6 Selskapsfinansierte aksjeerverv

6.1 Innledning

Den 2. februar 2016 sendte Nærings- og fiskeridepartementet på offentlig høring et høringsnotat med forslag om endringer i aksjeloven og allmennaksjeloven §§ 8-7 og 8-10. Bakgrunnen for forslagene var innspill fra næringslivsaktører om behov og ønske om å forenkle og klargjøre reglene. Etter endringsdirektiv (EU) 2017/1132 til aksjonærrettighetsdirektivet er det behov for flere endringer i allmennaksjeloven. På bakgrunn av høringssvarene fra høringen i 2016 besluttet departementet å sende et nytt forslag til endring i aksjeloven og allmennaksjeloven § 8-10 på høring sammen med endringene som følge av aksjonærrettighetsdirektivet den 31. januar 2019. Det siste forslaget avvek fra forslaget fra 2016. I denne proposisjonen fremmes et forslag som tar begge høringsnotatene og høringsrundene i betraktning.

Kapitalreglene i aksjeloven og allmennaksjeloven skal sikre at selskapets kapital forvaltes i selskapets interesse. Sentralt står vern av selskapskapitalen gjennom å legge begrensninger på hva selskapets midler kan benyttes til. Begrensningen har sammenheng med ansvarsbegrensningen man oppnår ved å stifte et aksjeselskap eller allmennaksjeselskap. Det er kun adgang til å disponere selskapskapitalen i tråd med bestemmelsene i aksjelovene. Dette skal bidra til å sikre aksjeeiernes interesse ved å hindre misbruk av selskapets midler, herunder misbruk fra flertallsaksjeeierne og selskapsledelsen.

Selskapet har i utgangspunktet kun adgang til å gi finansiell bistand til tredjepersons aksjeerverv i selskapet eller selskapets morselskap innenfor rammen av de midlene selskapet kan gi i utbytte.

Selskapet skal til enhver tid ha en egenkapital​ og en likviditet som er forsvarlig ut fra risikoen ved og omfanget av virksomheten, jf. § 3-4. Det hører under styret å sørge for dette. Styret skal handle ut fra selskapets interesse slik at denne ivaretas og fremmes. Dette gjelder også ved vurderingen av om selskapet skal gi finansiell bistand til aksjeerverv.

Hovedformålet med forslagene til endringer er å sikre like regler for selskaper i samme situasjon og å gjøre reglene lettere å forstå og anvende. Samtidig skal § 8-10 ivareta de grunnleggende hensynene som ligger i selskapets interesse gjennom beskyttelse av selskapskapitalen.

Reglene om selskapsfinansierte erverv bør være næringsnøytrale. Departementet kan ikke se at det foreligger grunner som tilsier at man skal særbehandle enkelte typer eiendomsselskaper, slik det er anledning til etter forskrift gitt i medhold av aksjeloven § 8-10. Derfor foreslår departementet å oppheve kapittel 3 i forskrift 30. november 2007 nr. 1136 om unntak fra aksjeloven § 8-10 og allmennaksjeloven § 8-10 (unntaksforskriften).

Departementet foreslår å innføre et unntak i aksjeloven for selskapsfinansiering av aksjeerverv for konserner. Unntaket omfatter erverv der erverver er hjemmehørende i en EØS-stat og inngår i samme konsern eller foretaksgruppe, eller at det ved ervervet dannes et konsern eller en foretaksgruppe. Selskapet kan da yte finansieringsbistand ut over rammen av den frie egenkapitalen. Departementet foreslår at det også i disse tilfellene skal stilles krav om at disposisjonen skal skje på forretningsmessige vilkår og prinsipper.

Det grunnleggende hensynet bak aksjeloven og allmennaksjeloven § 8-10 er vern av selskapskapitalen, og dermed ivaretakelse av selskapets, kreditorenes og minoritetsaksjeeiernes interesser. For å sikre at disse interessene beskyttes, foreslår departementet endringer i kravene til styrets redegjørelse. Det foreslås også et nytt krav om at styret skal avgi en erklæring om at det er i selskapets interesse å yte bistanden, og at kravet til forsvarlig egenkapital og likviditet i § 3-4 vil være oppfylt. Videre foreslås det at samtlige habile styremedlemmer må signere redegjørelsen og erklæringen. For aksjeselskaper foreslås det at redegjørelsen skal meldes Foretaksregisteret. De nærmere reglene om innsending og offentliggjøring av informasjonen foreslås regulert i forskrift.

Departementets forslag baserer seg hovedsakelig på det nyeste høringsnotatet, derfor kommenteres ikke alle forslag og høringssvar fra 2016.

6.2 Gjeldende rett

6.2.1 Aksjeloven og allmennaksjeloven § 8-10

Aksjeloven og allmennaksjeloven § 8-10 regulerer selskapets adgang til å gi bistand til tredjepersons erverv av aksjer i selskapet. Bestemmelsene er ment å verne om selskapskapitalen og derigjennom beskytte interessene til selskapets aksjeeiere og kreditorer. Gjeldende § 8-10 trådte i kraft 1. juli 2013.

Etter § 8-10 første ledd kan selskapet stille midler til rådighet eller yte lån eller stille sikkerhet i forbindelse med en tredjepersons erverv av aksjer eller rett til erverv av aksjer i selskapet eller selskapets morselskap innenfor rammen av de midler selskapet kan benytte til utdeling av utbytte. Selskapets bistand skal ytes på vanlige forretningsmessige vilkår og prinsipper, og det skal stilles betryggende sikkerhet for kravet på tilbakebetaling eller tilbakesøkning. Det kan bare ytes bistand til erverv av aksjer som er fullt innbetalt.​

Før lovendringen i 2013 var finansiell bistand til tredjepersoners aksjeerverv i selskapet eller selskapets morselskap ikke tillatt med mindre det ble gjort unntak ved forskrift eller enkeltvedtak. I forarbeidene (Ot.prp. nr. 23 (1996–97) side 48) ble det fremholdt at det grunnleggende hensynet bak begrensningen var «hensynet til vern av selskapskapitalen og dermed ivaretakelse av kreditorenes og aksjeeiernes interesser». Videre fremgikk det at det var en «klar fare for at aksjetegning eller andre aksjeerverv som er finansiert av selskapet selv, ikke vil innebære noen reell tilførsel av kapital til selskapet og dermed en svekkelse av selskapets kapitalgrunnlag». I tillegg kunne selskapsfinansierte aksjeerverv åpne for spekulasjonsoppkjøp som kunne lede til «disposisjoner som er til skade for selskapet, og dermed kreditorer og aksjeeiere, men også for arbeidstakere og andre interessegrupper».

I forbindelse med endringene i 2013 ble det fremholdt i Prop. 111 L (2012–2013) på side 74 at det kunne være grunn til å myke opp reguleringen av selskapsfinansierte aksjeerverv. Ifølge proposisjonen ville hensynene som dagjeldende forbudsbestemmelse var ment å ivareta, bli tilstrekkelig ivaretatt også i den foreslåtte bestemmelsen. Det ble i den forbindelse blant annet vist til at kravet om at bistanden måtte ligge innenfor selskapets frie egenkapital ville ivareta kreditorenes interesser, og at hensynet til aksjeeiernes interesser var søkt ivaretatt gjennom kravene til generalforsamlingsbehandling og styrets redegjørelse. I tillegg ble det i proposisjonen pekt på de alminnelige misbruksreglene i §§ 5-21 og 6-28 og bestemmelsene om styrets ansvar etter §§ 6-12 og 17-1.

Nåværende § 8-10 annet til fjerde ledd fastsetter saksbehandlingsregler som må følges dersom det skal ytes finansiell bistand til tredjepersons erverv av aksjer eller rett til erverv av aksjer i selskapet eller morselskapet. Styret skal etter annet ledd sørge for at mottakeren av den finansielle bistanden kredittvurderes. I tillegg skal styret etter tredje ledd sørge for at det utarbeides en redegjørelse som skal opplyse om bakgrunnen for forslaget om å gi finansiell bistand, selskapets interesse i å gjennomføre disposisjonen, eventuelle vilkår knyttet til gjennomføringen, en vurdering av konsekvensene for selskapet og prisen tredjepersonen skal betale for aksjene. For både aksjeselskaper og allmennaksjeselskaper skal redegjørelsen etter fjerde ledd vedlegges innkallingen til generalforsamlingen. Vedtak om å gi finansiell bistand må deretter treffes av generalforsamlingen med samme flertall som for vedtektsendring. For allmennaksjeselskaper skal redegjørelsen i tillegg uten opphold og før bistanden ytes meldes til Foretaksregisteret. Foretaksregisteret skal kunngjøre redegjørelsen gjennom Brønnøysundregistrenes elektroniske kunngjøringspublikasjon, jf. allmennaksjeloven § 8-10 fjerde ledd annet punktum.

Etter aksjeloven § 8-10 femte ledd kan Kongen ved forskrift eller enkeltvedtak gjøre unntak fra reglene i paragrafens første til fjerde ledd. I forbindelse med slikt unntak kan det samtidig gjøres unntak fra §§ 8-7 til 8-9, som gjelder finansiell bistand til aksjeeiere, ansatte og tillitsvalgte. Ved kongelig resolusjon av 14. juni 2013 nr. 636 er myndigheten til å gjøre unntak delegert til Nærings- og fiskeridepartementet.

Adgangen til å gjøre unntak ved forskrift eller enkeltvedtak for allmennaksjeselskap er snevrere enn for aksjeselskap. Etter allmennaksjeloven § 8-10 femte ledd kan det bare gjøres unntak for aksjeerverv av eller for ansatte i selskapet eller ansatte i selskap i samme konsern.

6.2.2 Forskrift om unntak fra aksjelovene § 8-10

I forskrift av 30. november 2007 nr. 1336 om unntak fra aksjeloven § 8-10 og allmennaksjeloven § 8-10 har departementet fastsatt enkelte generelle unntak fra bestemmelsene i de to lovene.

Det er i forskriften kapittel 2 gitt unntak for finansiell bistand ved ansattes kjøp av aksjer. Forutsetningen for slik finansiell bistand er at den tilbys på samme vilkår til samtlige ansatte som har vært ansatt sammenhengende i 12 måneder. I tillegg må bistanden ligge innenfor utbytterammen, ikke overstige det laveste beløpet av 20 prosent av netto årslønn og 1G, og det må stilles betryggende sikkerhet for bistanden. Slik finansiell bistand kan gis til ansatte i selskapet eller i selskapets morselskap. Det kan gis for erverv av aksjer eller rett til erverv av aksjer i selskapet eller selskapets morselskap.

I forskriften kapittel 3 er det gitt et generelt unntak for enkelte eiendomsselskaper. Unntaket gjelder kun for aksjeselskaper, jf. § 8. Etter § 9 kan selskapene «uten hinder av aksjeloven § 8-10» stille sikkerhet i form av pant i fast eiendom i forbindelse med en tredjepersons erverv av aksjer i selskapet eller selskapets morselskap dersom vilkårene i §§ 10 til 12 er oppfylt. Et eiendomsselskap er etter § 10 nr. 1 et aksjeselskap hvis virksomhet «utelukkende består i å eie fast eiendom og drift av denne».

Selskaper som i tillegg til å eie og drive fast eiendom, utvikler eller har konkrete planer om å utvikle denne, faller ikke alltid under definisjonen av «eiendomsselskap». Avgrensningen er tidvis utfordrende å foreta. Eksempelvis har departementet normalt ansett mindre tilpasningsarbeider av eiendommen som drift. Departementet har også kommet til at målselskapet, det vil si selskapet som yter bistanden, skal anses som eiendomsselskap der flere vesentlige forhold må avklares før en eventuell utvikling kan skje.

Det er i forskriften § 10 oppstilt krav til selskapet med hensyn til dets eventuelle kreditorer og ansatte. I tillegg fremgår det av § 11 at den som skal erverve aksjene, som følge av transaksjonen må bli direkte eller indirekte eier av samtlige aksjer i selskapet som skal stille sikkerhet. Kjøper må også etter ervervet være et selskap som omfattes av aksjeloven § 8-7 tredje ledd nr. 2. Endelig stilles det i § 12 krav om at aksjeervervet og sikkerhetsstillelsen skal grunnes på vanlige forretningsmessige vilkår og prinsipper. I Nærings- og fiskeridepartementets veileder til unntaksforskriften av 17. desember 2007 står det om vilkåret i § 12:

«Bestemmelsen oppstiller krav om at både ervervet og sikkerhetsstillelsen må grunnes på vanlige forretningsmessige vilkår og prinsipper.

For ervervet (aksjekjøpsavtalen mellom selger og kjøper) innebærer kravet at det skal være likevekt i kontraktsforholdet når det gjelder partenes ytelser og vilkår ellers. Ervervet skal ikke innebære en ensidig verdioverføring fra den ene avtalepart til den annen som ikke er forretningsmessig begrunnet. I dette ligger at kjøpesummen for aksjene i målselskapet eller målselskapets morselskap normalt må skje til markedsverdi.

Kravet til vanlige forretningsmessige vilkår og prinsipper for sikkerhetsstillelsen må vurderes ut fra hva som er forretningsmessig begrunnet for denne type disposisjoner. Hvorvidt sikkerhetsstillelsen er forretningsmessig begrunnet, må blant annet vurderes på bakgrunn av behovet for sikkerhetsstillelsen, om sikkerhetsstillelsen er i målselskapets/konsernets interesse og risikoen for at panthaver vil ta dekning i panteobjektet. Sikkerhetsstillelse som ikke er i målselskapets interesse eller som reelt sett innebærer en tapping av målselskapet fordi det foreligger en særlig risiko for at kjøper ikke vil kunne betjene finansieringen av aksjeervervet, vil kunne være i strid med § 12.»

6.2.3 EØS-rett og utenlandsk rett

Direktiv 2012/30/EU (kapitaldirektivet) har i artikkel 25 og 26 regler om adgangen for selskaper til å yte lån eller gi annen finansiell bistand i forbindelse med selskapets aksjer. Direktivet er inntatt i EØS-avtalens vedlegg 22 hvor det er klargjort at det i Norge bare gjelder for allmennaksjeselskaper, herunder unoterte allmennaksjeselskaper. Aksjeloven og allmennaksjeloven har likevel langt på vei de samme reglene. Reglene er videreført i artikkel 64 i direktiv 2017/1132/EU (konsolideringsdirektiv), men dette direktivet er per i dag ikke inntatt i EØS-avtalen. Konsolideringsdirektivet er kun en sammenskriving av utvalgte direktiver og skal ikke endre tekstenes innhold. I det følgende viser vi til kapitaldirektivet.

Selskapene kan bare «advance funds or make loans or provide security» til tredjepersoners erverv av selskapets aksjer dersom nærmere angitte vilkår er oppfylt, jf. kapitaldirektivet artikkel 25 nr. 1. Det er et krav at bistanden ligger innenfor selskapets frie egenkapital. I tillegg må bistanden ytes på rimelige markedsvilkår og mottakers kredittverdighet skal undersøkes nøye. Videre skal styret etter nr. 3 sørge for at det utarbeides en redegjørelse for disposisjonen. Redegjørelsen skal etter bokstav a til e inneholde begrunnelsen for og selskapets interesse i disposisjonen, eventuelle vilkår knyttet til disposisjonen, samt opplysninger om risiko knyttet til selskapets likviditet og soliditet, og prisen tredjeperson skal betale for de aktuelle aksjene.

Redegjørelsen skal fremlegges for selskapets generalforsamling, som med minst to tredjedels flertall må vedta å yte den finansielle bistanden. I tillegg skal redegjørelsen offentliggjøres. Etter nr. 4 kan slik finansiell bistand kun ytes innenfor rammen av det selskapet kan anvende til utdeling av utbytte. I nr. 6 er det åpnet for å gjøre unntak fra saksbehandlingsreglene i nr. 1 til 5 for finansiell bistand ytet til ansatte i det aktuelle selskapet eller selskap forbundet med dette med sikte på de ansattes erverv av aksjer. Foruten direktivets eksplisitte angivelse om at slike disposisjoner skjer på styrets ansvar, svarer allmennaksjeloven § 8-10 sammenholdt med forskrift 30. november 2007 nr. 1336 kapittel 2 i det alt vesentligste til minstekravene i direktivbestemmelsen.

Etter den danske selskabsloven § 206 er selskapsfinansierte aksjeerverv i utgangspunktet forbudt for «kapitalselskaber» (tilsvarer både norske aksjeselskaper og allmennaksjeselskaper). Det er imidlertid åpnet for slik finansiell bistand i tråd med reglene om dette i direktivet nevnt ovenfor. Det innebærer at det stilles krav til generalforsamlingsgodkjennelse, beslutningens forsvarlighet, utarbeidelse og offentliggjøring av redegjørelse, kredittvurdering av mottaker og at ytelsen skjer på vanlige markedsvilkår. Etter dansk rett utgjør utbytterammen en absolutt skranke for hva kapitalselskabene samlet kan yte i finansiell bistand med sikte på tredjepersons erverv av aksjer i selskapet.

For finansiell bistand til eller til fordel for morselskap følger det av selskabsloven § 211 at dette er tillatt dersom det gjelder for danske morselskaper. Ervervsstyrelsen kan etter bestemmelsen stk 2 fastsette nærmere regler om hvilke utenlandske morselskaper som også skal omfattes.

Det følger av den svenske aktiebolagslagen 21. kapittel 5 § er finansiell bistand fra et aktiebolag (tilsvarer både norske aksjeselskaper og allmennaksjeselskaper) til tredjemann med sikte på erverv av aksjer i selskapet eller selskapets morselskap i utgangspunktet forbudt. Skatteverket kan imidlertid etter 8 § gi dispensasjon for private aktiebolag (aksjeselskaper) dersom «särskilda omständigheter» tilsier det.

Også i svensk rett er det gjort unntak for konsernintern finansiell bistand. Aktiebolag kan både yte lån og stille sikkerhet til fordel for andre foretak i samme konsern, altså både mor- og søsterselskaper. Dette følger av aktiebolagslagen 21. kapittel 2 § nr. 2.

6.3 Høringsnotatenes forslag

6.3.1 Styrets ansvar for redegjørelse og vedtak om finansiell bistand

I høringsnotatet av 2016 ble det foreslått å innta et nytt krav til redegjørelsen i aksjeloven § 8-10. Det ble foreslått å innta krav om å oppgi hvilken finansinstitusjon eller kapitalkilde som skulle finansiere aksjeervervet. Tilsvarende forslag ble ikke fremmet i allmennaksjeloven. I høringsnotatet av 2019 ble ikke forslaget fra 2016 gjentatt. Det ble imidlertid foreslått å utvide redegjørelsens minstekrav om opplysninger om selskapets interesse i å gjennomføre disposisjonen, å innta en erklæring i redegjørelsen og krav om at styret må signere redegjørelsen.

Bakgrunnen for forslagene fra 2019 var å stramme inn på saksbehandlingsregelen for å tydeliggjøre styrets ansvar. Forslagene hadde også sammenheng med forslaget om konsernunntak. Konsekvensen av konsernunntaket er en betydelig utvidelse av den finansielle bistandsadgangen. Formålet med de skjerpede kravene ble foreslått for å ivareta interessene til «eksisterende (minoritets)aksjeeiere og kreditorer gjennom å tydeliggjøre styrets ansvar for at transaksjoner som gjennomføres skal være i det enkelte selskaps interesse». Videre var det et poeng i høringsnotatet at reglene skulle komme nærmere saksbehandlingsreglene i aksjeloven og allmennaksjeloven § 3-8.

Det ble foreslått at redegjørelsen skal inneholde en vurdering av selskapets interesse i å gjennomføre disposisjonen. Tidligere var det tilstrekkelig at rapporten opplyste om selskapets interesse i å gi bistand. Det ble foreslått at de endrede reglene skulle gjelde for både aksjeselskaper og allmennaksjeselskaper, da de samme hensynene gjør seg gjeldende. Det ble videre foreslått at det skulle inntas en erklæring i redegjørelsen om at «det er i selskapets interesse å gjennomføre disposisjonen, og at disposisjonen er forsvarlig ut fra selskapets likviditet og soliditet».

Det vises til høringsnotatet punkt 11.8.4 og 11.8.5 for nærmere behandling av forslagene.

6.3.2 Finansiell bistand

I høringsnotatet av 2016 ble det foreslått tre endringer i hovedregelen om finansiell bistand i aksjeloven og allmennaksjeloven § 8-10. For det første ble det foreslått å redusere tidsrommet for når disposisjoner anses å være bistand til tredjepersons aksjeerverv. Tidsrommet ble foreslått innsnevret til å kun gjelde disposisjoner som gjaldt «med sikte på» ervervet. Det vil si hvor det ble inngått avtale om å yte bistand før ervervet ble gjennomført. Bistand som foretas og avtales etter ervervet med formål om å avhjelpe erververs kostnader knyttet til aksjeervervet ville ikke blitt omfattet av begrensningen i § 8-10.

For det andre ble det foreslått å fjerne bistandsalternativet «stille midler til rådighet». For det tredje ble det foreslått å fjerne kravet om sikkerhetsstillelse for sikkerhet som ble ytet til eksisterende aksjeeier etter § 8-7 første ledd annet punktum og etter § 8-10. Grunnet foreslått innsnevring i hvilke disposisjoner som omfattes av § 8-10, ville dette forslaget de facto berøre adgangen til å selskapsfinansiere aksjeerverv.

I høringsnotatet av 2019 ble forslagene fra 2016 ikke opprettholdt. Det ble ikke foreslått endringer i hovedregelen om hvilken finansiell bistand som kan ytes etter § 8-10.

Ordlyden i første ledd ble i høringsnotatet foreslått endret slik at det ble inntatt en henvisning til § 8-7 om at denne bestemmelsen kom til anvendelse.

6.3.3 Konsernunntak

Det ble i høringsnotatet fra 2019 foreslått å innta et såkalt konsernunntak i aksjeloven. På nærmere angitte vilkår kan det gjøres unntak fra den finansielle begrensningen i § 8-10 første ledd. Dersom aksjeervervet fører til at det dannes et konsern, skulle det være adgang til å gi kreditt og sikkerhetsstillelse i tråd med unntaket i aksjeloven § 8-7 tredje ledd nr. 2 og 3. Bakgrunnen for dette var at departementet ønsket å se § 8-10 i sammenheng med reglene om finansiell bistand til mor- og søsterselskap og selskap i samme foretaksgruppe etter at aksjeervervet er gjennomført. Forslaget innebar at transaksjoner som kunne gjennomføres i konsern eller foretaksgruppe rett etter transaksjonen, kan skje samtidig med transaksjonen. Det ble i tillegg pekt på at dagens regel ikke skiller mellom tilfeller hvor det erverves en mindre aksjepost og hvor det etableres et konsern.

Departementet understreket at konsernunntak bare utgjør en ytre ramme for den finansielle bistanden som kan ytes. Det er fortsatt styrets ansvar å sørge for at selskapet har en forsvarlig egenkapital og likviditet, og at selskapet forvaltes på en forsvarlig måte. Det vises til punkt 11.8.3 i høringsnotatet for nærmere begrunnelse for forslaget.

Det fremgikk av departementets vurdering at det ikke var adgang etter direktivet til å foreslå tilsvarende konsernunntak i allmennaksjeloven. Konsernunntaket ble ved en inkurie likevel inntatt i selve lovforslaget til allmennaksjeloven § 8-10 første ledd annet punktum.

6.3.4 Melding til Foretaksregisteret

Det ble i høringsnotatet fremmet forslag til aksjeloven § 8-10 om at redegjørelsen skulle sendes til Foretaksregisteret. Redegjørelsen skulle så kunngjøres i Brønnøysundregistrenes kunngjøringspublikasjon. Det fremkommer av høringsnotatet at intensjonen er at det skal være tilsvarende publiseringskrav som i allmennaksjeloven § 8-10. I tillegg omtales vilkår om kunngjøring før bistanden kan ytes. Det vises til høringsnotatet punkt 11.8.4 for nærmere redegjørelse av formålet med forslaget.

6.3.5 Forskrift og enkeltvedtak

I høringsnotatet fra 2016 foreslo departementet å oppheve unntaksforskriften kapittel 3, og å begrense forskrifts- og enkeltvedtakshjemmelen. Det var flere høringsinstanser som kommenterte dette. Flere av disse var meget positive. Dette må imidlertid sees i sammenheng med de øvrige endringer som ble foreslått i §§ 8-7 og 8-10.

Forslaget som ble fremmet i høringsnotatet av 2019 inneholdt det samme forslaget hva gjelder forskriften, forskrifts- og enkeltvedtakshjemmelen. Forslaget fra 2019 avviker imidlertid vesentlig fra forslaget fra 2016 på mange punkter. Departementet ser derfor bort fra høringssvarene fra 2016 ved nåværende vurdering.

I høringsnotatet punkt 11.8.7 vises det til at de fleste som i dag gis dispensasjon ved enkeltvedtak vil omfattes av det foreslåtte konsernunntaket. Det ble derfor vurdert som overflødig å opprettholde enkeltvedtaksadgangen. For den særegne problemstilling ved generasjonsskifter viste departementet til at det kan opprettes et aksjeselskap for å oppfylle vilkårene. Departementet foreslo derfor å oppheve adgangen.

Departementet viser til høringsnotatet av 2019 punkt 11.4 og 11.8.6 for nærmere bakgrunn for forslagene.

6.4 Høringsinstansenes syn

6.4.1 Innledning

Forslagene til endringer i aksjeloven og allmennaksjeloven § 8-10 fra 2016 har vært kommentert av Advokatfirmaet BAHR AS (BAHR), Advokatfirmaet PricewaterhouseCoopers AS (PWC),Advokatfirmaet Schjødt AS, Advokatfirmaet Steenstrup Stordrange DA (Steenstrup Stordrange), Advokatfirmaet Thommessen AS (Thommessen), Ernst & Young AS, Finanstilsynet, Garmann Mitchell & Co Advokatfirma DA (Garmann Mitchell), Handelshøyskolen BI, Justis- og beredskapsdepartementet, Landsorganisasjonen i Norge (LO), Næringslivets Hovedorganisasjon (NHO), Samvirkesenteret, Skattedirektoratet, Universitetet i Oslo (UiO) og Wikborg Rein Advokatfirma AS (Wikborg Rein). Advokatforeningen og BAHR har foreslått alternativ lovregulering.

Forslagene til endringer i aksjeloven og allmennaksjeloven § 8-10 fra 2019 har vært kommentert av Advokatforeningen, BAHR, Brønnøysundregistrene, Finans Norge, Garmann Mitchell, KPMG Law Advokatfirma DA (KPMG), LO, NHO, PWC, Regelrådet, Regnskap Norge, Revisorforeningen og Wikborg Rein. BAHR, Garmann Mitchell og Revisorforeningen har foreslått alternativ lovregulering.

Forslagene fra 2016 som ikke er foreslått i 2019 og ikke heller er foreslått inntatt i departementets lovforslag i denne proposisjonen er ikke inntatt eller kommentert nedenfor.

6.4.2 Styrets ansvar for redegjørelse og vedtak om finansiell bistand mv.

6.4.2.1 Innledning og generelle merknader

I det følgende behandles bare høringsinstansenes syn på forslaget fra 2019, da forslaget fra 2016 ikke er opprettholdt.

LO støtter slik vi forstår ikke forslaget. De ønsker en klarere presisering av styrets ansvar enn det som fremkommer i høringsnotatet. I tillegg ønsker de mer presise regler mot misbruk. LO peker på at forenklinger kan føre til at det er lettere å omgå regelverket, og at dette kan føre til kostbare rettssaker. Det pekes også på komplikasjoner ved grenseoverskridende forfølgelse av krav.

Advokatforeningen støtter forslaget. De skriver følgende:

«Det forutsettes at de foreslåtte lovendringene vil åpne for at målselskap i langt større grad enn i dag vil delta i kjøpers oppkjøpsfinansiering. I og med at redegjørelsen må foreligge før bistanden ytes, vil det være det sittende styret (som ikke er utpekt av kjøper) som skal foreta vurderingene og avgi redegjørelsen. En positiv side ved dette er at medlemmene i det sittende styret ofte ikke vil ha noen nær relasjon til eller interessesammenfall med kjøper. Det er naturlig å tro at dette vil bidra til uavhengighet og kvalitet i de vurderingene som må foretas ved utarbeidelse av redegjørelsen. Samtidig er det grunn til å forvente at det vil kunne oppstå et sterkt press på styret eller enkeltmedlemmer, særlig i situasjoner med en sterk kjøper og/eller hvor noen av styremedlemmene har en særlig interesse i transaksjonen, for eksempel som selger. Det samme kan gjelde i situasjoner hvor det gjøres endringer på eiersiden i forbindelse med en refinansiering hvor selskapet er i en anstrengt finansiell situasjon. Man bør søke å unngå at slikt press medfører at styremedlemmer ender opp med å påta seg uønsket og unødvendig personlig risiko.

Blant annet av hensyn til det som er sagt i forrige avsnitt, er det også viktig at utformingen og praktiseringen av § 8-10 legger til rette for, og motiverer til, at uenighet og motforestillinger fremmes og håndteres.»

NHO peker på at departementet ikke har avdekket svakheter ved de gjeldende reglene om saksbehandling.

6.4.2.2 Redegjørelsen

PWC støtter ikke forslagene. PWC mener vilkårene vil oppfattes som uklare og vanskelig tilgjengelige for næringslivet.

Finans Norge mener det er vanskelig for styret å foreta kredittvurderingen og en vurdering av den forretningsmessige interessen. De skriver:

«Det er hefter betydelig usikkerhet om saksbehandlingsreglene vil fungere særlig godt i en oppkjøpssituasjon. Det «gamle» styret vil neppe ta i saken og det nye styret vil fungere som «et gissel» for kjøperselskapet. Samtidig vil kjøperselskapet normalt ha behov for å vite hvilke sikkerheter som kan tilbys for bankfinansieringen før kjøpsavtale inngås. Praktiske problemer i oppkjøpssituasjonen er ikke diskutert i høringsnotatet.»

Finans Norge peker videre på at det etter forslaget er uklart i hvilken grad og på hvilken måte domstolene vil prøve styrets skjønn. Finans Norge mener rettspraksis spriker og viser til Håheller-saken (HR-2016-1440-A). Garmann Mitchell støtter ikke forslaget. De mener dagens krav om opplysning om selskapets interesse i disposisjonen er egnet til å skape usikkerhet om praktiseringen av regelverket. Garmann Mitchell mener forslaget vil være utfordrende å håndtere på en meningsfull måte i praksis. De mener det er vanskelig å påvise at bistanden er i selskapets isolerte interesse. De skriver videre:

«Begrensningene som følger av § 8-1 er etablert for å verne om selskapskapitalen, og kan – noe avhengig av hva man legger i begrepet «selskapets interesse» – sees på som begrensninger i det inngrep i «selskapets interesse» utdeling av utbytte allerede representerer. Når finansiell bistand ytes i samsvar med hovedregelen i § 8-10, altså innenfor rammen av de midler lovgiver har akseptert at selskapet kan benytte til utdeling av utbytte, blir det etter vårt syn både kunstig og vanskelig for styret i selskapet å gi en vurdering som munner ut i en erklæring om at den finansielle bistanden er i «selskapets interesse».»

Garmann Mitchell skriver følgende om konserninteressen som en del av selskapsinteressen:

«For de tilfeller hvor selskapet kommer i konsern med erverver kan selskapets interesse i prinsippet påvises som del av konsernets interesse. Det er imidlertid grunn til å tro at anstrengelsene i det virkelige liv for å oppfylle departementets foreslåtte krav om vurdering av selskapsinteressen kun vil føre til mer eller mindre treffende selskapsfilosofiske betraktninger og behov for juridisk rådgivning.»

Garmann Mitchell skriver videre det er tilstrekkelig for å tydeliggjøre styrets ansvar at det er dette organet som skal treffe beslutningen med godkjenning fra generalforsamlingen. Garmann Mitchell foreslår en forenkling av bestemmelsen. Etter deres syn vil det være tilstrekkelig at styret kun redegjør for formålet med den finansielle bistanden, arten av finansiell bistand og de vilkår som gjelder for bistanden.

Advokatforeningen er positive til utvidede krav knyttet til redegjørelsen. Foreningen mener det kan være forebyggende, særlig i selskaper hvor det ikke er kjennskap til kravet om forsvarlig saksbehandling, usaklig forskjellsbehandling mv.

Advokatforeningen støtter forslaget om å innta en «vurdering av selskapets interesse» i redegjørelsen. De viser til egenverdien av at styret blir gjort særlig oppmerksom på sitt ansvar for å kun gi finansiell bistand når dette er i selskapets interesse. Foreningen foreslår å vurdere om det bør inntas krav til vurderingens kvalitet. Som eksempel trekkes formålet med utarbeidelsen inn.

Advokatforeningen skriver at de synes det er fornuftig å tydeliggjøre styrets ansvar:

«Advokatforeningen er enig i at det synes fornuftig å tydeliggjøre styrets ansvar ikke bare gjennom krav til saksbehandlingen, men også gjennom krav til innholdet i erklæringene og kvaliteten av de vurderingene som styret må foreta i den forbindelse.»

Advokatforeningen peker på at det er forskjell på selve vurderingene og hva som inntas i redegjørelsen:

«Samtidig kan det være grunn til å trekke et prinsipielt skille mellom hvilke krav som skal stille til vurderingens kvalitet og innhold og redegjørelsens kvalitet og innhold. Det viktigste må være det første. Så lenge styret faktisk foretar en forsvarlig vurdering, som nok ofte i praksis vil skje med god hjelp fra utenforstående rådgivere med relevant erfaring, bør det langt på vei være opp til styret å avgjøre hvor detaljert informasjon som tas med i selve redegjørelsen og hva som eventuelt dokumenteres på annen måte.

Minstekravet bør være at aksjeeierne gjennom redegjørelsen gis tilstrekkelig grunnlag til å foreta en opplyst beslutning.»

Foreningen foreslår også at redegjørelsen skal inneholde en bekreftelse av at vilkårene om tilfredsstillende sikkerhet og vanlige forretningsmessige vilkår og prinsipper er oppfylt.

Advokatforeningen mener videre det er positivt at samme kravene stilles til allmennaksjeselskaper. De skriver følgende om konsekvensen for styret i allmennaksjeselskap:

«Det kan neppe sies å være særlig byrdefullt at styrene må redegjøre for de vurderinger som er lagt til grunn for å yte den finansielle bistanden. I enkelte tilfeller antas at det også vil kunne være til et styres fordel at man i ettertid kan dokumentere de vurderinger som ble foretatt mer grundig enn hva som kreves etter gjeldende § 8-10 i allmennaksjeloven. Et annet spørsmål er hvor langt kravene til innhold skal strekkes.»

6.4.2.3 Erklæring

Finans Norge og Revisorforeningen er usikker på hvilken effekt forslaget til erklæring vil ha. De har imidlertid ikke avgjørende innvendinger mot kravet til erklæring.

6.4.2.4 Kredittvurdering

Garmann Mitchell skriver at det er uklart hvordan utføringen av kredittvurderingen skal utføres og dens betydning for styrets beslutning og redegjørelse. Finans Norge mener det fremstår som vanskelig å oppfylle krav til kredittvurdering.

6.4.2.5 Signering. Inhabile styremedlemmer

Advokatforeningen og Wikborg Rein foreslår å klargjøre i lovteksten om inhabile styremedlemmer skal signere redegjørelse. Wikborg Rein oppgir imidlertid ikke synspunkter på spørsmålet. Advokatforeningen mener at inhabile styremedlemmer ikke skal signere redegjørelsen. En signeringsadgang medfører en anledning til å komme med innspill og innvendinger, og med det påvirke behandlingen.

6.4.2.6 Skal alle habile styremedlemmer signere?

Wikborg Rein ber departementet vurdere om det er tilstrekkelig at flertallet signerer redegjørelsen.

Advokatforeningen støtter forslaget om at styret skal signere redegjørelsen. Advokatforeningen mener samtlige habile styremedlemmer skal signere redegjørelsen:

«Et slikt krav vil være med på å understreke alvoret for styret og vil også bidra til å gjøre det klart for hele styret om og når redegjørelsen er ferdig. Det vil også gi det enkelte styremedlem grunnlag for å forsikre seg om det faktisk er den omforente redegjørelsen som legges til grunn som den endelige og offisielle versjonen.»

Foreningen ber departementet vurdere om det bør presiseres i lovteksten at samtlige styremedlemmer skal signere. De peker på utfordringer og fordeler ved signeringskravet:

«Selv om kravet kunne skape praktiske utfordringer, vil et slikt krav bidra til at styremedlemmene engasjerer seg og bidrar i vurderingene og utarbeidelsen av redegjørelsen. Styremedlemmer som har motforestillinger, må vurdere å kreve inntatt disse i redegjørelsen. Styremedlemmer som av en eller annen grunn ikke ønsker å signere, for eksempel fordi han eller hun ikke kan stå inne for innholdet i redegjørelsen, kan velge å trekke seg fra styret, eventuelt må velges ut av en ekstraordinær generalforsamling dersom styremedlemmet nekter både å signere og å trekke seg.»

Advokatforeningen legger til grunn at elektronisk signatur kan benyttes. De peker på at dette avdemper den praktiske ulempen med kravet.

Finans Norge peker på at høringsnotatet ikke drøfter saksbehandlingsreglene knyttet til en oppkjøpssituasjon:

«Det er hefter betydelig usikkerhet om saksbehandlingsreglene vil fungere særlig godt i en oppkjøpssituasjon. Det «gamle» styret vil neppe ta i saken og det nye styret vil fungere som «et gissel» for kjøperselskapet. Samtidig vil kjøperselskapet normalt ha behov for å vite hvilke sikkerheter som kan tilbys for bankfinansieringen før kjøpsavtale inngås. Praktiske problemer i oppkjøpssituasjonen er ikke diskutert i høringsnotatet.»

Garmann Mitchell støtter ikke forslaget. De peker på flere praktisk konsekvenser av vilkårene i det nye forslaget:

«Vi ser vi for oss at oppfyllelse av vilkårene i forslaget til § 8-10 (2)-(5) vil medføre adskillige utfordringer i praksis. Styret i selskapet vil, før bistanden ytes og frem til aksjetransaksjonen er gjennomført, være et utgående styre som skal erstattes i forbindelse med gjennomføringen av transaksjonen. Kravene til innhold i styrets redegjørelse retter seg i stor utstrekning mot forhold som i realiteten tilhører aksjeerververs sfære og interesser, og det må antas at utgående styremedlemmer i selskapet vil vegre seg for å innestå for vurderinger og avgi erklæringer, slik forslaget legger opp til. Det må antas at dette vil kunne lede til en praksis hvor utgående styremedlemmer vil betinge seg skadesløsholdelser fra aksjeerverver. Dette vil etter vårt syn ikke være en ønsket utvikling.»

6.4.2.7 Virkningene av overtredelse av § 8-10

Finans Norge, KPMG, BAHR og Advokatforeningen ber om at virkningene ved overtredelse av § 8-10 avklares. BAHR og Advokatforeningen har konkrete forslag.

BAHR skriver følgende om forholdet mellom §§ 8-10 og 8-11:

«§ 8-10 har regler både om kompetanse og saksbehandling. Ifølge § 8-11 skal et hvert brudd på reglene i § 8-10 medføre at den aktuelle disposisjonen er ugyldig. Vi mener at kun brudd på kompetansereglene i § 8-10 bør rammes av den automatiske ugyldighetsregelen i § 8-11. Saksbehandlingsbrudd bør behandles på lik linje med brudd på andre saksbehandlingsregler i aksjelovgivningen, hvilket betyr at overtredelse av saksbehandlingsregelen kun medfører ugyldighet dersom det kunne ha virket inn på generalforsamlingens beslutning. Det er vår oppfatning at dette vil gi en god regel, og at en slik forståelse bør presiseres i lovteksten.

Det følger videre av § 8-11 at dersom sikkerhet er stilt, så kan ikke ugyldighet gjøres gjeldende overfor medkontrahent i god tro. Igjen mener vi at ordlyden bør presiseres: Dersom loven legger opp til en god tro-vurdering, er det nødvendig å vite hva den gode troen skal omfatte.

I relasjon til § 8-10 er det relevant å vite hva som kreves for at banken skal være i god tro. Vi mener generelt at det ikke naturlig at ond tro om en saksbehandlingsfeil som ikke har påvirket generalforsamlingens vedtak, skal medføre ugyldighet. Det er imidlertid grunn til å gå noe lenger, slik at heller ikke ond tro om brudd på saksbehandlingsregler i sin alminnelighet medfører ugyldighet. I motsatt fall må domstolen vurdere om banken burde ha skjønt at bruddet på denne saksbehandlingsregelen kunne ha hatt betydning for vedtakets innhold. Her er det en uklarhet som bør avklares i lovteksten.

Etter vårt syn bør man bygge på prinsippet som oppstilles i Rt. 2005 s. 288. I avsnitt 39 uttaler Høyesterett om aktsomhetsplikten at: «Aksjeloven bygger på den forutsetning at medkontrahenter i alminnelighet ikke skal ha noen undersøkelsesplikt, og at vedkommende skal kunne legge til grunn at forholdet innad er i orden såfremt det ikke foreligger noen særlig grunn til mistanke. Det er bare i sistnevnte tilfelle at medkontrahenten kan ha plikt til å foreta nærmere undersøkelser.»

KPMG ber om en presisering av ugyldighetsvirkninger ved ulike feil:

«Når selskapets revisor skal avgi sin revisjonserklæring vil det ha betydning om en avtale kan danne grunnlag for selskapets bokføring og regnskapsføring – eller ikke. KPMG Law Advokatfirma AS anbefaler derfor at departementet enten foreslår en lovfesting av rettsvirkningen av brudd på kompetanseregler og saksbehandlingsregler i § 8-10 – eller presiserer rettsvirkningene i forarbeidene.»

Finans Norge skriver at det etter forslaget fortsatt er uklart hvordan spørsmålet om ugyldighet og god tro praktiseres etter aksjeloven § 8-11. De stiller spørsmål ved om banken må foreta en selvstendig vurdering av den forretningsmessige interessen til målselskapet

Advokatforeningen skriver at ugyldighet bør være forbeholdt brudd på materielle vilkår for å yte bistand (kravene til forretningsmessige vilkår og prinsipper mv.), brudd på kravet om å foreta kredittvurdering og brudd på kravene til saksbehandling. Dersom det knyttes ugyldighetsvirkninger også til brudd på kravene til innholdet i redegjørelsen, bør dette begrenses til vesentlige eller alvorlige brudd.

«Det er etter Advokatforeningens syn behov for en vurdering og klargjøring av forholdet mellom § 8-10 og § 8-11 første ledd. Når sistnevnte bestemmelse sier «har selskapet … for øvrig handlet strid med reglene i §§ 8-7 til 8-10, er disposisjonen ugyldig», er det vanskelig å lese dette på noen annen måte enn at også brudd på kravene til redegjørelsens innhold vil medføre ugyldighet. Dét vil kunne få uheldige og svært alvorlige konsekvenser, som ikke nødvendigvis vil stå i sammenheng med bruddets karakter. En vesentlig innvendig mot ugyldighet som konsekvens, er at kravene til innhold er skjønnsmessige og at det derfor ikke rent sjelden vil være vanskelig å avgjøre om kravene er oppfylt eller ikke. En ordning med automatisk ugyldighet vil således passe dårlig. En slik sanksjon er heller ikke nødvendig ut fra formålet bak innholdskravene, som først og fremst er å tydeliggjøre styrets ansvar for at selskapets deltakelse i slike transaksjoner er forsvarlig og å sikre aksjeeierne et tilstrekkelig beslutningsgrunnlag.»

Advokatforeningen skriver videre at dersom finansieringsbistanden ikke er i selskapets interesse er det naturlig at konsekvensen er erstatningsansvar etter § 17-1, ikke ugyldighet. De peker på at aksjeeiere som ønsker en høyere kvalitet på redegjørelsen, har anledning til å be om mer informasjon og stille spørsmål på generalforsamlingen. Advokatforeningen mener minoritetsaksjeeiere, kreditorer og medkontrahenter kan forfølge sine interesser gjennom erstatningssak dersom de mener at styret har opptrådt uaktsomt i sin vurdering og beslutning. Foreningen mener brudd på signeringskravet heller ikke bør føre til ugyldighet.

6.4.3 Finansiell bistand

6.4.3.1 Lovteknisk

Wikborg Rein og Garmann Mitchell mener det lovteknisk vil være bedre å innta anvendelsesområdet direkte i lovteksten fremfor henvisning til § 8-7. De peker på at det vil gi en klarere regel. Finans Norge mener den valgte lovteknikk medfører tolkningstvil, og dermed en mindre praktikabel.

Garmann Mitchell peker på flere ulemper knyttet til den lovtekniske siden med forslaget, herunder at det kan fremstå som uklart at kravet om å stille betryggende sikkerhet for kravet på tilbakebetaling eller tilbakesøkning gjelder.

Advokatforeningen støtter forslaget om å henvise til § 8-7. De skriver følgende:

«Gjennom henvisningen til § 8-7 videreføres kravet om at det skal stilles «tilfredsstillende sikkerhet». Også dette virker i fornuftig, selv om det vel i praksis vil være at det ikke kreves sikkerhet, som følge av konsernunntaket i § 8-7 tredje ledd nr. 2 og presiseringen i lovendringsforslaget om at unntaket skal gjelde også når det i og med aksjeervervet etableres en slik relasjon.»

Advokatforeningen foreslår videre å flytte kravet om at selskapets bistand skal ytes på vanlige forretningsmessige vilkår og prinsipper til et eget ledd. Foreningen foreslår videre at det bør inntas veiledning om hva som ligger i kravet.

Garmann Mitchell og Wikborg Rein mente det var en fordel å beholde lovteksten i § 8-10 første ledd for å unngå tvil om forholdet mellom §§ 8-10 og 8-7 og vilkårene i bestemmelsene.

6.4.3.2 Sikkerhetsstillelse

GarmannMitchell mener forslaget om unntak for sikkerhet for sikkerhetsstillelse fra 2016 burde implementeres i lovforslaget.

6.4.3.3 Tidsavgrensning

Mange av høringssvarene fra 2016 var positive til at tidsrommet for når bestemmelsen kommer til anvendelse ble foreslått innsnevret.

BAHR støtter ikke forslaget om å videreføre avgrensningen «i forbindelse med». De støtter forslaget fra 2016 med begrepet «med sikte på»:

«Kriteriet «i forbindelse med» betyr at det i prinsippet må være en del av en plan, men bevismessig er dette utfordrende og kan skape problemer i praksis.»

Advokatforeningen var i 2016 også positive til å endre bestemmelsen. I 2019 skriver de imidlertid at de ikke noen sterke oppfatninger om spørsmålet, «men ser at det kan være fordeler og ulemper ved begge alternativene».

Garmann Mitchell foreslår å innta tidsavgrensningen «med sikte på». De peker på:

«Etter vårt syn vil en avgrensning mot etterfølgende bistand/refinansiering bidra til å klargjøre regelverket og fjerne adskillig usikkerhet i praktisk viktige situasjoner. Vi kan imidlertid ikke se at formuleringen «med sikte på» i seg selv er tilstrekkelig til å etablere den ønskede grensedragning og klarhet og vi deler synspunktet i enkelte av høringsuttalelsene fra forrige høringsrunde om at det i tillegg bør presiseres i spesialmotivene at refinansiering og annen etterfølgende bistand ikke faller inn under virkeområdet for § 8-10.»

6.4.3.4 Stille midler til rådighet og andre disposisjoner

Garmann Mitchell og KPMG mener det kan oppstå tolkningstvil med tanke på innholdet i alternativet «stille midler til rådighet».

Finans Norge peker på at det er forskjell i hvilken bistand som kan gis etter §§ 8-10 og 8-7, og utfordringen som oppstår ved henvisning til § 8-7:

«Det er ingen drøftelse i høringsnotatet om konsekvensen av å stille midler til rådighet i forhold til asl. § 8-7 (som bare gjelder kreditt og sikkerhet). Mange av tolkningsproblemene i asl. § 8-10 gjelder dette alternativet.»

BAHR, Garmann Mitchell og Revisorforeningen etterspør en avgrensning i lovteksten mot andre lovlige disposisjoner, som for eksempel utdeling og fusjon. De inntok i sine lovforslag en eksplisitt avgrensning mot andre lovlige disposisjoner. BAHR skriver følgende om utfordringen ved avgrensningen:

«Utfordringen om hva som faller under begrepet kan oppstå ved legale utdelinger, fusjoner, tegning av aksjekapital og andre transaksjoner. Det må foretas en konkret vurdering, men i mangel av klarere retningslinjer kan det skape uforutsigbarhet i næringslivet. Det er nå avklart at selskapet uten hinder av § 8-10 kan foreta ellers lovlige utdelinger også i forbindelse med et oppkjøp, men en så praktisk viktig regel bør etter vårt syn fremgå av loven.»

Finans Norge mener fusjon er en lovlig disposisjon i forhold til aksjeloven § 8-10. De ber departementet klargjøre spørsmålet.

6.4.4 Konsernunntak

LO støtter slik vi forstår ikke forslaget. LO mener det bør foretas en nærmere vurdering og sammenligning av EU/EØS-retten, svensk og dansk rett. De viser til forarbeidene som beskriver hensynene bak regelen for å understreke at formålet med begrensningen ikke er å hindre omstillingsprosesser i næringslivet. LO skriver videre:

«Oppkjøp som spekulasjon

LO stiller spørsmål ved hvorfor et etablert selskap skal «hjelpe» en person eller et selskap som ikke har egne midler til å kjøpe opp selskapet. LO frykter at dette kan gjøre det lettere å foreta kjøp hvor veldrevne selskap kjøpes opp for så å bli tappet for midler på bekostning av andre interessegrupper. Når det er vanskelig å komme med norske eksempler på slike oppkjøp kan dette nettopp være fordi reglene til nå har vært effektive.

Aksjeloven som verktøy for et bærekraftig næringsliv

Næringslivet er i stor grad organisert som aksjeselskaper. Høringsnotatet formulerer at regjeringen vil øke konkurransekraften til norsk næringsliv og at det er et mål for aksjeloven at den ikke hindrer bedriftsøkonomisk eller samfunnsøkonomisk lønnsomme transaksjoner. LO er ikke imot bedrifts- og samfunnsøkonomisk lønnsomhet men anser at det er balansen mellom interessepartene som best sikrer konkurransekraften og lønnsomheten til norsk næringsliv og at lovverket er viktig for å sikre dette. Den norske modellen med samarbeid mellom arbeidsgivere og arbeidstakere er selve grunnlaget for et vekstorientert og bærekraftig næringsliv. Oppkjøp for å tappe selskap kan svekke den norske modellen.»

LO konkluderer med at de har vanskelig for å se at det er samfunnsøkonomisk lønnsomt å gjøre det lettere å gjennomføre oppkjøp som først og fremst kan ha til hensikt å tappe selskaper for midler. LO råder departementet med å avvente gjennomføringen av høringsnotatets forslag til det er «utarbeidet mer spesifikke regler for å unngå at midler fra et aksjeselskap blir tilgodesett en liten gruppe på bekostning av andre interessenter».

NHO støtter i det vesentlige forslaget. Revisorforeningen støtter forslaget og peker på redusert behov for mellomfinansiering.

Garmann Mitchell ser ingen begrunnelse for å stille krav til kredittvurdering av erverver når det etableres et konsern.

BAHR støtter departementets vurdering ved sammenhengen med aksjeloven § 8-7. De støtter også å innta et konsernunntak. BAHR mener det ikke skal begrenses av utbytterammen. Wikborg Rein og BAHR foreslår også at det skal inntas unntak for «foretaksgruppe».

BAHR og Wikborg Rein foreslår at det inntas en utvidelse slik at konsernunntaket også omfatter foretaksgruppe.

Garmann Mitchell ønsker primært opprettholdelse av unntaksforskriften. Sekundært at det gjøres unntak fra saksbehandlingsreglene i § 8-10 2. til 5. ledd for erverver som direkte eller indirekte blir eier av samtlige aksjer.

Finans Norge ønsker lempeligere regler for eiendomsselskap. Finans Norge støtter ikke forslaget, og uttaler:

«Endringen medfører at det blir like regler for oppkjøp og konsernfinansiering. Det øker avtalefriheten, gir en fordel til kjøperselskaper og gjør det mer attraktivt å gjennomføre oppkjøp ettersom dette kan finansieres via målselskapet. Samtidig er normalt oppkjøpsfinansiering mer risikabelt enn konsern-finansiering. Fra kreditorenes perspektiv kan tilsvarende regler medføre at den normalt høyere risikoen ved oppkjøp og oppkjøpsfinansieringer, kan bli tilslørt. Etter Finans Norges vurdering kan det reises spørsmål om disse risikoforskjellene fortsatt bør reflekteres i selskapslovgivningen, slik det er i dag.

Enklere og mindre inngripende krav til finansiering vil øke antallet oppkjøp, men også kunne føre til økt risikotaking i visse deler av næringslivet og finansbransjen. Dette kan igjen føre til økt sårbarhet i økonomiske nedgangstider. For bankene kan en slik endring fremstå som et paradoks ettersom myndighetene har gjennomført en rekke inngripende tiltak gjennom finansreguleringen for å begrense bankenes risikotaking.»

Finans Norge mener at kravet til «forretningsmessige vilkår og prinsipper» ikke vil representere noen stor hindring for at regelverket benyttes for risikofylte oppkjøp. De skriver videre:

«Den økte frihet til kjøperselskaper og de som finansierer disse, går på bekostning av målselskaper og interessenter knyttet til målselskaper (minoritetsaksjeeiere, kreditorer, ansatte, offentlige etc.). Profesjonelle aktører – som f.eks. bankene – vil kunne treffe tiltak for å gardere seg mot den økte avtalefriheten, gjennom eierskifteklausuler, negative pantsettelsesklausuler, begrensninger i omfang og formål ved sikkerhetsstillelser. Mindre profesjonelle parter («vanlige» kreditorer, minoritetsaksjonærer og ansatte) vil i praksis ikke ha tilsvarende forutsetninger og tilsvarende mulighet til å beskytte seg. Dette vil derfor på sikt kunne øke ulikheten mellom parter som har forutsetningene til og kan gardere seg mot oppkjøp – og de som ikke kan eller har forutsetninger for dette.»

Finans Norge mener det er en sammenheng med det foreslåtte konsernunntaket og forholdet til disposisjoner som kan foretas etter § 8-7. De skriver videre:

«Imidlertid vil realitetene for bl.a. minoritetsaksjonærer, kreditorer og ansatte kunne være vesentlig forskjellig om målselskapet allerede er innenfor et konsern og i de tilfeller målselskapet blir en del av konsernet gjennom transaksjonen.»

Finans Norge mener forslaget vil ha negative konsekvenser for eiendomstransaksjoner, ved at de blir mer kompliserte.

6.4.5 Melding til Foretaksregisteret

Høringsinstansene har varierende synspunkter på forslaget om innsending av redegjørelsen til Foretaksregisteret. De fleste er negative til publisering av redegjørelsen. PWC kommenterer at de er usikre på hvor viktig offentliggjøring av redegjørelsen er.

Regelrådet skriver at det bør kunne benyttes eksisterende løsninger for innsending, og dermed vil dette ikke medføre særlige økte byrder for næringslivet.

Regnskap Norge og Revisorforeningen støtter ikke forslaget. Revisorforeningen skriver at «[b]ehandling og godkjenning på generalforsamlingen er fullt ut tilstrekkelig for å ivareta selskapets og aksjeeiernes interesser. Et krav til innsending vil da være en ekstra oppgave som pålegges selskapene og dette vil i tillegg formodentlig bli gebyrbelagt».

NHO kommenterer ikke om de støtter forslagene eller ikke. NHO peker på at departementet ikke har omtalt svakheter ved gjeldende regler om saksbehandling, og skriver:

«Av drøftelsene av de tre tiltakene ser det ut til at det er minst like mye notoritet og åpenhet som begrunner tiltakene. Særlig når det gjelder vurderinger av kreditoratferd på grunnlag av registrering i Foretaksregisteret, tror vi de er overvurdert. Profesjonelle kreditorer, for eksempel banker, vil ha egne systemer for å vurdere kundene, mens mer leilighetsvise kreditorer neppe følger debitorene på den måten forslaget forutsetter.»

Advokatforeningen støtter kravet om innsending, men ikke full publisering av redegjørelsen. Foreningen etterspør en klargjøring i hva som ligger i forslaget om kunngjøring av redegjørelsen. De skriver at det er viktig å se kravet til redegjørelsens innhold opp mot publiseringskrav, da særlig med tanke på forretningssensitiv informasjon. Advokatforeningen skriver videre:

«Det synes derfor fornuftig å åpne for «sladding» av opplysninger som selskapet selv anser som sensitive og som selskapet ikke ønsker at skal tilflyte offentligheten, slik at den redegjørelsen som registreres i Foretaksregisteret ikke nødvendigvis viser all informasjon. Dersom spørsmålet om redegjørelsens innhold og kvalitet senere blir aktuelt i en erstatningssak, vil styret da ha en egeninteresse i å legge redegjøreselen frem i sin helhet. Tilsvarende bør det være opp til selskapet selv å gi ytterligere informasjon til kreditorer og andre tredjeparter i forbindelse med vurdering av videreføring av eksisterende eller inngåelse av nye engasjementer eller avtaler.»

Advokatforeningen mener offentliggjøringen kun er av notoritetshensyn. Videre peker de på varierende saksbehandlingstid hos Foretaksregisteret. De mener derfor at det ikke bør stilles krav om publisering før selskapet kan yte etter avtalen.

6.4.6 Forskrift og enkeltvedtak

Advokatforeningen støtter forslaget om å oppheve unntaksforskriften kapittel 3 og hjemmelen til å gi unntak ved enkeltvedtak. De deler departementets syn i høringsnotatet om at det ikke er behov for å opprettholde unntakene.

Forskrift

Garmann Mitchell ønsker primært opprettholdelse av unntaksforskriften. Sekundært at det gjøres unntak fra saksbehandlingsreglene i § 8-10 annet til femte ledd for erverver som direkte eller indirekte blir eier av samtlige aksjer. De er negative til forslaget:

«Etter vårt syn vil forslaget undergrave departementets målsetting om å forenkle og klargjøre reglene om selskapsfinansierte aksjeerverv i relasjon til en vesentlig og praktisk viktig del av transaksjonsmarkedet, og det fremstår som uklart om dette er tilsiktet fra departementets side.»

Finans Norge deler ikke departementets oppfatning om at gjeldende unntaksregel er uforutsigbar og krevende for aktørene i eiendomsbransjen, og skriver:

«Unntaksforskriften for oppkjøp av «rene» eiendomsselskaper med de presiseringer som fulgte av Høyesteretts dom i Kjelstraumen-saken (Rt-2013-1601) har fungert relativt godt og gir gode avklaringer på mange sentrale spørsmål. Det gir sikre løsninger på mange viktige oppkjøp innenfor fast eiendom. Mange spørsmål har funnet sin løsning i praksis fra dispensasjoner og høyesterettsdommen.

[…] For bankene bidrar de strenge vilkårene til å redusere potensielle konflikter og forenkle den kredittmessige behandling. Fast eiendom er kapitalintensivt og relativt enkelt driftsmessig i motsetning til mange andre virksomheter. Det gjør unntaket mer treffsikkert og lettere å begrunne sammenholdt med oppkjøp hvor det er mindre sikkerhet og det vil kreves større egenkapital og/eller støtte fra eier for å oppnå oppkjøpsfinansieringen.

Forslaget vil også kunne ha negativ effekt for eiendomstransaksjoner som etter vår vurdering blir mer komplisert enn etter gjeldende regelverk.

Finans Norge mener det heller bør vurderes å utvide unntaksforskriften til andre realregistrerbare aktiva, og skriver:

«For to store grupper – eiendomskjøp og ansattes kjøp av aksjer – har man funnet gode løsninger i gjeldende regelverk. I stedet for å starte på nytt med en helt ny regel bør departement vurdere om det gjennom forskrift kan etableres tilsvarende løsninger for andre realregistrerbare aktiva hvor situasjonen er sammenlignbar eller det eksisterer andre supplerende beskyttelsesmekanismer, som f.eks. for skip (med sjøpanterett for en rekke interessenter/fordringer), som kan tilsi et tilsvarende unntak.»

Enkeltvedtak

NHO peker på at det fortsatt kan være behov for dispensasjon i enkeltsaker, og støtter ikke forslaget om oppheving av adgangen.

Finans Norge kommenterer at dersom dispensasjonsadgangen og saksbehandling knyttet til forskriften er hovedutfordringen, kan dispensasjonsadgangen oppheves. Dette bør helst gjøres i kombinasjon med mer veiledning enn dagens veileder til forskriften.

6.5 Departementets vurdering

6.5.1 Innledning

Departementet har i sine vurderinger sett på hovedhensynet bak begrensningen i selskapets adgang til å yte finansiell bistand til tredjepersons aksjeerverv i selskapet. I tillegg har departementet vurdert høringsinnspill, behovet for næringsnøytral lovgivning og forenkling gjennom klargjøring av bestemmelsene.

Departementet ønsker at aksjeloven og allmennaksjeloven skal bidra til størst mulig samlet verdiskaping i norsk økonomi innenfor bærekraftige rammer. Med dette menes at man søker å oppnå en balanse mellom alle berørte interesser slik at ressursutnyttelsen skjer der det er mest effektivt for samfunnet. Det vil for eksempel ikke være bærekraftig om man kun ser på aksjeeiernes ønske om høyest mulig pris ved salg av aksjer hvis det går på bekostning av kreditorene. Det vil på sikt være ødeleggende for næringslivet, og skade de fleste aktørene. På den annen side vil en innlåsing av hele selskapets kapital medføre at det blir mindre attraktivt å investere i norske selskaper. For aksjelovene vil en god balanse mellom interessene over tid, hvor det ikke gis insentiver til enkelte bransjer, skape den mest bærekraftige utviklingen. Det er etter departementets vurdering behov for å foreta en justering i selskapenes adgang til å gi finansiell bistand til tredjepersons erverv av aksjer i selskapet.

På denne bakgrunn foreslår departementet å stramme inn på enkelte områder ved å stille mer omfattende krav til redegjørelse, å stille krav om at styret avgir en erklæring om den finansielle bistanden, å kreve at styret signerer redegjørelsen og erklæringen, samt at redegjørelsen skal sendes til Foretaksregisteret. Videre foreslår departementet å oppheve kapittel 3 i unntaksforskriften som gjelder for enkelte typer eiendomsselskaper. Innstrammingen kommer som en motsats til forslaget om et såkalt konsernunntak. Det vil si der selskapet yter finansiell bistand ved aksjeerverv i selskapet til en eksisterende aksjeeier som inngår i samme konsern, eller hvor ervervet danner et konsern eller en foretaksgruppe. Det stilles krav om at erverver må være hjemmehørende i en EØS-stat. Disse endringsforslagene og flere behandles nedenfor.

6.5.2 Styrets ansvar for redegjørelse og vedtak om finansiell bistand mv.

6.5.2.1 Redegjørelsen

Departementet har vurdert om det bør stilles strengere krav til styrets vurdering og redegjørelsens innhold i forbindelse med behandlingen av om selskapet skal yte finansiell bistand ved tredjepersons aksjeerverv i selskapet. Å gi slik bistand skjer isolert sett på bekostning av selskapets kapital, og dermed også ofte på bekostning av aksjeeiernes interesser. I ytterste konsekvens kan det gå utover andre interessenter som for eksempel kreditorer og ansatte. Departementet foreslår i punkt 6.5.4 at det inntas et konsernunntak som i betydelig grad utvider unntaket fra hovedregelen i bestemmelsen. Etter departementets syn er det derfor særlig viktig å sikre at vurderingen som styret skal foreta kan danne grunnlag for en velbegrunnet vurdering og beslutning av aksjeeierne på generalforsamlingen.

Hovedformålet med redegjørelsen er at aksjeeierne ved generalforsamlingsbehandlingen skal kunne foreta en saklig og velinformert beslutning basert på et forsvarlig grunnlag. Innholdskravene til redegjørelse og erklæring øker sannsynligheten for at styret faktisk foretar en grundig vurdering, uavhengig av om de selv har utarbeidet rapporten. Det medfører at styret ansvarliggjøres i større grad. For kreditorer som blir skadelidende ved en eventuell konkurs, vil redegjørelsen være egnet til å lette vurderingen av om det er foretatt ansvarsbetingende handlinger.

Advokatforeningen har foreslått å knytte vurderingene og redegjørelsen sterkere mot formålet med redegjørelsen. Dette for at det skal dannes et kvalitativt minstekrav for redegjørelsens innhold. Departementet mener forslaget er godt. En slik endring vil imidlertid danne grunnlag for å stille spørsmål ved andre bestemmelser hvor det er krav om å utarbeide dokumentasjon. Beslutningsgrunnlaget generalforsamlingen bygger på må være egnet til å gi aksjeeierne tilstrekkelig informasjon.

Etter departementets vurdering vil forslaget til utvidede krav til redegjørelse være egnet til å oppfylle hovedformålet. Med forslaget til ordlyden «skal minst inneholde» menes at i tillegg til grunnleggende informasjon skal annen informasjon som er nødvendig for å oppfylle formålet også inntas. Det er styrets ansvar å påse at redegjørelsen inneholder relevant og tilstrekkelig informasjon slik at generalforsamling kan treffe en veloverveid beslutning. Dette gjelder selv om styret har delegert utarbeidelsen av redegjørelsen.

Departementet foreslår at det stilles utvidet krav til redegjørelsens innhold om selskapets interesse. I tråd med forslaget i høringsnotatet foreslås inntatt krav om en «vurdering av selskapets interesse». Endringen foreslås inntatt i aksjeloven § 8-10 sjette ledd annet punktum nr. 4 og allmennaksjeloven § 8-10 femte ledd annet punktum nr. 4. I motsetning til departementets forslag i høringsnotatet, foreslås det ikke å legge føringer i lovteksten på hvilke momenter som skal tas med ved vurdering av selskapets interesse. Departementet ønsker å fremheve at vurderingen er mer enn kun en bedømmelse av ytelsens påvirkning på selskapets likviditet og solvens. Selskapets interesse av å gi bistand til aksjeervervet er det springende punktet i den vurderingen styret skal foreta. Selv om selskapets økonomiske situasjon ikke blir nevneverdig endret som følge av bistanden, kan det likevel være i strid med selskapets interesse.

Selskapets interesse er ofte, men ikke alltid, sammenfallende med aksjeeiernes interesse. At aksjeeierens interesse er en del av selskapets interesse kommer blant annet frem i høyesterettsavgjørelsen HR-2019-515-A. Saken gjaldt aksjeeiers ankerett over konkursåpningskjennelse. Høyesterett uttalte i avsnitt 58 at «en aksjonærs andel i et selskaps interesser og den betydningen selskapets økonomiske situasjon har for aksjonæren etter en konkursåpning, ikke i seg selv er tilstrekkelig til å gi ankerett etter konkursloven § 72».

Et eksempel hvor konflikten mellom interessene til selskapet og aksjeeiere kan komme til uttrykk er når aksjeeier ønsker å selge aksjen for en høyest mulig pris, med den følge at selskapskapitalen på grunn av bistanden svekkes vesentlig.

Selskapets interesse omhandler mer enn bare interessene til aksjeeierne, kreditorer, ansatte, markedet og samfunnet. Den handler om hva som er det beste for selskapet som selvstendig juridisk person på kort og lang sikt. Selv i tilfeller hvor selskapet inngår i et konsern eller ved erverv blir en del av et konsern, er det selskapets interesse, ikke konserninteressen, som er avgjørende for om selskapet skal yte finansiell bistand til tredjepersons aksjeerverv. Styret må foreta en konkret vurdering av selskapets interesse i å bli en del av konsernet.

I etablerte konsernforhold vil det i mange tilfeller være slik at morselskapet og datterselskap har en utstrakt bruk av kryssikkerhet og lån. Dette kan medføre at konkurs hos morselskapet også fører til konkurs i datterselskapet. Styret i målselskapet må likevel foreta en vurdering av målselskapets interesse i å gi bistand.

I aksjeloven og allmennaksjeloven § 8-10 tredje ledd nr. 4 skal redegjørelsen inneholde en vurdering av «de konsekvenser disposisjonen får for selskapets likviditet og solvens». Departementet foreslår å endre ordlyden slik at det er avtalens innvirkning på vurderingen av selskapets egenkapital og likviditet etter § 3-4 som skal vurderes. Endringen er foreslått inntatt i aksjeloven § 8-10 sjette ledd annet punktum nr. 5 og allmennaksjeloven § 8-10 femte ledd annet punktum nr. 5.

6.5.2.2 Erklæring

Departementet foreslår å stille krav om en styreerklæring. Det foreslås at styret i erklæringen skal bekrefte at det er i selskapets interesse å yte bistanden og at kravet til forsvarlig egenkapital og likviditet, jf. § 3-4, vil være oppfylt. Forslaget er inntatt i aksjeloven § 8-10 sjette ledd tredje punktum og allmennaksjeloven § 8-10 femte ledd tredje punktum.

Kravet til erklæring har særlig betydning når styret setter bort utarbeidelsen av redegjørelsen. Erklæringen tydeliggjør at styret fortsatt har ansvaret for selve vurderingen som foretas. Departementet mener det har en selvstendig verdi at erklæringen kommer i tillegg til selve styrebehandlingen av den finansielle bistanden. Ved å avgi en erklæring fremheves styrets ansvar for selskapets interesse, og hvilken betydningen disposisjonen har for selskapets økonomi. Dette vil gi anledning til å belyse og nedtegne eventuelle uenigheter, se neste punkt om signering. Erklæringen kan også ha selvstendig betydning ved spørsmål om ansvar hvor et styremedlem ikke har deltatt på styremøte hvor selve beslutningen om å yte den finansielle bistanden ble truffet, men likevel har vært involvert i diskusjonene og har signert erklæringen.

Styret kan bestemme at erklæringen skal tas inn i samme dokument som redegjørelsen, men styremedlemmene plikter uansett å datere og signere redegjørelsen og erklæringen særskilt. Om kravet til signering, se punkt 6.5.2.3.

6.5.2.3 Signering

Departementet foreslår at samtlige habile styremedlemmer skal signere både redegjørelsen og erklæringen. Dette er et nytt krav og vil gjøre at formkravene blir mer lik de som gjelder etter aksjeloven § 3-8.

Hensynene bak plikten til å utarbeide redegjørelsen og erklæringen tilsier at styret bør signere og datere dokumentene. I lys av det mulige ansvaret styremedlemmer risikerer for eventuelle mangler ved informasjon om den finansielle bistanden, er det etter departementets syn viktig å sikre at det ikke oppstår uklarhet med hensyn til hva styremedlemmene står inne for og tidspunktet dette skjer. Et krav om å signere dokumentene gir styremedlemmene en påminnelse om viktigheten av at innholdet i redegjørelsen og erklæringen er korrekt og dekkende. Dette vil kunne komme både styremedlemmene selv og eventuelle andre med ønske om å rette ansvar til gode. Gjennom å stille krav til signering av redegjørelsen og erklæringen, sikrer en at styremedlemmene vil tilstrebe å gi et korrekt bilde av disposisjonen. Signeringskravet er foreslått inntatt i aksjeloven § 8-10 syvende ledd og allmennaksjeloven § 8-10 sjette ledd.

Departementet finner det klart at inhabile styremedlemmer ikke skal signere redegjørelsen eller erklæringen. Noe annet vil som Advokatforeningen påpeker gi inhabile styremedlemmer anledning til å komme med innspill og motforestillinger, og dermed påvirke behandlingen. Inhabilitetsvurderingen foretas etter aksjeloven og allmennaksjeloven § 6-27 på det tidspunktet styret behandler den finansielle bistanden.

I likhet med Advokatforeningen mener departementet at samtlige habile styremedlemmer skal signere redegjørelsen og erklæringen. Departementet foreslår i tillegg at dokumentene skal dateres. Ordinære styremedlemmer med langvarig fravær kan unnlate å signere i de tilfellene der fraværet har medføret at vedkommende styremedlem ikke har hatt mulighet til å opprettholde kunnskap om selskapets virksomhet, for eksempel på grunn av sykdom. Unntaket gjelder ikke for fravær hvor styremedlemmet har mulighet til å holde seg orientert, for eksempel på grunn av ferie eller andre arbeidsoppgaver. Signeringskravet gjelder også for varamedlemmer som deltok i behandlingen av redegjørelsen og erklæringen.

Departementet foreslår at styremedlem med eventuelle motforestillinger må signere med påtegning. Styremedlemmet skal gjøre rede for hvilke deler av de aktuelle dokumentene motforestillingen knytter seg til. Opplysningene skal inntas i redegjørelsen. Det er ikke krav om en ytterligere forklaring av hvorfor man er uenig med innholdet i redegjørelsen eller erklæring. Departementet har vurdert at det vil være for byrdefullt for det enkelte styremedlem om det stilles krav om en full redegjørelse om enighetene, selv om dette kan være i både selskapets og styremedlemmets interesse. Aksjeeierne har uansett anledning til å be om mer informasjon og stille spørsmål på generalforsamlingen. Ved å stille krav om at samtlige styremedlemmer skal signere, vil de med motforestillinger ha en klar oppfordring til å fremme denne om de skal unngå et eventuelt styreansvar. Departementet antar at i enkelte tilfeller kan uenighetene også løses, og at det vil heve kvaliteten på vurderingene og redegjørelsen.

Ved å få frem motforestillinger fra styremedlemmer, vil generalforsamlingen være bedre rustet til å treffe en velbegrunnet beslutning om den finansielle bistanden. Krav om påtegning er dermed et vern av aksjeeiernes interesse.

I høringsrunden fremkom synspunkter på styrets ansvar i en oppkjøpssituasjon. Etter departementets vurdering er det et poeng at det er det avtroppende styret som foretar vurdering av om selskapet skal gi finansiell bistand. Som Advokatforeningen pekte på vil det bidra til uavhengighet og kvalitet ved vurderingene som ligger til grunn for redegjørelsen og erklæringen.

Departementet ser utfordringen som Garmann Mitchell og Finans Norge påpeker i sine høringsuttalelser. Det er likevel departementets vurdering at styremedlemmene i det sittende styret må være de ansvarlige for vurderingen av om selskapet skal yte finansiell bistand til tredjeperson. Å inneha tillitsvervet kan i enkelte situasjoner være krevende og innebære mye ansvar, og i ytterste konsekvens innebære risiko for erstatnings- og straffansvar. Dersom styremedlemmer ikke ønsker å ta stilling til spørsmålet om bistand, kan de velge å trekke seg fra styret.

Den praktiske ulempen ved at samtlige styremedlemmer skal signere, avhjelpes ved adgangen til å benytte elektronisk signatur.

6.5.2.4 Ugyldighet

Aksjeloven og allmennaksjeloven § 8-11 oppstiller en generell ugyldighetsregel knyttet til bestemmelsene i §§ 8-7 til 8-10. I høringsnotatet er ikke virkningene av overtredelse av § 8-10 utdypet. KPMG, BAHR, Advokatforeningen og Finans Norge etterspør en klargjøring og/eller endring av konsekvensene ved overtredelse av § 8-10. Advokatforeningen og BAHR har kommet med konkrete forslag om hvilke feil det skal knyttes ugyldighetsvirkninger til, og graden av aktsomhet. Departementet mener det ikke skal knyttes ugyldighetsvirkninger til enhver saksbehandlingsfeil. Departementet ser likevel behov for å foreta en samlet vurdering av alle bestemmelsene det er knyttet ugyldighetsvirkning til etter § 8-11, dersom bestemmelsen skal endes. Eventuelle endringer bør være gjenstand for offentlig høring.

6.5.3 Finansiell bistand

6.5.3.1 Lovteknisk

Departementet støtter forslag fra Garmann Mitchell og Revisorforeningen om å beholde dagens ordlyd i første ledd. Dermed foreslår ikke departementet å endre første ledd ved å innta henvisning til § 8-7. Rettsregelen blir da lettere tilgjengelig og tydelig. Dermed vil det ikke være tvil om at det fortsatt blant annet stilles krav til at bistanden skal ytes på «vanlige forretningsmessige vilkår og prinsipper».

6.5.3.2 Tidsavgrensning

Mange av høringsinstansene fra høringsrunden i 2016 ønsket at § 8-10 bare skulle gjelde bistand som ble ytet «med sikte på» aksjeervervet. Da denne avgrensningen ikke ble foreslått i høringsnotatet i 2019, etterlyste noen høringsinstanser avgrensningen. Enkelte innlemmet endringer i sine lovforslag. Bakgrunnen er ønsket om en klar avgrensning av hvilke disposisjoner som omfattes av § 8-10.

Departementet ser at avgrensningen «med sikte på» kan gi en klarere regel som er enklere å anvende sammenlignet med avgrensningen «i forbindelse med» i nåværende § 8-10. Å endre avgrensningen til «med sikte på» vil imidlertid etter departementets syn uthule begrensningen for selskapsfinansierte aksjeerverv i aksjelovene § 8-10. Dette vil svekke vernet av selskapskapitalen i for stor grad. Avgrensningen «med sikte på» gjelder kun finansiell bistand når det foreligger avtale med selskapet forut for aksjeervervet. Disposisjoner som skjer rett etter aksjeervervet, for å gi finansiell bistand til aksjeerverver for dekning av ervervskostnadene, vil derimot ikke omfattes dersom det ikke foreligger en slik avtale. Det kan være vanskelig å bevise at det foreligger slik avtale, særlig hvor møtereferater ikke gir mye informasjon. Avgrensningen «med sikte på», ville gitt en betydelig uthuling av begrensningen sett i sammenheng med konsernunntaket departementet foreslår.

Det vil være enkelt å omgå avgrensningen «med sikte på». Det kan for eksempel gjøres ved at det ikke er klart nedfelt i avtale hvilken bistand selskapet skal yte, men at det foreligger en underforstått enighet om krav til økt sikkerhet for ervervsbeløpet etter erverv. For eksempel ved en fusjon av erverver og målselskapet. Erverver vil i enkelte tilfeller kun være et såkalt «singel purpose»-selskap. Det vil si selskap opprettet med det ene formål å fusjonere med målselskapet, slik at det ikke er andre eiendeler i selskapet. En slik omgåelse vil ofte skje på bekostning av selskapets, kreditorenes og minoritetsaksjeeiernes interesse.

Det er departementets oppfatning at dagens regel i enkelte tilfeller kan føre til usikkerhet om en disposisjon faller innenfor virkeområdet til § 8-10. Regelen har likevel en klar preventiv virkning. Å belyse disposisjoner som befinner seg i grenseland er i en del tilfeller positivt etter departementets mening. Dette gjelder særlig der det er tvilsomt om bistanden vil overleve vurderingen som skal foretas i redegjørelsen og senere av styret, samt eventuelt generalforsamlingen. Dette gir et større vern av selskapet og dets interessenter. Dette kan i enkelte tilfeller medføre at ugunstige disposisjoner ikke blir forsøkt gjennomført.

Departementet foreslår derfor ikke endringer i dagens ordlyd på dette punktet.

6.5.3.3 Avgrensning mot andre disposisjoner

Flere av høringsinstansene etterspør en klargjøring av hvilke disposisjoner som ikke omfattes av § 8-10. Departementet er enig i at det kan være til hjelp at det i bestemmelsen listes opp disposisjoner som faller utenfor virkeområdet til § 8-10. Dette vil også gi en større likhet med § 3-8.

Departementet har vurdert hvilke disposisjoner som skal unntas fra virkeområdet til aksjeloven og allmennaksjeloven § 8-10. Departementet mener at utbytte, konsernbidrag, gaver, kapitalnedsetting og fisjon faller utenfor virkeområdet. Det er en forutsetning at disposisjonen er foretatt i tråd med øvrige regler etter aksjeloven og allmennaksjeloven. Departementet foreslår en opplisting av disposisjonene det avgrenses mot i nytt niende ledd i aksjeloven og nytt åttende ledd i allmennaksjeloven.

Departementet peker på at listen ikke er uttømmende, og at den ikke skal tolkes antitetisk. For eksempel mener departementet at fusjon kan falle utenfor virkeområdet til § 8-10. Det beror på en helhetsvurdering av blant annet fusjonens formål, selskapenes økonomiske stilling, nærhet i tid og faktiske virkninger av fusjonen. Et tilfelle hvor fusjon klart faller utenfor virkeområdet, er hvor det er naturlig utfra selskapenes operative drift å slå sammen selskapene. Et tilfelle hvor etterfølgende fusjon omfattes av § 8-10, er når det forelå en forutsetning før aksjeervervet at fusjonen skulle foretas for å bedre erververs økonomiske stilling. Tilsvarende gjelder når fusjonens hovedformål er å foreta en refinansiering for å lempe på ervervsgjelden.

Departementet peker på at dersom det foretas en fisjon med en etterfølgende fusjon (såkalt «fisjon-fusjon») mellom den utfisjonerte delen av målselskapet og erverver, kan denne fusjonen være omfattet av § 8-10. Det vil bero på en helhetsvurdering av blant annet de vurderingsmomentene som er nevnt ovenfor.

Departementet mener det vil være misvisende om fusjon listes opp blant disposisjonene som faller utenfor virkeområdet, selv om det gjøres med forbehold. Departementet foreslår derfor ikke å innta fusjon i opplistingen av disposisjoner som unntas fra virkeområdet til § 8-10.

6.5.3.4 Vanlige forretningsmessige vilkår og prinsipper

Departementet foreslår ikke å gjøre endringer i kravet om at bistanden skal ytes på «vanlige forretningsmessige vilkår og prinsipper». Det foreslås imidlertid å fjerne kravet om «stilles betryggende sikkerhet for kravet på tilbakebetaling eller tilbakesøkning» fra bestemmelsen. Departementet mener at betryggende sikkerhet for kravet på tilbakebetaling eller tilbakesøkning i de aller fleste tilfeller vil være nødvendig for å sikre likevekt i kontraktsforholdet, og for å unngå ensidig verdioverføring fra selskapet som yter den finansielle bistanden. Krav om vanlige forretningsmessige vilkår og prinsipper vil derfor normalt innebære at det stilles betryggende sikkerhet. Det tilligger styret å påse at vilkåret om vanlige forretningsmessige vilkår og prinsipper er oppfylt.

6.5.4 Konsernunntak

Departementet foreslår å ta inn et unntak fra begrensningen i den finansielle rammen for selskapsfinansiert erverv i aksjeloven § 8-10. Forslaget innebærer at et aksjeselskap kan yte bistand som ligger utenfor rammen av det selskapet kan utdele som utbytte. Erverver må være i samme konsern eller foretaksgruppe som selskapet, eller ervervet må føre til at det dannes et konsern eller en foretaksgruppe, heretter omtalt som konsernunntak. Styret har plikt til å påse at kravet til forsvarlig egenkapital og likviditet i § 3-4 vil være oppfylt ved vurderingen av om bistand skal ytes. Vurderingen gjelder også frem i tid, etter at bistanden er ytt. Det oppstilles også krav om at bistanden etter en helhetsvurdering er forsvarlig og ivaretar selskapets interesse. I tillegg foreslås at erverver må være hjemmehørende i en EØS-stat. Konsernunntaket foreslås inntatt i nytt fjerde ledd i aksjeloven.

Direktiv 2012/30/EU (kapitaldirektivet), som gjelder for allmennaksjeselskaper, stiller krav om at bistanden må ligge innenfor selskapets frie egenkapital. Det foreslås derfor ikke et tilsvarende konsernunntak i allmennaksjeloven.

Ved å åpne for et konsernunntak, er det flere forhold som er av betydning for hvor vide rammer unntaket skal ha. Det grunnleggende hensynet bak begrensningen for selskapsfinansiert aksjeerverv i aksjeloven § 8-10, er å verne selskapskapitalen. I denne sammenheng er det av betydning hvilke regler for vern av kapital erverver er underlagt.

Departementet har vurdert om det bør stilles krav om at erververs hjemstat må ha minst like strenge regler for beskyttelse av selskapskapitalen som aksjeloven. En bestemmelse hvor det offentlige må vurdere hver enkelt stats kapitalregler innenfor de ulike foretaksformene, vil være upraktisk og lite hensiktsmessig. Det vil i tillegg gi usikkerhet for private aktører og innebære en ineffektiv bruk av offentlige ressurser. Departementet har vurdert det slik at dersom det skal være et konsernunntak, kan unntaket ikke begrenses til norske selskaper. Dette vil være i strid med EØS-retten.

Departementet har derfor vurdert å begrense konsernunntaket til tilfeller hvor erverver er hjemmehørende i en EØS-stat. Departementet antar det vil være tilfeller hvor erververen likevel tilhører en stat med lempeligere kapitalkrav enn de norske. Departementet antar likevel at det innenfor EØS er større grad av like regler enn i andre rettstradisjoner, dette gjelder særlig de nordiske landene. Det er ikke utredet hva konsekvensene og risikoen av et konsernunntak uten begrensninger vil innebære. Dette gjelder for så vidt også for aksjeloven § 8-7. § 8-7 gjelder imidlertid etter at konsernet eller foretaksgruppen er etablert, i motsetning til § 8-10. Dette taler for ikke å gjøre unntaket i aksjeloven § 8-10 videre enn nødvendig.

Et annet moment er at det vil være mer nærliggende at aksjeeierne kjenner til kapitalreglene i en EØS-stat og enkelt kan sette seg inn i dem, enn en del andre stater utenfor EØS. Det vil dermed være større grad av sikkerhet for at generalforsamlingen treffer en velinformert beslutning.

Et tredje moment er muligheten for tilbakesøkning. Innad i EØS er det avtaler om gyldighet av krav, dommer og inndrivelse. Departementet viser til sitatet fra LO som peker på ulempen ved konsernunntak og den praktiske tilbakesøkningsprosessen. Departementet foreslår at vilkåret om EØS-tilhørighet tas inn i aksjeloven § 8-10 fjerde ledd første punktum.

Vurderingen av selskapets interesse i å gi bistand skal i utgangspunktet ikke påvirkes av det forestående konsernets interesse i å gjennomføre disposisjonen. Det kan imidlertid være i målselskapets interesse å bli en del av et bestemt konsern. Dette må ikke forveksles med erververens interesse i å få aksjer i målselskapet. Videre er det ikke nødvendigvis sammenfall mellom aksjeeierens interesse i å få solgt aksjene til erverver, og selskapets interesse. Dette gjelder særlig når aksjene selges til en høyest mulig pris på bekostning av selskapets kapital. Det er her viktig at styret er bevisst sin rolle som selskapets representant og sitt ansvar for å ivareta selskapets interesser.

Forslaget til konsernunntak innebærer kun unntak fra utbytterammen. De øvrige kravene og saksbehandlingsreglene i aksjeloven § 8-10 må også være oppfylt i konsernunntakstilfellene. Det inkluderer blant annet kravet om at bistanden skal ytes på «forretningsmessige vilkår og prinsipper». Enkelte av høringsinstansene mener det bør gis lempeligere unntak dersom erververen erverver samtlige aksjer i selskapet. Departementet ser at hensynet til øvrige aksjeeiere da ikke gjør seg gjeldende. Det vil likevel ikke alltid være i selskapets interesse å gjennomføre disposisjonen, selv om det er i samtlige aksjeeieres interesse. Dette taler for at det ikke skal gjøres forskjell på et erverv hvor samtlige aksjer erverves.

6.5.5 Melding til Foretaksregisteret

Departementet foreslår at det i aksjeloven § 8-10 åttende ledd stilles krav til innsending av redegjørelsen og erklæringen til Foretaksregisteret. Det foreslås i tillegg unntak for innsending av innsideinformasjon, jf. verdipapirloven § 3-2. Departementet foreslår at de nærmere reglene kan gis i forskrift, og foreslår derfor en forskriftshjemmel i § 8-10 nytt ellevte ledd. I forskriften kan det fastsettes nærmere regler for hvilken informasjon som skal innsendes, innsendingsmåte, herunder om redegjørelsen kun kan sendes inn elektronisk, hvem som skal signere meldingen om innsendingen, hvilken informasjon som skal offentliggjøres, og gebyr for innsending og innsyn. Departementet foreslår at forskriftskompetansen tildeles departementet.

Formålet med krav om innsending av informasjon er å skape notoritet, til en viss grad publisitet, samt å verne om de sentrale interessene, herunder kreditorinteressen.

Departementet antar det vil ha en viss preventiv virkning at selskapene må sende redegjørelsen til Foretaksregisteret. Om kunngjøringen gir informasjon om selve bistanden eller en melding om at slik informasjon er sendt Foretaksregisteret, vil dette også kunne gi et visst kreditorvern. Selv om en del kreditorer trolig ikke følger med på kunngjøringene, finnes det abonnementtjenester som gir varsler slik at kreditorene kan ivareta sine interesser. Det er vanlig at slike tjenester benyttes av mer profesjonelle kreditorene. Departementet har vurdert om det bør være krav om å orientere kreditorer, men har kommet til at dette ikke er ønskelig da det kan lede til mer passiv adferd hos kreditorer.

Innsending av redegjørelsen kan inneholde forretningshemmeligheter. Det er derfor viktig at selskapene får anledning til å sensurere dokumentene før andre gis innsyn.

For allmennaksjeloven setter kapitaldirektivet begrensninger for hva som kan unntas offentlighet. Dagens § 8-10 i allmennaksjeloven oppstiller krav om innsending av redegjørelsen til Foretaksregisteret. Departementet foreslår å unnta innsideinformasjon fra innsending og en forskriftshjemmel i allmennaksjeloven § 8-10 nytt tiende ledd, som er lik forslaget til aksjeloven § 8-10.

6.5.6 Forskrift og enkeltvedtak

Innledning

Departementet foreslår å innsnevre forskrifts- og enkeltvedtaksadgangen i aksjeloven § 8-10.

Etter nåværende aksjeloven § 8-10 femte ledd er det adgang til å gjøre unntak fra samtlige vilkår i bestemmelsen gjennom forskrift og ved enkeltvedtak. Allmennaksjeloven inneholder ikke tilsvarende adgang. Forskrifts- og enkeltvedtaksadgangen foreslås innsnevret slik at den blir tilnærmet lik for aksjeloven og allmennaksjeloven hva gjelder ansatte og selskapsfinansierte aksjeerverv. Dermed fjernes den generelle adgangen til å fatte enkeltvedtak og gi forskrift. Med det oppheves også unntaksforskriftens kapittel 3 som gjelder enkelte typer eiendomsselskaper.

Departementet foreslår en utvidelse av forskriftshjemmelen. Det foreslås at dagens forskriftshjemmel knyttet til ansatte utvides fra å gjelde selskapet og selskap i konsernet, til også å omfatte «foretaksgruppe». Det vises til punkt 6.5.4 om forklaring av begrepet «foretaksgruppe». Forslaget medfører at forskriftshjemmelen er mer i tråd med det nye konsernunntaket som også omfatter «foretaksgruppe».

Forskrift

Departementet foreslår innsnevring av forskriftshjemmelen for å bidra til at aksjeloven har næringsnøytrale regler. Det er departementets vurdering at generell næringslovgivning ikke bør favorisere enkelte næringer. Uansett vurderer departementet at det ikke er grunnlag for bare å unnta eiendomsselskaper.

Flere av høringsinstansene har fremhevet at de ikke ønsker at unntaksforskriften kapittel 3 skal oppheves, og at det heller burde vurderes om flere næringer eller formuesgoder burde være unntatt. Departementet har vurdert tilnærmingen. Det er enkelte andre formuesgoder som kan tenkes unntatt fordi det er færre interessenter som berøres og fordi disse registreres i realregistre eller løsøreregisteret. Det vil likevel være tilfeller hvor det oppstår vanskelige grensedragninger. Det har det også vært for de eiendomsselskapene som unntas etter unntaksforskriften. I tillegg er det spørsmål om man ønsker ytterligere oppdeling av næringer slik at eiendeler skilles ut i egne selskap, og om det er grunnlag for å favorisere denne typen selskap. Departementet ser poenget ved at det for eksempel er færre interesser å ta hensyn til når man blant annet stiller krav om erverv av samtlige aksjer.

Forslaget om å oppheve forskriftadgangen vil ramme enkelte eiendomsselskap. Disse må nå gjennomføre de øvrige prosedyrene etter § 8-10. Forslaget vil medføre noe økte transaksjonskostnader for eiendomsselskap som i dag omfattes av unntaksforskriften. Deler av prosedyren etter § 8-10 er likevel en gjennomgang styret allerede foretar, selv om den nå må formaliseres.

En stor andel eiendomstransaksjoner som i dag faller inn under unntaksforskriften innebærer salg av selskaper som eier én eller en samlet gruppe eiendommer. Ved overdragelse av eiendommene selges selskapene i stedet for den fysiske eiendommen, slik at salget ikke utløser dokumentavgift. Det er også skattemessige forskjeller. Salget foretas regelmessig mellom ulike holdingsselskap, slik at eiendomsselskapet flytter fra ett konsern til et annet. De vil derfor også dra nytte av utvidelsen som følger av det foreslåtte konsernunntaket.

Departementet ser ikke grunn til å forskjellsbehandle eiendomsselskaper og øvrige selskaper. Uavhengig av forskriftshjemmel ligger det i styrets ansvar å sørge for en forsvarlig forvaltning av selskapet, herunder å vurdere selskapets interesse i å gjennomføre disposisjonen og å foreta en vurdering av selskapets finansielle situasjon. Det vises til høringsnotatet punkt 11.8.6 og 11.8.7 for ytterligere vurderinger av forskrifts- og enkeltvedtaksadgangen.

Departementet foreslår at forskriftsadgangen overføres fra Kongen til departementet, siden forskriftshjemmelen vil bli kraftig innsnevret. I tillegg er det foreslått at departementet skal ha kompetanse til å fastsette forskrift om innsending til Foretaksregisteret mv. i aksjeloven § 8-10 ellevte ledd.

Enkeltvedtak

NHO skriver at det bør opprettholdes en dispensasjonsadgang. Det gis ikke eksempler på tilfeller hvor § 8-10 etter forslaget vil medføre urimelige utslag. Advokatforeningen skriver at det ikke lenger er behov for en dispensasjonsadgang. Med konsernunntaket som foreslås, er departementet kommet til at det ikke bør være en dispensasjonsadgang. I tillegg vil dispensasjonspraksis som utvikles være lite tilgjengelig for utenlandske aktører og investorer. Dette kan i realiteten føre til en indirekte diskriminering.