4 Forholdet til Grunnloven og menneskerettighetene
Ved utformingen av alminnelig lovgivning må staten holde seg innenfor de grenser som trekkes opp av Grunnloven og internasjonale menneskerettskonvensjoner. Etter departementets syn ligger lovutkastet godt innenfor de rammene Grunnloven og menneskerettskonvensjonene setter.
De mest sentrale konvensjonene er Den europeiske menneskerettskonvensjon 4. november 1950 (EMK) og FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter 16. desember 1966 (SP), som begge ble gjennomført i norsk rett ved lov 21. mai 1999 nr. 30 om styrking av menneskerettighetenes stilling i norsk rett (menneskerettsloven), jf. § 2. Konvensjonene skal ved motstrid gå foran bestemmelser i annen norsk lovgivning, jf. § 3.
4.1 Retten til privatliv
Grunnloven § 102 første ledd første punktum lyder:
«Enhver har rett til respekt for sitt privatliv og familieliv, sitt hjem og sin kommunikasjon».
Bestemmelsen ble innført i forbindelse med grunnlovsreformen i 2014, og bygger blant annet på EMK art. 8 og SP art. 17. Grunnloven § 102 skal tolkes i lys av de nevnte konvensjonsbestemmelsene, jf. Rt. 2015 s. 93 avsnitt 57.
En sentral side av retten til privatliv er individets rett til å bestemme over egne personopplysninger. Den foreslåtte ordningen vil gi Statens helsetilsyn muligheten til å innhente taushetsbelagte og sensitive opplysninger knyttet til enkeltpersoner, uten samtykke fra disse. Dette vil innebære et inngrep i enkeltindividets rett til vern av sitt privatliv etter Grunnloven § 102.
Til forskjell fra EMK artikkel 8, er ordlyden i grunnlovsbestemmelsen taus om adgangen til å begrense retten til privatliv. Høyesterett har imidlertid lagt til grunn at det er tillatt å gripe inn i rettighetene etter første ledd første punktum, dersom inngrepet har tilstrekkelig hjemmel, forfølger et legitimt formål og er forholdsmessig, jf. Rt. 2015 s. 93 avsnitt 60.
Ved vedtakelse av den foreslåtte loven vil vilkåret om tilstrekkelig lovhjemmel være oppfylt. Formålet med inngrepet er å avdekke svikt i barnevernets håndtering av saker om akuttplassering og saker om omsorgsovertakelse, hvilket må anses å være et legitimt formål.
Departementet har vurdert om inngrepet vil være et forholdsmessig inngrep for å nå dette formålet. I forholdsmessighetsvurderingen ligger det at inngrepet ikke må gå mer utover hensynene bak retten til privatliv enn hva som er nødvendig for å ivareta det aktuelle og legitime formålet bak inngrepet.
Det er på det rene at innhenting og analyse av det aktuelle materialet i seg selv er egnet til å nå målet. Inngrepet skal imidlertid ikke gå lenger enn det som er nødvendig for å oppnå formålet. Det må derfor vurderes om formålet kan oppnås ved tiltak som ikke er, eller er mindre, inngripende overfor enkeltpersonene opplysningene gjelder.
Departementet legger til grunn at verken anonymisering eller samtykke vil være tilstrekkelig som hjemmelsgrunnlag for å sikre Statens helsetilsyn tilgang til nødvendige opplysninger. Departementet anser derfor både anonymisering og samtykke som uegnet for å oppnå formålet.
Departementet mener at inngrepet i retten til privatliv i Grunnloven § 102 ikke går lenger enn det som er nødvendig for å utføre gjennomgangen. Dette begrunnes blant annet med at den særskilte adgangen til å gi opplysninger til Statens helsetilsyn i forbindelse med gjennomgangen kun skal gjelde i en tidsbegrenset periode. Departementet vil også understreke at Statens helsetilsyns samlede funn om barnevernets håndtering av saker ikke skal identifisere enkeltpersoner.
Departementet vil også vise til at gjennomgangen kan bidra til viktig kunnskap og kan ha stor samfunnsmessig betydning, se blant annet kapittel 5. Det må tillegges stor vekt at gjennomgangen vil gi kunnskap om svikt, hva som eventuelt svikter og hvorfor det svikter i barnevernets håndtering av saker om akuttplassering og saker om omsorgsovertakelse.
Etter en samlet helhetsvurdering mener departementet at inngrepet i Grunnloven § 102 er forholdsmessig og at lovforslaget ikke er i strid med Grunnloven § 102.
4.2 Forholdet til uskyldspresumsjonen
Statens helsetilsyn skal gjennomgå et utvalg saker om akuttplassering og omsorgsovertakelse etter barnevernloven. Sakene kan inneholde opplysninger om straffbare forhold. Statens helsetilsyn vil potensielt kunne komme til å gjennomgå saker der det foreligger fellende dom, frifinnende dom og potensielt saker som ikke har blitt behandlet for domstolene. Dette reiser enkelte problemstillinger i forhold til Grunnloven § 96.
Grunnloven § 96 annet ledd lyder:
«Enhver har rett til å bli ansett som uskyldig inntil skyld er bevist etter loven».
Bestemmelsen kom inn i Grunnloven ved revisjon i mai 2014. Høyesterett har lagt til grunn at bestemmelsen «grunnlovfester innholdet i SP artikkel 14 nr. 2 og EMK art. 6 nr. 2», jf. Rt. 2014 s. 1161 avsnitt 29. Innholdet og rekkevidden av Grunnloven § 96 annet ledd skal fastlegges i lys av disse internasjonale forpliktelsene, jf. Rt. 2014 s. 1292 avsnitt 14.
Presumsjonen om uskyld rommer flere regler og prinsipper. I denne sammenheng er det to regler som er særlig relevante. Den første er begrensninger med hensyn til uttalelser om straffeskyld før det foreligger en avgjørelse av skyldspørsmålet, og den andre er begrensninger med hensyn til uttalelser om straffeskyld etter at det er avsagt frifinnende dom i en straffesak.
Disse to reglene legger begrensninger på uttalelser som offentlige myndigheter kan komme med, se bl.a. Den europeiske menneskerettsdomstol (EMD) sin dom Allenet De Ribemont mot Frankrike (1995) para. 36.
I de tilfeller hvor det ikke foreligger en avgjørelse av skyldspørsmålet vil det kunne utgjøre en krenkelse av uskyldspresumsjonen dersom offentlige myndigheter uttaler seg på en måte som er skyldkonstaterende, se EMDs dom Böhmer mot Tyskland (2002) para. 54. Hvorvidt en uttalelse gir uttrykk for en skyldkonstatering må bero på en konkret vurdering hvor selve ordbruken vil være sentral.
I de tilfeller hvor det foreligger endelig frifinnelse i en sak skal offentlige myndigheter avstå fra å komme med uttalelser som er egnet til å så tvil om frifinnelsen. Hvorvidt uttalelsen er av en slik karakter må vurderes konkret, og selve ordbruken vil være et sentralt moment.
Statens helsetilsyn skal ikke vurdere hvorvidt straffbare forhold har blitt begått. Videre skal Statens helsetilsyn ikke uttale seg skyldkonstaterende i tilfeller hvor det ikke foreligger en endelig avgjørelse av skyldspørsmålet, og Statens helsetilsyn skal ikke komme med uttalelser som kan så tvil om riktigheten av en frifinnende dom. Dette gjelder både for utformingen av den endelige rapporten, men også for uttalelser i andre sammenhenger. For øvrig er enhver som utfører tjeneste eller arbeid for Statens helsetilsyn etter denne loven underlagt taushetsplikt, hvilket begrenser adgangen til å uttale seg om taushetsbelagte opplysninger.
På denne bakgrunn legger departementet til grunn at gjennomgangen vil bli gjennomført på en måte som ikke krenker uskyldspresumsjonen, jf. Grunnloven § 96 annet ledd.
4.3 Forholdet til Grunnloven § 97
Grunnloven § 97 lyder:
«Ingen lov må gis tilbakevirkende kraft».
Bestemmelsen inneholder et generelt forbud mot å gi lover tilbakevirkende kraft til skade for borgerne. Kjerneområdet for bestemmelsen er vern mot lovgivning som knytter nye byrder til handlinger eller begivenheter som fant sted før lovendringen. Etter omstendighetene vil også inngrep i etablerte rettigheter og posisjoner med virkning fremover i tid kunne rammes av bestemmelsen. Den sistnevnte formen kalles gjerne uegentlig tilbakevirkning.
Som det fremkommer av lovutkastet § 2 foreslår departementet at enhver uten hinder av taushetsplikt kan gi de opplysninger som er nødvendig for at Statens helsetilsyn kan utføre arbeidet med å gjennomgå saker om akuttplassering og omsorgsovertakelse etter barnevernloven. Enkeltpersonen som den taushetsbelagte informasjonen gjelder kan ha hatt en forventning om konfidensialitet. Det er ikke gitt at en slik forventning om konfidensialitet gir grunnlag for etablering av en rettighet etter Grunnloven § 97. Uansett hvilken konklusjon som trekkes om dette, er der ikke noe absolutt forbud mot inngrep i etablerte rettigheter.
Det følger av Rt. 1996 s. 1415 (Borthen) at det bare er «klart urimelig eller urettferdig» tilbakevirkning som rammes av Grunnloven § 97. Det må foretas en interesseavveining mellom hensynet til den som rammes av inngrepet og de samfunnsmessige hensyn som ligger til grunn for inngrepet. I Borthen-dommen uttales følgende om den konkrete avveiningen:
«Inn i avveiningen vil blant annet komme hvilke rettigheter eller posisjoner inngrepet gjelder, hvilket grunnlag den enkelte eller en gruppe har for sine forventninger, om inngrepet er plutselig og betydelig og om fordelingen av byrdene rammer den enkelte eller en gruppe særlig hardt».
Denne rettsoppfatningen er lagt til grunn i en rekke dommer, se bl.a. Rt. 2013 s. 1345 avsnitt 94 flg.
I den konkrete avveiningen tar departementet utgangspunkt i at taushetsplikt er et vesentlig gode for den som opplysningene gjelder, og et viktig element for tillit mellom innbyggerne og utøvere av en rekke profesjoner.
Samtidig legger departementet vekt på at inngrepet er begrenset ved at det kun er Statens helsetilsyn som gis tilgang til opplysningene og at enhver som utfører tjeneste eller arbeid for Statens helsetilsyn etter denne loven skal ha taushetsplikt i medhold av barnevernloven § 6-7, jf. forvaltningsloven §§ 13 til 13 e, eller i medhold av strengere regler om taushetsplikt. På dette grunnlag mener departementet at tilgangen til opplysninger ikke medfører et betydelig inngrep i den enkeltes forventning om konfidensialitet. Formålet med gjennomgangen av barnevernssaker sett i forhold til inngrepet medfører etter departementets syn at inngrepet ikke er «klart urimelig eller urettferdig».
Departementet mener på denne bakgrunn at lovforslaget ikke rammes av tilbakevirkningsforbudet i Grunnloven § 97.
4.4 Bruk som bevis i senere straffesak eller sivil sak
Departementet foreslår å innta en lovbestemmelse som forbyr bruk av opplysninger gitt til Statens helsetilsyn i forbindelse med gjennomgangen som bevis i en senere straffesak eller sivil sak mot den som har gitt opplysningene.
En slik bestemmelse er ikke rettslig påkrevd av hensyn til vernet mot tvungen selvinkriminering, da det ikke foreligger noen forklaringsplikt overfor Statens helsetilsyn, og således ikke et tvangselement.
Den klare hovedregelen i både straffesaker og sivile saker er fri bevisføring og at enhver har vitne- og forklaringsplikt for domstolen. Unntak fra hovedregelen krever rettslig grunnlag og må begrunnes. Slike unntak finnes bl.a. i tvisteloven kapittel 22 og straffeprosessloven kapittel 10 i form av bevisfritak og bevisforbud.
Tvisteloven § 22-3 og straffeprosessloven § 118 oppstiller et bevisforbud mot opplysninger som er underlagt lovbestemt taushetsplikt. Bestemmelsene vil i utgangspunktet omfatte opplysningene gitt til Statens helsetilsyn. Likevel modifiseres bevisforbudene vesentlig av unntak i bestemmelsene. Departementet har vurdert om bestemmelsene gir tilstrekkelig vern for å sikre at Statens helsetilsyn får best mulig tilgang til opplysninger, og er kommet til at det ikke er tilfelle på grunn av bestemmelsenes vide unntak. Departementet har derfor foreslått en absolutt regel om bevisforbud.
Departementet er av den oppfatning at det i mangel av en slik lovbestemmelse vil være en risiko for at flere avstår helt eller delvis fra å gi opplysninger, for eksempel i frykt for erstatningssøksmål eller strafferettslige sanksjoner.
En bestemmelse som verner mot at opplysninger gitt til Statens helsetilsyn i forbindelse med gjennomgangen kan brukes som bevis i senere straffesak eller sivil sak, kan fremme trygghet og vilje til å gi fullstendige opplysninger. Departementet anser lovbestemmelsen som et nødvendig virkemiddel for å sikre at Statens helsetilsyn får best mulig tilgang til opplysninger, og at forklaringene som gis er mest mulig fullstendige.
Hensynet til å fremme viljen til å forklare seg fritt var også et bakenforliggende hensyn ved innføring av tilsvarende bestemmelse for Olsen-utvalget (2009–2010), se § 5 i lov om utvalg som skal undersøke forhold knyttet til at personer med kjent psykiske lidelse har tatt liv, jf. Ot.prp. nr. 90 (2008–2009) punkt 9.1 og Barnevoldsutvalget, se lov om informasjonstilgang m.m. for Barnevoldsutvalget § 6, jf. Prop. 87 L (2015–2016) punkt 6.5.
Hensynet til å skaffe til veie opplysninger må avveies mot at en slik lovbestemmelse i ytterste konsekvens kan medføre at straffbare og straffverdige handlinger som samfunnet har en berettiget interesse i å reagere mot, ikke lenger kan straffes.
Slik lovforslaget er utformet i § 3 taler mye for at denne motforestillingen vil ha liten praktisk relevans. Enhver som utfører arbeid eller tjeneste for Statens helsetilsyn har taushetsplikt om de opplysninger de får i forbindelse med gjennomgangen, og har kun en begrenset adgang til å gi opplysninger videre. Departementet påpeker for øvrig at formålet med Statens helsetilsyns arbeid er å få kunnskap om barnevernets håndtering av saker om akuttplassering og omsorgsovertakelse, avdekke svikt, eventuelt hva som svikter og hvorfor det svikter, og ikke å vurdere mulig straffeansvar.
Departementet understreker for øvrig at den foreslåtte bestemmelsen om bevisforbud knytter seg til den enkelte som gir opplysninger, og kun til opplysninger som gis til Statens helsetilsyn i forbindelse med gjennomgangen. Det er kun overfor denne personen at opplysningene ikke kan brukes i en eventuell senere straffesak eller sivil sak i henhold til den foreslåtte bestemmelsen. Opplysninger som gjelder andre personer eller institusjoner enn den som forklarer seg i forbindelse med gjennomgangen, skal ikke nektes som bevis i en senere straffesak eller sivil sak i henhold til den foreslåtte bestemmelsen.
På bakgrunn av dette foreslår departementet å gi en lovbestemmelse som uttrykkelig hindrer bruk av opplysninger gitt til Statens helsetilsyn i forbindelse med gjennomgangen som bevis i en senere straffesak eller sivil sak mot den som har gitt opplysningene.