7 EMIR – endringer i verdipapirhandelloven

7.1 Gjeldende rett

Europarlaments- og rådsforordning 2012/648/EU om OTC-derivater, sentrale motparter og transaksjonsregistre, også kalt EMIR (European Market Infrastructure Regulation), ble vedtatt 8. juni 2011, og trådte i kraft i EU 16. august 2012.

Ved lov 17. juni 2016 nr. 30 om EØS-finanstilsyn ble det blant annet tilføyd en ny § 13-6a i verdipapirhandelloven som gjennomfører EMIR ved inkorporasjon. I tillegg til lovendringer som foreslås i proposisjonen her, vil det være behov for gjennomføring av tilhørende Kommisjonsforordninger- og beslutninger ved forskrift. Departementet har 21. juni 2016 bedt Finanstilsynet om å utarbeide utkast til forskrifter som gjennomfører Kommisjonsforordningene og -beslutningene i norsk rett.

For en nærmere beskrivelse av EMIR og EØS-retten henvises til Prop. 100 S (2015–2016), Prop. 127 L (2015–2016), og departementets høringsbrev 10. mai 2016 med vedlegg.

7.2 Høringsutkastet

En arbeidsgruppe nedsatt av Finanstilsynet utarbeidet i 2013 to rapporter om gjennomføring av EMIR i norsk rett.

Delrapport 1 ble levert 22. mars 2013, og omhandlet gjennomføring av regler for sentrale motparter i verdipapirhandelloven som tilsvarer det som ville ha vært gjeldende for disse institusjonene dersom EMIR på daværende tidspunkt var tatt inn i EØS-avtalen og gjennomført i norsk rett. Delrapporten omfattet ikke EMIRs regler om plikt til å benytte sentral motpart ved handel i OTC-derivater. Delrapport 1 ble fulgt opp ved lovendring 20. juni 2014 jf. Prop. 87 L (2013–2014) og Innst. 256 L (2013–2014). Det ble gjennomført endringer i verdipapirhandellovens regler om sentrale motparter (tidligere oppgjørssentraler) som svarer til reglene i EMIR om sentrale motparter. Formålet var å etablere norske regler som er likeverdige med virksomhetsreglene for sentrale motparter som følger av EMIR, og derved legge til rette for fortsatt adgang til EU-markedet for norske sentrale motparter, inntil forordningen kunne innlemmes i EØS-avtalen og gjennomføres i norsk rett.

Delrapport 2 ble levert 20. desember 2013 og inneholdt et utkast til full gjennomføring av EMIR i norsk rett. Delrapport 2 inneholdt både utkast til inkorporasjonsbestemmelse i norsk rett for forordningen, og andre tilpasninger i norsk rett.

Departementet har i høringsnotat 10. mai 2016 utarbeidet et revidert lovutkast for gjennomføring av EMIR i norsk rett, som erstatter arbeidsgruppens utkast til lovregler. Departementets utkast ligger nær arbeidsgruppens forslag. Sammenlignet med arbeidsgruppens utkast er departementets lovutkast oppdatert til gjeldende rett, og tilpasset løsningen på EØS-finanstilsynsbyråsaken som ble presentert i Prop 100 S (2015–2016), jf. Stortingets samtykkevedtak 13. juni 2013. Arbeidsgruppens omtale av EØS-tilpasning for transaksjonsregistre i rapporten, er derfor ikke lenger relevant.

Det ble i høringsnotatet 10. mai 2016 foreslått at gjeldende verdipapirhandellov kapittel 13 oppheves og erstattes av nye regler som gjennomfører EMIR i norsk rett. I høringsnotatet 10. mai 2016 foreslo departementet for det første en inkorporasjonsbestemmelse og forskriftshjemler i utkastet § 13-1. Tredje ledd i den foreslåtte § 13-1 omfatter en særlig forskriftshjemmel som muliggjør at senere mindre endringer i hovedforordningen EMIR kan gjennomføres på forskrifts nivå i norsk rett. Bakgrunnen for dette utkastet er at det ville kunne bli både unødig tidskrevende og ressurskrevende dersom alle mindre, eksempelvis tekniske, endringer i EMIR skulle gjennomføres ved lovendring selv om hovedforordningen EMIR er gjennomført ved lov.

Det ble videre foreslått lovfestet at Finanstilsynet blir nasjonal tilsynsmyndighet («vedkommende myndighet») jf. utkastet § 13-2. I tillegg ble det foreslått krav om at sentral motpart skal organiseres som allmennaksjeselskap i § 13-4, og regler om taushetsplikt i § 13-3 som dels viderefører gjeldende rett, og dels innfører nye regler om taushetsplikt. I tillegg ble det foreslått regler om hva som kreves av tillatelse mv. for stedlig tilsyn, jf. utkast til § 13-5, og utpeking av myndighet for ekthetskontroll ved tvangsfullbyrdelse i tilknytning til tilsyn med transaksjonsregistre, jf. utkast til § 13-6. Det ble også utarbeidet hjemmel for pålegg om retting, jf. § 15-7, og noen justeringer i sanksjonsbestemmelsene og bestemmelser om gebyr i verdipapirhandelloven §§ 17-1 til 17-4, for å gjennomføre plikter som følger av forordningen til å etablere sanksjonssystemer i nasjonal rett.

Det ble også utarbeidet en del forslag til endringer i andre lover. Innføring av begrepet «sentral motpart» ble foreslått som erstatning for det tidligere begrepet «oppgjørssentral» i lovbestemmelser hvor begrepet er benyttet. Videre ble det foreslått en endring i finansforetaksloven for å legge til rette for at finansforetak kan stille nødvendige sikkerheter, og foreslått forskriftshjemler i finansforetaksloven for eventuelle nødvendige tilpasninger for utstedere av obligasjoner med fortrinnsrett i reglene om sikkerhetsstillelse og fortrinnsrett. Det ble også foreslått tilpasninger til reglene om insolvensbehandling til beskyttelse av sikkerhetsmasse i samvirkende systemer gjennom endring i betalingssystemloven.

7.3 Høringsinstansenes merknader

Olje- og energidepartementet har i sin høringsmerknad vist til og sluttet seg til høringssvar fra Norges vassdrags- og energidirektorat (NVE). NVE har påpekt at de nye rapporteringsreglene som innføres ved EMIR må forventes å øke kostnadene for markedsaktørene i kraftmarkedet, og at særlig små og mellomstore aktører vil bli pålagt nye byrder. Samtidig har NVE vist til sammenhengen mellom EMIR og Regulation on Wholesale Energy Market Integrity and Transparency (REMIT) og understreket behovet for effektiv håndheving av EMIR, samt at EMIR gjennomføres i norsk rett før REMIT.

Finanstilsynet har i sin høringsmerknad understreket behovet for å videreføre verdipapirhandelloven § 13-5 om hvilke foretak som kan delta i motpartsordning hos sentral motpart på vegne av kunder. EMIR stiller krav om at sentrale motparter må være godkjent som et oppgjørssystem etter finalitetsdirektivet (98/26/EF), og i de fleste land er kretsen av foretak som kan være deltaker hos en sentral motpart avgrenset ved at det bare er verdipapirforetak og kredittinstitusjoner som kan være deltakere i verdipapiroppgjørssystem. Ved gjennomføring av finalitetsdirektivet i betalingssystemloven er det ikke innført tilsvarende krav i norsk rett. Finanstilsynet har derfor fremholdt at verdipapirhandelloven § 13-5 bør videreføres, og vist til begrunnelsen som følger av arbeidsgruppens delrapport 1 og omtale i Prop. 87 L (2015–2016) pkt 3.10.2.

Finanstilsynet har også foreslått at arbeidsgruppens forslag i delrapport 2 til nytt verdipapirhandellov § 15-7 niende ledd tas inn i lovforslag, og videre foreslått en utvidelse av § 17-1 nytt femte ledd til også å omfatte EMIR artikkel 4 til 13, samt gitt enkelte merknader av regelteknisk karakter.

Finans Norge har bedt om at «man ved gjennomføring av EMIR bør innføre et krav om overpantsettelse for obligasjoner med fortrinnsrett (OMF), slik at OMF kan unntas fra clearingsplikt og krav til risikoreduserende tiltak.» Finans Norge har også innspill til utformingen av finansforetaksloven § 13-15 om egne eiendeler som sikkerhet, og til betalingssystemloven § 4-4 om beskyttelse av sikkerhetsmasse i samvirkende systemer.

Advokatforeningens merknad om stedlig tilsyn med og uten samtykke er omtalt ovenfor i punkt 4.3.

7.4 Departementets vurdering

Departementet viser til at EMIR ble gjennomført ved inkorporasjon ved lov 17. juni 2016 nr. 30. I denne proposisjonen foreslås i tråd med høringsutkastet tilhørende gjennomføringsbestemmelser til EMIR i norsk rett.

Inkorporasjonsbestemmelsen som ble vedtatt ved lov 17. juni 2016 nr. 30 om EØS-finanstilsyn § 7 nr.1, foreslås i tråd med høringsutkastet flyttet fra vphl. § 13-6a til vphl. § 13-1. I § 13-1 annet og tredje ledd foreslås det i tråd med høringsutkastet forskriftshjemler. Forslagene tilsvarer forskriftshjemlene som er foreslått i blant annet EØS-finanstilsynsloven og lov om kredittvurderingsbyråer, og har samme begrunnelse, se nærmere omtale i departementets høringsnotat 10. mai 2016, og ovenfor i kapittel 3 og 4 i proposisjonen her.

I tråd med høringsutkastet foreslår departementet videre å oppheve og endre enkelte bestemmelser i verdipapirhandelloven som følge av at EMIR nå gjennomføres ved inkorporasjon. Vphl. § 2-6 foreslås opphevet som følge av at begrepet sentral motpart er definert i EMIR artikkel 2 nr. 1. Det er derfor ikke behov for å ha en egen definisjon av sentral motpart i verdipapirhandelloven. Hva som menes med motpartsvirksomhet kan også utledes av definisjonen i EMIR.

Det følger videre av EMIR at sentral motpart må ha tillatelse som verdipapiroppgjørssystem, jf. henvisning i EMIR artikkel 17 nr. 4 til direktiv 98/26/EF. Direktiv 98/26/EF er gjennomført i norsk rett i betalingssystemloven. Kravet i EMIR artikkel 17 nr. 4 innebærer at en sentral motpart kun kan få tillatelse til å drive virksomhet i Norge dersom den er godkjent som verdipapiroppgjørssystem etter betalingssystemloven § 4-1. For systemer som faller inn under virkeområdet til betalingssystemloven kapittel 4, jf. § 4-1, gjelder det særlige regler om sikkerhet i betalingssystemloven § 4-4. Det følger av betalingssystemloven § 4-4 første ledd at sikkerhet som er stilt, blant annet overfor verdipapiroppgjørssystem, ikke kan omstøtes etter dekningsloven § 5-7. Vphl. § 14-3 er derfor ved gjennomføring av EMIR overflødig, og foreslås i tråd med høringsutkastet opphevet.

Finanstilsynet har i høringsmerknad foreslått å beholde gjeldende vphl. § 13-5 om hvilke foretak som kan delta hos sentral motpart på vegne av kunde. Departementet legger til grunn at det er § 13-5 første ledd første punktum som er den relevante delen av bestemmelsen tilsynet ønsker å beholde. Begrunnelsen for Finanstilsynets forslag er at betalingssystemloven åpner for at også foretak som ikke er under finansregulatorisk tilsyn kan være deltakere i verdipapiroppgjørssystem. Departementet viser til at EMIR stiller krav om at sentrale motparter må være godkjent som et oppgjørssystem etter finalitetsdirektivet (98/26/EF), og i de fleste land er kretsen foretak som kan være deltaker hos en sentral motpart avgrenset til verdipapirforetak og kredittinstitusjoner. Videre viser departementet til begrunnelsen for bestemmelsen som ble gitt i Prop. 87 L (2013–2014) kapittel 3.10.2; «Arbeidsgruppen viser videre til at EU-baserte sentrale motparter må ha et godkjent verdipapiroppgjørssystem, og at en rekke land har innført begrensninger som innebærer at kun kredittinstitusjoner og verdipapirforetak kan delta i slike systemer. Dette innebærer slik arbeidsgruppen ser det at en tilsvarende regel (…) reelt sett vil gjelde i store deler av EU. Arbeidsgruppen viser for øvrig til at hovedformålet med [bestemmelsen] ikke er å regulere deltakerkretsen til sentrale motparter, men å regulere hvilke foretak som har anledning til å tilby motpartstjenester til kunder. Arbeidsgruppen mener derfor at det ved vurderingen særlig bør legges vekt på hensynet til forbrukervern». I kapittel 3.10.4 het det at departementet «slutter seg til arbeidsgruppens forslag, men foreslår som nevnt at et inntas en legaldefinisjon av begrepet «motpartsordning» i § 13-5 første ledd annet punktum».

Begrunnelsen som ble gitt i 2014 er fortsatt relevant, og departementet foreslår å videreføre bestemmelsen. Departementet foreslår likevel å endre ordlyden slik at begrepet motpartsordning utgår. Motpartsordning er ikke et begrep som brukes i EMIR, og det vil derfor være uheldig å videreføre det i norsk rett. Ordlyden «deltakelse i motpartsordning på vegne av kunde» foreslås derfor erstattet med ordlyden «deltakelse hos sentral motpart på vegne av kunde». Med dette er det ikke tilsiktet en realitetsendring i bestemmelsen, og både direkte og indirekte deltakelse må anses omfattet av ordlyden.

Finans Norge har i sin høringsmerknad bedt om et krav i norsk rett «om overpantsettelse for obligasjoner med fortrinnsrett (OMF), slik at OMF kan unntas fra EMIRs krav til clearingplikt og krav til risikoreduserende tiltak.» Det følger et særlig unntak for OMF fra EMIRs regler om clearingplikt og risikoreduserende tiltak i delegert Kommisjonsforordning (EU) 2015/2205 artikkel 1 nr. 2. For å få slike unntak må OMF tilfredsstille flere krav, herunder at de er underlagt krav om overpantsettelse på minst 102 pst. Departementet viser til at det pågår et bredere arbeid i departementet med regelverket for OMF, som også omfatter spørsmålet om overpantsettelse, og at Finans Norges høringsmerknad vil følges opp i forbindelse med dette arbeidet.

Departementet har i lovforslaget fulgt opp Finans Norges tekniske merknader til finansforetaksloven § 13-15 og merknaden til betalingssystemloven § 4-4. EMIR artikkel 87 ble gjennomført i betalingssystemloven § 4-4 i tråd med forslag i Prop. 87 L (2013–2014) jf. omtale i kapittel 3.8.2.4 og 3.8.4.2. Endringen som foreslås nå innebærer en presisering av bestemmelsen i tråd med forslag fra arbeidsgruppens delrapport 2.

I tråd med høringsutkastet foreslår departementet videre en særlig regulering av taushetsplikt i vphl. § 13-3. Forslaget til § 13-3 viderefører blant annet regler om taushetsplikt og opplysningsplikt for sentrale motparter som følger av gjeldende vphl. § 13-4. Slik taushetsplikt vil etter departementets syn kun gjelde sentrale motparter med norsk tillatelse, og slik at taushetsplikten ikke vil påvirke adgangen for sentrale motparter med tillatelse i andre medlemsstater til å levere tjenester i Norge, jf. EMIR artikkel 14 nr. 5 og omtale i punkt 50 i fortalen til EMIR. Når det gjelder utlevering av opplysninger som kreves etter EMIR eller annen lov og forskrift, legger departementet til grunn at den lovpålagte taushetsplikten viker. Det gjelder eksempelvis for plikter til å informere eller rapportere til transaksjonsregistre som følger av vphl. § 13-1 jf. EMIR artikkel 9.

I høringsutkastet hadde departementet i § 13-3 i tillegg foreslått en særlig presisering av taushetsplikt som følger direkte av EMIR. I høringsrunden kom det merknader som tilsier at en slik gjentakelse av regler som følger direkte av forordningen ikke bidrar til avklaring. Departementet har i tråd med dette gått bort fra forslaget om en særlig presisering av taushetsplikt som følger direkte av forordningen. Det vises til nærmere omtale ovenfor under kapittel 3.4.

Når det gjelder plikt til offentliggjøring av sanksjoner og taushetsplikt som følger av EMIR artikkel 12, legger departementet til grunn at plikten til å sikre unntak fra offentliggjøring kan gjennomføres ved å utvide verdipapirhandelloven § 15-6 tredje ledd med en henvisning til vphl. kap. 13. Det vises også til tilsvarende løsning for kredittvurderingsbyråer.

Finanstilsynet har i høringsmerknaden bedt om at arbeidsgruppens forslag til nytt § 15-7 niende ledd gjennomføres slik at tilsynet kan innhente opplysninger fra enhver når det føres tilsyn med etterlevelsen av EMIR artikkel 4 til 11. Departementet vurderer at pliktsubjektene under gjeldende regler om opplysningsplikt i vphl. § 15-2 er snevrere enn det som er foreslått av arbeidsgruppen, og er enig med tilsynet i at hensynet til tilsyn med markedsaktørenes og foretakenes etterlevelse av EMIR artikkel 4 til 11 begrunner en utvidelse av opplysningsplikten i tråd med arbeidsgruppens forslag. Av hensyn til å samle bestemmelsene om opplysningsplikt, foreslår departementet at bestemmelsen tas inn som nytt niende ledd til vphl. § 15-2.

Videre foreslår departementet i samsvar med høringsutkastet ny vphl. § 13-4 med krav om at sentral motpart med tillatelse i Norge skal organiseres som allmennaksjeselskap. EMIR stiller ikke eksplisitt krav om dette, men åpner for at medlemsstater kan «vedta eller fortsette å anvende tilleggskrav til sentrale motparter som er etablert på deres territorium» jf. artikkel 14 nr. 5. Forslaget til kravet om organisering som allmennaksjeselskap påvirker ikke adgangen for sentrale motparter med tillatelse fra annen stat til å levere tjenester i Norge, jf. EMIR fortalen punkt 50.

I tråd med høringsutkastet foreslår departementet i tillegg endringer i enkelte bestemmelser i verdipapirhandelloven kapittel 15 og 17 til gjennomføring av EØS-rettslige forpliktelser etter EMIR. Disse bestemmelsene omfatter blant annet adgang til å gi pålegg om retting, samt bestemmelser om løpende mulkt, overtredelsesgebyr og straff. Henvisningene til EMIR artikkel 4 til 13 innebærer, i tråd med forordningens ordlyd, at kompetansen som gis omfatter både sentrale motparter, finansielle motparter og ikke-finansielle motparter. NVE og Finanstilsynet har i sine høringsmerknader påpekt at det i forslaget til vphl. § 17-1 nytt femte ledd bare er tatt med henvisning til EMIR artikkel 26 til 50, og at det også bør henvises til artikkel 4 til 13 ettersom løpende mulkt vil kunne være et effektivt sanksjonsmiddel også ved brudd på plikter som gjelder ikke-finansiell motparter. Departementet er enig i at det må tas inn henvisning også til EMIR artikkel 4 til 13 i bestemmelsen da medlemslandene har plikt til å fastsette bestemmelser om sanksjoner for overtredelse av disse bestemmelsene.

Finanstilsynet har i sin høringsmerknad i tillegg vist til at sanksjonsbestemmelsene i utkastet til endringer i vphl. §17-1, § 17-3 og § 17-4 også bør omfatte EMIRs regler om samvirkingsavtaler i artikkel 51 til 54. Departementet viser til at det i høringen ikke er kommet innvendinger mot de foreslåtte reglene om sanksjoner overfor sentrale motparter jf. høringsutkastets forslag til sanksjon for EMIR artikkel 26–50. Hensynet til sammenheng i sanksjonsregimet tilsier at også samvirkingsavtale mellom sentrale motparter behandles likt som tilsynet med den enkelte sentrale motpart, og departementet slutter seg derfor til Finanstilsynets høringsmerknad. Departementet har samtidig vurdert det hensiktsmessig å samle hjemmelsbestemmelsene for ileggelse av overtredelsesgebyr for shortsalg og EMIR i den eksisterende bestemmelsen om overtredelsesgebyr i vphl. § 17-4 første ledd.