3 Gjeldende rett

3.1 Utvisning av utlendinger som ikke er omfattet av EØS-regelverket

Adgangen til å utvise utlendinger som ikke er omfattet av EØS-avtalen er regulert i utlendingsloven kapittel 8.

Utvisning av utlendinger uten oppholdstillatelse er regulert i § 66. Bestemmelsens første ledd innledningen og bokstav b og c om utvisning på grunn av ilagt straff, lyder slik:

«En utlending uten oppholdstillatelse kan utvises

[…]

• b) når utlendingen for mindre enn fem år siden i utlandet har sonet eller er ilagt straff for et forhold som etter norsk lov kan føre til fengselsstraff. Tilsvarende gjelder ved en ilagt særreaksjon som følge av et straffbart forhold som nevnt,

• c) når utlendingen her i riket er ilagt straff eller særreaksjon for et forhold som kan føre til fengselsstraff, eller for brudd på straffeloven § 323 (mindre tyveri), § 326 (mindre underslag), § 334 (mindre heleri), § 339 (mindre hvitvasking), § 362 (mindre dokumentfalsk) eller § 373 (mindre bedrageri)».

Utvisning av utlendinger med midlertidig oppholdstillatelse er regulert i § 67. Bestemmelsens første ledd bokstav a til c om utvisning på grunn av ilagt straff, lyder slik:

Ǥ 67 Utvisning av utlendinger som har midlertidig oppholdstillatelse

En utlending som har midlertidig oppholdstillatelse kan utvises:

• a) når utlendingen for mindre enn fem år siden i utlandet har sonet eller er ilagt straff for et forhold som etter norsk lov kan føre til fengselsstraff i mer enn ett år. Tilsvarende gjelder ved en ilagt særreaksjon som følge av et straffbart forhold som nevnt,

• b) når utlendingen for mindre enn ett år siden her i riket har sonet eller er ilagt straff eller særreaksjon for et forhold som kan føre til fengselsstraff i mer enn ett år, eller for brudd på straffeloven § 182 første ledd (opptøyer), § 231 annet ledd (uaktsom narkotikaovertredelse), § 237 fjerde ledd (grovt uaktsom smitteoverføring), § 262 første ledd (brudd på ekteskapsloven), § 263 (trusler), § 305 (seksuelt krenkende atferd mv. overfor barn under 16 år), § 374 første alternativ (grovt uaktsomt bedrageri) eller § 380 (grovt uaktsomt skattesvik),

• c) når utlendingen har sonet eller er ilagt straff eller særreaksjon for brudd på straffeloven §§ 168, 189 annet ledd, 271 første ledd»

Utvisning av utlendinger med permanent oppholdstillatelse er regulert i § 68. Bestemmelsens første ledd bokstav a og b om utvisning på grunn av ilagt straff, lyder slik:

Ǥ 68 Utvisning av utlendinger som har permanent oppholdstillatelse

En utlending som har permanent oppholdstillatelse kan utvises:

• a) når utlendingen for mindre enn fem år siden i utlandet har sonet eller er ilagt straff for et forhold som etter norsk lov kan føre til fengselsstraff i to år eller mer. Tilsvarende gjelder ved en ilagt særreaksjon som følge av et straffbart forhold som nevnt,

• b) når utlendingen for mindre enn ett år siden her i riket har sonet eller er ilagt straff eller særreaksjon for et forhold som kan føre til fengselsstraff i to år eller mer, eller for brudd på straffeloven § 182 første ledd (opptøyer), § 231 (narkotikaovertredelse), § 237 fjerde ledd (grovt uaktsom smitteoverføring), § 262 første ledd (brudd på ekteskapsloven), § 263 (trusler), § 305 (seksuelt krenkende atferd mv. overfor barn under 16 år) eller § 374 første alternativ (grovt uaktsomt bedrageri)»

Selv om de objektive vilkårene for utvisning i §§ 66, 67 og 68 er oppfylt, kan utvisning ikke besluttes dersom det i betraktning av forholdets alvor og utlendingens tilknytning til riket vil være et uforholdsmessig tiltak overfor utlendingen selv eller de nærmeste familiemedlemmene, jf. utlendingsloven § 70. Ifølge bestemmelsen skal barnets beste være et grunnleggende hensyn i saker som berører barn.

Utvisning må også vurderes opp mot de menneskerettslige reglene i Grunnloven og i folkeretten. Det er sikker rett at stater i utgangspunktet står fritt til å kontrollere utlendingers innreise og opphold i riket, og at menneskerettighetene i utgangspunktet ikke gir en utlending rett til innreise og opphold i en bestemt stat. Menneskerettighetene er heller ikke til hinder for at stater kan utvise en utlending som har begått straffbare handlinger, så lenge utvisningen ikke strider mot andre rettigheter som er nedfelt i de aktuelle konvensjonene.

Det er særlig Grunnloven § 102, jf. EMK artikkel 8 (vern om privat- og familieliv), og Grunnloven § 104 annet ledd, jf. FNs barnekonvensjon artikkel 3 nr. 1 (hensynet til barnets beste), som det er nødvendig å drøfte særskilt i tilknytning til de aktuelle innstramningsforslagene. Essensen i disse bestemmelsene er et krav til forholdsmessighet. For utvisning innebærer dette rent konkret at alvoret ved det forholdet som vurderes som mulig grunnlag for utvisning, må avveies mot hensynet til utlendingen og utlendingens familie. I saker som berører barn, skal hensynet til barnets beste være et grunnleggende hensyn. Forholdsmessighetskravet og kravet til å vektlegge barnets beste som et grunnleggende hensyn, er gjennomført i utlendingsloven gjennom lovens § 70.

Med grunnlag i forarbeidene til utlendingsloven § 70 og gjeldende forståelse av det forholdsmessighetskravet som følger av EMK artikkel 8, er følgende momenter sentrale ved vurderingen av forholdets alvor:

• Strafferammen

• Det straffbare forholdets art

• Den faktisk utmålte straffen

• Om det foreligger spesielt skjerpende eller formildende omstendigheter

• Om utlendingen har begått flere straffbare forhold

• Om utlendingen har begått nye straffbare forhold etter at det er gitt forhåndsvarsel om utvisning eller etter at en tidligere utvisningssak er henlagt

I Ot.prp. nr. 75 (2006–2007) s. 292 ble det også beskrevet hvilke momenter som er særlig relevante å avveie mot når man skal vurdere hensynet til utlendingen og vedkommendes familie. EMD har i avgjørelsen Krasniqi mot Østerrike, 25. april 2017 (saksnr. 41697/12) samlet de kriteriene som har vært fremhevet i domstolens praksis (avsnitt 46). Disse kriteriene kan på norsk formuleres som følger:

• Varigheten av utlendingens opphold i utvisningsstaten

• Tiden som har gått siden den straffbare handlingen ble begått, og utlendingens atferd i denne perioden

• Utlendingens og andre berørtes nasjonalitet

• Utlendingens familiesituasjon, herunder varigheten av ekteskapet og andre forhold som kan belyse om det aktuelle paret har et reelt familieliv

• Hvorvidt ektefellen kjente til det forholdet som kan gi grunnlag for utvisning da familielivet ble etablert

• Hvorvidt partene har barn, og i så fall barnas alder

• Hvilke vanskeligheter ektefellen eventuelt vil møte i utlendingens hjemland

• Barnets beste og hensynet til barnets livssituasjon, spesielt hvilke alvorlige vansker som eventuelt vil møte barnet ved flytting til den utvistes hjemland

• Hvor sterke sosiale, kulturelle og familiemessige bånd som eksisterer til oppholdsstaten og til utlendingens hjemland

Det vises til nærmere drøfting av kravet til forholdsmessighet i relasjon til de konkrete innstramningsforslagene i avsnitt 6.4 nedenfor.

3.2 Utvisning etter EØS-regelverket

For utlendinger som er omfattet av EØS-avtalen finnes særskilte regler om utvisning i utlendingsloven kapittel 13. Bestemmelsene bygger på direktivet om fri personbevegelighet, direktiv 2004/38/EF (unionsborgerdirektivet). EØS-avtalens grunnleggende prinsipper om fri bevegelighet må gis den nødvendige vekt i tolkningen og anvendelsen av utvisningsreglene. Utgangspunktet er at den offentlige orden først og fremst skal opprettholdes ved at myndighetene benytter samme reaksjoner overfor EØS-borgere som overfor norske borgere. Utlendingsloven § 122 første ledd lyder slik:

§ 122 Utvisning av hensyn til offentlig orden eller sikkerhet

EØS-borgere og deres familiemedlemmer, og utlendinger som nevnt i lovens § 110 fjerde ledd med oppholdsrett etter § 111 annet ledd eller § 114 annet ledd, kan utvises når hensynet til offentlig orden eller sikkerhet tilsier det. Det er et vilkår for utvisning at det hos utlendingen foreligger, eller må antas å foreligge, personlige forhold som innebærer en virkelig, umiddelbar og tilstrekkelig alvorlig trussel mot grunnleggende samfunnshensyn. Kongen kan i forskrift fastsette nærmere bestemmelser om hva som er omfattet av offentlig orden og sikkerhet.

Hovedinnholdet i bestemmelsene er at utvisning skal være begrunnet i hensynet til «offentlig orden eller sikkerhet», og at det må foreligge «personlige forhold» ved EØS-borgeren som kan tilsi at vedkommende vil begå fremtidige straffbare handlinger eller forstyrrelser av den offentlige orden. Det er i denne sammenheng også fastsatt at det ikke kan legges vekt på allmennpreventive hensyn i saker etter EØS-regelverket, se unionsborgerdirektivet artikkel 27 nr. 2.

For utvisning av utlendinger som har hatt oppholdsrett i mer enn fem år og som har oppnådd varig oppholdsrett etter EØS-regelverket, EØS-borgere som har oppholdt seg ti år i riket og EØS-borgere som er mindreårige, er terskelen for utvisning enda høyere, jf. utlendingsloven § 122 annet ledd (som gjennomfører unionsborgerdirektivet artikkel 28 nr. 2 og nr. 3 bokstav a og b):

En utlending som kan utvises etter første ledd, kan likevel ikke utvises når utlendingen

• a) har varig oppholdsrett etter §§ 115 eller 116 med mindre tungtveiende hensyn til offentlig orden eller sikkerhet tilsier det,

• b) er EØS-borger som har oppholdt seg ti år i riket, med mindre det er tvingende nødvendig av hensyn til offentlig sikkerhet, eller

• c) er EØS-borger som er mindreårig, med mindre det er tvingende nødvendig av hensyn til offentlig sikkerhet. Dette gjelder likevel ikke overfor mindreårige hvis utvisning av den mindreårige er nødvendig for å ivareta hensynet til barnets beste.

Det følger av dette at det er lite praktisk at de innstramningstiltakene som drøftes i denne lovproposisjonen skal få virkning overfor utlendinger som har varig oppholdsrett etter EØS-regelverket eller som eventuelt er omfattet av de enda strengere vilkårene i § 122 annet ledd bokstav b eller c.

I tillegg til de særskilte vilkårene som gjelder for utvisning av EØS-borgere, er det lagt til grunn at EØS-borgere og deres familiemedlemmer heller ikke utvises på mindre alvorlig grunnlag enn tredjelandsborgere i tilsvarende situasjon.1 Dette innebærer blant annet følgende:

• En utlending som har oppholdsrett etter EØS-reglene ut over tre måneder (utlendingsloven §§ 112 til 114) vil som utgangspunkt ikke bli utvist med mindre det ville vært grunnlag for utvisning av en tredjelandsborger med midlertidig oppholdstillatelse (utlendingsloven § 67).

• En utlending som har hatt oppholdsrett etter EØS-regelverket i tre år og som ville oppfylt vilkårene for permanent oppholdstillatelse, vil som utgangspunkt ikke bli utvist med mindre det ville vært grunnlag for utvisning av en tredjelandsborger med permanent oppholdstillatelse (utlendingsloven § 68).

Også for utvisning av EØS-borgere stilles det krav til forholdsmessighet jf. utlendingsloven § 122 fjerde ledd. Utvisning må verken utgjøre et uforholdsmessig inngrep i retten til fri bevegelighet eller ut fra en individrettet vurdering være et uforholdsmessig tiltak overfor utlendingen eller vedkommendes familie. Når det gjelder den individrettede delen av uforholdsmessighetsvurderingen har Høyesterett lagt til grunn at denne er den samme som etter utlendingsloven § 70, se Rt. 2009 s. 705 avsnitt 54 og 55.