4 Fylkesmannens tilsyn med kommunens bruk av økonomiske reaksjonsmidler

4.1 Bakgrunn og gjeldende rett

Nye regler om bruken av kommunale tilskudd og foreldrebetaling i ikke-kommunale barnehager, trådte i kraft 1. januar 2013. Formålet med de nye reglene var å sikre at det kommunale tilskuddet og foreldrebetalingen ble benyttet til formålet, og at midlene kom barna i barnehagen til gode.

Lovendringene bestod av:

• Ny § 14 a som presiserte at offentlige tilskudd og foreldrebetaling i ikke-kommunale barnehager skal komme barna til gode, samtidig som adgangen til å ha et rimelig årsresultat ble videreført. Bestemmelsen satte vilkår og rammer for bruken av det offentlige tilskuddet og foreldrebetalingen og dokumentasjonskrav overfor eier for å sikre bruk i samsvar med formålet.

• Endringer i dagjeldende § 16 om tilsyn og ny § 16 a som ga kommunen adgang til å anvende økonomiske reaksjonsmidler overfor ikke-kommunale barnehager, der tilskudd og foreldrebetaling ikke ble brukt som fastsatt i ny § 14 a.

Hensikten med endringene i § 16 og den nye § 16 a var å tilrettelegge for at kommunen kunne føre et effektivt tilsyn med bruken av det kommunale tilskuddet og foreldrebetalingen. Gjennom ny § 16 a fikk kommunen hjemmel til å iverksette økonomiske reaksjonsmidler, som tilbakehold av tilskudd, reduksjon av kommende års tilskudd eller krav om tilbakebetaling.

I forarbeidene til ny § 16 tredje ledd er det sagt at kommunens bruk av økonomiske reaksjonsmidler ikke er omfattet av det statlige tilsynet, jf. Prop. 98 L (2011–2012) side 40. I proposisjonen ble det varslet at departementet ville komme tilbake til spørsmålet om kommunens bruk av økonomiske reaksjonsmidler, i likhet med de øvrige myndighetsoppgavene, kunne kontrolleres av fylkesmannen.

4.2 Forslaget i høringsnotatet

I høringsnotatet viste departementet til Meld. St. 7 (2009–2010) der det er lagt føringer om at det ikke skal innføres statlig tilsyn med nye kommunale plikter før dette har vært gjenstand for grundig vurdering.

Det følger av Prop. 98 L (2011–2012) at kommunen også etter tidligere rett hadde hjemmel til å avkorte tilskuddet til den ikke-kommunale barnehagen og hjemmel til å føre tilsyn med de økonomiske forholdene i de ikke-kommunale barnehagene. Før lovendringen i 2013 hadde fylkesmannen hjemmel til å føre tilsyn med kommunens praktisering av avkortning i tilskuddet og hjemmel til å føre tilsyn med kommunens praktisering av det kommunale tilsynet. Gjennom vedtakelse av et nytt tredje ledd i § 16 og ny § 16 a ble det ikke innført noen nye kommuneplikter.

I høringsnotatet vurderer departementet det som hensiktsmessig at fylkesmannen har mulighet til å føre tilsyn med kommunens bruk av økonomiske reaksjonsmidler, blant annet for å ivareta rettssikkerheten til de ikke-kommunale barnehagene. Hjemmel for fylkesmannen til å føre tilsyn med kommunens bruk av økonomiske reaksjonsmidler vil etter dette kunne øke kommunens bevissthet og kompetanse om adgangen til å kontrollere bruken av tilskuddet.

I høringsnotatet foreslår departementet at innholdet i §§ 9 og 16 endres. Vurderingen av at det statlige tilsynet også omfatter kommunens bruk av økonomiske reaksjonsmidler, innebærer at merknad til § 16 i Prop. 98 L (2011–2012), der det heter at «Fylkesmannens tilsyn med kommunen som barnehagemyndighet etter barnehageloven § 9 vil etter lovforslaget ikke omfatte kommunens virksomhet etter § 16 tredje ledd», ikke lenger vil være gjeldende for forståelsen av §§ 9 og 16.

4.3 Høringsinstansenes syn

Departementet har mottatt 23 høringsuttalelser til forslaget om at det skal legges til grunn en rettslig forståelse om at fylkesmannen har anledning til å føre tilsyn med kommunens bruk av økonomiske reaksjonsmidler. Tre høringsinstanser er negative (PBL, Fylkesmannen i Hedmark og HAFS)

Fylkesmannen i Hedmark uttaler:

«Fylkesmannen i Hedmark har erfart at kommunene i liten grad har benyttet seg av økonomiske reaksjonsmidler overfor de ikke-kommunale barnehagene. Dette er kompliserte regler og det forutsetter kompetanse om blant annet regnskap og økonomi, som ikke alle kommunene har koblet opp mot barnehageforvaltningen.

I barnehageloven § 16, 4. ledd er de ikke-kommunale barnehagene gitt klageadgang til Fylkesmannen på kommunens vedtak om anvendelse av økonomiske reaksjonsmidler. Vi har mottatt noen få klager på slike vedtak. Vi ser ikke nødvendigheten av at Fylkesmannen får muligheten til å føre tilsyn med kommunens bruk av økonomiske reaksjonsmidler, så lenge de ikke-kommunale barnehagene kan klage på kommunens vedtak.»

HAFS, kommunene Hyllestad, Askvoll, Fjaler, Solund, Gulen og Høyanger, uttaler:

«Vi meiner at dette er sikra gjennom høve til å klage på vedtak. Ei generell tilsynsordning medverkar til meir byråkratisk arbeid som ikkje utan vidare sikrar rettane til dei ikkje-kommunale barnehagane. Vidare meiner vi at heile regelverket kring tildeling av midlar til ikkje-kommunale barnehagar burde forenklast og ikkje kreve så mykje arbeid som i dag.»

4.4 Departementets vurdering og forslag

I Meld. St. 7 (2009–2010) er det lagt føringer om at det ikke skal innføres statlig tilsyn med nye kommunale plikter før dette har vært gjenstand for grundig vurdering. Departementet redegjør i det følgende for vurderinger om kommunens adgang til å bruke økonomiske reaksjonsmidler skal omfattes av det statlige tilsynet.

Når det gjelder endringene i § 16, følger det av Prop. 98 L (2011–2012) side 31 at «endringene i § 16 utvider ikke kommunens ansvar som tilsynsmyndighet, men presiserer tilsynsbestemmelsen på en måte som er nødvendig etter omleggingen av finansieringsordningen i barnehagesektoren. De foreslåtte endringene er en naturlig konsekvens av den foreslåtte formålsbestemmelsen i § 14 a og oppfølgingen av denne.»

Departementet ser at proposisjonen kan fremstå som noe uklar i spørsmålet om lovfestingen av adgangen til å anvende økonomiske reaksjonsmidler innebar innføring av nye kommuneplikter. Det følger av proposisjonen at kommunen også etter tidligere rett hadde hjemmel til å avkorte tilskuddet til den ikke-kommunale barnehagen og hjemmel til å føre tilsyn med de økonomiske forholdene i de ikke-kommunale barnehagene. Etter tidligere § 6 i forskrift om likeverdig behandling ved tildeling av offentlig tilskudd til ikke-kommunale barnehager (forskriften), kunne kommunen redusere tilskuddet dersom nærmere angitte vilkår var oppfylt. Videre er det grunn til å påpeke at kommunen også før lovendringen i 2013 hadde hjemmel til å føre tilsyn med de økonomiske forholdene i de ikke-kommunale barnehagene.

Forskriften § 6 og barnehageloven § 16 rettet seg begge mot kommunen som barnehagemyndighet. Det betyr at fylkesmannen før lovendringen i 2013 hadde hjemmel til å føre tilsyn med kommunens praktisering av avkortingsregelen i forskriften § 6 og hjemmel til å føre tilsyn med kommunens praktisering av det kommunale tilsynet.

Departementet anser at det gjennom vedtak av nytt tredje ledd i § 16 og ny § 16 a ikke ble innført noen nye kommuneplikter. Det sentrale i de nye bestemmelsene var at kommunen fikk en lovfestet hjemmel til å anvende økonomiske reaksjonsmidler.

Departementet mener det er hensiktsmessig at fylkesmannen har mulighet til å føre tilsyn med kommunens bruk av økonomiske reaksjonsmidler. Departementet har merket seg at Fylkesmannen i Hedmark har gitt høringsuttalelse om at det ikke er nødvendig med en hjemmel for å føre tilsyn med kommunens reaksjonsmidler så lenge barnehagen har klagerett på kommunens vedtak. Departementet vil bemerke til dette at avkorting av tilskudd er en streng reaksjon som vil kunne få store negative konsekvenser for den aktuelle ikke-kommunale barnehagen. For å ivareta rettssikkerheten til de ikke-kommunale barnehagene vil det være en fordel at fylkesmannen har anledning til å kontrollere kommunens praksis for bruk av økonomiske reaksjonsmuligheter. Ved å kunne føre tilsyn med kommunens praksis på dette området kan fylkesmannen fange opp lovstridig praksis eller oppfatning i forkant av en konkret sak og bidra til korrekt rettsetterlevelse i fremtidige saker.

Bakgrunnen for de nye lovreglene om bruk av det kommunale tilskuddet og foreldrebetalingen var å sikre at ressursene ble brukt i tråd med formålet og kom barna i barnehagen til gode. For å oppnå dette er det en forutsetning at kommunene er bevisste på sin tilsynsrolle og aktivt kontrollerer bruken av tilskuddet. Departementets erfaring er at kommunene i liten grad fører tilsyn med de ikke-kommunale barnehagenes bruk av det kommunale tilskuddet. En rapport fra Agenda Kaupang fra 2013 om erfaringene med likebehandling av kommunale og private barnehager viser at de utvalgte kommunene ikke har benyttet reglene om avkortning av tilskuddet1. Det innebærer at det er en fare for at tilskuddet ikke brukes i tråd med formålet. Fylkesmannens hjemmel til og praksis med å føre tilsyn med kommunens bruk av økonomiske reaksjonsmidler vil øke kommunens bevissthet og kompetanse om adgangen til å kontrollere bruken av tilskuddet.

For øvrig vises det til departementet vurderinger i Meld. St. 7 (2010–2011), hvor det fremkommer at for å sikre et barnehagetilbud av god kvalitet, er det nødvendig og viktig med et statlig tilsyn med alle kommunepliktene.

Vurderingen av at det statlige tilsynet også omfatter kommunens bruk av økonomiske reaksjonsmidler, innebærer at merknad til § 16 i Prop. 98 L (2011–2012), der det heter at «Fylkesmannens tilsyn med kommunen som barnehagemyndighet etter barnehageloven § 9 vil etter lovforslaget ikke omfatte kommunens virksomhet etter § 16 tredje ledd», ikke lenger vil være gjeldende for forståelsen av §§ 9 og 16.