriver:

«Hvis departementet mener at det foreligger et slikt behov og at aksjeloven og allmennaksjeloven av den grunn bør inneholde særregler for denne avtaletypen, vil utgangspunktet være at regelen må gis en utforming som er egnet til å ivareta hensynet til aksjeeierne og kreditorene.

Forholdene vi her innledningsvis påpeker er særlig relevante i lys av at departementet i høringsnotatet ikke vurderer oppheving av aksjeloven § 3-8 i sin helhet, samt i lys av at de foreslåtte endringene i praksis neppe vil føre til en reell forenkling av selskapenes behandling av selskapets avtaler med tilknyttede parter og at forslaget antakeligvis alt i alt vil svekke det vernet av aksjeeierne og kreditorene som det er grunn til å tro at gjeldende § 3-8 i dag tross alt gir.

Wikborg Reins merknader nedenfor til de foreslåtte endringene viser at det som nevnt kan stilles spørsmål ved om de foreslåtte endringene overhodet innebærer noen praktisk forenkling for selskapets behandling av avtaler med tilknyttede parter sammenlignet med någjeldende regulering. I den formen den nå er foreslått, støtter ikke Wikborg Rein departementets forslag om å innføre endringene i aksjeloven § 3-8.»

Garmann Mitchell er enig i at det er behov for endringer i aksjeloven § 3-8. Etter advokatfirmaets syn ivaretas hensynet til aksjeeierne og kreditorer tilstrekkelig gjennom øvrige regler i aksjeloven. Den spekulasjonsadgang og ressursbruk som gjeldende bestemmelse medfører tilsier etter advokatfirmaets syn at § 3-8 bør endres slik at anvendelsesområdet innskrenkes. Ved avveiningen mellom hensynet til kreditorer og aksjeeiere på den ene siden, og hensynet til selskapets effektive ressursbruk på den andre, mener advokatfirmaet at sistnevnte hensyn bør tillegges vesentlig mer vekt ved utformingen av en ny § 3-8. Etter Garmann Mitchells syn vil forslaget til ny § 3-8 i aksjeloven neppe medføre en forenkling for små og mellomstore aksjeselskaper sammenlignet med gjeldende bestemmelse.

PWC ber departementet revurdere forslaget i høringsnotatet om å likestille reglene for transaksjoner med nærstående for allmennaksjeselskaper og aksjeselskaper. Etter advokatfirmaets syn bidrar ikke forslaget til forenklinger for norsk næringsliv.

5.6.3 Kompetanse til å godkjenne avtale med tilknyttet part

NHO er enig i forslaget i høringsnotatet om at nærståendetransaksjoner bør behandles og avgjøres av styret, da utgangspunktet er at styret som selskapets øverste styrende organ i alle andre saker som de behandler, ivaretar selskapets interesser. NHO viser til at styremedlemmene er aksjeeiernes fremste tillitsvalgte og at styremedlemmene risikerer erstatningsansvar. NHO fremholder også at det bør gå uttrykkelig frem av proposisjonen at styret kan overlate saken til generalforsamlingen om styret skulle ønske det. Som eksempler nevner NHO tilfeller der styremedlemmer er i tvil om habilitet eller der de ønsker å være sikre på at aksjeeierne ønsker transaksjonen gjennomført.

Revisorforeningen uttaler at kravet om at generalforsamlingen må godkjenne avtaler mellom selskapet og nærstående parter medfører en unødvendig kostnads- og tidkrevende prosess. Revisorforeningen støtter forslaget i høringsnotatet om at det er tilstrekkelig med styrebehandling for slike avtaler.

5.6.4 Personkrets

Begrepsbruk

Justis- og beredskapsdepartementet, Advokatforeningen, Revisorforeningen,KPMG og Wikborg Rein har innvendinger mot forslaget om å benytte «nærstående part» som begrep i aksjeloven og allmennaksjeloven § 3-8.

Justis- og beredskapsdepartementet mener det rent lovteknisk er uheldig å introdusere begrepet «nærstående part» i § 3-8 når aksjelovene ellers bruker begrepene «nærstående» og «personlig nærstående» med legaldefinisjoner i aksjeloven og allmennaksjeloven § 1-5.

Også KPMG påpeker at forslaget vil medføre at man i aksjeloven får to definisjoner av «nærstående» gjennom en henvisning til IAS 24 samt legaldefinisjonen i aksjeloven § 1-5.

Både Advokatforeningen og Wikborg Rein påpeker at det vil være nærliggende for aktørene å legge til grunn at begrepet «nærstående parter» er ment som en henvisning til § 1-5 i aksjeloven og allmennaksjeloven. Begge viser til at begrepet «related party» brukes i den engelske versjonen av endringsdirektivet, og at det derfor vil være mer treffende å benytte begrepet «tilknyttede parter» eller lignende. Revisorforeningen mener at definisjonen av nærstående i § 3-8 og definisjonen i § 1-5 som benyttes i andre bestemmelser må samordnes.

Anvendelsen av personkretsen i endringsdirektivet

Som det fremgår ovenfor i punkt 5.3, forutsetter endringsdirektivet at begrepet «nærstående part» forstås på samme måte som den internasjonale regnskapsstandarden IAS 24 (IFRS). IFRS er inntatt i norsk rett gjennom forskrift gitt i medhold av regnskapsloven § 7-30b fjerde ledd.3

Høringsinstansene er samstemte i at personkretsen i endringsdirektivet ikke bør gjelde for aksjeselskaper, slik det var foreslått i høringsnotatet.

Justis- og beredskapsdepartementet fremholder at definisjonen i nevnte forskrift vil være vanskelig å forholde seg til for brukerne. Etter Justis- og beredskapsdepartementets syn bør man vurdere en annen utforming, i hvert fall i aksjeloven.

Revisorforeningen mener at definisjonen av nærstående i IFRS er lang og utilgjengelig, og at langt flere avtaler må saksbehandles enn etter nåværende aksjeloven § 3-8. Revisorforeningen mener at definisjonen av nærstående i endringsdirektivet bør gjelde for alle allmennaksjeselskaper. Foreningen mener også det er uheldig at definisjon kun skal gjelde for transaksjoner etter § 3-8, men ikke for transaksjoner med nærstående parter som omfattes av unntakene, for eksempel § 8-10.

Finans Norge viser til at definisjonen av «nærstående» i endringsdirektivet er meget vid og knyttet til regnskapsregler (IAS 24 /IFRS) som i all hovedsak ikke benyttes av vanlige aksjeselskaper. Etter Finans Norges syn vil det for det store antallet aksjeselskaper bli krevende å foreta en korrekt vurdering av virkeområdet.

Etter BAHRs syn er det gode grunner til å skille mellom aksjeselskapsformene på dette området. De foreslår at personkretsen i endringsdirektivet kun bør gjelde for noterte allmennaksjeselskaper.

Også PWC mener at dette vil være krevende å forholde seg til for brukerne, særlig for mindre aksjeselskaper som i dag rapporterer under god regnskapsskikk for små selskaper og at personkretsen i endringsdirektivet ikke bør gjelde for aksjeselskaper.

KPMG uttaler at det å anvende personkretsen i for aksjeselskaper vil innebære en vesentlig komplisering av regelverket.

Wikborg Rein fremholder at definisjonen av «nærstående parter» er unødvendig komplisert, og lite tilgjengelig. Advokatfirmaet uttaler at regelens personelle anvendelsesområde vil være lite tilgjengelig og uoversiktlig for aktørene dersom det i lovteksten henvises til regnskapslovens forskrift, og at slik lovgivningsteknikk derfor vil gi en lite tilfredsstillende løsning. For aksjeselskaper mener Wikborg Rein at någjeldende personelle anvendelsesområde i aksjeloven § 3-8 bør videreføres, men med enkelte justeringer.

Etter Regnskap Norges vurdering er det ikke formålstjenlig å benytte definisjonen i IFRS også for aksjeselskaper. Regnskap Norge begrunner dette med at definisjonen er lang, til dels skjønnsmessig og lite tilgjengelig. Etter Regnskap Norges vurdering vil dette ikke gjøre det lettere for de mange små og mellomstore aksjeselskapene å vurdere når saksbehandlingsregelen må følges. Regnskap Norges syn er at det er bedre å beholde dagens definisjon av nærstående slik denne fremkommer av aksjeloven § 3-8 første og fjerde ledd.

Personkretsen i nåværende § 3-8 fjerde ledd i aksjeloven og allmennaksjeloven

Flere av høringsinstansene kommenterer personkretsen i nåværende aksjeloven og allmennaksjeloven § 3-8 fjerde ledd. Bestemmelsen omfatter blant annet avtaler «med noen som handler etter avtale eller for øvrig opptrer i forståelse med» en aksjeeier, en aksjeeiers morselskap, et styremedlem eller daglig leder.

Garmann Mitchell mener hele dette alternativet bør fjernes. Etter advokatfirmaets syn skaper alternativet stor usikkerhet om bestemmelsens personelle anvendelsesområde.

Wikborg Rein og Advokatforeningen mener at alternativet «opptrer i forståelse med» bør oppheves, samtidig som det bør presiseres at alminnelige prinsipper for omgåelse fremdeles vil gjelde, eksempelvis ved bruk av stråmenn.

NHO mener at for aksjeselskaper bør personkretsen begrenses til dem som i dag er omfattet av § 3-8 første og fjerde ledd, men alternativet «noen som handler etter avtale med eller for øvrig opptrer i forståelse med» bør utgå. NHO mener det alternativt må bli presisert at dette siste alternativet gjelder for omgåelsestilfeller. Slik alternativet er utformet i dag, mener NHO det er problematisk for selskapene å vite hvem som er omfattet.

Bør personkretsen som omfattes av § 3-8 angis direkte i lov eller i forskrift

NHO, Regnskap Norge, Advokatforeningen, Garmann Mitchell, BAHR og Wikborg Rein har synspunkter på om personkretsen som omfattes av aksjeloven og allmennaksjeloven § 3-8 bør angis direkte i loven eller i forskriften.

NHO mener at definisjonen av nærstående bør fremgå av forskrift til allmennaksjeloven og at personkretsen ikke bør være videre enn det som følger av endringsdirektivet.

Regnskap Norge mener at definisjonen av selskapets nærstående fortsatt bør fremgå direkte av aksjeloven slik den gjør i dag.

Advokatforeningen skriver at de forstår høringsbrevet slik at meningen er å gi en forskrift med samme innhold som forskrift gitt i medhold av regnskapsloven § 7-30b fjerde ledd. Advokatforeningen skriver at en alternativ løsning kan være at man i lovteksten beskriver de mest sentrale aktørene, i det minste morselskap og andre som har kontrollerende innflytelse over selskapet, samt styret/daglig leder, mens de mer detaljerte reglene tas inn i forskriften.

Garmann Mitchell mener at personkretsen som skal omfattes av aksjeloven § 3-8 bør fremgå direkte av lovteksten. Brukere av aksjeloven § 3-8 er ofte små og mellomstore aksjeselskaper, og de vil da enkelt kunne ta stilling til om bestemmelsen kommer til anvendelse eller ikke.

BAHR foreslår at det utformes en egen definisjon for «nærstående» som inntas direkte i allmennaksjeloven og aksjeloven § 3-8. Videre foreslår BAHR at det i allmennaksjeloven tas inn en egen regel for noterte allmennaksjeselskaper hvor det henvises til regnskapsforskriften § 7-30b-1.

Wikborg Rein mener at definisjonen av den foreslåtte bestemmelsens personelle anvendelsesområde i sin helhet bør tas inn i lovteksten, og at departementet bør tilstrebe å gjøre nødvendige tilpasninger i definisjonen i forskriften til regnskapsloven § 7-30b fjerde ledd slik at det er mulig for aktørene å forstå definisjonen.

5.6.5 Materielt anvendelsesområde

Terskelverdien for selskapets ytelse

Høringsinstansene er positive til at terskelverdien for selskapets ytelse i aksjeloven og allmennaksjeloven § 3-8 knyttes til selskapets balansesum i stedet for selskapets aksjekapital.

NHO er enig i at beløpsterskelen for transaksjoner ikke bør være knyttet til selskapets aksjekapital, da aksjekapitalens funksjon etter NHOs syn har lite med dette å gjøre.

Regnskap Norge støtter forslaget om at terskelverdien endres til å utgjøre 2,5 prosent av selskapets balansesum.

Både Advokatforeningen og Garmann Mitchell mener at det er hensiktsmessig å knytte terskelverdien til selskapets balansesum. BAHR er enig med departementet i at aksjekapitalen er en vilkårlig størrelse, og at endringsforslaget er en forbedring.

PWC er enig i at det er bedre å sette terskelen til 2,5 prosent av den regnskapsmessige balansesummen. Også Wikborg Rein mener at 2,5 prosent av balansesummen synes å være en hensiktsmessig terskel for regelens anvendelse.

Finans Norge uttaler at dersom § 3-8 skal videreføres for aksjeselskaper, bør terskelen heves ut over 2,5 prosent av balansesummen. Finans Norge skriver at det er positivt at omfanget av transaksjoner som faller inn under hovedregelen reduseres i omfang, ved at størrelsen på vederlaget knyttes til balansesummen og ikke til aksjekapitalen. Etter Finans Norges syn vil endringen innebære en ikke uvesentlig økning av terskelverdiene, men kravet vil ifølge Finans Norge fortsatt få et relativt lavt innslagspunkt. Finans Norge mener det derfor er grunn til å stille spørsmål om den kvantitative økningen vil ha noen særlig betydning i praksis.

KPMG fremholder at det må vurderes om «sum egenkapital» kan benyttes istedenfor «balansesum» ettersom sum egenkapital kan være et bedre nøkkeltall når det gjelder vern av interessene til kreditorene og minoritetsaksjeeiere. KPMG utaler at prosentsatsen i så fall kan økes til for eksempel 10 prosent. KPMG påpeker at IFRS 16 i motsetning til norsk god regnskapsskikk medfører at en rekke leieavtaler skal balanseføres og at balansesummen for de fleste som bruker IFRS i selskapsregnskapet derfor vil øke, uten at dette reflekterer noen reell endring i virksomhetens omfang.

Flere høringsinstanser mener det bør presiseres i ordlyden hvilket tidspunkt eller hvilken balanse begrepet «balansesum» knytter seg til.

Garmann Mitchell mener tidspunktet bør være nært i tid til den aktuelle avtaleinngåelsen. Etter advokatfirmaets syn er spørsmålet om man likevel skal kunne bygge på sist fastsatte balanse eller om det er behov for å fastsette en mellombalanse. Lovteksten bør etter advokatfirmaets syn klart angi hvilket balansetidspunkt som er relevant.

NHO uttaler at det må bli klart hvilket grunnlag balansesummen skal beregnes på. Etter NHOs syn er det ingen grunn til at en mellombalanse etter aksjeloven og allmennaksjeloven § 8-2 kan være grunnlag for beregningen. NHO uttaler:

«På grunn av saksbehandlingsreglene for mellombalanser antar vi at det ikke er sannsynlig at mellombalanser vil bli utarbeidet for å «oppdatere» grunnlaget for å vurdere nærståendetransaksjoner. Det er langt mer sannsynlig at mellombalanse er utarbeidet for andre formål.»

Advokatforeningen antar at det i høringsforslaget i utgangspunktet siktes til balansesummen i siste godkjente årsregnskap. Advokatforeningen mener det bør klargjøres om selskapet har anledning eller plikt til å basere vurderingen på eksempelvis kvartalstall, mellombalanser eller lignende. Advokatforeningen påpeker at der det har inntruffet hendelser etter siste balansedag som øker selskapets balansesum, vil det kunne ha praktisk betydning for bestemmelsens anvendelsesområde på selskapets avtaler at det er adgang til å foreta vurderingen på grunnlag av en mellombalanse.

Revisorforeningen mener det bør presiseres i bestemmelsen hvilken balanse det siktes til.

Finans Norge uttaler at det kan reises spørsmål om vurderingene når det gjelder «balansesum» også åpner for bruk av mellombalanser som benyttes i kvartalsrapportering.

KPMG uttaler at det bør presiseres hvilken balanse beregningene skal foretas på grunnlag av, «dvs. hvorvidt beregningen kan foretas på grunnlag av balansen i sist avlagte årsregnskap eller hvorvidt beregningen kan foretas på grunnlag av en mellombalanse».

BAHR skriver at den foreslåtte lovteksten kun viser til selskapets «balansesum», og at det etterlater tvil om hvorvidt det kun er snakk om selskapets siste godkjente balansesum, eller om man også kan anvende en mellombalanse. Etter BAHRs syn bør det åpnes for bruk av mellombalanse. BAHR bemerker at uansett hva departementet har ment med «balansesum», bør dette presiseres i ordlyden.

PWC ber departementet presisere om beregningen skal baseres på sist godkjente balanse eller lignende.

Wikborg Rein uttaler at lovens ordlyd bør presisere at det er balansen etter det sist godkjente årsregnskapet som i utgangspunktet er relevant. Videre mener de at det bør fremgå av lovteksten om selskapet kan eller skal basere vurderingen på perioderegnskap der det har inntrådt hendelser etter siste balansedag med innvirkning på balansesummen:

«Reduksjon i balansesummen vil således senke terskelen for bestemmelsens anvendelsesområde, mens terskelen vil heves som følge av eventuell økning i balansesummen. For selskapene vil det kunne ha praktisk betydning for bestemmelsens anvendelsesområde på selskapets avtaler at det er adgang eller plikt til å foreta vurderingen på grunnlag av en mellombalanse.»

Spørsmål om beløpsmessig minsteterskel

NHO, Revisorforeningen, Regnskap Norge og Garmann Mitchell mener en beløpsmessig minsteterskel bør beholdes i aksjeloven, tilsvarende unntaket i aksjeloven § 3-8 første ledd annet punktum nr. 5.

NHO mener aksjeloven § 3-8 fortsatt bør ha en beløpsmessig minsteterskel for når saksbehandlingsreglene skal gjelde. NHO begrunner dette med at uten en slik minsteterskel vil forslaget om 2,5 prosent av balansesummen som terskel innebære at selv mindre avtaler krever den særlige saksbehandlingen.

Revisorforeningen påpeker at i en del selskaper med lav balansesum, vil en grense på 2,5 prosent av selskapets balansesum innebære at avtaler av nesten ubetydelig verdi må saksbehandles. Revisorforeningen mener det bør settes en beløpsgrense i aksjeloven på 500 000 kroner i tråd med forslaget i NOU 2016: 22 Aksjelovgivning for økt verdiskaping.

Garmann Mitchell mener at grensen på 2,5 prosent av selskapets balansesum bør suppleres med en laveste terskelverdi. Etter advokatfirmaets syn er det ingen grunn til å fravike minsteterskelen på 50 000 kroner i aksjeloven § 3-8 første ledd annet punktum nr. 5, da en transaksjon med verdi på 50 000 kroner kan utgjøre en betydelig transaksjon for selskapet. Fjerning av minsteterskelen vil etter firmaets vurdering trolig lede til ytterligere ressursbruk for selskapene.

Regnskap Norge mener at terskelverdien må kombineres med en nedre fastsatt beløpsgrense, slik at transaksjoner med lavere verdi ikke trenger å meldes. Foreningen tror at konsekvensen av å fjerne denne unntaksregelen blir at flere avtaler for fremtiden vil rammes. Foreningen viser til at et stort antall aksjeselskaper har balansesum lavere enn to millioner kroner. Innslagspunktet for regelen vil derfor normalt bli lavere med de foreslåtte regelendringene. Endringene vil etter foreningens syn innebære økt administrativ byrde for næringslivet og økt arbeidsmengde for Foretaksregisteret. Foreningen skriver at det å etterleve saksbehandlingsregelen i seg selv er byrdefullt, spesielt for de små selskapene.

Regnskap Norge viser til at den nedre beløpsgrensen på 50 000 kroner i aksjeloven § 3-8 har vært uforandret siden den ble tatt inn i aksjeloven § 3-8 med virkning fra 1. januar 2007. Foreningen mener derfor at beløpet bør økes. Terskelen bør etter foreningens syn heller ikke knyttes til et statisk beløp, men i stedet knyttes opp mot grunnbeløpet i folketrygden. Foreningen foreslår at den nedre beløpsgrensen settes til tre ganger folketrygdens grunnbeløp.

Økokrim på sin side fremholder at en objektiv grense på 2,5 prosent av balansesummen kan medføre at svært betydelige transaksjoner ikke vil omfattes av regelverket:

«For et foretak med balansesum på 10 millioner kroner, vil 2,5 % utgjøre 250 000 kroner, og etter vår oppfatning vil dette være et beløp som er langt over grensen for hva som – når det er snakk om risikoområdet nærståendetransaksjoner – bør anses som en vesentlig transaksjon. Prosentsatsen bør derfor kombineres med et objektivt beløp som er lavt nok til å virke forebyggende og atferdsregulerende.»

5.6.6 Unntak

Unntak for avtaler som inngår i selskapets vanlige virksomhet

GarmannMitchell, BAHR og RegnskapNorge kommenterer forslaget om å videreføre det nåværende unntaket i § 3-8 første ledd annet punktum nr. 4 i aksjeloven og allmennaksjeloven. Bestemmelsene gjør unntak for «avtale som inngås som ledd i selskapets vanlige virksomhet og inneholder pris og andre vilkår som er vanlige for slike avtaler».

Garmann Mitchell viser til at Perland/Sandvik i sin utredning har pekt på usikkerhet om bestemmelsens anvendelsesområde. Advokatfirmaet fremholder at dersom unntaket skal videreføres som prinsipp, bør ordlyden presiseres slik at usikkerhetene knyttet til gjeldende bestemmelse ikke videreføres.

BAHR foreslår å fjerne den siste delen av bestemmelsen. Etter BAHRs syn er det tilstrekkelig at det står «avtale som inngås som ledd i selskapets vanlige virksomhet». BAHR fremholder at kravet om at avtalen «inneholder pris og andre vilkår som er vanlige for slike avtaler» er lite praktisk, da det sjeldent foreligger eller kan utledes alminnelige vilkår for slike avtaler. BAHR skriver:

«Det følger av forarbeidene at i mangel på holdepunkter for hva som er vanlig for slike avtaler, blir kravet at avtalen skal inngås på armlengdes vilkår. Det er overflødig å ha et krav om armlengdes vilkår i § 3-8 første ledd fordi dette allerede følger bestemmelsens annet ledd punkt 2. Kravet om at avtalen skal inngås på armlengdes vilkår følger i tillegg av utbyttereglene i aksjelovene kapittel 8.»

Regnskap Norge fremholder at det har hersket mye usikkerhet om hvilke avtaler som faller inn under unntaket. Dette gjelder både kriteriet om at avtalen inngås som ledd i selskapets «vanlige virksomhet» og at avtalen inneholder «pris og andre vilkår som er vanlige for slike avtaler». Konsekvensen av usikkerheten er etter Regnskap Norges vurdering at transaksjoner og avtaler behandles etter § 3-8 «for å være på den sikre siden». De etterlyser derfor en nærmere klargjøring av unntaket i selve ordlyden. Foreningen ønsker at det fremgår eksplisitt av lovteksten om avtaler som omfattes av daglig leders myndighetsområde etter § 6-14 første ledd, jf. annet ledd, omfattes av unntaket.

Periodisk gjennomgang av avtaler som inngår i selskapets vanlige virksomhet

FinansNorge, BAHR og Garmann Mitchell kommenterer høringsforslaget til § 3-8 femte ledd i aksjeloven og allmennaksjeloven. Departementet foreslo der en bestemmelse som innebar at styret skal innføre en intern prosedyre for periodiske vurderinger av om en avtale fortsatt kan anses å være inngått som ledd i selskapets vanlige virksomhet og inneholder pris og andre vilkår som er vanlige for slike avtaler.

Finans Norge uttaler at det kan stilles spørsmål om bestemmelsens virkeområde og anvendelse, herunder for avtaler som er gjenstand for regelmessige fornyelser eller forlengelser.

BAHR mener at bestemmelsen kan gi inntrykk av at avtalen senere kan bli ugyldig hvis styret ikke innfører slike prosedyrer bestemmelsen krever, med andre ord at en gyldig avtale blir ugyldig på grunn av etterfølgende forhold. BAHR mener at bestemmelsen bør klargjøres, slik at den ikke sier mer enn direktivet krever; nemlig at man må ha retningslinjer for å vurdere hva som er selskapets vanlige virksomhet.

Garmann Mitchell skriver at forslaget ikke synes nærmere begrunnet og at forslaget heller ikke omtaler hvilke virkninger det skal ha om eksempelvis styret etter gjennomføring av en slik vurdering finner at en avtale ikke lenger kan sies å være omfattet av unntaket. Advokatfirmaet skriver at en slik regel for aksjeselskaper vil skape unødig merarbeid, og at det på dette punktet er god grunn til ikke å ha samme regulering i aksjeloven og allmennaksjeloven.

Spørsmål om unntak for avtaler mellom selskaper i samme konsern

Revisorforeningen, Advokatforeningen, BAHR, Finans Norge og Wikborg Rein tar opp spørsmålet om unntak for avtaler inngått mellom selskap i samme konsern.

BAHR fremholder at slik de forstår endringsforslaget, er en konsekvens av endringene at konsernselskap blir nærstående til hverandre. BAHR skriver:

«I dag er det slik at hvis to søsterselskap inngår en avtale med hverandre, så må begge selskapene gå frem som angitt i § 3-8. Hvis derimot et morselskap ønsker å inngå en avtale med sitt datterselskap, er det kun er datterselskapet som må følge reglene i § 3-8.

Etter vårt syn er det en god regel at kun datter må følge § 3-8 hvis mor og datter inngår avtale med hverandre. Når konsernselskap blir nærstående til hverandre, er det ikke lenger slik, da må både mor og datter følge reglene i § 3-8. Vi mener dette er en uheldig konsekvens av endringsforslaget og foreslår at departementet vurderer hensiktsmessigheten av eller muligheten for å unngå dette.»

Advokatforeningen uttaler at en reell endring sammenlignet med gjeldende rett er at avtaler med aksjeeiere som ikke har kontrollerende eller betydelig innflytelse nå er ment å falle utenfor. Advokatforeningen fremholder at dette antakelig har gode grunner for seg, men ulempen er at en klar regel erstattes med en uklar og skjønnsmessig regel. Videre skriver foreningen:

«Slik foreningen forstår definisjonen av nærstående parter vil ethvert konsernselskap være nærstående parter overfor hverandre, med den konsekvens at et morselskap må følge reglene i § 3-8 dersom det inngår avtale med sitt heleide datterselskap. Det må her inntas et nytt unntak i bestemmelsens første ledd, men slik foreningen forstår direktivet er vilkåret for at morselskapet skal slippe å følge § 3-8 at datterselskapet er heleid. Dette er vesentlig strengere enn etter gjeldende lov.»

Revisorforeningen fremholder at endringsdirektivet artikkel 9 nr. 6 bokstav a åpner for at transaksjoner mellom et morselskap og dets heleide datterselskaper kan unntas fra saksbehandlingsreglene. Foreningen viser til at det foretas en rekke transaksjoner mellom morselskap og heleide datterselskaper, og fremholder at endringsdirektivet gir en forenklingsmulighet som foreningen mener bør benyttes. Revisorforeningen bemerker også at endringsforslaget kun omfatter «utlån fra datter til morselskap, og forslaget unntar kun § 3-8-behandlingen i datterselskapet, og ikke i mor». Unntaket bør etter Revisorforeningens syn ikke begrenses på denne måten.

Wikborg Rein uttaler at definisjonen av nærstående parter i regnskapslovens forskrift innebærer at ethvert konsernselskap vil være nærstående parter overfor hverandre, slik at et morselskap av den grunn må følge reglene i § 3-8 dersom det inngår avtale med sitt heleide datterselskap. Advokatfirmaet skriver at deres forståelse av endringsdirektivet er at det gir adgang til å unnta avtaler mellom et morselskap og et heleid datterselskap, og at denne dispensasjonsadgangen bør benyttes. For aksjeselskaper bør unntaket etter advokatfirmaets vurdering benyttes til å gjelde avtaler mellom konsernselskaper generelt.

Spørsmål om andre unntak

BAHR foreslår at det tas inn unntak for avtaler som er regulert av kapittel 9 til 14 i aksjeloven og allmennaksjeloven. Advokatfirmaet skriver om forslaget:

«I praksis er det noe ulik oppfatning om hvilke avtaler som omfattes av § 3-8. De avtaletypene hvor det typisk oppstår tvil, og som ikke skal omfattes av § 3-8, bør derfor tas med inn i et nytt punkt i første ledd. Det gjelder avtale som er regulert av kapittel 9 til 14, dvs. avtale om erverv av egne aksjer i samsvar med reglene i kapittel 9, om kapitalforhøyelse som nevnt i §§ 10-1, 10-2 eller 10-17, om lån som nevnt i §§ 11-1, 11-9 eller 11-14, om tegningsrettsaksjer som nevnt i § 11-10, om frittstående tegningsretter som nevnt i § 11-12, om nedsettelse av aksjekapitalen som nevnt i § 12-1 eller § 12-7, om fusjon som nevnt i kapittel 13 eller om fisjon som nevnt i kapittel 14.»

Finans Norge bemerker at det er viktig at det gjøres en grundig undersøkelse av de alternativer for gjennomføring som ligger i direktivet. Finans Norge uttaler at unntaksmulighetene som direktivet åpner for bør benyttes. Dette er etter Finans Norges syn ikke utfyllende drøftet i høringsnotatet.

5.6.7 Melding til aksjeeierne

LO anser at hensynet til andre interessenter tilsier at vesentlige avtaler mellom selskapet og nærstående parter forelegges revisor for uttalelse. LO fremholder at kreditorer og andre normalt vil stole på en uavhengig bekreftelse i større grad enn styrets egne vurderinger.

Økokrim er enig i synspunktene i høringsnotatet om at det hører under styrets ansvar å påse at også avtaler med nærstående er i selskapets og aksjeeierfellesskapets interesse. Økokrim mener samtidig at en revisorbekreftelse er et viktig bidrag for å sikre en uavhengig bekreftelse av verdien på vesentlige transaksjoner med nærstående.

Advokatforeningen er i tvil om det er heldig at kravet til uavhengig redegjørelse tas bort. Foreningen viser til at NUES-anbefalingen punkt 4 sier at selskapet ved ikke uvesentlige transaksjoner med for eksempel aksjeeiere, bør innhente en verdivurdering fra en uavhengig tredjepart. Foreningen antar derfor at de fleste noterte selskaper vil gjøre dette uansett.

Revisorforeningen viser til at endringsdirektivet innebærer at redegjørelsen skal utarbeides av styret, revisjonsutvalget eller en uavhengig tredjepart, mens høringsforslaget innebærer at redegjørelsen skal utarbeides av styret. Foreningen uttaler:

«Vi oppfatter at direktivet her gir styret en valgmulighet som ikke kan begrenses i nasjonal lovgivning. Revisorforeningen mener at selskapet og styret bør kunne bestemme at redegjørelsen skal utarbeides av revisjonsutvalget eller av en uavhengig tredjepart. En slik mulighet vil også kunne løse problemet med et styre som ikke er beslutningsdyktig på grunn av inhabilitet […].»

PWC uttaler at det er naturlig at revisor ikke lenger skal bekrefte redegjørelsen, sett hen til tidligere lovendringer hvor revisors bekreftelser er fjernet.

Wikborg Rein har en rekke kommentarer til forslaget i høringsnotat som gjelder melding til aksjeeierne om vesentlige avtaler mellom selskapet og tilknyttede parter. Når det gjelder kravene til innholdet i meldingen til aksjeeierne, stiller Wikborg Rein spørsmål ved departementets begrunnelse for å fjerne kravet om at styret skal erklære at det er rimelig samsvar mellom verdien av det vederlaget selskapet skal yte og det vederlaget selskapet skal motta. Wikborg Rein uttaler:

«I forbindelse med departementets forslag om utvidede krav til styrets redegjørelse i forbindelse selskapsfinansierte aksjeerverv etter de foreslåtte endringene i § 8-10, legger departementet selv vekt på at hensynet til kapitalbeskyttelse, herunder interessene til eksisterende aksjeeiere og kreditorer, tilsier at styret avgir en erklæring som vil kunne dokumentere at styret på tidspunktet for utformingen av redegjørelsen stod inne for de vurderinger som ble gjort. Formålet med § 3-8 og § 8-10 er sammenfallende, og dette tilsier sammenfall mellom lovreguleringen på dette punkt.

I sin omtale av de foreslåtte endringene i § 8-10, legger departementet vekt på at styrets redegjørelse skal inneholde styrets «vurdering» av selskapets interesse i transaksjonen. Departementet fremhever at betydningen av det foreslåtte kravet til opplysninger om styrets vurdering gir kreditorene bedre mulighet til å ivareta egne interesser. Wikborg Rein mener det vil være en fordel at også styrets redegjørelse etter § 3-8 skal inneholde styrets vurdering av selskapets interesse i å inngå avtalen.»

Wikborg Rein kommenterer også forslaget i høringsnotatet om å ta bort kravet til revisorbekreftelse av styrets redegjørelse for avtalen i aksjeselskaper, og at utarbeidelse av en uavhengig redegjørelse i allmennaksjeselskaper var foreslått tatt bort. Advokatfirmaet skriver:

«For noterte selskaper følger det av NUES-anbefalingen punkt 4 at selskapet ved ikke uvesentlige transaksjoner med for eksempel aksjonærer, bør innhente en verdivurdering fra en uavhengig tredjepart. For noterte selskaper vil den foreslåtte endringen derfor antakeligvis ha liten praktisk betydning. For aksjeselskapers del har kravet til revisorbekreftelse sammenheng med den overordnede begrunnelsen for en særlig regulering av avtaler mellom selskapet og en tilknyttet avtalemotpart: Selskapets avtalemotpart har som følge av den særlige tilknytningen til selskapet og selskapets beslutningsorganer i prinsippet formell og/reell mulighet til å påvirke både om avtalen skal inngås og med hvilket innhold avtalen eventuelt skal inngås med. Kravet til revisorbekreftelse av styrets vurdering er i så måte sentralt for å ivareta aksjeeier og kreditorinteresser. Wikborg Rein oppfatter derfor at det synes å være en viss motsetning mellom den foreslåtte endringen på dette punkt og hensynet til å sikre åpenhet rundt avtalene som omfattes av bestemmelsen for å ivareta aksjeeier- og kreditorinteresser. Wikborg Rein mener det bør legges vekt på at når departementet først har kommet til at det er behov for særlige regler for denne avtaletypen, bør reglene gi en reell beskyttelse av de hensyn regelen har som formål å ivareta. Dersom dette ikke er tilfelle, bør regelen i stedet oppheves helt.»

5.6.8 Aksjeeiernes rett til å kreve generalforsamlingsbehandling av avtalen

I høringsnotatet var det foreslått å ta inn en bestemmelse i aksjeloven § 3-8 om at styret i meldingen til aksjeeierne skal opplyse om at aksjeeierne «i henhold til § 5-6» kan fremsette krav om behandling av avtalen. En tilsvarende bestemmelse var foreslått tatt inn i allmennaksjeloven, med da med henvisning til bestemmelsen om ekstraordinær generalforsamling i allmennaksjeloven § 5-7. I tillegg var det foreslått å ta inn en bestemmelse i begge lover om utøvelse av aksjeeiernes rett til å kreve generalforsamlingsbehandling av avtalen, og en bestemmelse om at avtalen da ikke kan tre i kraft før generalforsamlingens godkjennelse foreligger.

Garmann Mitchell, KPMG, PWC, Wikborg Rein, Revisorforeningen og Advokatforeningen har kommentert forslaget. Flere av disse høringsinstansene gir uttrykk for at forståelsen av bestemmelsene er uklare. Det samme gjelder hvilken betydning slike bestemmelser vil ha.

Garmann Mitchell ber om at det klargjøres hvorvidt retten til å kreve ekstraordinær generalforsamling skal tilkomme den enkelte aksjeeier uavhengig av eierandel, eller om retten krever tilslutning fra minst ti prosent av aksjekapitalen, jf. aksjeloven § 5-6.

Også KPMG anbefaler at det presiseres hva som menes med ordet «aksjeeierne». KPMG mener det bør presiseres om terskelen i aksjeloven § 5-6 kommer til anvendelse. I tillegg mener KPMG det bør presiseres om en i så fall mener at dagens praksis knyttet til anvendelse av aksjeloven § 5-6 skal gjelde for anvendelsen av § 3-8.

PWC uttaler at det er uklarhet knyttet til hvor mange aksjeeiere som skal til for at en avtale skal måtte behandles på generalforsamlingen. PWC ber om at dette utdypes, eksempelvis om det er tilstrekkelig at en aksjeeier krever behandling på generalforsamlingen.

Wikborg Rein stiller spørsmål ved om retten til å kreve generalforsamlingsbehandling egentlig er egnet til å oppfylle formålet med den foreslåtte bestemmelsen. Advokatfirmaet viser til at der avtaleparten er en aksjeeier med «kontroll» vil avtalen i praksis uansett godkjennes av generalforsamlingen med nødvendig flertall. Advokatfirmaet skriver at etter alminnelige regler kan en aksjeeierminoritet på henholdsvis ti prosent (aksjeselskaper) og fem prosent (allmennaksjeselskaper) kreve at det innkalles til ekstraordinær generalforsamling i selskapet. Advokatfirmaet mener at den praktiske betydningen av forslaget bør vurderes, og at det i lys av departementets overordnede forenklingsformål bør vurderes om forslaget bør sløyfes.

Revisorforeningen viser til at endringsdirektivet som utgangspunkt ikke tillater at en aksjeeier som er avtalepart, kan delta i avstemningen når generalforsamlingen skal godkjenne avtalen. Foreningen viser videre til at endringsdirektivet åpner for at en aksjeeier som er avtalepart deltar i avstemningen, men at det da må stilles krav om å iverksette andre tiltak som beskytter selskapet og øvrige aksjeeiere. Revisorforeningen uttaler:

«Etter vår vurdering gjennomføres ikke dette direktivkravet med departementets forslag. Vi mener at selskapet og øvrige aksjeeiere bør beskyttes på denne måten. Bestemmelser til gjennomføring av direktivet artikkel 9c pkt. 4, bør fastsettes i allmennaksjeloven § 5-3 eller § 3-8.»

Advokatforeningen uttaler at det er uklart om krav om generalforsamlingsbehandling er ment som en materiell begrensning i styrets kompetanse, slik at avtalen likevel ikke vil være bindende for selskapet dersom nærstående ikke var i aktsom god tro, jf. § 6-33. Etter foreningens syn må det antas et en nærstående sjelden vil kunne påberope seg god tro. I så fall vil konsekvensen være at brudd på § 3-8 i form av unnlatt generalforsamlingsbehandling, hvor dette kunne ha vært krevet av en aksjeeier, regelmessig vil føre til ugyldighet fordi styret har inngått en avtale de ikke har kompetanse til. Foreningen stiller spørsmål ved om behandling av avtaler med nærstående som har bestemmende innflytelse på generalforsamlingen, gir noen mening, da disse uansett vil ha nødvendig flertall. Foreningen påpeker at selv om generalforsamlingsbehandling gir mulighet til å stille spørsmål, og åpner for å angripe generalforsamlingsbeslutningen ved ugyldighetssøksmål, må grunnlaget for et ugyldighetssøksmål i stor grad søkes i regler utenfor § 3-8, typisk i regler om utdeling eller likebehandling/myndighetsmisbruk. Etter foreningens syn reiser generalforsamlingsgodkjennelse en rekke spørsmål, og retten er av begrenset verdi. Det taler etter foreningens syn for at denne retten tas ut.

Justis- og beredskapsdepartementet uttaler at det er i tvil om hvilken avtalerettslig betydning det skal ha at aksjeeierne kan kreve behandling av avtalen på ekstraordinær generalforsamling.

5.6.9 Generalforsamlingsbehandling når styret ikke er beslutningsdyktig til å behandle avtalen

Revisorforeningen og NHO har kommentert forslaget i høringsnotatet om at generalforsamlingen skal godkjenne avtalen og meldingen når styret ikke er beslutningsdyktig.

Revisorforeningen mener at inhabilitet i styret ved behandlingen av avtaler med nærstående bør håndteres i samsvar med de alminnelige habilitetsreglene i loven. Foreningen skriver at det i høringsnotatet forutsettes at styret skal forberede saken og utarbeide redegjørelsen, selv om det ikke er beslutningsdyktig på grunn av inhabilitet. Foreningen uttaler at dette ikke er i samsvar med anerkjent forståelse av bestemmelsene om inhabilitet:

«Hvis et styremedlem ikke er habil til å være med på beslutningen, kan vedkommende heller ikke delta i saksforberedelsen. Et styremedlem som er part i avtalen eller på annen måte inhabil, vil ikke kunne være med på vurderingen av om avtalen vil bli inngått på forsvarlig grunnlag.»

Den foreslåtte bestemmelsen er etter Revisorforeningens syn egnet til å skape uklarhet. Foreningen foreslår derfor at forslaget tas ut. Etter foreningens syn kan en bedre løsning være å åpne for at redegjørelsen kan utarbeides av revisjonsutvalget eller en uavhengig tredjepart.

NHO kommenterer samme forhold, og ber om at departementet klargjør hvordan styret skal forholde seg til at inhabiliteten også omfatter «behandlingen» av spørsmål i styret.

5.6.10 Rettsvirkninger ved overtredelse av aksjeloven og allmennaksjeloven § 3-8

Revisorforeningen er enig med departementet i at ugyldighetsvirkningen i gjeldende § 3-8 har uheldige konsekvenser.

NHO mener at saksbehandling som ikke følger reglene bør ha samme virkning som ved overtredelse av de saksbehandlingsreglene som følger av aksjeloven kapittel 6 avsnitt II. Etter NHOs syn er den automatiske ugyldighetsvirkningen inngripende og rammer begge avtalepartene. I tillegg kan den ifølge NHO særlig ramme selskapets avtalemotparter, som kan bli møtt med at selskapet ikke har behandlet saken på lovmessig måte.

LO på sin side stiller seg noe undrende til at en avtale som ikke oppfyller selskapskrav ikke lenger kan føre til at avtalen blir ugyldig. Det kan etter LOs syn føre til misbruk.

En rekke høringsinstanser mener at virkningene av overtredelse av aksjeloven og allmennaksjeloven § 3-8 bør komme tydeligere frem eller avklares. Enkelte høringsinstanser mener det bør skilles mellom brudd på personelle kompetanseregler og brudd på saksbehandlingsregler.

Regnskap Norge uttaler at de ikke ser at det i høringsnotatet eller lovforslaget klart fremgår hva konsekvensene av en manglende overholdelse av § 3-8 vil være. Foreningen tror dette vil skape usikkerhet blant selskapene, noe som ifølge foreningen kan medføre at saksbehandling etter bestemmelsen vil foretas oftere enn nødvendig.

Også Garmann Mitchell mener det bør komme tydeligere frem hva som er virkningene av overtredelse.

PWC skriver at de er noe usikre på de kontraktsrettslige sidene av forslagene med hensyn til ugyldighet, og ber om at dette avklares.

KPMG anbefaler at rettsvirkningen av brudd på kompetanseregler og saksbehandlingsregler i § 3-8 presiseres. KPMG skriver at om en avtale kan danne grunnlag for selskapets bokføring og regnskapsføring, vil ha betydning ved revisors avgivelse av sin revisjonserklæring. KPMG anbefaler derfor at rettsvirkningene av brudd på kompetanseregler og saksbehandlingsregler i § 3-8 enten lovfestes eller presiseres i forarbeidene.

Finans Norge skriver at det fremstår som uklart om det fortsatt knytter seg ugyldighetsvirkninger til mangler under saksbehandlingen i henhold til ulovfestet rett, «[h]erunder om betydning[en] av medkontrahentens gode tro, jf. prinsippet i asl. § 6-33 (og i asl. § 8-11 analogisk)». En slik uklar rettstilstand kan ifølge Finans Norge medføre at blant annet kreditorer fortsatt vil finne det nødvendig å foreta selvstendige vurderinger.

BAHR uttaler at det er uklart hvilke konsekvenser manglende kompetanse får for avtalens gyldighet, og at forslaget kan forstås slik at medkontrahentens gode eller onde tro nå er relevant. BAHR mener det bør skilles mellom overtredelse av kompetansekravene og saksbehandlingskravene. Etter BAHRs syn er det nærliggende at gyldighetsspørsmålet løses basert på en god tro-vurdering ved kompetanseovertredelse, og at regelen i motsatt fall vil bli svært streng. Etter advokatfirmaets syn vil muligheten til å påberope seg god tro forhindre spekulasjonstilfellene. Ved brudd på saksbehandlingsreglene bør vurderingstemaet etter BAHRs vurdering være om selskapet kan godtgjøre at medkontrahenten forsto at avtalen ikke ville ha blitt godkjent av generalforsamlingen om selskapet hadde sendt melding til aksjeeierne i henhold til § 3-8 tredje ledd.

Wikborg Rein mener at konsekvensene av brudd på de personelle kompetansereglene er uklare. Advokatfirmaet stiller spørsmål ved om forslaget innebærer at det i det hele tatt har betydning for avtalens rettsvirkninger at reglene ikke er overholdt, og hva som eventuelt er de nærmere virkningene. Advokatfirmaet skriver at i lys av uttalelser i høringsnotatet om at manglende overholdelse av reglene ikke skal være ugyldighet, bør det fremgå av lovens ordlyd eller av motivene hva skal gjelde.

Flere av høringsinstansene stiller spørsmål ved begrepsbruken i høringsforslaget. Høringsinstansene viser til at det i aksjeloven og allmennaksjeloven § 3-8 foreslås at styret skal godkjenne visse avtaler «før avtalen gjennomføres», at aksjeeierne skal gis melding om avtalen senest to uker «før avtalen trer i kraft», og at avtalen ikke kan «tre i kraft» før den er godkjent av generalforsamlingen.

Justis- og beredskapsdepartementet uttaler at foreslåtte begrepsbruk gjør det uklart hvordan bestemmelsen skal forstås avtalerettslig, og hvilke rettsvirkninger det skal ha om styret eller generalforsamlingen ikke godkjenner avtalen.

Garmann Mitchell skriver at dersom hensikten er at selskapet ikke skal prestere sin ytelse før bestemmelsens vilkår om godkjenning mv. er oppfylt, bør «gjennomføring» erstatte henvisninger til ikrafttredelse.

Wikborg Rein uttaler at det er uklart om det er realitetsforskjell mellom tidspunktet for henholdsvis avtalens gjennomføring og ikrafttredelse. Advokatfirmaet uttaler at hensynet til en klar utforming av lovens ordlyd tilsier en konsekvent begrepsbruk i lovbestemmelsen.

BAHR foreslår i sin høringsuttalelse å benytte begrepet «oppfylles».

KPMG anbefaler at det presiseres hva som er forskjellen mellom ordene «avtalen gjennomføres» og ordene «avtalen tre i kraft».

5.6.11 Krav om melding til Foretaksregisteret og kunngjøring

Flere høringsinstanser kommenterer forslaget om at meldingen til aksjeeierne også skal sendes til Foretaksregisteret og kunngjøres gjennom Brønnøysundregistrenes elektroniske kunngjøringspublikasjon. Flere mener det er uklart hvilken betydning kunngjøringen har for kreditorene.

Advokatforeningen viser til uttalelser i høringsnotatet side 58 om at kunngjøringen vil gi kreditorene informasjon om avtalen, slik at de skal kunne henvende seg til selskapet for ytterligere informasjon dersom de mener at avtalen ikke bør inngås. Foreningen mener det er uklart hvordan dette er tenkt gjennomført i praksis. Foreningen viser til at selskapet ikke vil ha opplysningsplikt overfor kreditorer som eventuelt måtte henvende seg, og at eksisterende kreditorer heller ikke har mulighet til å stoppe slike avtaler. Foreningen uttaler at det kan se ut som at kreditor pålegges en form for aktivitetsplikt, hvor de må følge med på hva slags avtaler selskapet inngår, uten at kreditor normalt vil ha noe grunnlag for å mene så mye om avtalen, og uten at kreditor har reell mulighet til å påvirke om avtalen vil bli inngått eller ikke. Etter foreningens syn må formålet med kunngjøringen være notoritetshensyn, ikke kommunikasjon mellom selskapet og kreditor.

PWC skriver at de er usikre på den praktiske betydningen av at kreditorer mv. skal henvende seg til selskapet basert på kunngjøring av avtalen i Foretaksregisteret. PWC ber om at det avklares hva en kreditor i slike tilfeller skal ha krav på av tilleggsinformasjon fra selskapet, ut over det som fremkommer av den innsendte redegjørelsen.

Wikborg Rein stiller spørsmål ved formålet med kunngjøringsplikten. Advokatfirmaet mener at formålet må være å skape notoritet rundt avtalene og sikre at kunnskap om avtalene når frem til tredjeparter. Advokatfirmaet skriver at selskapet ikke har opplysningsplikt ovenfor kreditorene, og at kreditorene som utgangspunkt ikke vil ha det i sin makt å stanse gjennomføring av avtalen. Videre skriver advokatfirmaet at for selskapets kreditorer, er det vesentlige om selskapets avtaler med tilknyttede parter er i selskapets interesse, og at revisorbekreftelse/uavhengig redegjørelse for avtalen da vil være sentralt. Hvis formålet er å etablere kommunikasjon mellom selskap og kreditor, er kunngjøring etter advokatfirmaets syn relevant.

Når det gjelder selve meldingen og kunngjøringen av denne, mener Wikborg Rein at det ut fra ordlyden i høringsforslaget § 3-8 fjerde ledd er uklart om redegjørelsen som sådan skal kunngjøres, eller om meningen er at det skal fremgå av meldingen at Foretaksregisteret har mottatt redegjørelse som viser at avtalen er i selskapets interesse. Advokatfirmaet uttaler:

«Det bør fremgå uttrykkelig av lovteksten hvilket alternativt som skal gjelde. Dersom redegjørelsen som sådan skal kunngjøres, bør lovforarbeidene omtale hvilke opplysninger i redegjørelsen som eventuelt kan sladdes eventuelt i hvilken grad det er anledning til å kunngjøre et ekstrakt av redegjørelsen som vil gi tilstrekkelig vurderingsgrunnlag for kreditorer og aksjeeiere.»

Revisorforeningen viser til at endringsdirektivet artikkel 9c nr. 2 krever at visse opplysninger skal kunngjøres offentlig. Etter foreningens vurdering er det neppe tilstrekkelig for å oppfylle endringsdirektivets krav at det er mulig å innhente styrets redegjørelse fra Foretaksregisteret mot et gebyr.

NHO viser til at endringsdirektivet artikkel 9c nr. 2 krever at nærståendetransaksjoner skal offentliggjøres senest «at the time of the conclusion of the transaction». NHO skriver:

«I lovforslaget § 3-8 fjerde ledd jf. annet ledd, ser det ut til at melding skal sendes Foretaksregisteret «straks» etter at styret sender melding til aksjeeierne. Denne meldingen skal sendes senest to uker før «avtalen trer i kraft». Styret skal behandle avtalen før den «gjennomføres», jf. første ledd. Departementet bør gjøre det klart i proposisjonen hvilke tidspunkter selskapene må forholde seg til.»

For noterte allmennaksjeselskaper bør det etter NHOs syn være tilstrekkelig at de sender børsmelding etter verdipapirhandelloven kapittel 5 avsnitt I og Oslo Børs’ Løpende forpliktelser for børsnoterte selskaper punkt 3.

Brønnøysundregistrene skriver at per i dag skal redegjørelser etter aksjeloven og allmennaksjeloven § 3-8 andre ledd meldes til Foretaksregisteret. Det er ikke krav til særskilt kunngjøring, i motsetning til etter allmennaksjeloven § 8-10 fjerde ledd. Etaten uttaler:

«Her er det viktig å være klar over skillet mellom lovpålagte kunngjøringer, dvs. endringer/opplysninger som skal kunngjøres etter særskilt lovbestemmelse (kapitalnedsettelse etter § 12-6, oppløsning etter § 16-4, osv.), og endringer som det ikke foreligger særskilt krav til kunngjøring av (styreendring, adresseendring, mv.). Begge typer opplysninger presenteres kronologisk på siden for kunngjøringer, siden dette gir best oversikt, men det er altså forskjell på lovpålagte kunngjøringer og andre endringer. En særlig viktig forskjell er at lovpålagte kunngjøringer er gebyrbelagt, jf. forskrift om gebyr til Brønnøysundregistrene § 5 tredje ledd.»

Brønnøysundregistrene uttaler at etaten ikke har grunnlag for å vurdere om de foreslåtte endringene i aksjeloven og allmennaksjeloven § 3-8 vil føre til flere, færre eller om lag like mange meldinger som dagens regler. Etaten opplyser at de fem siste årene har det blitt registrert om lag 3 000 slike meldinger i Foretaksregisteret hvert år. Ut fra dette anslår etaten at de foreslåtte endringene vil medføre behov for minst to ekstra årsverk ved Foretaksregisteret. Etaten skriver at dette er basert på et anslag om at det tar om lag en time å behandle en slik melding, og at det for alle disse kunngjøringene vil bli ilagt gebyr.

5.6.12 Etterstiftelse

Advokatforeningen og Justis- og beredskapsdepartementet stiller spørsmål ved hvordan forslaget til § 3-8 forholder seg til EU/EØS-reguleringen av såkalt etterstiftelse.

Advokatforeningen viser til at aksjelovutvalget i NOU 2016: 22 Aksjelovgivning for økt verdiskaping foreslo en regel om etterstiftelse for allmennaksjeselskaper. Foreningen skriver videre at en tilsvarende regel var foreslått i NOU 1992: 29 og var der begrunnet i annet selskapsdirektiv artikkel 11, og peker på at det fortsatt er behov for en regel om etterstiftelse.

5.7 Departementets vurdering

5.7.1 Innledning

Endringsdirektivet gjelder for selskaper med aksjer som er tatt opp til handel på regulert marked. I lys av høringsinnspillene har departementet kommet til at det bør være forskjellige regler for noterte allmennaksjeselskaper og for unoterte allmennaksjeselskaper og aksjeselskaper. Dette gjelder blant annet det personelle anvendelsesområdet.

I både det danske og det svenske lovforslaget er det forslag til bestemmelser for å gjennomføre reglene i endringsdirektivet artikkel 9c om åpenhet og godkjenning av transaksjoner med tilknyttede parter (nærstående parter). Begge lovforslagene gjelder kun for selskaper med aksjer som er tatt opp til handel på regulert marked.

I det danske lovforslaget er det foreslått inntatt en ny § 139d Væsentlige transaktioner mellem nærtstående parter i selskabsloven. Om forslaget står det i Lovforslag nr. L 157 punkt 2.5.4 Lovforslagets indhold på side 24:

«Den foreslåede bestemmelse indeholder krav om, at visse transaktioner med nærtstående parter i børsnoterede selskaber skal godkendes af det øverste ledelsesorgan, inden de gennemføres. Det foreslås samtidig, at aktieselskabet skal offentliggøre en meddelelse om transaktioner med nærtstående parter, som overstiger visse konkrete størrelsesgrænser.

Meddelelsen skal som minimum indeholde oplysninger om karakteren af forholdet til den nærtstående part, navnet på den nærtstående part, datoen for indgåelse af aftalen om transaktionen, dagsværdien af transaktionen og andre forhold, som er nødvendige for at kunne vurdere, hvorvidt transaktionen er gennemført på vilkår, der må anses for rimelige for aktieselskabet og for de aktionærer, der ikke er en nærtstående part. Offentliggørelse skal ske på aktieselskabets hjemmeside, hvor meddelelsen skal være offentligt tilgængelig i fem år.»

I det svenske lovforslaget er det foreslått inntatt et nytt kapittel 16a i aktiebolagslagen om vesentlige transaksjoner med nærstående. Om forslaget står det i Regeringens proposition 2018/19:56 på side 84 til 85:

«Regeringens förslag: Det ska införas en ny beslutsordning som ska tillämpas i noterade aktiebolag vid en väsentlig transaktion med någon som är närstående till bolaget. Beslutsordningen innebär bl.a. att transaktionen ska godkännas av bolagsstämman och att styrelsen dessför innan ska lämna en särskild redogörelse.

Definitionen av närstående ska överensstämma med den som används när det gäller årsredovisning. En transaktion ska anses vara väsentlig om den

• avser ett värde som är minst en miljon kronor och motsvarar minst en procent av bolagets värde, eller

• kommer upp till ett sådant värde när den räknas samman med andra transaktioner med samma närstående under det senaste året.

Beslutsordningen ska tillämpas även vid en väsentlig transaktion mellan ett helägt svenskt dotterbolag och en närstående till moderbolaget.

Vissa typer av transaktioner ska vara undantagna, bl.a. sådana som Prop. 2018/19:56 redan omfattas av en ordning enligt vilken beslut ska fattas av bolagsstämman.»

Departementet har ved vurderingen av reglene sett hen til de danske og svenske lovforslagene.

5.7.2 Hvilke selskaper endringsdirektivets krav bør gjelde for

En hovedinnvending mot høringsforslaget har vært at aksjeloven § 3-8 vil være krevende for aksjeselskaper å forholde seg til. Departementet har merket seg at høringsinstansene gjennomgående er mot at det personelle anvendelsesområdet i endringsdirektivet artikkel 9c gjøres gjeldende for aksjeselskaper.

Flertallet av høringsinstansene som har kommentert forslaget til allmennaksjeloven § 3-8, mener at kravene i endringsdirektivet heller ikke bør gjelde for unoterte allmennaksjeselskaper.

I det svenske og det danske lovforslaget foreslås at kravene i endringsdirektivet artikkel 9c om åpenhet og godkjenning av transaksjoner med tilknyttede parter kun skal gjelde noterte selskaper. Departementet har kommet til at endringsdirektivets krav bare bør gjøres gjeldende for noterte allmennaksjeselskaper.

I punkt 5.7.3 drøftes hvilke krav til åpenhet om og godkjenning av avtaler med tilknyttede parter som bør gjelde for noterte allmennaksjeselskaper. I punkt 5.7.4 drøftes hvilke regler som bør gjelde for aksjeselskaper og unoterte allmennaksjeselskaper.

Departementet foreslår at allmennaksjeloven kapittel 3 om selskapskapitalen suppleres med et nytt avsnitt V (nye §§ 3-10 til 3-19). Avsnitt V gjennomfører kravene i endringsdirektivet artikkel 9c om vesentlige avtaler mellom noterte allmennaksjeselskaper og tilknyttede parter. For aksjeselskaper og unoterte allmennaksjeselskaper foreslår departementet å beholde en saksbehandlingsregel for avtaler mellom selskapet og aksjeeiere mv. i aksjeloven § 3-8 og allmennaksjeloven § 3-8.

I høringsforslaget ble begrepet «nærstående parter» brukt i forslagene til aksjeloven § 3-8 og allmennaksjeloven § 3-8. Enkelte høringsinstanser påpeker at det er lovteknisk uheldig å benytte dette begrepet, da begrepene «nærstående» og «personlig nærstående» er legaldefinisjoner i § 1-5. Departementet er enig i dette.

Både Advokatforeningen og Wikborg Rein viser til at uttrykket «related party» brukes i den engelske direktivteksten. De mener det vil være mer treffende å benytte uttrykket «tilknyttede parter» eller lignende. Departementet er enig i dette, og foreslår derfor at begrepene «tilknyttet part» og «tilknyttede parter» brukes i bestemmelsene i allmennaksjeloven som skal gjennomføre endringsdirektivet artikkel 9c.

5.7.3 Gjennomføring av endringsdirektivet artikkel 9c

5.7.3.1 Vesentlig transaksjon

I dag er terskelen for å unnta avtaler etter § 3-8 knyttet til størrelsen på selskapets aksjekapital. Forslaget om å knytte terskelen for selskapets ytelse til balansesummen har mottatt støtte i høringen. Ingen av høringsinstansene mener at terskelen fortsatt bør knyttes til aksjekapitalen. De fleste høringsinstansene som har uttalt seg om spørsmålet, mener at en terskel på 2,5 prosent av balansesummen er et hensiktsmessig nivå. KPMG mener at det må vurderes om «sum egenkapital» kan benyttes i stedet for «balansesum», fordi «sum egenkapital» etter KPMGs syn kan være et bedre nøkkeltall for vern av interessene til kreditorene og minoritetsaksjeeierne.

Departementet legger vekt på at beregningene for en rekke transaksjoner i aksjeloven og allmennaksjeloven baseres på balansesummen i årsregnskapet eller i en mellombalanse. Hensynet til et konsistent regelverk tilsier at beregningen for transaksjoner etter § 3-8 også bør baseres på selskapets balansesum.

Flere høringsinstanser mener loven bør presisere hvilken balansesum det siktes til. Departementet foreslår å presisere at beregningen skal baseres på balansesummen i selskapets sist godkjente årsregnskap.

En rekke høringsinstanser ønsker at det skal åpnes for at balansesummen kan baseres på en mellombalanse. Departementet er enig i dette. Ved lov 14. juni 2013 nr. 40 ble det i aksjeloven og allmennaksjeloven åpnet for at aksjeselskaper og allmennaksjeselskaper kan utdele ekstraordinært utbytte og foreta visse andre lignende transaksjoner på grunnlag av en mellombalanse. Departementet kan ikke se at en adgang til å inngå en avtale med en tilknyttet part på grunnlag av en mellombalanse i seg selv er problematisk av hensyn til kreditorene. I likhet med det som gjelder for årsregnskap, er det i allmennaksjeloven § 8-2 a krav om at mellombalansen er utarbeidet og revidert etter reglene for årsregnskap, og godkjent​ av generalforsamlingen. I tillegg er det krav om at balansedagen ikke kan ligge lenger tilbake i tid enn seks måneder før dagen det treffes beslutning om ekstraordinært utbytte. Siden det er samme krav til mellombalanse og årsregnskap, har departementet vanskelig for å se at bruk av mellombalanser vil gi grunnlag for mer uforsvarlige avtaler enn avtaler som har grunnlag i årsregnskapet.

Etter departementets forslag vil en avtale være «vesentlig» der selskapets ytelse på tidspunktet for inngåelse av avtalen er større enn 2,5 prosent av selskapets balansesum i det sist godkjente årsregnskapet eller etter en mellombalanse. Forslaget er inntatt i allmennaksjeloven ny § 3-11 første og annet ledd.

Når selskapet verken har fastsatt årsregnskap eller en mellombalanse, foreslår departementet at terskelen settes der verdien av selskapets ytelse er større enn 2,5 prosent av samlet pålydende og overkurs på aksjene selskapet har utstedt. Har selskapet fastsatt årsregnskap eller mellombalanse, kan selskapet ikke benytte denne terskelverdien.

Departementet bemerker for øvrig at ved lov 14. desember 2018 nr. 95 ble det gjort endringer i reglene om mellombalanser i aksjeloven og allmennaksjeloven. Endringene har ikke trådt i kraft. Endringene innebærer at dersom det besluttes å utdele ekstraordinært utbytte, så skal mellombalansen sendes til Regnskapsregisteret. Det ble også tilføyd en bestemmelse om at utdeling til aksjeeierne først kan foretas når mellombalansen er registrert i og kunngjort av Regnskapsregisteret. Departementet foreslår at tilsvarende krav bør gjelde der mellombalansen benyttes som grunnlag for en avtale mellom selskapet og en tilknyttet part.

Endringsdirektivet artikkel 9c nr. 8 gir regler om aggregering (sammenregning) av avtaler inngått med samme tilknyttede part innenfor en gitt tidsperiode:

«Member States shall ensure that transactions with the same related party that have been concluded in any 12-month period or in the same financial year and have not been subject to the obligations listed in paragraph 2, 3 or 4 are aggregated for the purposes of those paragraphs.»

Det var ikke foreslått en bestemmelse om dette i høringsnotatet. Det er imidlertid nødvendig for å oppfylle endringsdirektivet.

I det danske lovforslaget til § 139d stk. 2 foreslås følgende bestemmelse for å oppfylle endringsdirektivet artikkel 9c nr. 8:

«Foretager aktieselskabet flere transaktioner med den samme nærtstående part inden for samme regnskabsår, skal der ske offentliggørelse, når summen af transaktioner, som ikke er offentliggjort, overskrider mindst en af størrelsesgrænserne i 1. pkt.»

I det svenske lovforslaget foreslås derimot at man skal regne sammen avtaler som både selskapet og dets heleide svenske datterselskap har inngått med samme tilknyttede part i løpet av det siste året. Det svenske lovforslaget lyder:

«2 § En transaktion anses i detta kapitel vara väsentlig om den ensam, eller sammantagen med andra transaktioner som bolaget och dess helägda svenska dotterbolag har genomfört med samma närstående under det senaste året [..]»

Om forslaget står det på side 87 i den svenske lovproposisjonen 2018/19:56:

«Enligt direktivet ska medlemsstaterna se till att transaktioner med samma närstående part som slutförs under en valfri tolvmånadersperiod eller under ett räkenskapsår räknas ihop vid väsentlighetsbedömningen. Regeln om vad som ska anses vara en väsentlig transaktion bör således också föreskriva att det ska göras en sådan sammanräkning. I sammanräkningen bör ingå sådana transaktioner som skett mellan den närstående och bolagets helägda svenska dotterbolag (se nedan om avgränsningen till svenska dotterbolag). Sammanräkningen ska förhindra ett kringgående genom att en transaktion delas upp i mindre delar som var för sig inte är väsentliga.»

Hensynet til å hindre omgåelse kan tilsi en løsning hvor man skal regne sammen avtaler som både selskapet og andre foretak i samme konsern eller foretaksgruppe inngår med samme tilknyttede part. På den annen side vil dette påføre selskapene en større byrde enn om man bare skal regne sammen selskapets egne avtaler med den tilknyttede parten. Så vidt departementet kan se, gir verken ordlyden i artikkel 9c nr. 8 eller endringsdirektivets fortale svar på hvilket alternativ som er mest korrekt.

Departementet mener at hensynet til å motvirke omgåelse tilsier at ikke bare selskapets egne avtaler skal regnes med. Departementet foreslår derfor at avtaler som selskapet eller et annet foretak i samme konsern eller foretaksgruppe, jf. § 8-7 tredje ledd nr. 3, har inngått med samme tilknyttede part skal medregnes ved beregningen av om en avtale er vesentlig. Se forslaget til ny § 3-11 tredje ledd i allmennaksjeloven.

Når det gjelder tidsperioden sammenregningen av avtalene skal knyttes til, åpner endringsdirektivet artikkel 9c nr. 8 for to alternativer. Det ene alternativet er at avtaler som inngås «innenfor en tolvmånedersperiode» skal regnes sammen. Det andre alternativet er at sammenregningen skal gjelde for avtaler som inngås «i samme regnskapsår». Departementet foreslår at sammenregningen skal gjelde for avtaler som inngås i samme regnskapsår. Det vil gjøre at selskapene slipper å holde en løpende oversikt, men kan sammenstille informasjonen i forbindelse med avleggelse av årsregnskapet.

I aksjeloven § 3-8 første ledd annet punktum nr. 5 er det gjort unntak fra saksbehandlingsreglene i § 3-8 for avtaler der selskapets ytelse har en virkelig verdi som utgjør mindre enn 50 000 kroner, og som er godkjent av styret. En tilsvarende minste beløpsgrense er ikke tatt inn i allmennaksjeloven § 3-8, men følger likevel indirekte av allmennaksjeloven § 3-8 første ledd om at «selskapets ytelse har en virkelig verdi som utgjør over en tyvenedel av aksjekapitalen på tidspunktet for ervervet eller avhendelsen». Siden minstekravet til aksjekapital for allmennaksjeselskaper er en million kroner, vil en tyvendedel av dette tilsvare 50 000 kroner.

Enkelte høringsinstanser ønsker å beholde en minste beløpsgrense i aksjeloven. Det vises til drøftelsen i punkt 5.7.4.3 hvor departementet foreslår en minste beløpsgrense i aksjeloven § 3-8 på 100 000 kroner.

Ønsket om å beholde en minste beløpsgrense i aksjeloven, er av høringsinstansene blant annet begrunnet med at i en del selskaper med lav balansesum, vil en grense på 2,5 prosent av selskapets balansesum innebære at avtaler av nesten ubetydelig verdi må saksbehandles. Det kan ikke utelukkes at den samme utfordringen vil kunne gjelde også for noterte allmennaksjeselskaper. En minste beløpsgrense medfører at selskapene slipper å måtte saksbehandle små avtaler etter de særskilte reglene i § 3-8, og kan dermed forhindre at selskapene pålegges unødige administrative og økonomiske byrder. I lys av dette vurderer departementet at det også bør fastsettes en minste beløpsgrense for noterte allmennaksjeselskaper.

I det svenske lovforslaget er det foreslått en beløpsgrense på en million svenske kroner. Etter departementets syn er dette beløpet noe høyt. Departementet foreslår et unntak for avtaler der selskapets ytelse på tidspunktet for inngåelse av avtalen har en virkelig verdi som utgjør mindre enn 250 000 kroner.

5.7.3.2 Personelt anvendelsesområde – definisjonen av tilknyttede parter

Det følger av endringsdirektivet artikkel 2 bokstav h at begrepet «tilknyttet part» skal forstås på samme måte som i de internasjonale regnskapsstandarder som er vedtatt i henhold til europaparlaments- og rådsforordning (EF) nr. 1606/2002 (IFRS-forordningen).

Definisjonen av tilknyttet part («nærstående part») i den internasjonale regnskapsstandarden IAS 24 er tatt inn i norsk rett i forskrift 7. september 2006 nr. 1062 til utfylling og gjennomføring av regnskapsloven § 7-30b-1. Forskriften er fastsatt med hjemmel i regnskapsloven § 7-30b-1.

Enkelte høringsinstanser ønsker at definisjonen av «tilknyttet part» skal tas inn i lovteksten.

Departementet bemerker at definisjonen av «nærstående part» (tilknyttet part) i regnskapsforskriften er omfattende. Å ta denne definisjonen inn i allmennaksjeloven vil gjøre lovteksten svært omfattende. I det svenske lovforslaget til aktiebolagslagen nytt 16 kap. 3 § er det foreslått at definisjonen av «nærstående part» (tilknyttet part) gjøres gjennom en henvisning til definisjonen i årsredovisningslagen. Om forslaget står det i den svenske lovproposisjonen, Regeringens proposition 2018/19:56, på side 88:

«I årsredovisningslagen finns en definition av närstående (se 1 kap. 8 och 9 §§ årsredovisningslagen). Definitionen togs in i lagen vid genomförandet av redovisningsdirektivet och är anpassad till IAS 24 (se prop. 2015/16:3 s. 143). Definitionen av en närstående enligt aktiebolagslagens regler bör lämpligen knytas till definitionen i årsredovisningslagen.»

En tilsvarende løsning er foreslått i det danske lovforslaget til selskabsloven 139d stk. 8.

Departementet foreslår at samme løsning brukes i allmennaksjeloven, ved at begrepet «tilknyttet part» i allmennaksjeloven skal forstås på samme måte som «nærstående part» fastsatt i regnskapsloven § 7-30b-1 og i forskrift fastsatt i medhold av bestemmelsen. Se forslaget til allmennaksjeloven ny § 3-12. Dette vil etter departementets syn best sikre at definisjonen av tilknyttet part til enhver tid er i tråd med kravene i IFRS-forordningen og IAS 24, og dermed også i tråd med kravene i endringsdirektivet.

5.7.3.3 Beslutningsform

I det svenske lovforslaget er det foreslått at styret skal forelegge vesentlige transaksjoner mellom selskapet og nærstående parter (tilknyttede parter) for generalforsamlingen for godkjenning. I det danske lovforslaget er det foreslått at slike transaksjoner skal godkjennes av «aktieselskabets øverste ledelsesorgan».

Hovedformålet med endringsdirektivet er å gi aksjeeierne økt innflytelse. Basert på dette bør også aksjeeierne gjennom generalforsamlingen gis anledning til å ta stilling til avtalen. Departementet vurderer det som hensiktsmessig at reguleringen på dette området er lik som den danske og svenske.

Etter departementets vurdering er det tilstrekkelig å fastsette i loven at avtalen skal godkjennes av generalforsamlingen. Det hører uansett under styret å fremme et forslag om at generalforsamlingen godkjenner avtalen.

Nåværende allmennaksjeloven § 3-8 åpner for at generalforsamlingens godkjennelse kan innhentes etter at avtalen er inngått. I juridisk teori er det antatt at avtalen kan iverksettes av styret med forbehold om generalforsamlingens samtykke. Departementet foreslår ikke endringer i dette.

Det følger av endringsdirektivet artikkel 9c nr. 4 tredje ledd, at hvor transaksjonen berører et styremedlem eller en aksjeeier, så skal ikke disse delta i godkjennelsen av eller avstemningen over transaksjonen. Medlemsstatene kan imidlertid etter artikkel 9c nr. 4 fjerde ledd tillate at en aksjeeier som er tilknyttet part deltar i avstemningen. Dette forutsetter at nasjonal rett inneholder passende sikringstiltak som beskytter selskapets interesser og interessene til øvrige aksjeeiere før og etter avstemningen, inkludert minoritetsaksjeeiere.

Styremedlemmer som er part i en avtale eller for øvrig har en særlig personlig eller økonomisk interesse i den aktuelle avtalen, vil måtte trekke seg fra styrets behandling av avtalen etter inhabilitetsbestemmelsen i allmennaksjeloven § 6-27. Dette gjelder også ved avtaler med tilknyttede parter. Det er derfor ikke nødvendig med flere regler for styremedlemmer enn § 6-27 for å oppfylle kravet i endringsdirektivet.

Etter nåværende regler er en aksjeeier som er part i avtale som skal saksbehandles etter § 3-8 i aksjelovene, ikke inhabil etter aksjelovenes § 5-3 fjerde ledd. Vedkommende aksjeeier kan dermed delta og stemme over avtalen i generalforsamlingen. Et sentralt aspekt ved endringsdirektivets regler er å beskytte minoritetsaksjeeiere. Departementet vurderer at det vil være best i tråd med dette om aksjeeiere som er part i avtalen, ikke kan stemme over avtalen i generalforsamlingen. En inhabilitetsbestemmelse for aksjeeiere vil etter departementets vurdering være lettere for aktørene å anvende, enn et regelverk med mer detaljerte regler som fastsettes for å sikre interessene til selskapet og øvrige aksjeeiere.

Departementet foreslår derfor at ved avstemningen over avtalen i generalforsamlingen, kan stemmerett ikke utøves for aksjer som eies av den tilknyttede parten eller av et annet foretak i samme konsern eller foretaksgruppe som den tilknyttede parten. Se forslaget til allmennaksjeloven § 3-13 annet punktum. Det svenske lovforslaget har en lignende regel.

5.7.3.4 Redegjørelse for avtalen

Flere høringsinstanser, deriblant LO og Økokrim, er skeptiske til høringsforslaget om å ta bort kravet om at redegjørelsen skal utarbeides av uavhengig tredjepart eller at revisor skal bekrefte redegjørelsen. Advokatforeningen og WikborgRein viser til at det i NUES-anbefalingen punkt 4 står at noterte selskaper ved ikke uvesentlige transaksjoner med nærstående parter, for eksempel aksjeeiere, bør innhente en verdivurdering fra en uavhengig tredjepart. Advokatforeningen antar derfor at de fleste noterte selskaper uansett vil gjøre dette. Wikborg Rein skriver at den foreslåtte endringen antakeligvis vil ha liten praktisk betydning. Revisorforeningen skriver at høringsforslaget innebærer at redegjørelsen skal utarbeides av styret, mens endringsdirektivet åpner for at denne også kan utarbeides av revisjonsutvalget eller en uavhengig tredjepart. Revisorforeningen mener at selskapet og styret bør kunne bestemme at redegjørelsen skal utarbeides av revisjonsutvalget eller av en uavhengig tredjepart.

Når det gjelder Revisorforeningens innspill, vil departementet bemerke at høringsforslaget ikke innebar at styret selv måtte utarbeide redegjørelsen, men at styret hadde ansvaret for at redegjørelsen ble utarbeidet. Lovforslaget er derfor ikke til hinder for at andre utarbeider redegjørelsen for styret.

På bakgrunn av høringsinnspillene er departementet kommet til at kravet om å utarbeide en redegjørelse etter allmennaksjeloven § 2-6 første og annet ledd bør beholdes. Videreføringen av kravet er inntatt i allmennaksjeloven ny § 3-14. Det innebærer blant annet at redegjørelsen skal utarbeides av en eller flere revisorer.

På bakgrunn av høringsinnspillene foreslår departementet å videreføre kravet om at styret skal avgi en erklæring om at det er rimelig samsvar mellom verdien av vederlaget selskapet skal yte og verdien av vederlaget selskapet skal motta. I tillegg foreslår departementet at styrets erklæring skal angi at avtalen er i selskapets interesse og at kravet til forsvarlig egenkapital og likviditet i § 3-4 vil være oppfylt.

Etter nåværende regler skal styret datere og signere redegjørelsen. Det har vært diskutert i juridisk teori om et inhabilt styremedlem skal signere redegjørelsen eller ikke. Det følger av allmennaksjeloven § 6-27 at et styremedlem ikke må delta i «behandlingen eller avgjørelsen» av spørsmål hvor styremedlemmet er inhabil. Dette betyr at styremedlemmet ikke skal delta i behandlingen av avtalen eller ved utforming av redegjørelsen for avtalen etter § 3-8. Det samme vil gjelde for erklæringen om avtalen. En naturlig følge av dette er etter departementets syn at et inhabilt styremedlem heller ikke skal signere redegjørelsen eller erklæringen. Departementet foreslår at dette lovfestes. Det vises til forslaget til allmennaksjeloven ny § 3-14 første ledd tredje og fjerde punktum.

Etter departementets syn bør redegjørelsen for avtalen etter allmennaksjeloven § 2-6 første og annet ledd danne saksgrunnlaget for generalforsamlingens behandling av avtalen. Departementet foreslår derfor å videreføre kravet om at redegjørelsen skal vedlegges innkallingen til generalforsamlingen. Også styrets erklæring om avtalen bør vedlegges innkallingene. Ved innkalling gjelder de særskilte reglene om innkalling og informasjon til generalforsamlingen i noterte selskaper i allmennaksjeloven § 5-11 b. Etter forskrift 6. juli 2009 nr. 983 om selskapets opplysningsplikt § 3 første ledd bokstav c, skal noterte selskaper senest 21 dager før dagen for generalforsamlingen holde dokumentene som skal legges frem på generalforsamlingen tilgjengelige for selskapets aksjeeiere på selskapets nettsider. Det følger av samme forskrift at dersom dokumentene av tekniske årsaker ikke kan gjøres tilgjengelige på selskapets nettsider, skal selskapet angi på sine nettsider hvordan man kan få tak i skjemaene i papirform. Selskapet skal i så fall sende skjemaene kostnadsfritt per post til alle aksjeeiere som ber om det.

Styret bestemmer om redegjørelsen skal inneholde opplysninger ut over kravene i allmennaksjeloven § 2-6 første ledd. Et minstekrav er likevel at redegjørelsen har et omfang og innhold som gir aksjeeierne et tilstrekkelig grunnlag til å ta stilling til avtalen. En aksjeeier vil dessuten i medhold av allmennaksjeloven § 5-15 kunne kreve at styremedlemmer på generalforsamlingen gir tilgjengelige opplysninger om forhold som kan innvirke på bedømmelsen av avtalen.

Departementet foreslår også å videreføre nåværende krav om at redegjørelsen skal sendes til Foretaksregisteret uten opphold. Det vil sikre notoritet om avtalen. Departementet opprettholder ikke forslaget om at redegjørelsen skal kunngjøres gjennom Brønnøysundregistrenes elektroniske kunngjøringspublikasjon. Departementet ser at det kan oppstå utfordringer knyttet til offentliggjøring av forretningssensitive opplysninger ved slik kunngjøring. Selskapene vil imidlertid ha plikt til å offentliggjøre en melding om avtalen. Det vises til drøftelsen i punkt 5.7.3.5.

5.7.3.5 Offentliggjøring av melding om avtalen

Endringsdirektivet artikkel 9c nr. 2 stiller krav om at selskapet skal offentliggjøre en melding om en vesentlige avtale med en tilknyttet part, senest på tidspunktet da avtalen oppfylles. Formålet er at det skal være mulig i etterhånd å vurdere om avtalen er rimelig for selskapet og for aksjeeiere som ikke er part i avtalen. Informasjonen skal eksempelvis gjøre det mulig for en aksjeeier å angripe en avtale, jf. punkt 44 i fortalen til endringsdirektivet. Endringsdirektivet åpner ikke for unntak fra kravet til offentliggjøring i artikkel 9c nr. 2.

Departementet foreslår at styret skal sørge for at det utarbeides og offentliggjøres en melding om avtalen som minst skal inneholde opplysninger som nevnt i endringsdirektivet artikkel 9c nr. 2, se forslaget til allmennaksjeloven ny § 3-15. Det innebærer at meldingen minst skal opplyse om:

• 1. den tilknyttede parts navn, relasjonen mellom selskapet og den tilknyttede part, datoen for inngåelse av avtalen og verdien av avtalen,

• 2. forhold som kan være av betydning for å vurdere om avtalen er i selskapets interesse, og

• 3. forhold som kan være av betydning for å vurdere om avtalen er rimelig for aksjeeiere som ikke er part i avtalen.

Hensynene bak plikten til å utarbeide og offentliggjøre meldingen tilsier at styret bør signere og datere meldingen. I lys av det mulige ansvaret styremedlemmer risikerer for eventuelle mangler ved informasjon om slike avtaler, er det etter departementets syn viktig å sikre at det ikke oppstår uklarhet med hensyn til hva styremedlemmene står inne for, og tidspunktet dette er knyttet til. Et krav om å signere meldingen gir styremedlemmene en påminnelse om viktigheten av at innholdet i meldingen er korrekt og dekkende. Dette vil kunne komme både styremedlemmene selv, og eventuelle andre med ønske om å rette ansvar, til gode. Ved å stille krav til signering av meldingen, øker sannsynligheten for at styremedlemmene vil tilstrebe å gi et korrekt bilde av avtalen.

Departementet foreslår at meldingen om avtalen, uten opphold etter at avtalen er inngått, skal legges offentlig tilgjengelig ut på selskapets nettsider. Det vil være opp til selskapene selv å sørge for at forretningssensitiv informasjon ikke tas med i meldingen. Som et alternativ til offentliggjøring på selskapets nettsider, foreslår departementet at meldingen kan offentliggjøres etter reglene i verdipapirhandelloven kapittel 5 avsnitt I.

Det følger av endringsdirektivet artikkel 9c nr. 9 at bestemmelsen ikke påvirker reglene om offentliggjøring av innsideinformasjon i artikkel 17 i europaparlaments- og rådsforordning (EU) 596/2014 om markedsmisbruk (markedsmisbruksforordningen). Det er gitt ufyllende regler om offentliggjøring i kommisjonsforordning (EU) 2016/1055.

Regjeringen fremmet 10. april 2019 Prop. 96 LS (2018–2019) Endringer i verdipapirhandelloven mv. (prospekt, markedsmisbruk, tilsyn og sanksjoner) og samtykke til deltakelse i en beslutning i EØS-komiteen om innlemmelse av forordning (EU) nr. 596/2014 og (EU) 2017/1129. I proposisjonen bes det om Stortingets samtykke til innlemmelse av prospektforordningen og markedsmisbruksforordningen i EØS-avtalen. Det er i proposisjonen foreslått at bestemmelsene i verdipapirhandelloven kapittel 3 om forbud mot innsidehandel, markedsmanipulasjon og tilbørlig informasjonshåndtering mv., erstattes av markedsmisbruksforordningens regler. Tilsvarende gjelder bestemmelsene om meldeplikt for primærinnsidere og utsteders løpende informasjonsplikt i verdipapirhandelloven kapittel 4 og 5.

Vedtar Stortinget endringene i verdipapirhandelloven som foreslått i Prop. 96 LS (2018–2019), betyr det at et selskap, i tillegg til å offentliggjøre informasjon om avtalen som nevnt i forslaget til allmennaksjeloven ny § 3-15, vil være forpliktet til å offentliggjøre innsideinformasjon om avtalen i tråd med kommende regler i verdipapirhandelloven som gjennomfører artikkel 17 i markedsmisbruksforordningen.

5.7.3.6 Unntak

Innledning

Det har ikke kommet merknader i høringen knyttet til forslaget om å videreføre følgende unntak i nåværende allmennaksjeloven § 3-8 første ledd annet punktum:

• avtale inngått i samsvar med reglene i § 2-4, jf. § 2-6, og § 10-2,

• avtale som nevnt i §§ 6-10 og 6-16 a

• avtale om overdragelse av verdipapirer til pris i henhold til offentlig kursnotering,

• avtale som omfattes av § 8-7 tredje ledd første punktum nr. 2 og 3, jf. annet punktum, dersom morselskapet eller den juridiske personen eier samtlige aksjer i selskapet,

• avtale inngått i samsvar med reglene gitt i eller i medhold av § 8-10.

Departementet foreslår at disse unntakene videreføres.

Departementet foreslår også at det tas inn et nytt unntak for avtale som er godkjent av Finanstilsynet etter reglene i finansforetaksloven kapittel 20, jf. endringsdirektivet artikkel 9 nr. 6 bokstav d. Det har ikke kommet merknader til dette forslaget i høringen.

Unntak for avtaler som inngår i selskapets vanlige virksomhet

Etter endringsdirektivet artikkel 9c nr. 5 første punktum skal transaksjoner som inngår i selskapets løpende virksomhet og som gjennomføres på normale markedsvilkår, unntas. Endringsdirektivet artikkel 9c nr. 5 annet punktum stiller krav om at det etableres rutiner for periodisk vurdering av om vilkårene for unntak er oppfylt. Bestemmelsen lyder:

«For such transactions the administrative or supervisory body of the company shall establish an internal procedure to periodically assess whether these conditions are fulfilled.»

Det fremgår av artikkel 9c nr. 5 tredje punktum at tilknyttede parter ikke skal delta i denne vurderingen. Endringsdirektivet artikkel 9c nr. 5 fjerde punktum tillater medlemsstatene å fastsette at saksbehandlingskravene også skal gjelde for denne typen avtaler.

I høringsnotatet var det foreslått å videreføre det nåværende unntaket i allmennaksjeloven § 3-8 første ledd annet punktum nr. 4. Bestemmelsen gjør unntak fra saksbehandlingsreglene for «avtale som inngås som ledd i selskapets vanlige virksomhet og inneholder pris og andre vilkår som er vanlige for slike avtaler».

Garmann Mitchell og Regnskap Norge peker i sine høringsinnspill på at det er usikkerhet om bestemmelsens anvendelsesområde, og ber om at dette klargjøres i ordlyden i bestemmelsen. BAHR foreslår at delen «inneholder pris og andre vilkår som er vanlige for slike avtaler» fjernes fra bestemmelsen. BAHR fremholder at denne delen av bestemmelsen er lite praktisk, da det sjeldent foreligger eller kan utledes alminnelige vilkår for slike avtaler.

Departementet ser at den nåværende bestemmelsen i allmennaksjeloven § 3-8 første ledd annet punktum nr. 4 kan gi usikkerhet, og at det finnes lite veiledning i forarbeidene om hvordan bestemmelsen skal forstås. Det må samtidig antas at det er etablert en viss praksis om anvendelsesområdet for bestemmelsen. I lys av høringsinnspillene foreslår departementet å justere siste del av ordlyden noe, og slik at unntaket skal gjelde for:

«avtale som inngås som ledd i selskapets vanlige virksomhet og som er grunnet på vanlige forretningsmessige vilkår og prinsipper»

Begrepet «vanlige forretningsmessige vilkår og prinsipper» brukes også i § 3-9 første ledd om transaksjoner mellom selskap i samme konsern, og i § 8-10 første ledd om kreditt og annen finansiell bistand til erverv av aksjer i selskapet mv. I NOU 1996: 3 side 192 uttales det om bestemmelsen i § 3-9 første ledd:

«I dette ligger et krav om at det skal være likevekt i kontraktsforholdet når det gjelder partenes ytelse og vilkår ellers. Det som fremstår som en forretningsmessig transaksjon mellom konsernselskaper, skal ikke innebære en ensidig overføring fra ett selskap til et annet som ikke er forretningsmessig begrunnet.»

I Prop. 111 L (2012–2013) på side 116 er det lagt til grunn at liknende synspunkter også bør legges til grunn for § 8-10. Departementet mener det samme bør gjelde for § 3-8.

Departementet legger til grunn at kravet om at avtalen skal være grunnet på vanlige forretningsmessige vilkår og prinsipper innebærer at kjøp eller salg av formuesgoder normalt må skje til markedsverdi. Kravet til vanlige forretningsmessige vilkår og prinsipper må vurderes ut fra hva som er forretningsmessig begrunnet for den aktuelle avtalen. Hvorvidt avtalen er forretningsmessig begrunnet, må blant annet vurderes på bakgrunn av behovet for avtalen og om avtalen er i selskapets/konsernets interesse. En avtale som reelt sett innebærer en tapping av selskapet fordi det foreligger en særlig risiko for at avtalemotparten ikke vil kunne oppfylle sine forpliktelser etter avtalen, eller at avtalen på annen måte ikke er i selskapets interesse, vil kunne være i strid med vilkåret om forretningsmessige vilkår og prinsipper.

Endringsdirektivet artikkel 9c nr. 5 første ledd stiller krav om at selskapets forvaltnings- eller tilsynsorgan etablerer en rutine for periodisk vurdering av avtaler som inngås som ledd i selskapets vanlige virksomhet mv. Bestemmelsen lyder:

«Paragraphs 2, 3 and 4 shall not apply to transactions entered into in the ordinary course of business and concluded on normal market terms. For such transactions the administrative or supervisory body of the company shall establish an internal procedure to periodically assess whether these conditions are fulfilled. The related parties shall not take part in that assessment.»

For å oppfylle artikkel 9c nr. 5 første ledd var følgende bestemmelse foreslått i høringsnotatet:

«Styret skal innføre en intern prosedyre for periodiske vurderinger av om en avtale fortsatt er omfattet av første ledd annet punktum nr. 1 [dvs. avtale som inngås som ledd i selskapets vanlige virksomhet og inneholder pris og andre vilkår som er vanlige for slike avtaler]. Nærstående parter som er berørt av avtalene, skal ikke delta i slike vurderinger.»

Enkelte høringsinstanser har hatt merknader til forslaget. Finans Norge uttaler at det kan stilles spørsmål om bestemmelsens virkeområde. BAHR mener at bestemmelsen kan misforstås til å tro at en gyldig avtale blir ugyldig på grunn av etterfølgende forhold. BAHR mener derfor at bestemmelsen bør klargjøres, slik at den ikke sier mer enn direktivet krever; nemlig at man må ha retningslinjer for å vurdere hva som er selskapets vanlige virksomhet. Garmann Mitchell mener at bestemmelsen kan åpne for en spekulasjonsadgang for selskapet og/eller kreditorer på et senere tidspunkt etter at avtalen er gjennomført.

I det svenske lovforslaget er det foreslått følgende bestemmelse for å oppfylle endringsdirektivets krav:

«6 § Kapitlet gäller inte beslut om transaktioner som är en del av bolagets löpande verksamhet och som genomförs på marknadsmässiga villkor.

Styrelsen ska ha rutiner för att fortlöpande bedöma om en transaktion är av det slag som anges i första stycket.»

I det danske lovforslaget er det foreslått følgende bestemmelse inntatt i selskabsloven § 139d:

«Stk. 4. Stk. 1-3 finder ikke anvendelse på sædvanlige forretningsmæssige transaktioner. Aktieselskabets øverste ledelsesorgan skal indføre en intern procedure for periodiske vurderinger af, om en transaktion er omfattet af 1. pkt. Nærtstående parter, som er berørt af transaktionerne, må ikke deltage i denne vurdering.»

Med bakgrunn i høringsinnspillene og de danske og svenske lovforslagene har departementet justert forslaget. Departementet foreslår at bestemmelsen skal lyde:

«Styret skal i årsrapporten og halvårsrapporten etter verdipapirhandelloven §§ 5-5 og 5-6 opplyse om en avtale som falt under § 3-16 nr. 1 ved inngåelse av avtalen, ikke lenger oppfyller vilkårene for unntak.»

Om det nærmere innholdet i bestemmelsen, vises til det merknadene til forslaget til allmennaksjeloven ny § 3-17.

Spørsmål om unntak for avtaler mellom selskaper i samme konsern

Endringsdirektivet artikkel 9c nr. 6 bokstav a åpner for unntak for avtaler som selskapet inngår med dets datterselskap. En forutsetning er at datterselskapet er heleid eller at ingen andre tilknyttede parter til selskapet har en interesse i datterselskapet, eller at det i nasjonal lovgivning er fastsatt regler som gir tilstrekkelig beskyttelse for interessene til selskapet, datterselskapet og øvrige aksjeeiere. Det var i høringsnotatet ikke foreslått unntak med grunnlag i endringsdirektivet artikkel 9c nr. 6.

Flere høringsinstanser etterlyser at det tas inn et unntak for avtaler inngått mellom morselskap og heleid datterselskap slik endringsdirektivet åpner for, og slik at kun datterselskapet må følge saksbehandlingsreglene ved slike avtaler. Dette er det som gjelder etter nåværende § 3-8 i allmennaksjeloven og aksjeloven. Hvis derimot to søsterselskaper inngår avtale med hverandre, så må begge selskapene gå frem som angitt i § 3-8.

Departementet registerer at det i det svenske lovforslaget er foreslått følgende unntak inntatt som nytt kapittel 16a 5 §:

«Kapitlet gäller inte beslut om transaktioner mellan ett aktiebolag och ett helägt dotterföretag, eller transaktioner mellan ett aktiebolag och ett delägt dotterföretag som ingen annan närstående till bolaget har ett intresse i.»

Et lignende unntak er foreslått i det danske lovforslaget.

I den svenske regjeringens proposisjon, Prop. 2018/19:56, på side 92 er følgende begrunnelse gitt for forslaget:

«Regeringen föreslår att ett undantag för transaktioner av detta slag införs. Om det inte sker, skulle det ge betydande merarbete utan motsvarande nytta.»

Departementet er enig i høringsinnspillene og begrunnelsen i Prop. 2018/19:56, og foreslår et lignende unntak for avtaler mellom selskap og datterselskap som i det svenske lovforslaget. Forslaget innebærer at saksbehandlingsreglene ikke skal gjelde for avtaler som inngås med et heleid datterselskap. Saksbehandlingsreglene skal heller ikke gjelde for avtaler som inngås med et deleid datterselskap, dersom ingen av selskapets tilknyttede parter har en interesse i datterselskapet. I likhet med det som gjelder etter nåværende § 3-8, vil unntaket kun regulere spørsmålet om morselskapet skal slippe å følge de særskilte saksbehandlingsreglene.

Departementet har vurdert hvorvidt det også bør fastsettes unntak for avtaler inngått mellom to heleide datterselskaper. Mye taler for at også disse bør unntas fra de særskilte saksbehandlingsreglene. Slike avtaler kan ikke føre til at morselskapet mister verdier, på samme måte som transaksjoner mellom et selskap og dets heleide datterselskap ikke kan gjøre det. Å unnta avtaler mellom to heleide søsterselskaper er også i tråd med endringsdirektivets generelle formål knyttet til regulering av nærståendetransaksjoner. Etter departementets syn åpner imidlertid ikke endringsdirektivet for å fastsette et slikt unntak. En tilsvarende vurdering er gjort av den svenske regjeringen i Prop. 2018/19:56 på side 92.

Spørsmål om andre unntak

Endringsdirektivet artikkel 9c nr. 6 bokstav b åpner for unntak for klart definerte transaksjonstyper som etter nasjonal lovgivning krever generalforsamlingens godkjennelse. En forutsetning for at unntaket kan brukes, er at den nasjonale lovgivningen har regler som sikrer en rettferdig behandling av samtlige aksjeeiere, og at interessene til selskapet og de aksjeeierne som ikke er en tilknyttet part, deriblant minoritetsaksjeeierne, er tilstrekkelig beskyttet.

BAHR har i høringen foreslått at det tas inn unntak for avtaler som inngås etter allmennaksjeloven kapittel 9 til 14. Dette vil si avtale om erverv av aksjer i samsvar med reglene i kapittel 9, avtale om kapitalforhøyelse som nevnt i §§ 10-1, 10-2 eller 10-17, avtale om lån som nevnt i §§ 11-1, 11-9 eller 11-14, avtale om tegningsrettsaksjer som nevnt § 11-10, avtale om frittstående tegningsretter som nevnt i § 11-12, avtale om nedsettelse av aksjekapitalen som nevnt i §§ 12-1 eller 12-7, avtale om fusjon som nevnt i kapittel 13 og avtale om fisjon som nevnt i kapittel 14.

Departementet registrerer at det både i det danske og det svenske lovforslaget er tatt inn unntak for avtaler som ellers krever generalforsamlingens godkjennelse. I det danske lovforslaget er det foreslått inntatt et generelt unntak i selskabsloven § 139d stk. 5 nr. 2 for «klart definerede transaktionstyper, som skal godkendes af generalforsamlingen». I det svenske lovforslaget er transaksjonene som skal unntas angitt mer konkret i forslaget til nytt 16a kap. 4 § nr. 3 til 10, og skal blant annet gjelde for kapitalforhøyelser, erverv av egne aksjer, kapitalnedsettelse, fusjon og fisjon.

Departementet ser at en rekke av kapitlene i allmennaksjeloven som BAHR viser til, har regler som skal beskytte kreditorene og minoritetsaksjeeierne, og regler som skal sikre notoritet. Eksempelvis er det i allmennaksjeloven kapittel 12 om kapitalnedsettelse krav til at en beslutning om å sette ned aksjekapitalen treffes av generalforsamlingen, krav til egenkapital, regler om kreditorvarsling og krav til at beslutningen om kapitalnedsettelse skal registreres i Foretaksregisteret før den trer i kraft.

Med bakgrunn i høringsinnspillet fra BAHR og de svenske og danske lovforslagene, mener departementet det er grunn til å vurdere nærmere om det bør fastsettes unntak i allmennaksjeloven § 3-8 for avtaler som er inngått i samsvar med reglene i allmennaksjeloven kapittel 9 til 14 eller i enkelte av disse kapitlene. Det samme gjelder for aksjeloven. Høringen gir imidlertid ikke et tilstrekkelig grunnlag til å foreslå slike unntak nå. Et sentralt tema i vurderingen vil være om interessene som aksjelovene § 3-8 er ment å beskytte, har tilstrekkelig vern etter aksjelovene kapittel 9 til 14 og øvrige bestemmelser i aksjelovene.

5.7.3.7 Offentliggjøring av melding om avtaler inngått mellom selskapets datterselskaper og tilknyttede parter til selskapet

Endringsdirektivet artikkel 9c nr. 7 gir bestemmelser der det inngås vesentlige avtaler mellom det noterte selskapets datterselskap og det noterte selskapets (morselskapets) tilknyttede parter. Det følger av nr. 7 første punktum at noterte selskaper skal offentlig meddele vesentlige transaksjoner mellom disse. Det kan også fastsettes at meddelelsen skal ledsages av en rapport som inneholder en vurdering av om transaksjonen er rettferdig og rimelig ut fra perspektivet til selskapet og de aksjeeiere som ikke er en tilknyttet part, inkludert minoritetsaksjeeiere. Rapporten skal i så fall også redegjøre for de vurderinger den bygger på og de metodene som er benyttet ved vurderingene. Unntakene i artikkel 9c nr. 5 og 6 gjelder også for denne typen avtaler.

Plikten til å offentliggjøre slike meldinger påligger etter endringsdirektivet det noterte selskapet (morselskapet). Departementet legger vekt på at endringsdirektivet pålegger noterte selskaper en rekke nye byrder. Det tilsier etter departementets syn at man her bør legge seg på minstekravene i endringsdirektivet artikkel 9c nr. 7. Det vises til forslaget til allmennaksjeloven ny § 3-19 og merknadene til bestemmelsen.

5.7.4 Regulering av aksjeselskaper og unoterte allmennaksjeselskaper

5.7.4.1 Innledning

Aksjeloven § 3-8 og allmennaksjeloven § 3-8 gir et visst vern for minoritetsaksjeeiere og kreditorer. Det er etter departementets syn behov for en viss regulering av transaksjoner med nærstående ut over det som følger av aksjelovens og allmennaksjelovens øvrige regler.

I lys av høringsinnspillene foreslår departementet å beholde nåværende krav i aksjeloven § 3-8 på vesentlige områder. Det samme gjelder kravene i allmennaksjeloven § 3-8, likevel slik at bestemmelsen bare skal gjelde for unoterte allmennaksjeselskaper. Forslaget innebærer at reglene for aksjeselskaper og unoterte allmennaksjeselskaper i det alt vesentlige vil være like, på samme måte som nåværende regler. Nedenfor i punkt 5.7.4.2 flg. kommenteres bare der det foreslås endringer.

5.7.4.2 Kompetanse til å godkjenne avtaler mellom selskapet og aksjeeiere mv.

Det har ikke kommet innvendinger mot forslaget om at avtaler mellom selskapet og aksjeeiere mv. skal godkjennes av styret i aksjeselskaper og unoterte allmennaksjeselskaper. NHO og Revisorforeningen støtter forslaget. Revisorforeningen uttaler blant annet at kravet om at generalforsamlingen må godkjenne slike avtaler, medfører en unødvendig tids- og kostnadskrevende prosess.

Departementet går inn for å følge opp forslaget. Det å legge kompetansen til å godkjenne slike avtaler til styret, henger godt sammen med styrets ansvar og myndighet etter aksjelovene for øvrig. Blant annet hører forvaltningen av selskapet under styret. Styret har også ansvaret for å sikre at selskapet til enhver tid har en forsvarlig egenkapital og likviditet. Som påpekt av NHO har styret også et ansvar for å ivareta selskapets interesser.

5.7.4.3 Terskel – selskapets ytelse

Departementet foreslår at terskelen for selskapets ytelse skal være den samme for aksjeselskaper og unoterte allmennaksjeselskaper som for noterte allmennaksjeselskaper. Det vises her til drøftelsen i punkt 5.7.3.1. Det betyr at terskelen for selskapets ytelse i aksjeloven § 3-8 og i allmennaksjeloven § 3-8 settes til 2,5 prosent av selskapets balansesum, basert på selskapets sist godkjent årsregnskap eller en mellombalanse fastsatt etter reglene i § 8-2 a første ledd. I tilfeller der selskapet ikke har fastsatt et årsregnskap eller en mellombalanse, innebærer forslaget at terskelverdien er 2,5 prosent av samlet pålydende og overkurs på de aksjene som selskapet har utstedt.

For noterte allmennaksjeselskaper er det som følge av endringsdirektivet artikkel 9c nr. 8, foreslått at avtaler som selskapet eller et annet foretak i samme konsern eller foretaksgruppe, har inngått med samme tilknyttet part i samme regnskapsår, skal regnes sammen ved vurderingen av om en avtale er vesentlig. Se forslaget til allmennaksjeloven ny § 3-11 tredje ledd. Det foreslås ikke en lignende bestemmelse for aksjeselskaper og unoterte allmennaksjeselskaper, da dette etter departementets syn vil påføre slike selskaper for store byrder. Oppdeling av én overdragelse i flere mindre overdragelser for å unngå saksbehandling etter aksjeloven § 3-8 og allmennaksjeloven § 3-8, kan etter omstendighetene rammes av alminnelige omgåelsesbetraktninger. Dette er i samsvar med det som ble lagt til grunn i Ot.prp. nr. 23 (1996–97) på side 45 for nåværende terskelverdi.

5.7.4.4 Personelt anvendelsesområde

Med bakgrunn i høringsinnspillene foreslår departementet i all hovedsak å videreføre kretsen av medkontrahenter i aksjeloven § 3-8 og allmennaksjeloven § 3-8 for aksjeselskaper og unoterte allmennaksjeselskaper.

Forslaget innebærer at saksbehandlingsreglene i § 3-8 fortsatt skal gjelde ved avtale mellom selskapet og en aksjeeier, en aksjeeiers morselskap, et styremedlem eller daglig leder. Det samme gjelder ved avtale mellom selskapet og en nærstående til en aksjeeier og en nærstående til aksjeeiers morselskap.

Etter nåværende regler gjelder saksbehandlingsreglene i § 3-8 også der selskapet inngår avtale med «noen som handler etter avtale eller for øvrig opptrer i forståelse med» en aksjeeier, en aksjeeiers morselskap, et styremedlem eller daglig leder. Flere høringsinstanser mener at alternativet «opptrer i forståelse med» skaper stor usikkerhet om hvem som er omfattet, og bør oppheves.

Departementet legger vekt på at bedriftsledere og eiere ut fra aksjeloven og forskriftene skal kunne lese hvilke selskapsrettslige krav som stilles for å drive et lite aksjeselskap. Et regelverk som er enkelt å forstå gir mindre behov for ekstern bistand, høyere etterlevelse og gjør det enklere å kontrollere at regelverket etterleves. Departementet ser at rekkevidden av alternativet «opptrer i forståelse med» kan være uklar. Mange aksjeselskaper er små og har begrenset juridisk kompetanse. Særlig for disse selskapene kan det være vanskelig å vite hvem som omfattes av dette alternativet. Det kan føre til at selskaper, for å være på den sikre siden, saksbehandler flere avtaler etter § 3-8 enn nødvendig. Det påfører dem unødige administrative og økonomiske byrder.

På denne bakgrunn foreslår departementet å oppheve alternativet «opptrer i forståelse med». Bruk av for eksempel stråmenn for å unngå saksbehandling etter aksjeloven og allmennaksjeloven § 3-8, kan etter omstendighetene rammes av alminnelige omgåelsesbetraktninger.

Som det fremgår ovenfor, er avtaler med styremedlemmer og daglig leder omfattet av § 3-8 i aksjeloven og allmennaksjeloven. Dette er i Ot.prp. nr. 55 (2005–2006) på side 46 begrunnet med at hensynet bak bestemmelsen er at avtaler med alle slags aktører i selskapet som er i en posisjon hvor de kan sette sine personlige interesser foran selskapets, bør omfattes. Nærstående til styremedlemmer og daglig leder vil ofte ha et formuesfellesskap og dermed også en felles økonomisk interesse i avtaler som inngås med selskapet. Om avtalen inngås med styremedlemmet eller daglig leder eller med vedkommendes nærstående, vil derfor ofte ha mindre betydning. Med bakgrunn i dette, og som en følge av forslaget om å oppheve alternativet «opptrer i forståelse med», foreslår departementet å ta inn i aksjeloven § 3-8 og allmennaksjeloven § 3-8 at avtale med nærstående til et styremedlem eller daglig leder skal omfattes.

5.7.4.5 Unntak

Departementet følger ikke opp forslaget i høringsbrevet om å oppheve unntaket i aksjeloven § 3-8 første ledd annet punktum nr. 5. Innspill i høringen tyder på at det fortsatt er behov for et unntak i aksjeloven § 3-8 for avtaler der selskapets ytelse er under et visst minstebeløp.

Beløpsgrensen på 50 000 kroner i aksjeloven § 3-8 første ledd annet punktum nr. 5 har vært uendret siden unntaket trådte i kraft 1. januar 2007. Ifølge tall fra Statistisk sentralbyrå har den totale prisstigningen i perioden januar 2007 til februar 2019 vært på mellom 31 og 32 prosent. En tilsvarende økning i beløpsgrensen ville innebære at denne settes til om lag 65 000 kroner.

Regnskap Norge mener at terskelen ikke bør knyttes til et statisk beløp. Departementet er enig i at et dynamisk beløp, for eksempel knyttet til folketrygdens grunnbeløp, vil bidra til at beløpet utvikler seg i tråd med den generelle prisutviklingen. Samtidig er det vanskeligere for selskapene å forholde seg til beløpsgrenser som ikke fremkommer klart av loven. Departementet foreslår derfor at det fastsettes et definert beløp. Gitt prisutviklingen og de øvrige foreslåtte endringene i regelverket, mener departementet at det kan være grunn til å øke denne beløpsgrensen noe, og foreslår at denne settes til 100 000 kroner.

For unoterte allmennaksjeselskaper foreslår departementet et tilsvarende unntak i allmennaksjeloven § 3-8.

Aksjeloven § 3-8 første ledd annet punktum nr. 4 gjør unntak for «avtale som inngås som ledd i selskapets vanlige virksomhet og inneholder pris og andre vilkår som er vanlige for slike avtaler». Samme unntak finnes i allmennaksjeloven § 3-8 første ledd annet punktum nr. 4. For noterte allmennaksjeselskaper er det foreslått at unntaket endres til:

«avtale som inngås som ledd i selskapets vanlige virksomhet og inneholder pris og andre vilkår som er vanlige for slike avtaler.»

Endringsforslaget er drøftet i punkt 5.7.3.6. Departementet foreslår samme endring i aksjeloven § 3-8 og i allmennaksjeloven § 3-8.

I nåværende allmennaksjeloven § 3-8 første ledd annet punktum nr. 2 er det unntak for avtale som nevnt i §§ 6-10 og 6-16 a. I punkt 4.4.3 er det foreslått at kravet til retningslinjer for lederlønnsfastsettelsen i allmennaksjeloven § 6-16 a bare skal gjelde for noterte allmennaksjeselskaper. Som en konsekvens av dette forslaget, er det nødvendig å ta ut henvisningen til § 6-16 a i allmennaksjeloven § 3-8. Det foreslås derfor at unntaket i allmennaksjeloven § 3-8 får samme ordlyd som i aksjeloven § 3-8, og slik at unntaket skal gjelde for «avtale om lønn og godtgjørelse til daglig leder og avtale som nevnt i § 6-10».

Departementet foreslår også å ta inn unntak i § 3-8 i aksjeloven og allmennaksjeloven for avtale som er godkjent av Finanstilsynet etter finansforetaksloven kapittel 20.

5.7.4.6 Krav til redegjørelse og erklæring

Som omtalt i punkt 5.7.3.4 er flere høringsinstanser, deriblant LO og Økokrim, skeptiske til høringsforslaget om å ta bort kravet om at redegjørelsen skal utarbeides av uavhengig tredjepart eller at revisor skal bekrefte redegjørelsen. I lys av høringsinnspillene foreslår departementet å beholde kravet i aksjeloven § 3-8 annet ledd om at styret skal sørge for at det utarbeides en redegjørelse for avtalen etter aksjeloven § 2-6 første og annet ledd. Det innebærer blant annet krav til at revisor skal bekrefte redegjørelsen.

Det følger av allmennaksjeloven § 3-8 at redegjørelsen for avtalen skal utarbeides etter reglene i allmennaksjeloven § 2-6 første og annet ledd. Det betyr blant annet at redegjørelsen skal utarbeides av én eller flere revisorer. Etter departementets vurdering foreligger det ikke forhold som tilsier at kravene til redegjørelse for avtalen, bør være annerledes for unoterte allmennaksjeselskaper enn for aksjeselskaper. Departementet foreslår derfor at det i allmennaksjeloven § 3-8 står at redegjørelsen skal utarbeides etter aksjeloven § 2-6 første og annet ledd. Forslaget innebærer at det også for unoterte allmennaksjeselskaper vil være tilstrekkelig at revisor bekrefter redegjørelsen. For noterte allmennaksjeselskaper er det i punkt 5.7.3.4 foreslått krav til at styret skal avgi en erklæring om at avtalen er i selskapets interesse, at det er rimelig samsvar mellom verdien av det vederlaget selskapet skal yte og verdien av det vederlaget selskapet skal motta, samt at kravet til forsvarlig egenkapital og likviditet i § 3-4 vil være oppfylt. Det er også foreslått at redegjørelsen og erklæringen skal dateres og signeres av samtlige styremedlemmer, med unntak av styremedlem som var inhabil etter § 6-27 ved styrets behandling av saken. Departementet foreslår at de samme endringene gjøres i aksjeloven § 3-8 og allmennaksjeloven § 3-8. Det foreligger etter departementets syn ikke spesielle hensyn knyttet til behovet for at styret i aksjeselskaper og unoterte allmennaksjeselskaper skal avgi slik erklæring som tilsier ulik regulering, sammenlignet med det som skal gjelde for noterte allmennaksjeselskaper.

Departementet foreslår også å videreføre nåværende krav i aksjeloven § 3-8 og allmennaksjeloven § 3-8 om at redegjørelsen og erklæringen uten opphold skal sendes til Foretaksregisteret. Det vil sikre notoritet om avtalen. Departementet opprettholder ikke forslaget om at redegjørelsen skal kunngjøres gjennom Brønnøysundregistrenes elektroniske kunngjøringspublikasjon. Departementet ser at det vil kunne oppstå utfordringer knyttet til offentliggjøring av forretningssensitive opplysninger ved slik kunngjøring. Når det gjelder muligheten for innsyn i redegjørelsen og erklæringen, vises det til merknadene til aksjeloven § 3-8.

I tillegg foreslår departementet at redegjørelsen og erklæringen uten opphold skal sendes til samtlige aksjeeiere med kjent adresse. Det hører under styret å sørge for at dette blir gjort. Formålet er å sikre at aksjeeierne gis informasjon om avtalen. Med basis i dette kan aksjeeierne eventuelt kreve at styremedlemmer i tråd med reglene i aksjeloven § 5-15 gir mer informasjon om avtalen på generalforsamlingen. Styremedlemmer kan etter omstendighetene pådra seg erstatnings- eller straffansvar for de opplysningene som er gitt.

I høringsnotatet var det foreslått å ta inn bestemmelser i § 3-8 tredje ledd i aksjeloven og allmennaksjeloven om at aksjeeierne kan fremsette krav om at avtalen behandles på ekstraordinær generalforsamling, og at avtalen i så fall ikke kan tre i kraft før generalforsamlingens godkjennelse foreligger. En rekke høringsinstanser har hatt innvendinger mot forslaget, blant annet fordi det skaper usikkerhet om rettsvirkningene dersom generalforsamlingen ikke godkjenner avtalen. Med bakgrunn i høringsinnspillene følger departementet ikke opp forslaget. Aksjeeiere har imidlertid etter aksjeloven og allmennaksjeloven § 5-11 rett til å kreve at saker behandles på generalforsamling. Styret skal også innkalle til ekstraordinær generalforsamling dersom aksjeeiere krever å få behandlet et bestemt angitt emne, jf. aksjeloven § 5-6 og allmennaksjeloven § 5-7.

5.7.5 Regulering av etterstiftelse

Advokatforeningen og Justis- og beredskapsdepartementet har i høringen påpekt at høringsforslaget ikke vil oppfylle krav i EU/EØS-lovgivningen knyttet til såkalt «etterstiftelse».

5.7.5.1 Om reguleringen av etterstiftelse

Direktiv (EU) 2017/1132 artikkel 52 (tidligere direktiv 2012/30/EU artikkel 13) gir regler om «etterstiftelse». Denne reguleringen hadde sin bakgrunn i annet selskapsdirektiv (77/91/EØF) artikkel 11 og tok sikte på å hindre omgåelse av reglene om aksjeinnskudd i annet enn penger. Direktivbestemmelsen oppstiller visse saksbehandlingskrav for avtaler med en aksjeeier som blir inngått i løpet av en viss tid etter stiftelsen, og som kan fremstå som ledd i en «etterstiftelse». Direktivbestemmelsen gjelder bare for allmennaksjeselskaper. Direktiv (EU) 2017/1132 artikkel 52 lyder:

«Article 52

Substantial acquisitions after incorporation or authorisation to commence business

1. If, before the expiry of a time limit laid down by national law of at least two years from the time the company is incorporated or is authorised to commence business, the company acquires any asset belonging to a person or company or firm referred to in point (i) of Article 4 for a consideration of not less than one-tenth of the subscribed capital, the acquisition shall be examined and details of it published in the manner provided for in Article 49(1), (2) and (3), and it shall be submitted for the approval of a general meeting.

Articles 50 and 51 shall apply mutatis mutandis.

Member States may also require these provisions to be applied when the assets belong to a shareholder or to any other person.

2. Paragraph 1 shall not apply to acquisitions effected in the normal course of the company's business, to acquisitions effected at the instance or under the supervision of an administrative or judicial authority, or to stock exchange acquisitions.»

Sentrale betingelser i reguleringen er kravet om godkjenning av generalforsamlingen, tidsbegrensningen på to år, terskelverdien på en tidel av «subscribed capital» og krav om at det skal utarbeides redegjørelse om avtalen av en uavhengig sakkyndig.

En bestemmelse om etterstiftelse ble opprinnelig tatt inn i aksjeloven 1976 § 2-9a, som trådte i kraft 1. januar 1996. Bestemmelsen gjaldt bare for allmennaksjeselskaper.

En bestemmelse om etterstiftelse ble videreført i § 3-8 i allmennaksjeloven 1997, likevel slik at bestemmelsens virkeområde ikke ble begrenset til de to første årene etter selskapsstiftelsen eller kapitalforhøyelsen. Etter forslag i NOU 1996: 3 Ny aksjelovgivning ble det besluttet å ha en tilsvarende bestemmelse i aksjeloven § 3-8. Om bakgrunnen for dette står det i NOU 1996: 3 på side 149:

«EUs annet selskapsdirektiv gjelder ikke for vanlige aksjeselskaper. Utvalget mener imidlertid at de hensyn regelen skal ivareta også gjør seg gjeldende for disse selskapene, særlig fordi det her ofte er et nært forhold mellom selskapet og aksjeeierne.»

Gjennom senere lovendringer har aksjeloven og allmennaksjeloven § 3-8 fått et videre anvendelsesområde enn direktivbestemmelsen om «etterstiftelse» og aksjeloven 1976 § 2-9a, ved at også andre typer avtaler reguleres.

Aksjelovutvalget foreslo en bestemmelse om etterstiftelse i NOU 2016: 22 Aksjelovgivning for økt verdiskaping, se forslag til allmennaksjeloven § 3-8 Avtale om erverv av eiendeler fra stifter i NOU-en. Forslaget var i all hovedsak lik § 2-9a i aksjeloven 1976. En sentral forskjell var imidlertid at aksjelovutvalget foreslo at terskelverdien for selskapets ytelse skulle settes til «minst fem millioner kroner eller over 2,5 prosent av samlede eiendeler slik de fremgår av selskapets sist fastsatte balanse forut for tidspunktet for ervervet». Dette er vesentlig høyere enn terskelen på en tidel av «subscribed capital» i direktiv (EU) 2017/1132 artikkel 52.

I høringen av NOU 2016: 22 uttalte Justis- og beredskapsdepartementet blant annet:

«Forslaget til ny § 3-8 i allmennaksjeloven omhandler for øvrig kun spørsmål om såkalt «etterstiftelse», og det synes da mer naturlig å plassere bestemmelsen i lovens kapittel 2 om stiftelse. (…) Vi savner dessuten en begrunnelse for terskelverdiene i forslaget til allmennaksjeloven § 3-8 og en vurdering av forholdet til direktiv 2012/30/EU artikkel 13.»

5.7.5.2 Departementets vurdering

Endringsdirektivet artikkel 9c avviker på flere områder fra reguleringen av etterstiftelse i direktiv (EU) 2017/1132 artikkel 52. Eksempelvis er det ikke krav i endringsdirektivet artikkel 9c om at det må utarbeides en redegjørelse for avtalen av en uavhengig sakkyndig. En annen forskjell er terskelen for selskapets ytelse. Mens terskelen i direktiv (EU) 2017/1132 artikkel 52 er en tidel av «subscribed capital», er det etter endringsdirektivet artikkel 9c opp til medlemsstatene å fastsette terskelen for hva som er en vesentlig avtale basert på noen nærmere angitte vurderingskriterier.

Det vil ikke være i strid med endringsdirektivet artikkel 9c å stille krav om at en uavhengig sakkyndig skal utarbeide en redegjørelse for avtaler mellom selskapet og en tilknyttet part. Terskelen for selskapets ytelse, det vil si hva som er en «vesentlig avtale», kan også settes til en tidel av «subscribed capital» som i direktiv (EU) 2017/1132 artikkel 52, eller alternativt til kravet i nåværende allmennaksjeloven § 3-8 på en tyvendedel av aksjekapitalen.

I vurderingen av en løsning har departementet sett hen til reguleringen av «etterstiftelse» i Sverige og Danmark, og de svenske og danske lovforslagene om gjennomføring av endringsdirektivet artikkel 9c.

Både i svensk og dansk selskapslovgivning er det egne bestemmelser om «etterstiftelse». I svensk rett er dette regulert i aktiebolagslagen 2 kap. 29 til 31 §§ om «Uppskjuten rapport», mens det i dansk rett i er regulert selskabsloven §§ 42 til 44 om «Efterfølgende erhvervelser». Disse bestemmelsene er i all hovedsak lik § 2-9a i aksjeloven 1976, og gjelder som § 2-9a i aksjeloven 1976 bare for allmennaksjeselskaper. Som nevnt ovenfor, ble reglene om etterstiftelse også gitt anvendelse for aksjeselskaper i aksjeloven 1997.

Verken i det svenske eller det danske lovforslaget om gjennomføring av endringsdirektivet artikkel 9c er det foreslått krav om at en uavhengig sakkyndig skal utarbeide en redegjørelse for avtalen. Terskelverdien for selskapets ytelse er i begge lovforslagene langt høyere enn kravet på en tidel av «subscribed capital» som gjelder for «etterstiftelse» i direktiv (EU) 2017/1132 artikkel 52.

Departementets forslag knyttet til gjennomføring av endringsdirektivet artikkel 9c for noterte allmennaksjeselskaper, og forslagene til regler for unoterte allmennaksjeselskaper, vil ikke oppfylle kravene i direktiv (EU) 2017/1132 artikkel 52 om «etterstiftelse». Det skyldes flere forhold. Et forhold er at den foreslåtte terskelverdien for begge selskapstypene avviker fra terskelverdien i direktiv (EU) 2017/1132 artikkel 52 på en tidel av «subscribed capital». Et annet forhold er at det for unoterte allmennaksjeselskaper ikke er foreslått krav om at en uavhengig sakkyndig (revisor) må utarbeide redegjørelsen. Et tredje forhold er at det for unoterte allmennaksjeselskaper ikke er stilt krav om at generalforsamlingen må godkjenne avtalen. Dette gjør at det må tas inn en egen bestemmelse i allmennaksjeloven om saksbehandling knyttet til avtaler om «etterstiftelse». Denne skal gjelde for både noterte og unoterte allmennaksjeselskaper.

Som nevnt i punkt 5.7.5.1, ble det tatt inn en bestemmelse om såkalt «etterstiftelse» i aksjeloven 1976 § 2-9a som gjaldt for allmennaksjeselskaper. I nevnte bestemmelse ble terskelen satt til der selskapets vederlag «svarer til minst en tiendedel av aksjekapitalen på tidspunktet for ervervet». Også i allmennaksjeloven § 3-8 har terskelen for selskapets ytelse blitt knyttet til en prosentandel av selskapets aksjekapital. Artikkel 52 nr. 1 refererer imidlertid til «subscribed capital» og ikke til aksjekapitalen. Ordlyden i lovbestemmelsen bør reflektere dette. Departementet foreslår derfor at terskelen settes til der «selskapets ytelse har en virkelig verdi som utgjør over en tidel av samlet pålydende og overkurs på de aksjene som selskapet har utstedt på tidspunktet for ervervet».

Direktiv (EU) 2017/1132 artikkel 52 gjelder i utgangspunktet bare erverv fra stifterne. I artikkel 52 nr. 1 tredje ledd er det åpnet for at medlemsstatene kan utvide anvendelsesområdet til også å gjelde overdragelse av eiendeler fra en aksjeeier eller en hvilken som helst annen person. Formålet med § 2-10 a er å effektivisere og fange opp forsøk på omgåelser av kontrollen med tingsinnskudd etter § 2-4, jf. § 2-6. Etter departementets syn er det nødvendig, for å gi bestemmelsen den tilsiktede effekt, å utvide anvendelsesområdet for bestemmelsen sammenlignet med det som strengt tatt er nødvendig etter direktivet. Departementets forslag går etter dette noe lenger enn det som er nødvendig for å foreta en minimumstilpasning til direktivet. For det første foreslår departementet at avtaler med aksjeeiere som ikke har vært stiftere, skal omfattes. For det andre foreslår departementet å likestille erverv fra nærstående til en aksjeeier eller en stifter, og noen som handler etter avtale med en aksjeeier eller en stifter. Å la bestemmelsen gjelde for erverv uansett hvem som er overdrager, slik direktivet åpner for, skulle imidlertid ikke være nødvendig.

Departementet er enig med Justis- og beredskapsdepartementet i at det er mer naturlig å plassere en bestemmelse om «etterstiftelse» i allmennaksjeloven kapittel 2 om stiftelse. Departementet foreslår at bestemmelsen tas inn som ny § 2-10 a i allmennaksjeloven. For nærmere omtale av innholdet i forslaget vises det til merknadene til bestemmelsen.

Departementet har vurdert om kravene i direktiv (EU) 2017/1132 artikkel 52 om «etterstiftelse» også bør gjøres gjeldende for aksjeselskaper, men har kommet til at det ikke er hensiktsmessig. Etter departementets syn bør avtaler om «etterstiftelse» i aksjeselskaper behandles etter de ordinære saksbehandlingsreglene i aksjeloven § 3-8.

5.7.6 Rettsvirkninger av overtredelse og sanksjoner

Etter endringsdirektivet artikkel 14b skal medlemsstatene fastsette regler om tiltak og sanksjoner for brudd på nasjonale bestemmelser vedtatt i henhold til endringsdirektivet, og treffe alle nødvendige tiltak for å sikre at de gjennomføres. Tiltakene og sanksjonene skal være effektive, forholdsmessige og avskrekkende.

En viktig del av forslagene for noterte allmennaksjeselskaper er at vesentlige avtaler mellom selskapet og tilknyttede parter skal forelegges generalforsamlingen, og at det skal sees bort fra aksjene til den tilknyttede parten mv. ved avstemningen over avtalen i generalforsamlingen. Styret vil etter forslaget og sammen med forvaltningsansvaret i allmennaksjeloven § 6-12 ha ansvaret for at reglene følges. Etter departementets oppfatning oppfyller bestemmelsene om styremedlemmers erstatnings- og straffansvar i allmennaksjeloven kapittel 17 og 19 kravet til sanksjoner i endringsdirektivet artikkel 14b, og det er ikke nødvendig å fastsette ytterligere bestemmelser om sanksjoner.

Etter nåværende aksjeloven § 3-8 og allmennaksjeloven § 3-8 er en avtale ikke bindende for selskapet uten at den er godkjent av generalforsamlingen. Det er lagt til grunn i forarbeidene til aksjeloven § 3-8 og allmennaksjeloven § 3-8 og i juridisk teori at medkontrahenten neppe kan påberope seg noe godtroerverv etter den ordinære legitimasjonsregelen for styrets avtaler i aksjelovenes § 6-33, jf. Ot.prp. nr. 4 (1995–96) side 24, sml. NOU 1992: 29 side 80, NOU 1996: 3 side 150 og Ot.prp. nr. 55 (2005–2006) side 48.

I høringsforslaget var det ikke foreslått bestemmelser om rettsvirkningene ved overtredelse av aksjeloven og allmennaksjeloven § 3-8. Flere høringsinstanser ber om at dette klargjøres. Enkelte mener at det bør skilles mellom personelle kompetanseoverskridelser og brudd på øvrige saksbehandlingskrav.

I aksjeloven § 3-8 og allmennaksjeloven § 3-8 er det foreslått at avtalen skal godkjennes av styret, mens det i forslagene til allmennaksjeloven §§ 2-10 a og 3-13 er foreslått at avtalen skal godkjennes av generalforsamlingen. En mulighet er å videreføre en bestemmelse om at avtaler som ikke er godkjent av henholdsvis styret eller generalforsamlingen, ikke er bindende for selskapet. Det kan argumenteres for at dette best vil sikre at reglene etterleves. Departementet mener likevel at dette ikke er hensiktsmessig, og fastholder vurderingen i høringsnotatet om at en regel om ubetinget ugyldighet vil kunne ha uheldige konsekvenser. Det kan ramme medkontrahenter som har vært i aktsom god tro. Det gir også selskapet en utilsiktet spekulasjonsadgang og eventuelle konkursbo en tilfeldig fordel.

Etter departementets syn er det mer formålstjenlig om de avtalerettslige virkningene av brudd på kravet til styrets eller generalforsamlingens godkjennelse knyttes til en god tro-vurdering, slik det er gjort i § 6-33 i aksjeloven og allmennaksjeloven. Departementet foreslår derfor en bestemmelse i aksjeloven § 3-18 femte ledd og allmennaksjeloven § 3-18 sjette ledd om at avtalen ikke er bindende for selskapet om selskapet godtgjør at medkontrahenten forsto eller burde ha forstått at avtalen ikke er godkjent av styret. I allmennaksjeloven §§ 2-10 a femte ledd og 3-18 første ledd foreslår departementet tilsvarende bestemmelser der avtalen ikke er godkjent av generalforsamlingen.

I aksjeloven § 6-33 og allmennaksjeloven § 6-33 er det et vilkår for ugyldighet at «det ville stride mot redelighet å gjøre disposisjonen gjeldende». Departementet foreslår ikke et tilsvarende vilkår i aksjeloven § 3-8 og allmennaksjeloven §§ 2-10 a, 3-8 og 3-18. Etter departementets syn er det vanskelig å se at det skulle være plass til en selvstendig vurdering av om det er redelig eller ikke for medkontrahenten å gjøre avtalen gjeldende, når medkontrahenten først forsto eller burde ha forstått at styret, eventuelt generalforsamlingen, ikke har godkjent avtalen.

Begrepet «selskapet godtgjør» brukes også i § 6-33 i aksjeloven og allmennaksjeloven. Om beviskravet for medkontrahentens manglende gode tro, står det i NOU 1996: 3 Ny aksjelovgivning på side 141:

«Når det gjelder forståelsen av uttrykket [i] gjeldende lov § 8-15 slik den lyder etter lov 22. desember 1995 nr 80 heter det i Innst.O.nr.23 (1995–1996) side 8 følgende om uttrykket «godtgjør» i lovbestemmelsen:

«Komiteen stør ordlyden i utkastet, men er usamd med departementet i tolkinga av uttrykket «godtgjør». Det er vanskelig å påleggje selskapet ei skjerpa provtyngsle for medkontrahenten sin manglande aktsamt gode tru, slik departementet gjer i proposisjonen. Det må vera nok at selskapet etter vanlege reglar sannsynleggjer at motparten ikke var i aktsam god tru. I direktivet (engelsk tekst) heiter det at selskapet «proves» dette, omsett med «godtgjør», og det må innebere ei provføringsplikt, og ikkje ei provtyngsle. Komiteen meiner det må vere opp til domstolane å ta stilling til kor strenge krav som skal stillast til provet.»

Selv om § 6-33 i aksjeloven og allmennaksjeloven regulerer noe forskjellige forhold, bør liknende synspunkter også legges til grunn for aksjeloven § 3-8, allmennaksjeloven § 3-8 og forslagene til allmennaksjeloven §§ 2-10 a og 3-18.

Både i aksjeloven § 3-8 tredje ledd og i allmennaksjeloven § 3-8 tredje ledd er det en bestemmelse om tilbakeføring av ytelser der avtalen ikke er bindende. Departementet foreslår at bestemmelsene videreføres. Det vises til forslagene til aksjeloven § 3-8 femte ledd og allmennaksjeloven §§ 2-10 a femte ledd, 3-8 sjette ledd og 3-18 annet ledd.