9 Utlevering av IP-adresser i sivile saker og etter ekomloven § 2-9
9.1 Gjeldende rett
Det følger av ekomloven § 2-9 første ledd at tilbyder og installatør har plikt til å bevare taushet om innholdet av elektronisk kommunikasjon og andres bruk av elektronisk kommunikasjon, herunder opplysninger om tekniske innretninger og fremgangsmåter. I henhold til ekomloven § 2-9 tredje ledd, er taushetsplikten likevel ikke til hinder for at det gis opplysninger til påtalemyndigheten eller politiet om avtalebasert hemmelig telefonnummer eller andre abonnementsopplysninger, samt elektronisk kommunikasjonsadresse. Taushetsplikten er heller ikke til hinder for at slike opplysninger gis til annen myndighet i medhold av lov. Abonnementsopplysninger som nevnt, vil omfatte opplysninger om IP-data. Tilbyderne lagrer blant annet opplysninger om IP-data til kommunikasjons- eller faktureringsformål i henhold til bestemmelsene i ekomloven § 2-7 femte ledd.
Unntaket fra taushetsplikten i ekomloven § 2-9 tredje ledd gjelder for alle oppgavene politiet utfører, også politiets sivile gjøremål. Unntaket i fjerde ledd for «særlige forhold som gjør det utilrådelig å etterkomme anmodning fra påtalemyndighet eller politi om opplysninger» vil ifølge forarbeidene særlig være aktuelt i saker som ikke gjelder etterforsking, for eksempel i tilknytning til forvaltningssaker og namssaker.
For utlevering til andre offentlige myndigheter enn politi og påtalemyndighet, kreves det egen lovhjemmel som gjør unntak fra taushetsplikten, jf. § 2-9 tredje ledd tredje punktum. § 2-9 tredje ledd gir altså ikke i seg selv hjemmel for fritak fra taushetsplikt overfor andre myndigheter. Et eksempel på en slik lovhjemmel er skatteforvaltningsloven § 10-6, som åpner for å pålegge utlevering av abonnementsopplysninger dersom særlige hensyn gjør det nødvendig, og det foreligger mistanke om overtredelse av bestemmelser gitt i eller i medhold av loven.
Videre følger det av ekomloven § 2-9 tredje ledd andre punktum at taushetsplikten heller ikke er til hinder for at det gis opplysninger som nevnt i første punktum «ved vitnemål for retten». I henhold til tvisteloven § 21-5 plikter enhver å gi forklaring om faktiske forhold og gi tilgang til gjenstander mv. som kan utgjøre bevis i en rettssak, med de begrensninger som følger av reglene om bevisforbud og bevisfritak i kapittel 22 og andre bevisregler i loven. Denne forklarings- og bevisføringsplikten gjelder også for ekomtilbydere. For taushetsbelagte opplysninger gjelder imidlertid bevisforbudet i tvisteloven § 22-3.
Etter § 22-3 første ledd kan det som hovedregel ikke føres bevis når dette vil krenke lovbestemt taushetsplikt for den som har opplysningene som følge av tjeneste eller arbeid for blant annet tilbyder eller installatør av elektronisk kommunikasjonsnett eller -tjeneste. Tvisteloven § 22-3 andre og tredje ledd oppstiller samtidig unntak fra bevisforbudet. Etter § 22-3 andre ledd kan departementet samtykke i at beviset føres. Departementets kompetanse er delegert til Nasjonal kommunikasjonsmyndighet. Nasjonal kommunikasjonsmyndighets samtykke skal bare nektes «når bevisføring kan utsette staten eller allmenne interesser for skade eller virke urimelig overfor den som har krav på hemmelighold». Etter tredje ledd kan retten etter «en avveining av hensynet til taushetsplikten og hensynet til sakens opplysning» ved kjennelse bestemme at beviset skal føres selv om samtykke er nektet, eller at beviset ikke skal mottas selv om Nasjonal kommunikasjonsmyndighet har samtykket.
Åndsverkloven § 87 gir dessuten særregler om tilgang til opplysninger som identifiserer innehaver av abonnement brukt ved inngrep i opphavsretten eller andre rettigheter etter loven. Retten kan i slike tilfeller, etter begjæring fra rettighetshaveren, pålegge en tilbyder av elektroniske kommunikasjonstjenester å utlevere slike opplysninger. Etter bestemmelsens andre ledd første punktum, skal Nasjonal kommunikasjonsmyndighet anmodes om samtykke til fritak fra taushetsplikten før retten treffer avgjørelse i saken. Samtykke til fritak kan bare nektes når det kan utsette staten eller allmenne interesser for skade eller virke urimelig overfor den som har krav på hemmelighold, jf. det tilsvarende vurderingstemaet i tvisteloven § 22-3 andre ledd. For at en begjæring skal tas til følge, må retten finne at hensynene som taler for utlevering, veier tyngre enn hensynet til taushetsplikten, jf. tredje ledd første punktum. Dette tilsvarer vurderingstemaet etter tvisteloven § 22-3 tredje ledd. I åndsverkloven § 87 tredje ledd andre punktum er det angitt enkelte vurderingsmomenter for avveiningen.
9.2 Forslaget i høringsnotatet
I høringsnotatet ble det vist til at en innføring av en plikt til å lagre IP-adresser vil innebære at opplysninger om IP-adresser lagres betydelig lenger enn i dag. Dette kan medføre at det i økt grad vil kunne oppstå spørsmål om IP-data skal kunne føres som bevis etter unntakene i tvisteloven § 22-3. Utlevering av IP-adresser til bruk i sivile saker, vil utgjøre et ytterligere inngrep i kommunikasjonsvernet. Ettersom det er politiets og påtalemyndighetens behov for opplysningene i kriminalitetsbekjempelsen som begrunner forslaget om lagring av IP-adresser, reiste departementene spørsmål om det burde oppstilles flere begrensninger i adgangen til å benytte opplysningene som bevis i sivile saker, utover de begrensningene som allerede følger av utgangspunktet om bevisforbud i tvisteloven § 22-3. Departementene påpekte at det må tas i betraktning at adgangen til å gjøre unntak fra bevisforbudet blant annet skal ivareta den enkeltes behov for å få håndhevet sine rettigheter, jf. tvisteloven § 1-1 første ledd. Særlig når det gjaldt straffbare rettskrenkelser av en slik alvorlighet at det i henhold til høringsforslaget kunne begrunne utlevering av opplysninger om IP-adresser til politi eller påtalemyndighet, ville forfølging av krenkelsen i sivilprosessens former, kunne være viktig. Dette vil for eksempel kunne være aktuelt i en sak om erstatning.
I de aller fleste tilfeller der det oppstår spørsmål om å føre taushetsbelagte opplysninger som bevis i en sivil sak, vil det være slik at opplysningene ikke er samlet inn for dette formålet. Dette er et av hensynene som ivaretas ved at tvisteloven som hovedregel forbyr at opplysningene føres som bevis. Tvisteloven § 22-3 favner også om opplysninger som er vesentlig mer inngripende enn det som foreslås lagret, uten at det av den grunn er oppstilt særskilte begrensninger i adgangen til å benytte opplysningene som bevis. Dette kan for eksempel være opplysninger av svært sensitiv karakter som er innsamlet som ledd i forvaltningens saksbehandling. Tvisteloven § 22-3 gjelder for øvrig for trafikkdata som lagres for driftsformål hos ekomtilbydere, og som derfor finnes tilgjengelig i en kortere periode.
En plikt til å lagre IP-adresser vil også innebære at åndsverkloven § 87 kan bli aktuell å benytte i flere tilfeller enn i dag.
Departementene viste i høringsnotatet til at tvisteloven § 22-3 og åndsverkloven § 87 ivaretar de motstridende hensynene som gjør seg gjeldende, og er sentrale bestemmelser for muligheten til sivilrettslig håndheving ved inngrep i rettigheter på internett og i andre sivile saker. Departementene pekte også på at det var viktig at det fortsatt var adgang til sikring av bevis og bevisføring i sivile saker, og så ikke behov for å begrense den faktiske adgangen rettighetshaverne har i dag. Innføring av en plikt til å lagre IP-adresser vil imidlertid innebære at opplysningene om IP-adresser blir lagret betydelig lenger enn i dag, og departementene viste til at det er usikkert hva en slik utvidet lagringstid for IP-adresser i praksis ville innebære i sivile saker og hvilken betydning dette vil ha for blant annet kommunikasjonsvernet. I høringsnotatet ba departementene derfor særskilt om høringsinstansenes syn på dette, herunder om synspunkter på behovet for begrensninger på bruken av opplysningene som omfattes av utvidet lagring i sivile saker.
Høringsnotatet drøftet ikke særskilt spørsmålet om andre myndigheters tilgang til opplysninger om IP-adresser.
9.3 Høringsinstansenes syn
De fleste av høringsinstansene mener at bruk av opplysninger om IP-adresser som er undergitt utvidet lagringstid ikke bør utgis i sivile saker.
Abelia mener det er usikkert hva en utvidet lagringstid for IP-adresser i praksis vil innebære i sivile saker og hvilken betydning dette vil ha for kommunikasjonsvernet. Det er for eksempel mulig at parter i sivile saker kan få tilgang til informasjon som politiet ikke vil få tilgang til i en straffesak knyttet til samme hendelse. Dette er ikke drøftet i høringsnotatet, og det er uklart om slike eventuelle effekter er intensjonelle. Abelia henviser til høringssvaret fra Den Internasjonale Juristkommisjon for utdypning, og mener at dette er spørsmål som personvernkommisjonen bør utrede.
Altibox mener at det i lovendringen eksplisitt bør fremkomme at IP-data kun skal være tilgjengelig i straffesaker. Formålet med lovforslaget er å bekjempe alvorlig kriminalitet, og det bør derfor være alvorlig kriminalitet som hjemler utlevering av IP-adresser.
Telenor viser til at en utvidet lagring for kriminalitetsbekjempelse ikke må få betydning i sivile saker. Telenor ser faren for formålsutglidning, og henviser til det som anføres som departementenes uttalte formål med forslaget – «å bekjempe alvorlig kriminalitet». Forslaget bør rammes inn ut fra dette. Telenor støtter at vilkårene for utlevering av opplysningene som skal lagres etter forslaget, strammes inn sammenlignet med gjeldende rett for å ivareta kravet om proporsjonalitet etter Grunnloven, EMK, kommunikasjonsverndirektivet og EØS-retten, og er enig i at en innstramming er nødvendig.
Telia viser til at det erfaringsmessig vil oppstå et press i retning av å benytte opplysninger som allerede ligger lagret, til andre formål enn det opprinnelige, som i denne sammenheng er å bekjempe og avdekke alvorlig kriminalitet. Telia mener at lovgiver må oppstille rettslige hindre mot at lagrede opplysninger benyttes i sivile saker, og er særlig bekymret for en formålsutglidning for å forfølge rettskrav på bakgrunn av påståtte krenkelser av opphavsrettigheter. Telia oppfordrer til at det lovfestes en avskjæring av muligheten for å føre opplysninger som stammer fra IP-lagring som bevis for retten i sivile saker.
IKT-Norge legger til grunn at det vil skje en økning i antall utleveringsbegjæringer fra politi og påtalemyndighet dersom forslaget vedtas, og at en tilsvarende økning i antall utleveringer i sivile saker ikke kan utelukkes dersom det også gis tilgang i slike saker. IKT-Norge er bekymret for formålsutglidning hvis tvistelovens bevisregler skal gjelde som i dag. Formålet med lovforslaget er bekjempelse av alvorlig kriminalitet, og dette har betydning for hvilke inngrep i kommunikasjonsvernet som kan forsvares. IKT-Norge oppfordrer sterkt til å lovfeste en avskjæring eller begrensning, slik at IP-data ikke kan utgis i sivile saker. Disse synspunktene støttes av Bredbåndsfylket (Troms) AS og Enivest AS.
Advokatforeningen mener det i utgangspunktet vil være i strid med La Quadrature du Net-dommen om IP-adresser som er lagret etter den foreslåtte lagringsplikten, skulle tillates utlevert til andre formål enn «beskyttelse af den nationale sikkerhed, bekæmpelse af grov kriminalitet og forebyggelse af alvorlige trusler mod den offentlige sikkerhed». Dommen innebærer at utlevering av IP-adresser som er lagret i henhold til den foreslåtte lagringsplikten, i utgangspunktet ikke kan utleveres i alminnelige sivile saker. Unntak kan eventuelt tenkes i sivile saker der kravet begrunnes i straffbare forhold. Dette bør i så fall utredes nærmere før et endelig lovforslag fremmes.
Datatilsynet er helt imot at eventuelle opplysninger skal gjøres tilgjengelig i sivile saker, og mener at problemstillingen viser at det er en risiko for formålsutglidning. Tungtveiende kriminalitetsbekjempende hensyn kan ikke begrunne en så omfattende overvåkning i åndsverkssaker. Datatilsynet forstår La Quadrature du Net-dommen slik at det kun er kriminalitetsbekjempelse som eventuelt kan rettferdiggjøre en lagringsplikt. Tilgang i sivile saker, særlig på et så upresist rettsgrunnlag som i dag, kan medføre at hele lagringsregimet underkjennes på EU/EØS-rettslig grunnlag.
Den internasjonale juristkommisjon – norsk avdeling (ICJ) viser til at selv om tilgang til opplysninger om IP-adresser i sivile saker krever samtykke fra Nkom eller rettens kjennelse, kan parter i sivile saker få tilgang til taushetsbelagt informasjon, som for politiet er begrenset til bekjempelse av alvorlig kriminalitet. Dette er særlig aktuelt ved bevissikring utenfor rettsak, jf. Rt. 2010 s. 774. ICJ frykter at en generell lagring over mye lengre tid enn i dag vil gjøre at sivile kan få tilgang til IP-adresser i mye større grad enn tidligere. For å hindre at informasjon om IP-adresser blir «allemannseie» er det derfor særlig viktig med en streng regulering av hvem som får tilgang til lagrede IP-adresser. Slik ICJ forstår La Quadrature du Net, er det kun kriminalitetsbekjempelse som formål som eventuelt kan rettferdiggjøre en lagringsplikt. Tilgang i sivile saker, særlig på et så upresist rettsgrunnlag som i dag, kan medføre at hele lagringsregimet underkjennes på EU/EØS-rettslig grunnlag.
Norsk Journalistlag mener at det ikke er noen holdepunkter for å anta at de relevante hensynene slår ulikt ut i straffesaker og i sivile saker: Kildevernets rekkevidde vil være den samme. Det er heller ikke usikkert hva som gjelder overfor andre offentlige myndigheter, slik departementene gir inntrykk av. Vernet om anonyme kilder gjelder også overfor offentlige myndigheter som Konkurransetilsynet, ligningsmyndighetene og Kredittilsynet.
Enkelte andre høringsinstanser mener at det er viktig at man fortsatt skal ha tilgang til opplysningene også i sivile saker, særskilt i saker som gjelder krenkelse av opphavsrettigheter på nett.
Rettighetsalliansen viser til at rettighetskrenkelser på internett er et alvorlig problem for medlemmene. Prosedyrekravene i åndsverkloven § 87 innebærer at utlevering av opplysninger som identifiserer innehaveren av abonnementet, kun kan skje etter beslutning fra en domstol, etter forutgående uttalelse fra Nkom, der både Nkom og domstolen vil foreta brede interesseavveininger basert på vurderingstemaene i loven. Dette innebærer at utlevering kun vil være mulig der hensynene som taler for utlevering veier tyngre enn hensynet til abonnenten. Utlevering vil derfor neppe innebære en krenkelse av EMK artikkel 8. Rettighetsalliansen viser også til at immaterielle rettigheter er beskyttet av EMK Protokoll 1 artikkel 1 om vern om eiendom, og at staten har en plikt til å legge forholdene til rette for at rettighetshaverne skal kunne håndheve sine immaterielle rettigheter. Rettighetsalliansen viser videre til at prosedyren for behandling av krav om utlevering av abonnentopplysninger i sivile saker ofte er mer tidkrevende enn i straffesaker, og at rettighetshaver etter åndsverkloven § 87 må kunne kreve opplysningene utlevert fra tilbyderne i hele perioden opplysningene faktisk er tilgjengelige hos tilbyder. Norwaco stiller seg bak høringssvaret fra Rettighetsalliansen.
Forleggerforeningen viser til at norsk er et lite språkområde med et begrenset marked, og at norsk litteraturproduksjon er særlig sårbart for inntektsbortfall som skyldes ulovlig distribusjon. Forleggerforeningen er medlem av Rettighetsalliansen og viser for øvrig til deres høringssvar for så vidt gjelder rettighetskrenkelser på internett.
Høringsuttalelser fra politi og påtalemyndighet peker på viktigheten av at bruk i sivile saker ikke går på bekostning av hensynet til kriminalitetsbekjempelse.
Kripos legger til grunn at forslaget ikke berører § 2-9 tredje ledd, slik at politiet fortsatt vil ha adgang til å få utlevert abonnentinformasjon, også IP-adresser, i den grad disse er lagret med en annen begrunnelse enn den nye lagringsplikten i høringsnotatet.
Riksadvokaten har ingen synspunkter på bruk av opplysninger i sivile saker isolert sett, men understreker med styrke at regelverket på dette punktet bør utformes slik at det ikke går utover forhold som har betydning for kriminalitetsbekjempelsen.
Det nasjonale statsadvokatembetet viser til de garantier som er innbakt i åndsverksloven § 87, og har ikke betenkeligheter med at det fortsatt skal være adgang til sikring av bevis og bevisføring i sivile saker.
Oslo statsadvokatembeter viser til at EMK artikkel 8 ikke bare gjelder på strafferettens område: EMDs vurdering av forholdsmessighet ved utlevering til bruk i sivile saker, eksempelvis med bakgrunn i overtredelser av åndsverkloven, vil kunne bli annerledes enn ved vurderingen i forbindelse med kriminalitetsbekjempelse.
Politidirektoratet støtter vurderingen i høringsnotatet om at gjeldende rett bør videreføres på dette punktet, selv om innføring av en plikt til å lagre IP-adresser vil innebære lengre lagring.
Statens sivilrettsforvaltning viser til at forslag til ny voldsoffererstatningslov legger opp til at fornærmede må ta ut sivilt søksmål. Dette aktualiserer spørsmålet om å føre denne type opplysninger som bevis i erstatningssaker. Hensynet til sakens opplysning og fornærmedes mulighet til å forfølge sitt erstatningskrav, tilsier etter SRFs syn at det ikke bør innføres ytterligere begrensninger for bruk av informasjon om IP-adresse i sivile krav om erstatning, enn det som gjelder i forslaget for øvrig.
Stine Sofies Stiftelse mener det bør være adgang til å bruke bevisene i sivile saker, under de begrensninger som ellers følger av tvistelovens regler om bevisforbud. At det åpnes for bruk i sivile saker blir svært viktig dersom forslag til ny lov om voldsoffererstatning blir vedtatt. Ved krav om dom i erstatningssak for at voldsutsatte skal kunne kreve voldsoffererstatning, vil det være av stor betydning at innhentede IP-adresser kan brukes som bevis i den sivile saken.
9.4 Departementets vurdering
9.4.1 Utlevering av IP-adresser i medhold av tvisteloven § 22-3 og åndsverkloven § 87
I henhold til tvisteloven § 22-3 andre og tredje ledd kan det etter en nærmere avveining gis unntak fra bevisforbudet for opplysninger undergitt lovbestemt taushetsplikt i første ledd, herunder opplysninger om IP-adresser. Tilsvarende unntaksregler finnes i åndsverkloven § 87.
Innføring av en lagringsplikt for IP-adresser med formål å bekjempe alvorlig kriminalitet, vil medføre at informasjonen om IP-adresser lagres lenger enn etter gjeldende rett. Tilgangen til IP-adresser i medhold av bestemmelsene i tvisteloven § 22-3 andre og tredje ledd og åndsverkloven § 87, vil dermed kunne bli utvidet sammenlignet med i dag. I høringsnotatet drøftet departementene derfor en utvidelse av tilgangen i sivile saker, til informasjon om IP-adresser lagret i tolv måneder etter forslag til ny § 2-8 a.
Ved vurderingen av om opplysninger lagret i medhold av forslag til ny § 2-8 a med formål å bekjempe alvorlig kriminalitet, også skal kunne tillates brukt i sivile saker, har departementet tatt utgangspunkt i de rammer som er oppstilt i kommunikasjonsverndirektivet artikkel 15, med de presiseringer som er gjort for lagring av IP-adresser i La Quadrature du Net-dommen. Utgangspunktet her er at lagring av de angitte opplysningene bare skal kunne begrunnes i nærmere angitte hensyn, blant annet i bekjempelse av alvorlig kriminalitet, se for eksempel dommens avsnitt 156. Det er videre uttalt i avsnitt 112 i dommen at oppregningen av de formål som er fastsatt i artikkel 15 er uttømmende, slik at en rettsregel som er vedtatt i medhold av denne bestemmelsen kun kan benyttes til å oppfylle de formål som er angitt.
Formålet med den foreslåtte bestemmelsen i ekomloven § 2-8 a er å etterforske alvorlig kriminalitet. Det er dette som begrunner den foreslåtte lagringen av opplysningene hos ekomtilbyderne. Erfaringsmessig vil det imidlertid ofte oppstå ønske om å benytte opplysninger som allerede ligger lagret, til andre formål. Dette ønsket vil ventelig bli større når lagringstiden for opplysningene blir lengre.
Flere av høringsinstansene peker på faren for formålsutglidning dersom man åpner for bruk av de lagrede opplysningene også i sivile saker. I denne sammenheng er det også blant annet anført at når det oppstilles strengere materielle vilkår for utlevering av opplysninger til politiet, kan det være en risiko for at parter i sivile saker vil kunne få tilgang på informasjon som politiet ikke har tilgang til i en straffesak knyttet til samme hendelse. Departementet viser her til at en utlevering i sivile tvister i medhold av tvistloven § 22-3 andre og tredje ledd og etter åndsverkloven § 87 skal være basert på en konkret avveining av de relevante hensynene. Departementet har likevel kommet til at det ikke bør være tilgang til opplysninger om IP-adresser som er pålagt lagret med formål om å bekjempe alvorlig kriminalitet, i sivile saker. Tilgangen i sivile saker etter ekomloven § 2-9 til IP-data lagret for tilbydernes eget formål, foreslås imidlertid ikke endret, og disse opplysningene vil derfor fremdeles kunne benyttes i sivile saker.
Departementet foreslår på bakgrunn av det ovenstående at opplysninger som kun er lagret for å oppfylle lagringsplikten etter § 2-8 a, bare skal kunne utleveres etter § 2-8 b, det vil si til politi- og påtalemyndigheten når det er nødvendig i saker om etterforsking av alvorlig kriminalitet. Dette vil hindre utlevering av data lagret etter § 2-8 a til politiet i etterforsking av andre saker. Videre vil det hindre utlevering til andre offentlige myndigheter, og det vil også sikre at det ikke kan hentes ut IP-adresser lagret etter § 2-8 a som bevis i sivile saker etter unntakene fra bevisforbudet i tvisteloven § 22-3 og åndsverksloven § 87. Departementet foreslår at det tas inn en avgrensing i § 2-8 b for å klargjøre dette. Departementet finner grunn til å presisere at man ved dette ikke har ment å gjøre endringer i adgangen til bruk av straffesaksdokumenter i sivile saker, eksempelvis i erstatningssaker etter overgrep. Departementet legger videre til grunn at tilbyderne ved valg av teknisk løsning etter kapittel 8.3, tar tilstrekkelig hensyn til at opplysninger lagret i medhold av § 2-8 a bare skal kunne utleveres til formålene som er nærmere angitt.
9.4.2 Utlevering av IP-adresser til politi og påtalemyndighet, samt annen myndighet etter ekomloven § 2-9
Når det pålegges lagringsplikt for IP-adresser i tolv måneder, må det vurderes om det er behov for endringer i ekomloven § 2-9 tredje ledd. Departementet foreslår ingen endringer i § 2-9 på det nåværende tidspunkt. Behovet for endringer i denne bestemmelsen er ikke tilstrekkelig utredet. Departementet vil arbeide videre med denne problemstillingen, og komme tilbake ved en senere anledning.
At det ikke foreslås endringer i ekomloven § 2-9, innebærer for det første at tilgangen etter § 2-9 tredje ledd i sivile saker ikke endres, jf. kapittel 9.4.1. Videre vil politi og påtalemyndighet samt andre myndigheter ha samme tilgang til abonnementsdata, inkludert IP-adresser, lagret i tilbyders driftslager som i dag. Dette innebærer for politiets og påtalemyndighetens del at de vil få tilgang til IP-adresser lagret etter ekomloven § 2-7 femte ledd nummer 1, også i saker som ikke gjelder alvorlig kriminalitet. Det samme gjelder andre myndigheter når dette følger av særskilt lovhjemmel.