3 Forslag om å gi fylkesmannen hjemmel til å føre tilsyn med barnehager i særlige tilfeller

3.1 Bakgrunn

I regjeringen Solbergs politiske plattform (Sundvolden-plattformen) fremkommer det at regjeringen ønsker å innføre et uavhengig tilsyn med barnehagene.

Som en oppfølging av Sundvolden-plattformen, foreslår regjeringen at barnehageloven endres slik at fylkesmannen får myndighet til å føre tilsyn med barnehager og barnehageeiere. Lovforslaget innebærer at kommunen beholder sin hjemmel til å føre tilsyn med både kommunale og ikke-kommunale barnehager, men at også fylkesmannen kan føre tilsyn direkte med barnehagene i særlige tilfeller. Fylkesmannen beholder sin hjemmel til å føre tilsyn med kommunen som barnehagemyndighet.

Kommunen vil i de fleste tilfeller både ha oppgaver som tilsynsmyndighet og barnehageeier. Kommunens ulike myndighetsoppgaver og balansegangen mellom disse rollene har i flere sammenhenger blitt omtalt som krevende.1 Kommunen er godkjennings- og tilsynsmyndighet for private barnehager, samtidig som den selv har eierinteresser i sektoren. Ved å gi fylkesmannen hjemmel til å føre tilsyn med barnehager innføres et uavhengig tilsynsorgan. Dette vil styrke tilsynets kvalitet og bidra til at alle barn i barnehagen mottar et tilbud i tråd med barnehageloven. Samtidig vil departementet understreke at kommunen skal beholde sitt tilsynsansvar for barnehagesektoren. Kommunen vil fortsatt ha en viktig rolle som barnehagemyndighet, og hensynet til det kommunale selvstyret vil være ivaretatt.

3.2 Kunnskapsgrunnlag om tilsyn i barnehagesektoren

Undersøkelser fra de siste ti årene viser at det har vært en stor variasjon i kommunenes tilsynsaktivitet og tilsynspraksis.

Riksrevisjonen gjennomførte i 2009 en undersøkelse av styring og forvaltning av barnehagetjenestene.2 Undersøkelsen i 2009 viste at en markant andel av barnehagene aldri hadde hatt tilsyn etter barnehageloven, og at det var store regionale forskjeller i antall tilsyn. I en undersøkelse fra 2010 fremkom det at den samlede tidsbruken på tilsyn hadde økt med omtrent 60 prosent fra 2003/04 til 2010.3 Undersøkelsen viste også et noe lavere antall barnehager som ikke hadde vært gjenstand for tilsyn, sammenlignet med Riksrevisjonens funn. I en undersøkelse om kommunen som barnehagemyndighet fra 2012, fremkommer det at omtrent 30 prosent av kommunene gjennomførte stedlig tilsyn med alle sine barnehager i 2011.4 18 prosent av kommunene gjennomførte ikke noen form for tilsyn med barnehagene i 2011. Undersøkelsen viste imidlertid at det hadde vært en økning i antall tilsyn sammenholdt med tidligere undersøkelser, og at kommunene brukte mer tid enn tidligere på tilsyn.

Undersøkelsen fra 2012 viser at det har skjedd en økt systematikk og profesjonalisering i kommunenes tilsyn med barnehagene. Flere kommuner har utarbeidet tilsynskriterier, og færre benytter ansatte i barnehagene for å utføre tilsyn. Kommunene skiller i større grad enn tidligere mellom rollen som eier og myndighet.

I undersøkelsen fra 2010 ble det sett nærmere på kommunens håndtering av rollen som både barnehagemyndighet og barnehageeier. Undersøkelsen viste at de fleste kommunene ikke opplevde deres dobbeltrolle som spesielt utfordrende, og at de var fornøyd med egen tilsynspraksis. Det samme funnet fremkommer i undersøkelsen fra 2012, der kommunene sier at de i liten grad opplever dilemmaer når de skal ta beslutninger som tilsynsmyndighet.

Fylkesmennene har siden 2006 vært pålagt å gjennomføre tilsyn med kommunen som barnehagemyndighet. Antall tilsyn og metode har vært fastsatt i embetsoppdraget gitt av Kunnskapsdepartementet frem til 2011. Fra 2011 er embetsoppdraget gitt av Utdanningsdirektoratet. Krav til antall tilsyn har i hovedsak vært tre til fem tilsyn per år. I 2013 var det et krav om å gjennomføre minst fem tilsyn, hvorav minimum to skulle være stedlige tilsyn. Det ble i 2013 gjennomført tilsyn med 133 kommuner. 73 av tilsynene var stedlige. De fleste av tilsynene omhandlet lovkravene knyttet til kommunen som tilsyns- og godkjenningsmyndighet og kommunens veiledningsansvar. Det ble avdekket lovbrudd i omtrent halvparten av de kontrollerte kommunene. På bakgrunn av rapporteringskravene til fylkesmennenes årsrapport, er det vanskelig å knytte lovbruddene til konkrete bestemmelser i barnehageloven. Utdanningsdirektoratets oppsummering av tilsynene i 2013 viser at det er avdekket lovbrudd i mer eller mindre alle de kontrollerte områdene. Lovbruddene gjelder i hovedsak manglende oppfyllelse av formelle krav til for eksempel enkeltvedtak. Det er også avdekket flere lovbrudd knyttet til at kommunene ikke gjør gode nok vurderinger av behovet for å føre tilsyn eller andre tiltak for å påse at barnehagene følger loven.

3.3 Gjeldende rett

3.3.1 Kommunens tilsyn med barnehagen

Etter barnehageloven § 8 er kommunen lokal barnehagemyndighet. Kommunens tilsyn med barnehager er i dag regulert i barnehageloven § 16:

Kommunen fører tilsyn med virksomheter etter denne lov.

Kommunen kan gi pålegg om retting av uforsvarlige eller ulovlige forhold ved godkjente eller godkjenningspliktige virksomheter. Hvis fristen for å etterkomme pålegget ikke overholdes, eller hvis forholdet ikke lar seg rette, kan kommunen vedta tidsbegrenset eller varig stenging av virksomheten. Kommunens stengingsvedtak skal sendes fylkesmannen til orientering.

I stedet for eller i tillegg til stenging av virksomheten, kan kommunen bruke økonomiske reaksjoner overfor ikke-kommunale barnehager dersom krav etter § 14 a, eller forskrift i medhold av samme bestemmelse, ikke er overholdt.

Vedtak om retting og stenging og vedtak om anvendelse av økonomiske reaksjonsmidler kan påklages til fylkesmannen.

Kommunene har hatt ansvar for å føre tilsyn med barnehagene siden den første barnehageloven av 1975. Frem til ny barnehagelov i 2005 hadde fylkesmannen hjemmel til å føre tilsyn med barnehager. I 2005 ble fylkesmannens tilsynshjemmel endret, slik at fylkesmannen ikke lenger kunne føre tilsyn direkte med barnehagene og barnehageeier. Fylkesmannen ble i stedet gitt hjemmel til å føre tilsyn med kommunen som barnehagemyndighet. Departementet anså at innføring av statlig tilsyn med barnehagemyndigheten ville gjøre behovet for statlig tilsyn med den enkelte virksomhet overflødig, jf. Ot. prp. nr. 72 (2004–2005) side 57.

Kommunen skal som barnehagemyndighet veilede og føre tilsyn med den enkelte barnehage i kommunen. Loven stiller ingen konkrete krav til antall tilsyn eller hvordan tilsynet skal gjennomføres. Kommunens kontroll knytter seg til alle de pliktene som er tillagt barnehagen og barnehageeier. Det innebærer at kommunen kan føre tilsyn med barnehagens oppfyllelse av konkrete handlingsplikter, herunder det pedagogiske og kvalitative arbeidet i barnehagen.

Dersom kommunen gjennom tilsynet avdekker ulovlige eller uforsvarlige forhold, kan kommunen gi barnehagen et pålegg om å rette opp forholdene. I den grad pålegget ikke etterkommes innen en fastsatt frist eller ikke lar seg rette opp, kan kommunen fatte vedtak om tidsavgrenset stengning eller varig stengning. Hvis kommunen gjennom tilsynet avdekker brudd på kravene som stilles for bruk av offentlige tilskudd eller foreldrebetaling, vil kommunen kunne ilegge økonomiske reaksjonsmidler overfor den ikke-kommunale barnehagen, jf. barnehageloven § 14 a, § 16 tredje ledd og § 16 a.

Kommunens pålegg om retting, stenging eller ileggelse av økonomiske reaksjonsmidler kan påklages til fylkesmannen.

Kommunen fører også tilsyn med barnehagenes etterlevelse av forskrift om miljørettet helsevern i skoler og barnehager mv. med hjemmel i lov 24. juni 2011 nr. 29 om folkehelsearbeid (folkehelseloven). Forskriften stiller krav til fysisk og psykisk miljø i barnehagene og kommer til anvendelse ved planlegging, tilrettelegging og drift av barnehager og skoler. Tilsynet er en del av kommunens oppgaver innen miljørettet helsevern. Helsemyndigheten har kompetanse til å vurdere hvordan barnehagemiljøet virker inn på barnas helse. Det følger av folkehelseloven § 30 annet ledd at kommunen i sin internkontroll skal dokumentere at tilsynsoppgaven er organisert på en måte som sikrer uavhengighet og likebehandling. Kommunens tilsyn etter forskrift om miljørettet helsevern i barnehager og skoler kan ikke legges til den del av kommunen som eier eller driver barnehager eller bygningsmasse. Fylkesmannen fører tilsyn med kommunens etterlevelse av folkehelseloven, blant annet kommunens tilsynsaktivitet og myndighetsutøvelse etter forskrift om miljørettet helsevern i barnehager og skoler. Fylkesmannens tilsyn følger reglene i kommuneloven kapittel 10 A.

3.3.2 Fylkesmannens tilsyn med kommunen som barnehagemyndighet

Fylkesmannens tilsyn med kommunen som barnehagemyndighet, er regulert i barnehageloven § 9:

Fylkesmannen skal veilede kommuner og eiere av virksomheter etter denne lov og er klageinstans i forhold til vedtak fattet av kommunen etter loven §§ 10, 11, 16, 17 og 18 og der det følger av forskrifter gitt i medhold av denne lov.

Fylkesmannen fører tilsyn med at kommunen utfører de oppgaver den som barnehagemyndighet er pålagt etter denne lov.

Fylkesmannen har rett til innsyn i dokumenter og adgang til barnehagelokaler i den utstrekning dette anses nødvendig for å ivareta fylkesmannens oppgaver.

Barnehageloven § 9 andre ledd gir fylkesmannen hjemmel til å føre tilsyn med kommunens oppgaver som barnehagemyndighet. Disse oppgavene følger i hovedsak av barnehagelovens kapittel IV. Fylkesmannen har ikke hjemmel til å føre tilsyn med barnehager.

Som øvrige statlige tilsyn med kommuneplikter, skal fylkesmannens tilsyn følge reglene i kommuneloven kapittel 10 A. Statlig tilsyn med kommunesektoren er gjennom § 60 b avgrenset til å gjelde kontroll med lovligheten av kommunens eller fylkeskommunens oppfyllelse av plikter pålagt i eller i medhold av lov. Avgrensningen innebærer at statlig tilsyn underlegges de samme begrensningene som domstolene med hensyn til å overprøve kommunens eller fylkeskommunens frie skjønn/hensiktsmessighetsskjønn, innenfor lovgivningens rammer.

Metoden i fylkesmannens tilsyn og antall tilsyn blir styrt gjennom embetsoppdrag, som utarbeides av Utdanningsdirektoratet. Utdanningsdirektoratet har laget en metodehåndbok som fylkesmennene skal følge i sine tilsyn med barnehageloven.

3.4 Utenlandsk rett

3.4.1 Sverige

I Sverige er ansvaret for tilsyn i barnehagesektoren delt. Kommunen fører tilsyn med private barnehager. Staten, ved Skolinspektionen, fører tilsyn med kommunale barnehager. Tilsynsinstansen har adgang til lokaler og relevant dokumentasjon.

Tilsynsmyndigheten kan gi pålegg når det avdekkes lovbrudd. Ved mindre alvorlige lovbrudd kan det gis anmerkning i stedet for pålegg. Tilsynsmyndigheten kan også, under visse omstendigheter, avstå fra å gripe inn når det for eksempel oppdages mindre alvorlige brudd på regelverket. I tillegg til pålegg, kan tilsynsmyndigheten gi bøter. Alvorlige lovbrudd og manglende etterlevelse kan føre til at den private barnehagens godkjenning tilbakekalles.

Skolinspektionen fører tilsyn med kommunens tilsynsvirksomhet.

3.4.2 Danmark

I Danmark er kommunen tilsynsinstans både for private og kommunale barnehager.

Dersom det påvises avvik fra forutsetninger for godkjenning, kan godkjenningen trekkes tilbake. Det finnes særlige regler for stans og tilbakebetaling av tilskudd. Det er klagerett på kommunens avgjørelser.

Staten fører tilsyn med kommunen som barnehagemyndighet gjennom Statsforvaltningerne, som er en statlig regional myndighet.

3.4.3 Island

Kommunene fører tilsyn både med kommunale og private barnehager. Kommunene har også ansvaret for finansiering av barnehagene, og dermed styring over etableringer i barnehagesektoren. De har ansvar for å evaluere og kontrollere kvaliteten på barnehagene og å rapportere til departementet. Departementet følger opp kommunenes tilsyn med barnehagene.

3.5 Forslaget i høringsnotatet

3.5.1 Fylkesmannen som uavhengig tilsynsorgan for den enkelte barnehage

I høringsnotatet viser departementet til at barnehageloven med tilhørende forskrifter skal sikre at barnet får et tilbud av høy kvalitet, uavhengig av hvilken barnehage barnet går i. Kommune og stat er gitt en rekke virkemidler for å sikre at barn mottar et godt og trygt barnehagetilbud. Tilsyn er et av virkemidlene som skal bidra til at regelverket etterleves, og at alle barn får et barnehagetilbud i tråd med loven.

Departementet uttaler i høringsnotatet at et tilsyn som skal sikre et barnehagetilbud som er likeverdig og av høy kvalitet, må ha tillit og legitimitet. Hensynet til legitimitet og tillit vil etter departementets mening først og fremst oppnås gjennom å innføre et uavhengig tilsynsorgan med høy kompetanse. I Sundvolden-plattformen fremkommer det at regjeringen ønsker å innføre et uavhengig tilsyn med barnehagene. Departementet foreslår i høringsnotatet at barnehageloven endres slik at fylkesmannen får tilsvarende hjemmel som kommunene til å føre tilsyn med barnehager.

I høringsnotatet vurderer departementet at fylkesmannen er et uavhengig tilsynsorgan. En hjemmel for fylkesmannen til å føre tilsyn med barnehagene kan redusere utfordringene med at kommunen er tillagt rollen som både myndighet og eier. En slik tilsynshjemmel vil dermed gi barn og foreldre et bedre rettsvern.

Fylkesmennene har, gjennom sin rolle som veilednings- og tilsynsinstans, god kompetanse om barnehagesektoren og tilhørende rettslig rammeverk. Før 2005 hadde embetene hjemmel til å føre tilsyn med barnehagene. Fylkesmennene har derfor erfaring med å føre tilsyn direkte med barnehagene. Gjennom sitt tilsynsansvar med andre sektorer, herunder skole og barnevern, og med kommunen som barnehagemyndighet, har embetene grundig tilsynserfaring.

Departementet foreslår i høringsnotatet at kommunen skal beholde sin hjemmel til å føre tilsyn med barnehager, og begrunner dette blant annet slik:

«En eventuell overføring av hele tilsynet til Fylkesmannen ville medført en risiko for at kommunen mistet verdifull kompetanse, og at kommunens rolle som barnehagemyndighet ble vanskeligere å ivareta. Et eventuelt bortfall av kommunens tilsynsansvar ville gitt kommunen færre muligheter til å se de ulike myndighetsoppgavene i sammenheng, for eksempel som at utstrakt bruk av veiledning kan redusere behovet for tilsyn. Kommunens tilsynsansvar sikrer nødvendig kunnskap om og kontakt med barnehagene i kommunen, noe som er avgjørende for utøvelsen av andre myndighetsoppgaver. En overføring av hele tilsynet uten tilstrekkelige medfølgende ressurser kunne bety færre stedlige tilsyn. At kommunen fortsatt skal ha hovedansvaret for tilsynet med barnehagene, innebærer at kommunen må ha nødvendig og tilstrekkelig barnehagefaglig, juridisk og økonomisk kompetanse.»

Departementet foreslo på denne bakgrunn at fylkesmannen får hjemmel til å føre tilsyn med den enkelte barnehage i særlige tilfeller, og at kommunen beholder sitt tilsynsansvar i barnehagesektoren.

3.5.2 Innretning av tilsynet

3.5.2.1 Nærmere om fylkesmannens tilsyn i særlige tilfeller

Departementet foreslår i høringsnotatet at kommunens rolle som barnehagemyndighet og tilsynsinstans videreføres.

Departementets forslag betyr at fylkesmannens tilsynsrolle vil være sekundær, og at fylkesmannens tilsyn med barnehagene vil begrense seg til særlige tilfeller. Hovedregelen er at kommunen skal føre tilsyn med barnehagene, mens fylkesmannen kan føre tilsyn i unntakstilfeller. I høringsnotatet vises det til at det kan være tale om et særlig tilfelle når kommunen har kontrollert det aktuelle forholdet gjennom tilsyn, men hvor forholdene likevel ikke er rettet opp. Videre vil typiske tilfeller kunne være der kommunen ikke har iverksatt tilsyn med barnehagen og hvor fylkesmannen mener tilsyn er nødvendig. Forslaget betyr at hjemmelen først og fremst skal anvendes i de tilfellene der fylkesmannen mottar henvendelser eller andre opplysninger som tilsier at statlig tilsyn er nødvendig. Fylkesmannen må selv vurdere om informasjon eller påstander fra for eksempel foreldre eller andre parter skal følges opp gjennom statlig tilsyn.

3.5.2.2 Kommunens adgang til å undersøke saken før fylkesmannen iverksetter tilsyn

Departementet legger til grunn i høringsnotatet at dersom kommunen som barnehagemyndighet ikke har vært involvert i saker hvor fylkesmannen anmodes om tilsyn, skal kommunen gis anledning til å undersøke saken og få muligheten til selv å rette opp forholdene før statlig tilsyn iverksettes.

3.5.2.3 Rettslig krav til gjennomføringen av fylkesmannens tilsyn med barnehager

I høringsnotatet drøfter departementet om kommunens eierskap og drift av egne barnehager skal regnes som oppfyllelse av kommuneplikter eller aktørplikter. Sondringen er avgjørende for om reglene om statlige tilsyn i kapittel 10 A kommer til anvendelse. Dersom kommunelovens kapittel 10 A kommer til anvendelse, innebærer det blant annet at fylkesmannen i sine tilsyn med de ikke-kommunale barnehagene, må gi barnehagen en frist for retting før pålegg kan gis.

I høringsnotatet legger departementet til grunn at de kravene som stilles til kommunen som barnehagemyndighet, er å anse som typiske kommuneplikter. Til pliktene som er tillagt kommunen som barnehageeier, viser høringsnotatet blant annet til merknaden til kommuneloven § 60 a: «Verkeområdet for kapitlet er avgrensa til tilsyn med dei genuine kommunale eller fylkeskommunale pliktene, det vil seie plikter som berre er pålagde kommunar og fylkeskommunar, og som er pålagde desse i eigenskap av at dei er lokale folkevalde organ (kommuneplikter)», jf. Ot.prp. nr. 97 (2005–2006) side 63. Kravene som stilles til barnehageeier, stilles til alle som eier og driver barnehager, uavhengig av om det er kommunen eller en privat aktør. I høringsnotatet konkluderer departementet med at pliktene som retter seg mot kommunen som barnehageeier er aktørplikter, og at reglene i kommuneloven kapittel 10 A dermed ikke kommer til anvendelse ved fylkesmannens tilsyn med barnehageeier.

I høringsnotatet foreslår departementet at fylkesmannens tilsyn skal tilsvare den fremgangsmåten som etter barnehageloven er påkrevd i kommunens tilsyn med barnehagene.

Departementet legger til grunn i høringsnotatet at dersom det skulle oppstå motstrid mellom pålegg gitt av fylkesmannen og kommunen, vil fylkesmannens pålegg være overordnet.

3.5.2.4 Reaksjoner ved lovbrudd i barnehagen

Departementet vurderer i høringsnotatet at det er nødvendig at fylkesmannen har de samme sanksjonsmulighetene som kommunen har i sine tilsyn som barnehagemyndighet. I høringsnotatet foreslås det derfor at fylkesmannen i sitt tilsyn med barnehageeier, kan gi barnehageeier pålegg om retting av uforsvarlige eller ulovlige forhold og vedta tidsbegrenset eller varig stenging dersom nærmere angitte vilkår er oppfylt. Videre foreslås det at fylkesmannen kan anvende de økonomiske reaksjonsmidlene som følger av barnehageloven § 16 a, dersom det avdekkes brudd på de kravene som stilles til de ikke-kommunale barnehagenes bruk av det kommunale tilskuddet og foreldrebetalingen, jf. § 14 a.

Departementet foreslår i høringsnotatet at Utdanningsdirektoratet skal være klageinstans for fylkesmannens vedtak om retting, stenging eller bruk av økonomiske reaksjonsmidler.

3.5.2.5 Fylkesmannens innsyn i dokumenter og tilgang på lokaler

Departementet foreslår i høringsnotatet at fylkesmannen gis rett til dokumentinnsyn og adgang til barnehagelokaler. Fylkesmannen vil etter departementets forslag ha rett til innsyn i alle dokumenter som er nødvendige og relevante for tilsynet, uten hinder av taushetsplikten. I den grad det er nødvendig, skal fylkesmannen kunne kreve at barnehagen gir opplysninger om enkeltsaker eller om virksomheten.

Fylkesmannen vil kun ha hjemmel til å kreve nødvendige opplysninger som er relevante for tilsynet.

3.6 Høringsinstansenes syn

3.6.1 Fylkesmannen som uavhengig tilsynsorgan for den enkelte barnehage

Departementet har mottatt 101 høringsuttalelser med merknader til forslaget om at fylkesmannen skal få hjemmel til å føre tilsyn med enkeltbarnehager. 74 av høringsinstansene støtter forslaget. Fem høringsinstanser støtter forslaget delvis. 22 høringsinstanser er negative til forslaget.

Justis- og beredskapsdepartementet ber i sin høringsuttalelse om en konkretisering av at fylkesmannen skal føre tilsyn i særlige tilfeller og avklaring av ansvarsforhold på Svalbard.

Utdanningsdirektoratet støtter forslaget.

Departementet har mottatt ni uttalelser fra fylkesmennene. Alle embetene støtter forslaget, men Fylkesmannen i Oslo og Akershus har gitt en mer forbeholden uttalelse. Fylkesmannen i Hordaland uttaler:

«Fylkesmannen i Hordaland meiner at ei utviding av Fylkesmannen sin tilsynsheimel i stor grad vil ivareta behovet for eit uavhengig tilsynsorgan, samstundes som den sikrar at kommunen framleis har dei verkemidla den treng for å ivareta rolla som barnehagemynde.»

Fylkesmannen i Hordaland uttaler at det bør presiseres at det er barnehageeier som er pliktsubjekt ved tilsyn med barnehagene, og at dette bør gjenspeiles i regelverk og forarbeider.

Fylkesmannen i Vestfold uttaler:

«Vi deler departementets oppfatning med hensyn til at det fortsatt skal være den enkelte kommune som har hovedansvaret for å føre tilsyn med barnehagene. Vår erfaring støtter opp under de anførte synspunkter om at tilsynsansvaret bidrar til å sikre at kommunen har den nødvendige nærhet og kunnskap om de ulike barnehagene, som igjen vil være avgjørende for utøvelsen av øvrige myndighetsoppgaver kommunen som lokal barnehagemyndighet er pålagt gjennom barnehageloven med tilhørende forskrifter. I dette ligger også forutsetningen om at den enkelte kommune innehar tilstrekkelig kompetanse og avsetter ressurser til å kunne utøve sin tilsynsmyndighet på en forsvarlig og betryggende måte. En annen sentral side av dette forslaget er at hensynet til det kommunale selvstyret ivaretas.

I likhet med departementet anerkjenner vi at det er et klart behov for å styrke rettssikkerheten til barnehagebarna og deres foreldre. Vår erfaring viser at gjeldende regelverk på dette området ikke er godt nok i forhold til å gi barna og deres foreldre tilstrekkelig mulighet til å ivareta sine interesser. Dette må også sees i sammenheng med de utfordringer som er knyttet til kommunen som både kommunal barnehageeier, med egne eierinteresser i sektoren, og som barnehagemyndighet. Til tross for at det særlig i de større kommunene nå er et tydeligere skille mellom kommunens rolle som eier og myndighet, tilsier vår erfaring at denne «dobbeltrollen» er egnet til å svekke barnehagemyndighetens tillit og legitimitet utad. Vi støtter derfor forslaget om å innføre et uavhengig tilsynsorgan med hjemmel til å føre tilsyn direkte med den enkelte barnehage, og at fylkesmannen gis slik sekundær tilsynsmyndighet. Som departementet påpeker, innehar embetene allerede den nødvendige barnehagefaglige og juridiske kompetansen på barnehageområdet, og har i tillegg erfaring som tilsynsmyndighet. Det må imidlertid være en forutsetning at fylkesmannens utvidede tilsynsrolle kompenseres fullt ut.»

Fylkesmannen i Oslo og Akershus støtter at kommunene skal fortsette å ha hovedansvaret for tilsynet med barnehagene og uttaler:

«FMOA støtter departementets standpunkt om at kommunene skal fortsette å ha hovedansvaret for tilsynet med barnehagene. Vi vil fremheve viktigheten av å fastholde dette prinsippet. Kommunene står som lokal barnehagemyndighet i en helt spesiell stilling ved sin nærhet til barnehagene, både geografisk og gjennom samarbeid med opptak i barnehage, godkjenning av barnehager, utbetaling av kommunalt driftstilskudd og samarbeid om faglig utvikling. Kommunene har også på andre områder et primært myndighetsansvar overfor barnehagene, som for eksempel ved godkjenning og tilsyn etter forskrift om miljørettet helsevern i skoler og barnehager. Ved at kommunene har hovedansvaret for tilsynet med barnehagene, vil det etter vårt syn bidra til en mer hensiktsmessig innretting av disse tilsynene og gi viktig kompetanse- /kunnskapsoverføring innad i kommunene.»

Kommunene har til sammen sendt inn 43 uttalelser. Noen uttalelser er gitt av flere kommuner i fellesskap. 36 kommunale uttalelser gir støtte til forslaget (blant annet Asker, Bærum, Oslo, Bergen, Kristiansand, Larvik, Askøy og Bergen). Én kommune støtter forslaget delvis og seks høringsinnspill fra kommunene støtter ikke forlaget (Randaberg, Trondheim, Ørsta, Skien og felles innspill fra Aurskog-Høland, Fet og Sørumsand). Bergen kommune, som støtter forslaget, uttaler:

«Forslaget om å gi Fylkesmannen mulighet til å føre tilsyn med barnehager er positivt, da forslaget dekker problemstillinger knyttet til inhabilitet og uavhengig tilsyn. Det fremmer legitimiteten og forhindrer problemstillinger som «bukken og havresekken». Høringsforslaget innebærer at kommunen fortsatt innehar rollen som lokal barnehagemyndighet. Det innebærer ikke noen innskrenking av kommunens rolle som barnehagemyndighet, og tilsynsansvaret ligger fortsatt hos kommunen. Kommunen kjenner de lokale forholdene godt og har gode forutsetninger for å vurdere hva som er best for barnehagene i deres kommune. Tilsynet gir også verdifull kunnskap om sektoren generelt, og er et viktig styringsverktøy for kommunen som lokal barnehagemyndighet.»

Molde kommune støtter forslaget, men presiserer at kommunen fremdeles bør være lokal barnehagemyndighet med tilsynsansvar:

«Lokal tilsynsmyndighet er avgjørende for å sikre et tilsyn som har en viss nærhet til barn, foreldre, barnehageeiere og barnehager. Tilsyn kun på statlig nivå vil kunne føre til færre tilsyn, mindre innsyn i lokale forhold og overføring av barnehagefaglig kompetanse fra barnehager og kommuner til statlig nivå. Det er stor knapphet på barnehagefaglig kompetanse i Norge og med det viktig å beholde fagkompetanse så nært barna som mulig.»

Fjell kommune støtter forslaget, men ønsker at det presiseres i regelverket at tilsynet ikke bør utføres av egen kommune, men organiseres som en interkommunal ordning. Skien kommune, som ikke støtter forslaget, uttaler:

«Delt tilsynsansvar vil sannsynligvis føre til økt byråkrati, større avstand og skape forvirring om hvem som bestemmer hva. Å avgrense og konkretisere hva som er «særlige tilfeller» vil bli en diskusjon mellom kommunen og fylkesmannen, mellom foreldre og kommunen/fylkesmannen og mellom barnehageeier og kommunen/fylkesmannen.

Foreldre er ikke opptatt av at vi har tre forvaltningsnivåer i Norge. De fleste vet hvor de skal henvende seg hvis noe ikke er bra i barnehagene. Hvis dagens praksis er et problem, så er det kanskje på eiernivå. Kommunen er både barnehageeier og tilsynsmyndighet, og det blir av og til påpekt at det er en «bukken som passer havresekken»-ordning. Skien kommune har tatt konsekvensen av dette og markert et skille mellom eier og myndighet ved at oppgavene er fordelt på forskjellige personer og enheter i kommunen.»

Foreldreutvalget for barnehager (FUB) tviler på at hjemmel for fylkesmannen til å føre tilsyn med enkeltbarnehager vil løse utfordringene med habilitet og uavhengighet i barnehagesektoren. FUB uttaler:

«FUB er kritisk til uavhengigheten i fylkesmannens tilsyn. FUB stiller seg undrende til om det foreliggende forslag er det eneste grepet Kunnskapsdepartementet har tenkt å ta for å skape et mer uavhengig tilsyn med barnehagene. Etter FUBs oppfatning er det grundig dokumentert at sektoren trenger mer tilsyn og oppfølging enn hva som til nå er praktisert. Årsaken til dette er at det er

• mange eiere

• stort privat innslag

• ulik kompetanse blant eierne

• omfattende rolleblanding av eierrollene og aktørrollene

• omfattende endringer i sektoren siste 10 år, spesielt i forhold til den store utbyggingen av barnehager og flere kvalitetskrav til barnehagene

• en påviselig ujevn kvalitet i innholdet i barnehagen – både mellom kommuner og innenfor kommuner

FUB mener derfor at det fremlagte lovforslag ikke er tilstrekkelig for å løse utfordringene på dette området.»

Barneombudet støtter departementets forslag og begrunner dette blant annet slik:

«Barneombudet er svært positiv til at departementet foreslår å gi Fylkesmannen hjemmel til å føre tilsyn med barnehager og på samme måte som kommunen kan føre tilsyn i dag. Vi får stadig henvendelser fra foreldre som ber om hjelp fordi de opplever lovbrudd i barnehage, uten at kommunen følger opp saken med tilsyn. En del foreldre som henvender seg til Barneombudet har liten tillit til kommunen som tilsynsmyndighet, fordi kommunen i tillegg er barnehageeier og kan ha interesse av å unngå at det blir avdekket lovbrudd i kommunale barnehager. Fylkesmannen vil i slike tilfeller kunne gjøre en uavhengig vurdering av både behovet for tilsyn og av om den enkelte barnehage drives i tråd med kravene i barnehageloven.»

Kunnskapsdepartementet har mottatt 14 uttalelser fra ulike organisasjoner. Fem støtter forslaget, to støtter det delvis og syv høringsinstanser er negative til forslaget.

Barnehager og barnehageeiere har gitt 16 høringsuttalelser. Syv barnehager og barnehageeiere støtter forslaget (blant annet Kommunale barnehager i Kongsberg, Foreningen for private barnehager i Asker og Private barnehager i Larvik). Forening for private barnehager i Asker uttaler:

«Vi støtter at Fylkesmannen får mulighet til å føre tilsyn i den enkelte barnehage og tenker at særlige tilfeller må være når kommunen ikke ivaretar sin tilsynsplikt eller ved tvist mellom kommune og eier etter kommunalt tilsyn eller pålegg etter barnehageloven. Dvs. at tilsynet kan utføres som en indirekte del av klagebehandlingen, der Fylkesmannen er klageinstans, og at tilsyn fra Fylkesmannen kun bør skje helt unntaksvis.»

To barnehager støtter forslaget delvis.

Syv barnehager/barnehageeiere støtter ikke forslaget (blant annet Bergheim barnehage, Kidsa barnehage, Private barnehager i Kristiansand, Espira, Kanvas, NLM-barnehagene og Trygge barnehager) Trygge barnehager uttaler:

«Kommunen er barnehagemyndighet og har en tilsynsrolle overfor både private og egne barnehager. Ut fra vår erfaring opplever vi ikke at det er et tydelig skille mellom kommunen som barnehageeier og kommunen som barnehagemyndighet. Det er ofte den samme kommunale medarbeideren som er satt til å utøve begge rollene. Kommunen fører altså tilsyn med seg selv. Dobbeltrollen kan svekke kommunens evne til å føre et uhildet tilsyn med barnehagene. Det kan medføre forskjellsbehandling i tilsyn mellom private og kommunale barnehager, eller at kommunen ikke reagerer på regelbrudd i private barnehager dersom tilsvarende forhold ikke er ivaretatt i kommunens egne barnehager. Rent prinsipielt burde tilsynsrollen være helt adskilt fra kommunen som barnehageeier og være plassert hos en uavhengig tilsynsmyndighet.

Departementet foreslår at kommunen beholder tilsynsansvaret, men gir Fylkesmannen en sekundær tilsynsrolle i særlige tilfeller. Fylkesmannen vil også få de samme reaksjonsmidlene. Siden det vil være opp til Fylkesmannen å vurdere når det foreligger særlige grunner for å iverksette tilsyn kan det være fare for at terskelen blir ulik i de ulike fylkene. For aktører med barnehager i alle fylker kan dette bli utfordrende å forholde seg til. Det ville vært forenklende å ha èn tilsynsmyndighet å forholde seg til. Trygge barnehager as betviler ikke Fylkesmannens uavhengighet, men kan ikke se at Departementets forslag oppfyller punktet regjeringen Solbergs plattform om å innføre uavhengig tilsyn med barnehagene.»

De fem utdanningsinstitusjonene som har uttalt seg, støtter forslaget.

KS støtter ikke forslaget og mener at tilsynsansvaret skal ligge hos kommunen alene. KS begrunner dette blant annet slik:

«KS mener prinsipielt at kvalitet og lovlighet best fremmes ved et fungerende tilsyn utført av kommunen. Dersom kommunalt tilsyn svikter, mener vi at konsekvensen må være at fylkesmannen fører tilsyn med det kommunale tilsyn og ikke direkte med aktørpliktene, slik departementets forslag innebærer. En ordning med to parallelle tilsyn skaper uklarhet om myndighet. Dette fører til hyppig dobbelt saksbehandling og er dermed både byråkratiserende og ressurskrevende. En slik løsning vil vi sterkt fraråde.

KS går derfor mot regjeringens forslag om å gi Fylkesmennene en lovhjemmel for å føre tilsyn med barnehagene(«aktørplikten»). KS er bekymret for at det vil kunne skje en forskyvning av Fylkesmennenes tilsyn fra tilsyn med kommunen som barnehagemyndighet til tilsyn med de enkelte barnehager. Departementets forslag innebærer etter vår oppfatning uklare og uryddige ansvarslinjer. KS mener at to tilsynsmyndigheter vil kunne gi grobunn for misforståelser og forvirring, blant annet grunnet forskjeller i tilsynsmetodikk. Det kan på sikt gi grunnlag for både svekket kommunal egenkontroll og et svekket kommunalt tilsyn.»

Private barnehagers landsforbund (PBL) støtter ikke forslaget og mener at fylkesmannen ikke kan regnes som et uavhengig tilsyn:

«Essensen i regjeringserklæringens løfte om uavhengig tilsyn har åpenbart vært å løfte tilsynet vekk fra kommunene, slik at kommunene ikke skal kontrollere seg selv. PBL mener en kontroll av seg selv, og en kontroll over konkurrentene som tilbyr de samme offentlig finansierte og offentlig godkjente barnehagetjenestene, blir prinsipielt feil i en barnehagesektor hvor halvparten av barnehagene driftes av kommunene selv. (…)

PBL er svært forundret over dette og kan ikke se at de forhold som har vært begrunnelsen for krav om et uavhengig tilsyn, har endret seg. Etter våre vurderinger er det flere forhold som tilsier at behovet har styrket seg. Dette gjelder blant annet kommunenes håndtering av dagens finansieringsmodell, behovet for uhildet organ når et nytt finansieringssystem kommer, mobbeproblematikken i barnehagesektoren og for eksempel tilskudd til barn med behov for særskilt tilrettelegging.

Det er også vanskelig å se at regjeringens forslag innebærer noe nytt og forbedret vedrørende foreldrenes rett til å klage til Fylkesmannen på vedtak gjort av kommunen. Forslaget er kun en presisering av en rett som foreldre allerede har etter gjeldende lovverk. Forslaget kan i beste fall ses på som en synliggjøring av denne muligheten.

I den grad dette skal ses på som en regelendring for foreldre, slik det poengteres i høringsnotatet, vil dette være en byråkratisering som ikke vil kunne hjelpe foreldrene. Svært få foreldre har ressurser til å klage på kommunale vedtak på egenhånd. Kun de mest ressurssterke foreldre vil ha reel klagemulighet.

Høringsforslaget inneholder etter PBLs mening ingen forenkling, gir ingen rolleavklaringer, det vil ikke forbedre tilliten og inneholder ingen forbedringer. I stedet vil det bidra til å komplisere tilsynet.»

Kanvas støtter forslaget delvis:

«Regjeringen ønsker å innføre et uavhengig tilsyn med barnehagene. Kanvas har i tidligere høringsuttalelser påpekt utfordringen som ligger i kommunenes doble rolle både som eier/drifter og som tilsynsmyndighet. Derfor er vi umiddelbart positive til forslaget om å gi fylkesmannen mulighet til å føre tilsyn med barnehager. (…)

Slik vi ser det, blir ikke regjeringens mål om et uavhengig tilsyn med barnehagene ivaretatt. Derfor stiller vi spørsmål ved om dette høringsforslaget i realiteten innebærer en reell endring.»

Utdanningsforbundet støtter forslaget delvis og begrunner dette slik

«Utdanningsforbundet mener hele tilsynsansvaret for barnehagen bør ligge hos Fylkesmannen. Å gi Fylkesmannen hjemmel til å føre tilsyn med barnehager i «særlige tilfeller» mener vi er et skritt i riktig retning og støtter det.»

Når det gjelder tilsyn med barnehager på Svalbard, ber Justis- og beredskapsdepartementet om at Kunnskapsdepartementet vurderer om faglig ansvar for slikt tilsyn eventuelt kan legges til Fylkesmannen i Troms, med Sysselmannens bistand. Dette er ordningen i dag når det gjelder tilsynet med Longyearbyen lokalstyre som barnehageeier.

3.6.2 Innretting av tilsynet

3.6.2.1 Nærmere om fylkesmannens tilsyn i særlige tilfeller

I høringsnotatet foreslo departementet at fylkesmannen skal få hjemmel til å føre tilsyn med barnehager i særlige tilfeller. Departementet ba høringsinstansene gi innspill på hva som skal regnes som særlige tilfeller.

Justis- og beredskapsdepartementet skriver at det er nødvendig å avgrense begrepet:

«Forslaget om å gi fylkesmannen hjemmel til å føre tilsyn med barnehagene i «særlige tilfeller» vil føre til overlappende tilsynsmyndighet mellom kommunen og fylkesmannen. Som Kunnskapsdepartementet påpeker på side 7–8 i høringsnotatet, vil det være utfordrende å avgjøre når det foreligger «særlige tilfeller». For å unngå at det oppstår en uklar rollefordeling mellom fylkesmannen og kommunen, er det nødvendig med en tydeligere avgrensing av fylkesmannens tilsynsmyndighet.»

Også Senter for barneforskning peker på behovet for å begrense særlige tilfeller:

«I høringsnotatet pekes det på at det kan være problematisk å definere ‘særlige tilfeller’ og at en ønsker innspill på hva dette kan være. Vi har imidlertid ingen konkrete forslag, men vil understreke at særlige tilfeller bør avgrenses godt, og at en bør avstå fra at Fylkesmannen blir en klagemur for forhold som bør kunne løses lokalt, eksempelvis at konflikter ikke får eskalere ved en ‘trussel’ om å melde dette til Fylkesmannen.»

KS ønsker at det presiseres at fylkesmannen kun skal føre tilsyn unntaksvis:

«Det er nødvendig at det i forarbeidene konkretiseres at det bare er helt unntaksvis at fylkesmannen selv skal føre tilsyn med aktørene og ikke med kommunen som myndighet. Disse unntakstilfellene bør eksemplifiseres nærmere.»

KS gir eksempler på hva som bør kunne regnes som særlige tilfeller:

«KS antar at et eksempel er når kommunene etter oppfordring eller pålegg fra fylkesmannen ikke gjennomfører tilsyn, vil være et «særlig tilfelle» og dermed gi Fylkesmannen hjemmel til å utføre tilsyn. Et annet eksempel kan være at Fylkesmannen tidligere har ført tilsyn på kommunens tilsyn uten at det har endret lovstridig praksis i barnehagene. Et annet unntakstilfelle kan være der det er habilitetsinnsigelser mot kommunen. KS antar også at andre eksempler kan være hvis det har vært medieoppmerksomhet rundt klare tilfeller av lovbrudd, og hvor eventuelt et statlig tilsyn kan medføre «ro» rundt saken.»

Utdanningsdirektoratet har gjort rede for innholdet i fylkesmannens tilsynsoppgave med barnehagene:

«Å gi fylkesmannen hjemmel til å føre tilsyn i særlige tilfeller, vil medføre en kontinuerlig oppgave for fylkesmannen til å vurdere om særskilte forhold i barnehagen kan utgjøre et «særlig tilfelle» i tilsynssammenheng eller ikke. Oppgaven må utføres uavhengig av hvordan embetene blir kjent med forholdet. Med andre ord vil embetene, slik lovforslaget er skissert, få et ansvar etter loven som er større enn å vurdere henvendelser fra foreldre eller andre. Embetene vil få et ansvar for å vurdere alle forhold de blir kjent med, opp mot sine to tilsynshjemler; hvorvidt det kan utgjøre et særlig tilfelle i barnehagene, eller om forholdene først og fremst sier noe om den enkelte barnehagemyndighet. Dette er risikovurderinger. Ved all informasjon som tilfaller fylkesmannen, som kan danne grunnlag for tilsyn, tilligger det fylkesmannens ansvar å gjøre gode risikovurderinger. Det er sentralt at embetene gjør gode risikovurderinger, og at de i utførelsen av denne oppgaven har en gjennomgående bevissthet rundt hva som er deres hovedoppgave. Direktoratet anbefaler at departementet synliggjør dette enda tydeligere enn i høringsnotatet.»

Utdanningsdirektoratet uttaler følgende om hva som bør regnes som særlige tilfeller ved fylkesmannens tilsyn med barnehagens bruk av offentlige tilskudd og foreldrebetaling, jf. barnehageloven § 14 a:

• «– Vesentlige kjøp av ikke-relevante kostnader. Mulige eksempler kan være kjøp av personlige eiendeler, skoledrift, husleie for andre enn barnehagen osv. Vesentlig kan her forstås enten som høy andel av lavrisikokjøp (for eksempel mange små lønnskostnader for personer som ikke tilhører barnehagedriften) eller lav andel av høyrisikokjøp (for eksempel kjøp av gullsmykke eller badstue). Må vurderes opp mot den enkelte kostnadspost på kostnadskontoen.

• – Kjøp fra nærstående i et omfang eller til priser som ikke er på markedsmessige vilkår. Dette må i stor grad vurderes opp mot hvem som er barnehagens nærstående og hvordan barnehagens kostnader er i forhold til konsernet som helhet. Vil også nødvendiggjøre tilsynssamarbeid mellom flere embeter for barnehagekonsern lokalisert i ulike fylker.

• – Vesentlig lave personalkostnader i forhold til kommunale barnehager. Tilsyn forutsetter at fylkesmannen har tilgjengelig tilsvarende informasjon om de ikke-kommunale barnehagene.»

Utdanningsdirektoratet uttaler videre at fylkesmannen bør gis hjemmel til å føre tilsyn med uforsvarlige forhold, slik kommunen kan etter barnehageloven § 16. Direktoratet vurderer at det vil være uheldig om ikke fylkesmannen har samme hjemmel til å føre tilsyn som kommunen.

Flere fylkesmenn, som Fylkesmannen i Hordaland, Fylkesmannen i Vestfold, Fylkesmannen i Oppland og Fylkesmannen i Troms, har gitt innspill om at det bør overlates til fylkesmannens skjønn å vurdere hva som skal legges i begrepet særlige tilfeller. Fylkesmannen i Hordaland uttaler:

«Vi meiner at det ut frå foreslått lovtekst kjem klårt fram at Fylkesmannen berre skal føre tilsyn i særskilte tilhøve og at kommunen framleis har tilsynsansvaret overfor barnehagane. Barnehagesektoren har endra seg mykje dei seinare åra, og nye utfordringar og problemstillingar har stadig kome fram. Fylkesmannen i Hordaland trur ei opplisting og konkretisering av «særlege tilfeller» kan vere avgrensande i Fylkesmennene sine vurderingar av om tilsyn skal opnast eller ikkje. Vi trur ei konkretisering av kva som skal reknast som «særlege tilfelle» fort kan bli utdatert og/eller må utvidast, for å bli tilpassa nye utfordringar. Fylkesmennene har omfattande kunnskap om tilsyn og om sektoren i eie fylke. Vi meiner difor at Fylkesmannen har gode føresetnadar for å vurdere kva som er særlege tilfelle, utan at dette må konkretiserast i lov eller merknadar.»

Fylkesmannen i Sogn og Fjordane har følgende forslag til innholdet i særlige tilfeller:

• «– manglan de barnehagefagleg kompetanse i kommunen som fører til at lovkrav og føringar ikkje vert følgde opp

• – Fylkesmannen er vorten kjend med, gjennom klage eller blir kontakta av foreldre, at tilbodet i ein barnehage ikkje er i tråd med krava i lova og at kommunen ikkje har teke tak i dette

• – kommunale tilsyn som ikkje er avslutta grunna barnehagen ikkje har retta opp lovbrotet. Då kan Fylkesmannen opne nytt tilsyn for at lovbrotet skal bli retta.»

Fylkesmannen i Hedmark peker på behovet for en viss konkretisering av begrepet særlige tilfeller:

«Forslaget innebærer at Fylkesmannens tilsynsrolle skal være sekundær og begrenses til særlige tilfeller. I høringsdokumentet er dette beskrevet med tenkte tilfeller. En konkretisering synes nødvendig for å oppnå mest mulig lik praksis mellom embetene og som kan løses ved å fastsette kumulative vilkår som henger sammen med barnehagelovens krav, samt at det lages regler for hvilke prosedyrer som skal følges. Eksempelvis kan særlige tilfeller gjelde et forhold som har vart over tid og ikke blitt fulgt opp av kommunen som barnehagemyndighet, eller det kan også plutselig oppstå en hendelse hvor barnehagemyndigheten ikke har kompetanse og hvor det kreves rask handling. Dette bør tas med i vilkårene som fastsettes.»

Flere kommuner har gitt departementet innspill på hva som skal regnes som særlige tilfeller. Bergen kommune viser til at følgende eksempler kan være særlige tilfeller:

• «– tilfeller hvor kommunen har kontrollert det aktuelle forholdet gjennom tilsyn, men hvor forholdene likevel ikke er rettet opp.

• – tilfeller der kommunen ikke har iverksatt tilsyn med barnehagen og hvor Fylkesmannen mener tilsyn er nødvendig

• – tilfeller der kommunens vedtak opprettholder brudd på lovverk

• – tilfeller der kommunens vedtak har åpenbare feil/mangler

• – tilfeller der man ut fra habilitet hensyn vil kunne ønske en uavhengig avklaring

• – tilfeller der fylkesmannen ved tilsyn med kommunene avdekker lovbrudd som oppdages i den enkelte barnehage, og som knytter seg til eierpliktene.»

Askøy kommune skriver følgende om særlige tilfeller:

«Særlige tilfeller kan for eksempel være tilfeller hvor kommunene har kontrollert det aktuelle forholdet gjennom tilsyn, men hvor forholdene likevel ikke er rettet opp, tilfeller der kommunen ikke har iverksatt tilsyn med barnehagen og hvor Fylkesmannen mener tilsyn er nødvendig, tilfeller hvor kommunens vedtak har åpenbare feil, mangler eller opprettholder brudd på lovverket, eller tilfeller hvor man utfra habilitetshensyn ønsker uavhengig tilsyn.»

Trondheim kommune mener særlige tilfeller bør knyttes til følgende forhold:

• «– Eventuelle lojalitetskonflikter knyttet til rollene som både barnehagemyndighet og arbeidsgiver-/eiermyndighet

• – Eventuelle habilitetskonflikter knyttet til rollene som barnehagemyndighet og arbeidsgiver-/eiermyndighet

• – Saker i kommunale barnehager der eier- og myndighetsrolle kan bli oppfattet som uklar

• – Saker der barnehager ikke etterkommer pålegg fra kommunens tilsynsmyndighet etter gjentatte purringer.»

Barneombudet viser til at hensynet til barna, og særlig barns sårbarhet, må tillegges vekt i vurderingen av om hva som skal regnes som særlige tilfeller:

«Barneombudet vil understreke viktigheten av å tillegge hensynet til barna grunnleggende vekt i vurderingen av om det foreligger «særlige tilfeller». Artikkel 3 i FNs barnekonvensjon pålegger norske myndigheter å legge grunnleggende vekt på hensynet til barnets beste i alle avgjørelser som gjelder barn. Vi viser til generell kommentar nr 14 fra FNs barnekomité for en utdypende gjennomgang av hvilke elementer komiteen mener det er relevant å vektlegge i vurderingen av barnets beste. Den generelle kommentaren er et ypperlig utgangspunkt for departementet i arbeidet med en proposisjon til Stortinget om lovforslaget og for direktoratet når de skal utarbeide nærmere instruks til fylkesmannsembetene.

Barnekomiteen trekker frem mange relevante vurderingskriterier, her vil vi særlig understreke viktigheten av å se barnas sårbarhet som et kriterium som bør ha svært stor vekt når Fylkesmannen skal vurdere om man står overfor et «særlig tilfelle». Barn med funksjonsnedsettelser og barn som av andre grunner har behov for spesiell tilrettelegging kan være særlig sårbare. Det samme kan gjelde barn med minoritetsbakgrunn, barn i barnevernet og barn som er, eller kan være usatt for vold, overgrep eller omsorgssvikt.

I sårbarhetsvurderingen er det viktig å legge vekt på den kumulative effekten rettighetsbrudd kan ha for barn. En serie av mange, isolert sett mindre alvorlige, hendelser kan til sammen gjøre at et barn kommer i en særlig sårbar situasjon. Det er ikke nok å se på alvoret av en hendelse isolert, man må vurdere alvoret av den helhetlige situasjonen over tid.»

Redd Barna skriver at så lenge fylkesmannen ikke får ansvar for alt tilsynet på barnehageområdet, støtter Redd Barna forslaget om at fylkesmannen i særlige tilfeller kan føre direkte tilsyn, og mener dette er et skritt i riktig retning. Redd Barna mener imidlertid at forslag til ordlyd bør endres slik at fylkesmannen kan føre tilsyn, erstattes med skal føre tilsyn. Redd Barna mener dette vil føre til sterkere rettsvern for barna.

3.6.2.2 Kommunens adgang til å undersøke saken før fylkesmannen iverksetter tilsyn

I forslaget om at fylkesmannen skal kunne føre tilsyn i særlige tilfeller, har departementet lagt til grunn at kommunen skal gis anledning til å undersøke saken og få mulighet til selv å rette opp forholdene før statlig tilsyn iverksettes.

De høringsinstansene som har uttalt seg (blant annet Fylkesmannen i Nord-Trøndelag og kommunene Aurskog-Høland, Fet og Sørumsand), understreket at kommunen må få anledning til å undersøke saken selv før fylkesmannen fører tilsyn.

Utdanningsdirektoratet har imidlertid bemerket at:

« …det kan være problematisk å fortolke hva som ligger i at kommunen skal gis anledning til å følge opp saken «og få mulighet til å selv rette opp forholdene». Formuleringen er noe vag, og departementet bør klarere angi hva som kreves av kommunen. Vi ber om at departementet gir klarere føringer om hva som skal til for at fylkesmannen vurderer at kommunen følger opp saken og at det ikke er behov for oppfølging fra deres side, og motsatt; hva som skal til for at fylkesmannen vurderer at kommunen har fått muligheten til å rette opp forholdene uten at dette er oppnådd.»

Barneombudet støtter departementets utgangspunkt om at kommunen skal gis anledning til å undersøke saken før statlig tilsyn iverksettes, men peker på at det må være enkelte unntak:

«Barneombudet er enig med departementet i at det beste i mange saker der kommunen selv ikke har vurdert saken eller åpnet tilsyn, kan være at kommunen selv iverksetter dette. Kommunen er nærmest både barnehagene og innbyggerne, og vil i mange saker kunne være best til å vurdere praksis og gi pålegg i kombinasjon med effektiv veiledning. Det er imidlertid behov for å kunne gjøre unntak fra denne hovedregelen ved minst to ulike typer tilfeller:

• I tilfeller der kommunen bevisst eller ubevisst bruker lang tid på å vurdere saken.

  I vårt arbeid med alvorlige mobbesaker i skolen, har vi ved flere anledninger opplevd at kommuner og fylkeskommuner bruker urimelig lang tid på å behandle klagesaker. Det samme vil kunne være tilfelle når foreldre anmoder om tilsyn med en barnehage. Det bør derfor være et krav om at kommunen vurderer saken innen rimelig tid. Hva som er rimelig tid vil avhenge av sakens alvor, herunder konsekvensene for barn.

• I tilfeller der alvoret i saken og hensynet til barna det gjelder tilsier at det ikke er tid til å vente, bør Fylkesmannen kunne iverksette tilsyn umiddelbart, uten å gå veien om kommunen, selv om kommunen ikke har fått anledning til å undersøke saken. Dette vil kunne gjelde alvorlige saker der barn i en sårbar situasjon, for eksempel barn med funksjonsnedsettelser, ikke får det tilbudet de har rett til etter barnehageloven.»

3.6.2.3 Rettslige krav til gjennomføringen av fylkesmannens tilsyn med barnehager

Ingen høringsinstanser har innsigelser til departementets vurdering av at kommuneloven kapittel 10 A ikke kommer til anvendelse når fylkesmennene skal føre tilsyn med enkeltbarnehager, og at det skal gjelde metodefrihet knyttet til gjennomføringen av tilsyn. Fylkesmannen i Oppland uttaler imidlertid:

«Fylkesmannen følger metodehåndboken i sine tilsyn med kommunen som barnehagemyndighet. Disse tilsynene handler om kommuneplikter, og kommuneloven kap. 10 a er grunnlag for tilsynene. Fylkesmannen er enig i departementet sin vurdering av at kommuneloven ikke gjelder for tilsyn med eierne av den enkelte barnehage. Men, metodehåndboken legger opp til en sikker og god metode for gjennomføring av tilsynene. Vi mener derfor at de føringene som ligger i metodehåndboken bør være førende for tilsyn med den enkelte barnehage. Fylkesmannen i Oppland mener at Utdanningsdirektoratet og fylkesmennene bør gå sammen om å videreutvikle en felles tilsynsmetode for fylkesmennene sine tilsyn med eiere av barnehager.»

I lovforslaget i høringsnotatet la departementet til grunn at dersom det oppstår motstrid mellom pålegg gitt av fylkesmannen og kommunen, vil fylkesmannens pålegg være overordnet. KS støtter ikke dette og uttaler:

«Høringsnotatet foreslår at der det er motstrid mellom et pålegg gitt av Fylkesmannen og pålegg gitt av kommunen, vil Fylkesmannens pålegg være overordnet. Gjennom dette forutsettes det at Fylkesmannens rettsforståelse alltid er riktig. KS mener en slik forutsetning ikke står seg og mener at uavhengig instans i de tilfellene skal gis råd om tolkning av lovverket. Hvis ikke, så er det de alminnelige klagereglene i kommuneloven som vil gjelde vedrørende retten til å klage på tilsyn.»

Fylkesmannen i Oslo og Akershus deler ikke departementets syn om at det sjelden vil oppstå motstrid mellom et pålegg gitt av fylkesmannen og pålegg gitt av kommunen. Fylkesmannen i Oslo og Akershus mener slik motstrid kan by på utfordringer og begrunner dette slik:

«FMOA er ikke av samme oppfatning som departementet, da vi ser at det kan by på betydelige utfordringer, både praktisk og rettslig, at fylkesmannen skal «tre inn i» kommunens rolle ved tilsyn med enkeltbarnehager. Fylkesmannen vil riktignok, gjennom sitt øvrige veilednings- og tilsynsarbeid overfor kommunen som barnehagemyndighet, bidra til at kommunen har riktig lovforståelse i sin tilsynsvirksomhet, men dette er på et mer generelt og overordnet plan.

De tilsyn som fylkesmannen per i dag fører med kommunen som barnehagemyndighet, er først og fremst forvaltningstilsyn, dvs. kontroll med lovligheten av kommunens plikter etter barnehageloven og dens forskrifter. Tilsyn med en barnehage innebærer vurderinger av om barnehagen oppfyller de enkelte eierplikter i barnehageloven, og barnehageloven legger i stor grad opp til bruk av skjønn i disse vurderingene. Kommunene bruker derfor i stor grad kommunalt skjønn ved utøvelse av rollen som lokal barnehagemyndighet. Et tilsyn med kvaliteten og innholdet i en barnehage (jf. rammeplanen), vil eksempelvis være preget av konkrete skjønnsvurderinger, og det vil derfor kunne oppstå ulike oppfatninger hos kommunen og fylkesmannen i det enkelte tilfelle.

Som statlig tilsynsmyndighet, vil fylkesmannen som regel gå inn i tilsynet med en barnehage i etterkant av et kommunalt tilsyn, og kommunen vil allerede ha gitt barnehagen pålegg basert på de konkrete funnene. Basert på den erfaring FMOA har gjennom klagesaker hvor barnehageeier klager på påleggsvedtak fra kommunen, mener vi at det ofte vil kunne oppstå tilfeller hvor fylkesmannens oppfatning er i motstrid med pålegg fra kommunen, og tilfeller hvor fylkesmannen finner at kommunens påleggsvedtak er ufullstendige eller ulovlige. Dette vil gjelde i forhold til det forvaltningsmessige og i forhold til det barnehagefaglige innholdet.»

3.6.2.4 Reaksjoner ved lovbrudd i barnehagen

Bortsett fra høringsinstansene som ikke støtter at fylkesmannen skal kunne føre tilsyn med enkeltbarnehager, har ingen høringsinstanser innsigelser til at fylkesmannens må ha adgang til å benytte samme rettslige reaksjonsmidler som kommunen dersom fylkesmannen skal føre tilsyn med enkeltbarnehager.

3.6.2.5 Fylkesmannens innsyn i dokumenter og tilgang på lokaler

Bortsett fra høringsinstansene som ikke støtter at fylkesmannen skal kunne føre tilsyn med enkeltbarnehager, har ingen høringsinstanser innsigelser til departementets forslag om at fylkesmannen gis tilsvarende rett som kommunen til dokumentinnsyn og adgang til barnehagelokaler. Brønnøysundregistrene har imidlertid følgende presisering og oppfordring om innhenting av informasjon fra ikke-kommunale barnehager:

«I forslaget kommer det ikke frem om det er vurdert å lette barnehagenes rapporteringsbyrder i forbindelse med tilsyn ved bruk av informasjon som er allerede rapportert. Det er heller ikke vurdert om det er nødvendig med egen innrapporteringskanal i www.basil.no. Dette står i kontrast til regjeringens mål om mindre byråkrati. Ikke-kommunale barnehager vi har vært i kontakt med opplever rapporteringsbyrden knyttet til tilsyn/kontroll som belastende. De opplyser om tilfeller hvor samme opplysningen må rapporteres til det offentlige både to og tre ganger. (…)

Vi oppfordrer tilsynsmyndighetene for ikke-kommunale barnehager (Fylkesmannen, kommuner og Utdanningsdirektoratet) til å innhente opplysninger om regnskap/økonomi og andre relevante opplysninger fra Enhetsregisteret og Regnskapsregisteret og andre kilder ved Brønnøysundregistrene, eller Skatteetaten og andre offentlige etater – der det er mulig. Myndigheter som dekker sitt informasjonsbehov gjennom å innhente informasjon fra andre offentlige etater (registre/databaser) fremfor å basere seg på innrapporteringer fra privat sektor, kan redusere administrative belastninger for privat sektor i betydelig omfang. Estimerte besparinger gjennom forenkling av innrapportering for ikke-kommunale barnehager er store ved at tilsynsmyndighetene gjenbruker informasjon.»

3.7 Departementets vurdering og forslag

3.7.1 Fylkesmannen som uavhengig tilsynsorgan for den enkelte barnehage

Tilsyn er kontroll av at rettsregler etterleves og er et viktig virkemiddel for å bidra til at alle barn får et barnehagetilbud i tråd med loven. Riktig etterlevelse av barnehageloven med tilhørende forskrifter skal bidra til at barnet får et tilbud av god kvalitet, uavhengig av hvilken barnehage barnet går i og hvor i landet barnet bor. Ettersom tilsynet har betydning for rettsetterlevelse og kvalitet i barnehagetilbudet, er det avgjørende at tilsynet har tillit og fungerer etter hensikten.

I Sundvolden-plattformen fremkommer det at regjeringen ønsker å innføre et uavhengig tilsyn med barnehagene. For å bidra til at tilsynet i barnehagesektoren har tilstrekkelig tillit og fungerer etter hensikten, foreslår departementet at fylkesmannen får hjemmel til å føre tilsyn med den enkelte barnehage i særlige tilfeller. Departementet vil understreke at forslaget ikke innebærer noen innskrenking av kommunens rolle som barnehagemyndighet, og at kommunen fortsatt har sitt tilsynsansvar.

Fylkesmannen har en uavhengig rolle overfor kommunene og barnehagene og har god kompetanse på barnehageområdet. Med forslag til lovendring ønsker departementet å gi fylkesmannen tilsvarende hjemmel som kommunene til å føre tilsyn med barnehager. En slik løsning kan redusere utfordringene med at kommunen er tillagt rollen som både myndighet og eier.

Dagens barnehagelov gir barn og foreldre få individuelle rettigheter og dermed færre formelle muligheter til å forfølge et eventuelt mangelfullt eller uforsvarlig barnehagetilbud. Barn må også generelt regnes som en svak interessegruppe, noe som bør tillegges vekt ved organiseringen av forvaltningen og valg av virkemidler som skal fremme rettssikkerhet. Å gi fylkesmannen hjemmel til å føre tilsyn med barnehagene vil etter departementets syn gi barn og foreldre et bedre rettsvern. Forslaget gir foreldre mulighet til å kunne henvende seg til en uavhengig instans dersom de mener kommunen ikke ivaretar sine oppgaver, eller de har behov for informasjon om sine rettigheter.

Departementet har merket seg at PBL og enkelte andre høringsinstanser, mener at departementets forslag ikke oppfyller regjeringens mål om å innføre et uavhengig tilsyn i barnehagesektoren. PBL ønsker at tilsynet legges til et eget tilsynsorgan, utenfor Utdanningsdirektoratet og fylkesmannsembetene. Andre høringsinstanser, som KS, mener at tilsynet i sin helhet bør ligge hos kommunene.

Til dette vil departementet bemerke at tilsynsforvaltningen må utformes på grunnlag av ulike hensyn. Departementet støtter PBL i at forvaltningsmessig distanse mellom tilsynsorganet og barnehagene er en viktig faktor for å sikre legitimitet. Dette er også bakgrunnen for forslaget om endringer i organiseringen av tilsynsforvaltningen i barnehagesektoren. På den annen side vil geografisk nærhet til pliktsubjektene og rasjonell ressursbruk være viktig for å sikre regelmessige og stedlige tilsyn, noe som taler for å legge tilsynsforvaltningen til lokale og regionale organer i stedet for nasjonale myndigheter.

Det er departementets vurdering at opprettelse av et nytt nasjonalt tilsynsorgan på direktoratsnivå, vil være uforholdsmessig ressurskrevende og ikke ha tilstrekkelig nærhet til kommunene eller barnehagene, noe som er nødvendig for å opprettholde dagens tilsynsaktivitet i sektor. For å sikre at den nasjonale politikken følges opp regionalt og lokalt, er det nødvendig at fylkesmannen har nær kontakt med kommunene. Selv om det på barnehagefeltet er en slik nær kontakt mellom kommunene og fylkesmennene, mener departementet at det likevel er en klar forvaltningsmessig distanse mellom kommunen og fylkesmannen. Departementet kan ikke se at barnehagefeltet er i en slik særstilling at fylkesmannen ikke kan oppfattes som et uavhengig tilsynsorgan.

Fylkesmennene har i dag god kompetanse om barnehagesektoren og tilhørende rettslig rammeverk. Gjennom sin rolle som veilednings- og tilsynsinstans har de god kjennskap til barnehageloven og tilhørende forskrifter. Det betyr at det vil være mindre behov for kompetanseheving av embetene enn om tilsynsoppgaven skulle vært overført til et annet organ. Før 2005 hadde embetene hjemmel til å føre tilsyn med barnehagene. Fylkesmennene har derfor lang erfaring med å føre tilsyn direkte med barnehagene.

Gjennom sitt tilsynsansvar med andre sektorer, herunder skole, og med kommunen som barnehagemyndighet, har embetene grundig tilsynserfaring. Det er etablert gode kanaler mellom Utdanningsdirektoratet og embetene, noe som vil gjøre det enklere å innføre en ny tilsynsordning hvor embetene får utvidet sitt tilsynsansvar.

Fylkesmannen fører i dag tilsyn med kommunen som barnehagemyndighet. Ved å gi fylkesmannen hjemmel til også å føre tilsyn med barnehager vil, fylkesmannen kunne se tilsynene i sammenheng. Dette gjelder ikke bare sammenhengen mellom eier- og myndighetsoppgavene, men også andre tjenesteområder som skole og barnevern.

Departementet foreslår at kommunene beholder sitt tilsynsansvar. Etter departementets vurdering er dette en naturlig del av den helhetlige rollen som lokal barnehagemyndighet.

Departementet har merket seg at en del høringsinstanser ønsker at hele tilsynsansvaret overføres til fylkesmannen.

En overføring av hele tilsynet til fylkesmannen ville etter departementets vurdering medført en risiko for at kommunen mistet verdifull kompetanse, og at kommunens rolle som barnehagemyndighet ble vanskeligere å ivareta. Et eventuelt bortfall av kommunens tilsynsansvar ville gitt kommunen færre muligheter for å se de ulike myndighetsoppgavene i sammenheng. Utstrakt bruk av veiledning kan for eksempel redusere behovet for tilsyn. Kommunens tilsynsansvar sikrer nødvendig kunnskap om og kontakt med barnehagene i kommunen, noe som er avgjørende for utøvelsen av andre myndighetsoppgaver. En overføring av hele tilsynet uten tilstrekkelige medfølgende ressurser kunne bety færre stedlige tilsyn. At kommunen fortsatt skal ha hovedansvaret for tilsynet med barnehagene, innebærer at kommunen må ha nødvendig og tilstrekkelig barnehagefaglig, juridisk og økonomisk kompetanse.

Fjell kommune har ønsket en presisering i regelverket om at tilsynet ikke bør utføres av egen kommune, men organiseres interkommunalt. Departementet viser i denne sammenheng til at tilsynets legitimitet er avgjørende for at det virker etter sin hensikt. Interkommunal organisering kan være et tiltak for å bidra til distanse mellom tilsynsmyndigheten og barnehagene. Interkommunal organisering kan imidlertid også gi utfordringer knyttet til det kommunale ansvaret og styringen av tilsynet. Også andre tiltak kan bidra til å styrke legitimiteten til det kommunale tilsynet, for eksempel klar forvaltningsmessig distanse mellom kommunen som eier av barnehager og kommunen som barnehagemyndighet. På dette grunnlag vil ikke departementet foreslå rettslige føringer for at det kommunale tilsynet bør ha interkommunal organisering, men overlate vurderingen til den enkelte kommune.

Når det gjelder tilsyn med barnehager på Svalbard, vurderer Kunnskapsdepartementet i likhet med Justis- og beredskapsdepartementet, at faglig ansvar for dette kan legges til Fylkesmannen i Troms, eventuelt med Sysselmannens bistand. I dag er Fylkesmannens i Troms sine oppgaver knyttet til tilsyn med Longyearbyen fastsatt i embetsoppdraget. Departementet viser i den forbindelse til barnehageloven § 25 som gir Kongen hjemmel til å gi forskrift om lovens anvendelse på Svalbard og kan fastsette særlige regler under hensyn til de stedlige forhold. Departementet vil vurdere nærmere hvordan dette hensiktsmessig kan reguleres.

3.7.2 Innretning av tilsynet

3.7.2.1 Nærmere om fylkesmannens tilsyn i særlige tilfeller

Departementets forslag innebærer at tilsynet med barnehagene som hovedregel skal utføres av kommunen, men at fylkesmannen skal kunne føre tilsyn med barnehagene i særlige tilfeller. Det følger av dette at fylkesmannens tilsyn skal være et unntak fra hovedregelen om at det er kommunen som fører tilsyn med barnehagene.

Departementet har merket seg at Justis- og beredskapsdepartementet har gitt innspill om at det er nødvendig med en tydeligere avgrensing av fylkesmannens tilsynsmyndighet. Departementet har oppfordret høringsinstansene om å uttale seg om hva som skal regnes som særlige tilfeller, og departementet har mottatt en rekke innspill.

Departementet deler Justis- og beredskapsdepartementets vurdering av at det er behov for å avgrense begrepet særlige tilfeller, blant annet for å tydeliggjøre det forvaltningsmessige forholdet mellom kommunalt og statlig tilsyn med barnehagene. En avgrensing vil lette fylkesmennenes vurdering av når det er nødvendig å iverksette tilsyn og bidra til å klarlegge for foreldre og andre når det kan forventes at fylkesmannen fører tilsyn.

Departementet mener imidlertid det er vanskelig å gi en uttømmende og kasuistisk oppramsing av når fylkesmannen skal føre tilsyn med barnehagene. Et forsøk på dette ville kunne medført at enkelte typetilfeller ikke ble nevnt, og at det deretter oppstår uklarhet om fylkesmannen har hjemmel til å iverksette tilsyn, til tross for at gode grunner taler for at det føres tilsyn.

Departementet ønsker på dette grunnlag at lovens ordlyd gir fylkesmannen anledning til å føre tilsyn i særlige tilfeller, og at fylkesmannen gis anledning til å utøve et visst skjønn i vurderingen av når det er nødvendig at fylkesmannen fører tilsyn med den enkelte barnehage. Hjemmelen skal først og fremst anvendes i de tilfellene hvor fylkesmannen mottar henvendelser eller andre opplysninger som tilsier at statlig tilsyn er nødvendig. For å understreke at fylkesmannen skal kunne benytte skjønn i vurderingen av når det skal føres tilsyn, ønsker departementet at ordlyden i lovforslaget utformes slik at fylkesmannen kan føre tilsyn i særlige tilfeller. En nærmere konkret rettslig regulering av hva som vil omfattes av begrepet særlige tilfeller, vil etter departementets vurdering sette opp for rigide rammer for utøvelsen av tilsynet.

Departementet vurderer, blant annet etter innspill fra høringsinstansene, at det vil kunne være tale om særlige tilfeller når:

• kommunen har kontrollert det aktuelle forholdet gjennom tilsyn, men hvor forholdene likevel ikke er rettet opp

• kommunen ikke har iverksatt tilsyn med barnehagen og hvor fylkesmannen mener tilsyn er nødvendig

• kommunens vedtak opprettholder brudd på lovverk

• kommunens vedtak har åpenbare feil/mangler

• sammenblanding av roller i kommunal forvaltning taler for statlig tilsyn

• fylkesmannen ved tilsyn med kommunene avdekker lovbrudd som oppdages i den enkelte barnehage, og som knytter seg til eierpliktene.

I tillegg vil departementet, i likhet med Barneombudet, vise til at barns sårbarhet bør være et viktig moment i vurderingen av om det skal føres statlig tilsyn. I denne sammenheng vil sakens alvor ha betydning og om barna saken gjelder har funksjonsnedsettelse, er under omsorg av barnevernet, er utsatt for vold eller overgrep eller på andre måter må regnes som sårbare. I slike tilfeller vil hurtig inngrep fra en tilsynsmyndighet være viktigere enn at saken trekker ut i tid som følge av at det må avklares hvem som skal føre tilsyn.

Enkelte høringsinstanser, som Fylkesmannen i Sogn og Fjordane, har uttalt at manglende kompetanse i kommunen kan føre til at lovkrav ikke blir fulgt opp, og at dette kan tale for statlig tilsyn. Departementet vurderer at manglende oppfølging fra kommunens side, kan tilsi at det er behov for statlig tilsyn. Men kommunen skal fortsatt ha hovedansvaret for tilsyn med barnehagene og ha nødvendig kompetanse slik at tilsynsansvaret kan ivaretas på en forsvarlig måte. En hjemmel for fylkesmannen til å føre tilsyn med den enkelte barnehage innebærer ikke at kommunen får et redusert tilsynsansvar. Kommunen må fremdeles sørge for å ha tilstrekkelig kompetanse for å utføre lovpålagte oppgaver. Kommunen kan ikke overlate enkelte tilsyn til fylkesmannen på bakgrunn av manglende kompetanse eller ressurser. Det er likevel viktig at fylkesmannen har en aktiv veilederrolle og bistår kommunen i eventuelle uklarheter. I sin veiledningsrolle må embetene være bevisste på at de også er klageinstans for pålegg etter barnehageloven.

Departementet ser at det kan bli utfordrende å avgjøre når det foreligger særlige tilfeller. Det kan være en fare for at terskelen for iverksetting av tilsyn vil være ulik i de enkelte embetene. God dialog mellom Utdanningsdirektoratet og embetene kan bidra til å redusere eventuelle ulikheter.

Utdanningsdirektoratet har pekt på at fylkesmannens tilsynsansvar med enkeltbarnehager bør omfatte uforsvarlige forhold, ikke bare at barnehageloven med forskrifter etterleves. Barnehageloven § 16 andre ledd gir kommunen anledning til å gi pålegg om retting dersom det oppdages uforsvarlige forhold i barnehagen. Departementet har likevel foreslått at fylkesmannens tilsyn skal rette seg mot etterlevelsen av barnehageloven og forskrifter, og vurderer i den sammenheng at uforsvarlige forhold som oftest vil innebære et brudd på bestemmelser i dette regelverket. Departementet fastholder derfor sitt forslag om at fylkesmannens tilsyn skal rette seg mot barnehagens etterlevelse av barnehageloven med forskrifter. Uforsvarlige forhold som følge av brudd på annet regelverk, må håndteres av det forvaltningsorganet, som har ansvaret for det aktuelle regelverket. Det vises her til at kommunen som helsemyndighet fører tilsyn med at barnehagen oppfyller krav i forskrift om miljørettet helsevern i barnehager og skoler mv.

3.7.2.2 Kommunens adgang til å undersøke saken før fylkesmannen iverksetter tilsyn

I lovforslaget har departementet lagt til grunn at dersom kommunen som barnehagemyndighet ikke har vært involvert i saker hvor fylkesmannen anmodes om tilsyn, skal kommunen gis anledning til å undersøke saken og få muligheten til selv å rette opp forholdene før statlig tilsyn iverksettes.

Utdanningsdirektoratet har bedt om at departementet angir hva som skal kunne forventes av kommunens oppfølging når fylkesmannen oversender en sak til kommunen. Kommunen som barnehagemyndighet, vil kunne benytte både tilsyn og veiledning for å undersøke og sikre at rettsregler etterleves. Dersom en sak ikke allerede har vært vurdert av barnehagemyndigheten, vil det som hovedregel være naturlig at fylkesmannen videresender en anmodning om tilsyn til kommunen. Departementet vil la det være opp til et lokalt skjønn å vurdere hvilket virkemiddel som er mest hensiktsmessig i det enkelte tilfellet. Når kommunen undersøker en sak som har vært oversendt fra fylkesmannen, vil det være naturlig at fylkesmannen ber om å bli orientert om kommunens vurderinger og sakens utfall. Dersom saken får en løsning som fremstår som rettslig holdbar og som er egnet til å rette et eventuelt lovbrudd, kan fylkesmannen vurdere saken som avsluttet.

Barneombudet har pekt på at det er behov for å kunne gjøre unntak fra hovedregelen om at kommunen skal gis anledning til å undersøke saken før det innledes statlig tilsyn. Departementet vurderer at fylkesmannen helt unntaksvis bør kunne iverksette tilsyn uten at kommunen har undersøkt saken, for eksempel der kommunen ikke undersøker en sak innen rimelig tid eller dersom saken er særlig alvorlig.

3.7.2.3 Rettslige krav til gjennomføringen av fylkesmannens tilsyn med barnehager

Statlige tilsyn med kommunepliktene skal skje etter kommuneloven kapittel 10 A, med mindre det følger noe annet av regelverket. Kommunepliktene er i hovedsak forpliktelser som kun kan knyttes til kommunen og ikke andre aktører, og gjelder i hovedsak sentrale velferdsområder som utdanning, helse, og barnevern.

Motstykket til kommunepliktene er aktørplikter. Dette er plikter som retter seg til enhver som driver en aktivitet eller tilbyr en tjeneste. Reglene i kommuneloven kapittel 10 A kommer ikke til anvendelse på tilsyn med kommunens etterlevelse av slike plikter.

Departementet legger til grunn at de kravene som stilles til kommunen som barnehagemyndighet, er å anse som typiske kommuneplikter. Dette er også lagt til grunn i Meld. St. 7 (2009–2010).

I forarbeidene til kommuneloven kapittel 10 A følger det at tilsynet med myndighetsutøvelsen til kommunene og selve tjenesteutøvelsen på hver enkelt institusjon, skole og lignende, må skje etter de reglene som er fastsatt i kommuneloven, jf. Ot.prp. nr. 97 (2005–2006) side 36. Dette kan tolkes som at også tjenestene som gis i den enkelte kommunale institusjon, herunder barnehage, skal være underlagt reglene om statlig tilsyn. Departementet mener likevel det er viktig å se hen til merknaden til kommuneloven § 60 a, hvor det følger at «Verkeområdet for kapitlet er avgrensa til tilsyn med dei genuine kommunale eller fylkeskommunale pliktene, det vil seie plikter som berre er pålagde kommunar og fylkeskommunar, og som er pålagde desse i eigenskap av at dei er lokale folkevalde organ (kommuneplikter),» jf. Ot.prp. nr. 97 (2005–2006) side 63. Kravene som stilles til barnehageeier, stilles til alle som eier og driver barnehager, uavhengig av om det er kommunen eller en privat aktør. Videre viser departementet til vurderingene i Meld. St. 7 (2009–2010) side 48, hvor det er lagt til grunn at kommunens plikter som barnehagemyndighet er kommuneplikter, mens barnehageeiers plikter er å anse som aktørplikter. Departementet konkluderer etter dette med at pliktene som retter seg mot kommunen som barnehageeier er aktørplikter, og at reglene i kapittel 10 A dermed ikke kommer til anvendelse ved fylkesmannens tilsyn med barnehageeier.

Departementet mener det er nødvendig og hensiktsmessig at fremgangsmåten i fylkesmannens tilsyn tilsvarer den fremgangsmåten som er påkrevd i kommunens tilsyn med barnehagene. Det betyr blant annet at fylkesmannen vil kunne gi direkte pålegg ved brudd på barnehageloven, og at barnehagen vil ha rett til å klage på fylkesmannens pålegg. Utdanningsdirektoratet vil være klageinstans for fylkesmannens pålegg overfor barnehageeier.

Departementet har merket seg at ingen av høringsinstansene har hatt innsigelser mot vurderingen av at kommuneloven kapittel 10 A ikke kommer til anvendelse ved fylkesmannens tilsyn med enkeltbarnehager. Fylkesmannen i Oppland har gitt tilbakemelding om at metodehåndboken for tilsyn er utformet på grunnlag av kommuneloven kapittel 10 A, og at denne innebærer en sikker og god metode for tilsyn.

Departementet finner ikke grunn til å fastsette metode for fylkesmannens tilsyn med barnehagene. Hvilken metodikk som skal anvendes, ut over krav fastsatt i barnehageloven, må vurderes ut fra hva som i størst mulig grad vil bidra til regelverksetterlevelse. Fylkesmannen eller Utdanningsdirektoratet står nærmest til å vurdere dette.

Departementet legger til grunn at god rettslig og barnehagefaglig kompetanse både hos fylkesmannen og kommunen, vil kunne forebygge at det oppstår tilfeller hvor det er motstrid mellom pålegg gitt av fylkesmannen og pålegg gitt av kommunen. Dersom motstrid mellom pålegg gitt av fylkesmannen og kommunen likevel ikke lar seg løse, er det departementets vurdering at fylkesmannens pålegg er overordnet. KS støtter ikke denne vurderingen, og viser til at en slik forståelse forutsetter at fylkesmannens forståelse alltid er riktig. Videre viser KS til at de alminnelige klagereglene må gjelde i forhold til å klage på tilsyn. Departementet vil fastholde sin vurdering av at fylkesmannens pålegg må regnes som overordnet. Noe annet ville ha medført uklare forvaltningslinjer og svekket fylkesmannens rolle som uavhengig tilsyn og garantist for rettssikkerhet. KS har rett i at de alminnelige klagereglene vil gjelde ved fylkesmannens tilsyn, men departementet presiserer at det er barnehageeier som eventuelt vil være part i en slik klagesak. Barnehagemyndigheten vil ikke ha rettslig klageinteresse som følge av pålegg gitt i fylkesmannens tilsyn.

3.7.2.4 Reaksjoner ved lovbrudd i barnehagen

Gjennom barnehageloven § 16 er kommunen gitt hjemmel til å gi barnehageeier pålegg om retting av uforsvarlige eller ulovlige forhold. Videre kan kommunen vedta tidsbegrenset eller varig stenging av virksomheten dersom fristen for å etterkomme pålegget ikke overholdes, eller hvis forholdet ikke lar seg rette. Dersom kommunen avdekker brudd på kravene som stilles til bruken av offentlige tilskudd og foreldrebetalingen, kan kommunen anvende økonomiske reaksjonsmidler, jf. § 16 tredje ledd og § 16 a.

Departementet mener det er nødvendig at fylkesmannen har de samme sanksjonsmulighetene som kommunen har i sine tilsyn som barnehagemyndighet. Ingen høringsinstanser har gitt uttrykk for at fylkesmannen ikke skal ha samme sanksjonsmuligheter som kommunen.

For å oppnå et effektivt tilsyn er det nødvendig at fylkesmannen kan opptre med lik tyngde og effektivitet som kommunen, og at det blir reagert på brudd på barnehageloven. Departementet foreslår at fylkesmannen i sitt tilsyn med barnehageeier, kan vedta tidsbegrenset eller varig stenging dersom nærmere angitte vilkår er oppfylt. Videre foreslås det at fylkesmannen kan anvende de økonomiske reaksjonsmidlene som følger av §§ 16 a, dersom det avdekkes brudd på de kravene som stilles til de ikke-kommunale barnehagenes bruk av det kommunale tilskuddet og foreldrebetalingen, jf. §§ 14 a. Dersom fylkesmannen i sitt tilsyn avdekker brudd på §§ 14 a og vil anvende økonomiske reaksjonsmidler overfor ikke-kommunale barnehager, vil det måtte gjøres i samarbeid med kommunen, som forvalter det offentlige tilskuddet.

Dersom fylkesmannen gjennom sitt tilsyn med barnehageeier avdekker brudd på barnehageloven, vil fylkesmannen kunne gi pålegg om at forholdet må rettes. Etter kommuneloven § 60 d skal kommunen gis rimelig frist til å rette forholdet før pålegg benyttes. Som nevnt ovenfor, anser departementet at kommuneloven kapittel 10 A ikke kommer til anvendelse i tilsynet med eierpliktene. Det betyr at det ikke vil være krav til at barnehageeier gis en frist for å rette forholdet før pålegg gis. Dette tilsvarer barnehageloven §§ 16 andre ledd, som gir kommunen rett til å gi et direkte pålegg.

Utdanningsdirektoratet vil etter forvaltningsloven § 28 være klageinstans for fylkesmannens vedtak om retting, stenging eller bruk av økonomiske reaksjonsmidler.

3.7.2.5 Fylkesmannens innsyn i dokumenter og tilgang på lokaler

Departementet foreslår at fylkesmannen gis rett til innsyn i dokumenter og adgang til barnehagelokaler i den utstrekning dette er nødvendig for å utføre tilsynet med barnehagen. Forslaget innebærer at fylkesmannen gis tilsvarende rett som kommunen til dokumentinnsyn og adgang til barnehagelokaler. Fylkesmannen vil kun ha hjemmel til å kreve nødvendige opplysninger som er relevante for tilsynet. Fylkesmannen må selv avgjøre hvilke opplysninger som er nødvendige. Det vil ikke kunne kreves opplysninger som skal brukes til andre deler av fylkesmannens oppgaveportefølje.

Fylkesmannen vil kunne kreve at barnehagen gir opplysninger om enkeltsaker eller om virksomheten. Fylkesmannen vil ha rett til innsyn i alle dokumenter som er relevante for tilsynet, uten hinder av taushetsplikten.

Departementet har merket seg høringsinnspill fra Brønnøysundregistrene der tilsynsmyndighetene oppfordres til å lette barnehagenes rapporteringskrav ved at tilgjengelig informasjon innhentes fra offentlige etater. Departementet støtter Brønnøysundregistrenes vurdering av at det er hensiktsmessig å unngå unødvendig rapportering for barnehagene. Departementet vil følge opp denne problemstillingen i sin dialog med Utdanningsdirektoratet.