9 Tidsgrense for lagring av befruktede egg
9.1 Gjeldende rett
Etter bioteknologiloven § 2-16 andre ledd skal befruktede egg destrueres eller avgis til opplæring, kvalitetssikring eller forskning etter fem års lagring. Lovens tidsgrense for oppbevaring av befruktede egg er ikke den samme som for ubefruktede egg. I § 2-17 er grensen for lagring av ubefruktede egg satt til «så lenge hensynet til kvinnen som har avgitt materialet, tilsier det og det kan anses medisinsk forsvarlig.»
Den europeiske menneskerettighetsdomstol har de senere årene gått mer i retning av å vektlegge retten til rådighet over egne befruktede egg relatert til EMK artikkel 8.
Dommen Nedescu mot Romania av 16. januar 2018 gjaldt et par som mente at deres rettigheter etter EMK artikkel 8 ble krenket fordi de ikke fikk tilgang til sine lagrede befruktede egg (embryo), og at de dermed ble hindret i å få et barn til. Embryoene var blitt beslaglagt av påtalemyndighetene i 2010 i forbindelse med etterforskning av klinikken der embryoene var lagret. Paret fikk ikke tilgang til embryoene til tross for at de hadde en rettslig kjennelse for dette. EMD kom til at parets rett til privatliv etter artikkel 8 var krenket og at myndighetene ikke hadde hjemmel i lov for en slik inngripen. I avsnitt 70 uttaler EMD bl.a:
«In the present case the Court considers that the joint parental project of the applicants, who wish to have a child by making use of assisted procreation using their own embryos is an intimate aspect of their private life».
I avsnitt 72 fremgår det videre:
«The applicants’ complaint concerned the refusal by the various administrative authorities to actually carry out the return of the remaining embryos that had been created at the S. Clinic, despite orders from the judicial authorities, which in turn prevented them from the possibility of having another child.»
Videre fremgår det at avsnitt 75 og 76:
«In view of the above considerations, the Court finds that preventing the applicants from retrieving their embryos as ordered by the High Court of Cassation constituted an interference with their right to respect for their private life.
(b) Compliance with Article 8 § 2.
Such an interference will be contrary to Article 8 unless it is «prescribed by law», pursues one or more of the legitimate aims set out in paragraph 2 and is «necessary in a democratic society.»
En tidligere EMD dom, dommen Knecht mot Romania av 2. oktober 2012 omhandler en lignende sak. Saken var reist av Knecht som hadde embryoer som var lagret i samme klinikk som søkerne i Nedescu-saken. Retten la i denne saken til grunn at selv om myndighetens beslag måtte anses å være et inngrep i Knechts rett til respekt for privatlivet, hadde inngrepet vært i samsvar med kravene i artikkel 8 (2). Myndighetenes tiltak var begrunnet i å forebygge kriminalitet og beskytte helse og moral og andres rettigheter og friheter.
I motsetning til i Knechtsaken, legger EMD i Nedescu-saken ikke avgjørende vekt på selve beslaget av embryoene. I Nedescu-saken er det de ulike administrative myndighetenes unnlatelse av å returnere de gjenværende embryoene som var lagret i klinikken som er sakens kjerne. Dette til tross for pålegg fra en rettsinstans. Det var dette som hindret paret fra muligheten til å få et barn til.
9.2 Andre land
I Sverige er den lovfestede oppbevaringstiden også fem år, men paret kan søke Socialstyrelsens rettslige råd om dispensasjon dersom det foreligger gode grunner for det. Danmark har siden 2006 hatt en fem års-regel for oppbevaring av både befruktede og ubefruktede egg. Oppbevaringstiden kan imidlertid forlenges ved alvorlig sykdom, men bare inntil kvinnen fyller 46 år. Det er den ansvarlige legen som treffer beslutningen om forlenget lagringstid.
9.3 Meld. St. 39 (2016–2017) og Stortingets behandling
I stortingsmeldingen redegjør departementet for problemstillinger knyttet til tidsgrensen på fem år for lagring av befruktede egg. Det er blant annet vist til at Helsedirektoratet har uttrykt at lagringstiden for noen par kan være for kort. I Meld. St. 39 (2016–2017) kapittel 4 fremgår det bl.a. følgende:
«Det kan gjelde par som har fått barn med ferske egg, deretter søsken fra lagrede befruktede egg og som ønsker ytterligere søsken fra samme egguttak. Et annet eksempel kan være par hvor kvinnen blir syk av for eksempel kreft etter egguttak og som må gjennomgå behandling som vil gjøre henne infertil. Dersom hun ønsker å benytte de lagrede befruktede eggene når hun er frisk igjen, kan hun risikere at lagringstiden har oversteget den lovbestemte grensen på fem år.
I følge Helsedirektoratet har klinikker ved flere anledninger vært nødt til å destruere befruktede egg som par har ønsket å benytte, men ikke rukket å benytte seg av før tidsfristen på fem år. Etter destruksjon må parene gjennomgå ny behandling med egguthenting.
I følge Helsedirektoratet er det i dag ikke medisinske grunner som tilsier at befruktede egg som har vært lagret mer enn fem år ikke kan benyttes til assistert befruktning. Dagens nedfrysningmetoder gjør det mulig å lagre befruktede egg i nærmest ubegrenset tid uten at kvaliteten forringes.»
I meldingen foreslo departementet at det skal vurderes om loven skal endres slik at det åpnes for at Helsedirektoratet etter søknad i enkelte særtilfelle kan gi dispensasjon til å utvide lagringstiden for befruktede egg. Det ble også foreslått at det skal vurderes om loven skal endres slik at den generelle lagringstiden for befruktede egg utvides noe.
Et flertall i helse- og omsorgskomiteen (medlemmene fra Arbeiderpartiet, Fremskrittspartiet, Sosialistisk Venstreparti og Venstre) foreslo i Innst. 273 S (2017–2018) å oppheve femårsgrensen og la faglige årsaker ligge til grunn for lengden på lagringstiden for både befruktede egg og ubefruktede egg. Et annet flertall i komiteen (medlemmene fra Arbeiderpartiet, Høyre, Fremskrittspartiet og Venstre) foreslo at grensen for hvor lenge man kan oppbevare nedfryste egg etter assistert befruktning må vurderes.
I Granavolden-plattformen fremgår det at regjeringen vil etablere ordninger for å utvide lagringstiden for befruktede egg.
9.4 Forslag i høringsnotatet
I høringsnotatet foreslo departementet å fjerne forbudet mot å lagre befruktede egg lenger enn fem år. Samtidig ble det foreslått at befruktede egg bare kan oppbevares så lenge hensynet til parets behov for assistert befruktning tilsier det, og det kan anses medisinsk forsvarlig. Offentlige sykehus skulle imidlertid kunne fastsette en kortere oppbevaringstid ut fra ressurs- og nyttehensyn.
Videre ble det foreslått at befruktede egg skal destrueres eller avgis til opplæring, kvalitetssikring eller forskning etter dette. Det ble også foreslått at befruktede egg kan destrueres eller avgis til opplæring, kvalitetssikring eller forskning på et tidligere tidspunkt dersom paret samtykker til det.
9.5 Høringsinstansenes syn
Forslaget har fått bred støtte i høringen. Helsetilsynet, Bioteknologirådet, Senter for medisinsk genetikk, NTNU, St. Olavs hospital HF, Oslo universitetssykehus HF, Fertilitetsavdelingen ved Sykehuset Telemark HF, Den norske jordmorforening, Norsk gynekologisk forening, Norsk sykepleierforbund, NITO, Norges kristelige legeforening, Ønskebarn, Human Etisk forbund, Kvinnefronten, Menneskeverd, Norsk kvinnesaksforening og Ung kreft er blant høringsinstansene som er positive til forslagene.
Bioteknologirådet uttaler:
«Et samlet Bioteknologiråd er enig med departementets forslag om å utvide lagring av befruktede egg. Siden det ikke er medisinske begrunnelser som ligger bak fem års regelen, mener disse medlemmene at utvidet lagring kan hjelpe par som av ulike grunner har behov for utvidet lagring. Bioteknologirådet viser til forslag til revidert § 2-16 og stiller spørsmål om hvorfor det kun er offentlige sykehus som kan fastsette en kortere lagringstid.»
Oslo universitetssykehus HF uttaler:
«OUS støtter forslaget om å fjerne forbudet mot å lagre befruktede egg lenger enn 5 år, slik at par som av ulike grunner ikke har fått brukt egget før fristens utløp kan få benytte lagret befruktet egg og ikke starte prosessen (om mulig) på nytt. OUS støtter forslaget om at offentlige sykehus begrunnet i ressurs- og nyttehensyn kan fastsette en kortere lagringstid.»
Ung kreft uttaler:
«Ung Kreft har lenge ønsket endring av dette lovverket, vedrørende utvidet lagring av befruktede egg. Par som av ulike grunner velger å fryse ned befruktede egg kan i mange tilfeller bruke mer enn fem år på å bli friske eller bli klare for å få barn. Ved for eksempel tilbakefall av kreft, kan kreftforløpet i seg selv ta mer enn fem år. Etter det trenger pasienten tid til rekonvalesens og rehabilitering. Fem års lagring av befruktede egg er i mange tilfeller alt for kort tid, og mange får aldri sjansen til å benytte seg av det nedfryste materialet. Ung Kreft mener at man bør kunne oppbevare befruktede egg så lenge paret selv måtte ønske, og så lenge det er medisinsk forsvarlig. Det vil naturligvis være en øvre aldersgrense for når man kan få assistert befruktning, og vi mener at dette heller bør være grensen for hvor lenge befruktede egg kan oppbevares.»
Helsedirektoratet støtter forslaget om å fjerne femårsgrensen, men foretrekker heller en hovedregel med lik oppbevaringstid for alle, uavhengig av hvilken klinikk man behandles ved. Videre mener direktoratet at det bør være en mulighet for behandlende lege til å bestemme at lagringstid kan utvides i enkelte tilfeller, når det er behov for det.
Helsedirektoratet uttaler:
Etter forslaget er det «parets behov» som vil være avgjørende for lagringstiden, og dersom paret ikke lenger har behov er det ikke lenger tillatt for virksomheten å oppbevare eggene. Etter det vi kan forstå, medfører dette at klinikkene må ha et system for å holde oversikt over det enkelte parets behov for assistert befruktning for at lagring av eggene skal være tillatt. Hvis paret ikke samtykker til destruksjon/avgivelse av eggene, vil lagringstiden være en konkret skjønnsmessig vurdering da de eneste objektive kriteriene for at parets behov for assistert befruktning opphører er om paret slutter å være et par, eller om kvinnen runder en øvre aldersgrense for å få behandling.
Departementet foreslår at offentlige sykehus ut fra en prioriteringsvurdering kan fastsette en kortere lagringstid enn parenes behov tilsier. Direktoratet er enig i at en regel som gir adgang til ubegrenset lagring, kan være ressurskrevende for helsevesenet, og støtter at offentlige sykehus kan tilpasse dette noe ut fra ressursmessige hensyn. Bestemmelsen kan forstås som en mulighet for sykehusene til å fastsette egne retningslinjer for hvor lenge befruktede egg kan oppbevares, for eksempel en femårsgrense eller til et visst antall barn er født. Det vil gi en viss forutberegnelighet både for de offentlige klinikkene og for parene. I høringsnotatet er det imidlertid uttalt at bestemmelsen er ment å åpne for unntak i «særlige tilfeller», noe som tilsier at dette er en vurdering som skal gjøres for det enkelte par. Ut fra den foreslåtte lovteksten er det uklart hva offentlige sykehus skal legge mest vekt på ved vurdering av lagringstid, parets behov eller ressurs- og nyttehensyn ved sykehuset? Det er heller ikke angitt en minste lagringstid, og slik vi leser forslaget, vil befruktede egg ved offentlige sykehus kunne lagres betydelig kortere enn 5 år, om ressurshensyn taler for det.
Offentlige klinikker vil etter lovendringen kunne lagre befruktede egg så kort eller så lenge de mener er fornuftig ut ifra ressurshensyn, mens private klinikker skal lagre de befruktede eggene så lenge paret har behov for det. Helsedirektoratet mener dette vil kunne gi ulikhet i behandlingstilbudet, hvor enkelte vil kunne oppleve å få en bedre tjeneste ved private klinikker.
Helsedirektoratet tar også opp et annet spørsmål:
«Departementet foreslår å endre § 3-2 tredje ledd, slik at forbudet mot å sette befruktede egg som har vært gjenstand for forskning inn i en kvinne, nå også skal gjelde for kjønnsceller som har vært gjenstand for forskning. Helsedirektoratet støtter presiseringen, men slik setningen er formulert, er den tvetydig. I verste fall kan den tolkes som at befruktede egg ikke må settes inn i en kvinne, men skal destrueres. For å unngå tvetydighet, bør setningen skrives om. Språkrådet anbefaler eksempelvis: Befruktede egg som har vært gjenstand for forskning, og kjønnsceller som har vært gjenstand for forskning, må ikke settes inn i en kvinne, men skal destrueres. Befruktede egg som har vært gjenstand for forskning, må ikke settes inn i en kvinne, men skal destrueres. Det samme gjelder kjønnsceller som har vært gjenstand for forskning.»
9.6 Departementets vurderinger og forslag
Departementet viderefører i hovedsak forslaget om å oppheve femårsgrensen for lagring av befruktede egg. Dagens grense på fem år og krav om destruksjon eller avgivelse til opplæring, kvalitetssikring og forskning kan føre til uheldige konsekvenser for par som ønsker å benytte seg av sine lagrede befruktede egg. Det samme gjelder kvinner som etter et samlivsbrudd kan ha nytte av at det befruktede egget – som er befruktet med donorsæd – lagres videre. Etter departementets vurdering bør det ikke være slik at lagrede befruktede egg som kunne ha vært benyttet, destrueres.
Det har heller ikke vært lovgivers intensjon at befruktede egg som kan brukes skal destrueres. Den siste utvidelsen av lagringstid fra tre til fem år trådte i kraft 1. januar 2004. Denne utvidelsen av lagringsgrensen ble av lovgiver først og fremst begrunnet med medisinskfaglige hensyn. Det vises til komiteens merknader i Innst. O. nr 16 (2003–2004) s. 21:
«Lagringstiden er etter komiteens syn ikke et spørsmål av etisk karakter når først lagring aksepteres i lovgivingen, men et spørsmål om hvorvidt eggene ved lagring tar skade av å lagres eller ikke. Når nye metoder medfører at eggene kan lagres lenger, finner komiteen det rimelig at lagringstiden utvides.»
Etter departementets vurdering er slike hensyn ikke lenger relevante på grunn av den teknologiske utviklingen.
Videre har, som nevnt over, EMDs praksis de senere årene gått mer i retning av å vektlegge retten til rådighet over egne befruktede egg etter EMK artikkel 8. En mer fleksibel regulering av lagringstiden for befruktede egg vil således harmonere med rettsutviklingen på EMK området.
Den nye tidsgrensen for lagring bør imidlertid utformes på en annen måte enn det som var foreslått i høringsnotatet. Forslaget var at «befruktede egg bare kan oppbevares så lenge hensynet til parets behov for assistert befruktning tilsier det og det kan anses medisinsk forsvarlig». Som Helsedirektoratet påpeker kan fokusering på parets behov gi en regel om lagringstid som er krevende å praktisere. Videre vil regelen skape tvil når lagringen er begrunnet i muligheten for assistert befruktning med ny partner. Det vises i denne forbindelse til kapittel 10, der det klargjøres at et befruktet egg der det er brukt donorsæd kan benyttes med en ny partner. Det er behovet til den kvinnen egget stammer fra som må være styrende for lagringstiden. Dette behovet vil som hovedregel vare til kvinnen er fylt 46 år, jf. forslaget om aldersgrense i kapittel 7. Departementet mener derfor at loven bør pålegge lagring til kvinnen er fylt 46 år, noe som også vil gi en regel som er enkel å praktisere.
Departementet viderefører forslaget om at lagringstiden kan være kortere etter samtykke. I høringsforslaget var det satt krav om samtykke fra paret. Departementet mener imidlertid det må være tilstrekkelig med samtykke fra kvinnen egget stammer fra. Det må være denne kvinnen som tar stilling til at det ikke lenger er aktuelt å sette inn det befruktede egget, verken nå eller i framtiden.
Forslaget om at befruktede egg fortsatt skal destrueres eller avgis til opplæring, kvalitetssikring eller forskning etter at lagringstiden er over, videreføres også.
Ressurshensyn, vurdert mot nytten, kan imidlertid tilsi en kortere oppbevaringstid enn til kvinnen har fylt 46 år. Virksomheten bør derfor ut fra slike hensyn kunne sette en kortere lagringstid. I slike tilfeller er det viktig at grensen ikke er absolutt, men åpner for unntak i særlige tilfeller. Videre må parene få god informasjon om lagringstid og tidspunktet for destruksjon. I høringen foreslo departementet at denne muligheten ble forbeholdt offentlige sykehus. Bioteknologirådet og Helsedirektoratet har i høringen stilt spørsmål om hvorfor det kun er offentlige sykehus som er gitt denne muligheten. Departementet ser ikke noen grunn til at ikke private sykehus også skal ha en slik mulighet. Departementet foreslår derfor å justere ordlyden i lovforslaget som var på høring og erstatte «offentlige sykehus» med «virksomhet». Det er naturlig at lengden på lagringstiden vil være en del avtalen mellom den private virksomheten og paret som ønsker assistert befruktning.
Helsedirektoratet peker på at adgangen til å sette en kortere lagringstid kan føre til at sykehusene setter en kortere lagringstid enn det som gjelder i dag og at det vil gå ut over parene som vil lagre befuktede egg.
Departementet har ikke ment at regelen skal åpne for å gå under dagens grense på fem år. Departementet foreslår derfor at loven presiserer at virkomheten ikke i noe tilfelle kan sette en grense som er lavere enn fem år.
Departementet foreslår videre å oppheve bestemmelsen i dagens § 2-16 tredje ledd om at lagrede befruktede egg ikke skal benyttes til reproduksjon når kvinnen eller mannen i paret som har søkt om assistert befruktning, er død eller ikke lenger har samtykkekompetanse. Se nærmere omtale i kapittel 10.
Departementet følger også opp Helsedirektoratets innspill til departementets forslag om at kjønnsceller også omfattes av bioteknologiloven § 3-2 tredje ledd. Det foreslås at ordlyden endres til følgende: «Befruktede egg som har vært gjenstand for forskning, og kjønnsceller som har vært gjenstand for forskning, må ikke settes inn i en kvinne, men skal destrueres.»