2 Håndheving av innleie- og likebehandlingsreglene

2.1 Høring

Arbeids- og sosialdepartementet sendte 6. juni 2019 på høring forslag til endringer i arbeidsmiljøloven som gir Arbeidstilsynet kompetanse til å føre tilsyn med vilkårene for innleie og kravet til likebehandling ved utleie fra bemanningsforetak. I dag er reglene i hovedsak underlagt privatrettslig håndheving. Forslaget innebærer at reglene blir underlagt offentligrettslig håndheving i tillegg til privatrettslig håndheving. Petroleumstilsynet og Luftfartstilsynet vil med forslaget få tilsvarende myndighet innenfor sine områder.

Departementet la også frem forslag om endring i arbeidsmarkedsloven. Loven inneholder en bestemmelse om at en arbeidstaker ikke kan leies ut til tidligere arbeidsgiver før det har gått seks måneder siden vedkommende sluttet hos denne. Bestemmelsen skal motvirke at bemanningsforetak rekrutterer arbeidstakere fra ordinære virksomheter for så å leie dem ut igjen til samme virksomhet til økte omkostninger. Departementet reiste spørsmål ved behovet for denne bestemmelsen, og den ble i utgangspunktet foreslått opphevet.

Høringsbrevet ble sendt til følgende instanser:

• Departementene

• Arbeids- og velferdsdirektoratet

• Arbeidsretten

• Direktoratet for arbeidstilsynet

• Domstoladministrasjonen

• Forbrukerombudet

• Forbrukerrådet

• Likestillings- og diskrimineringsombudet

• Petroleumstilsynet

• Regelrådet

• Regjeringsadvokaten

• Riksmekleren

• Statens arbeidsmiljøinstitutt

• Statens seniorråd

• Statistisk Sentralbyrå

• Sametinget

• Sivilombudsmannen

• Oslo kommune

• Helse Midt-Norge RHF

• Helse Nord RHF

• Helse Sør-Øst RHF

• Helse Vest RHF

• Handelshøyskolen BI Oslo

• Høgskolen i Innlandet

• Høgskolen i Molde

• Høgskolen i Sørøst-Norge

• Høgskulen på Vestlandet

• Høgskulen i Volda

• Høgskolen i Østfold

• Institutt for offentlig rett (UIO)

• Institutt for privatrett (UIO)

• Nord Universitet

• Norges teknisk-naturvitenskapelige universitet

• Oslo Metropolitan University – Storbyuniversitetet

• Universitetet i Agder

• Universitetet i Bergen

• Universitetet i Oslo

• Universitetet i Stavanger

• Universitetet i Tromsø Norges arktiske universitet

• Arbeidsforskningsinstituttet

• Chr. Michelsens Institutt for Videnskap og Åndsfrihet

• Forskningsinstituttet IRIS

• Forskningsstiftelsen Fafo

• Frischsenteret

• Institutt for samfunnsforskning

• Nordlandsforskning

• Norsk institutt for by- og regionforskning

• Samfunns- og næringslivsforskning

• SINTEF AS

• Stiftelsen Rogalandsforskning

• AFF

• Akademikerne

• Aksjonærforeningen

• ALT c/o Industri Energi

• Apotekforeningen

• Arbeiderbevegelsens Arbeidsgiverforening

• Arbeidsgiverforeningen Spekter

• Arbeidsgiverforeningen for vekst- og attføringsbedrifter

• Arbeidsmiljøsenteret

• Arbeidssøkerforbundet

• Bedriftsforbundet

• Coop Norge SA Hovedkontor

• Den Norske Advokatforening

• Den norske jordmorforening

• Elevorganisasjonen (EO)

• Finans Norge

• Funksjonshemmedes Fellesorganisasjon

• HR Norge

• Junit

• Juridisk rådgivning for kvinner

• Jussbuss

• Jussformidlingen i Bergen

• Jusshjelpa i Midt-Norge

• Jusshjelpa i Nord-Norge

• KA Kirkelig arbeidsgiver- og interesseorganisasjon

• KS Kommunesektorens organisasjon

• KS Bedrift

• Landsorganisasjonen i Norge

• Lederne

• Luftfartens funksjonærforening

• Maskinentreprenørenes Forbund

• NITO – Norges Ingeniør- og Teknologorganisasjon

• Norges Bondelag

• Norges Farmaceutiske Forening

• Norges Fleridrettsforbund

• Norges Handelshøyskole

• Norges Handikapforbund

• Norges Kommunerevisorforbund

• Norges Kvinne- og familieforbund

• Norges Lastebileier-Forbund

• Norges Rederiforbund

• Norges Røde Kors

• Norges Skogeierforbund

• Norges Taxiforbund

• Norsk Bonde- og Småbrukarlag

• Norsk Brannvernforening

• Norsk Elektrotekniske Komite

• Norsk Flygelederforening

• Norsk Flygerforbund

• Norsk Flytekniker Organisasjon

• Norsk Folkehjelp

• Norsk Journalistlag

• Norsk Kabinforening

• Norsk Kvinnesaksforening

• Norsk Landbrukssamvirke

• Norsk Regnesentral

• Norsk Sjøoffisersforbund

• Norsk Skuespillerforbund

• Norsk sosiologforening

• Norsk yrkeshygienisk forening

• Norske Meierifolk Landsforening

• Norskog

• Næringslivets Hovedorganisasjon

• Næringslivets sikkerhetsorganisasjon

• Pensjonistforbundet

• Private Barnehagers Landsforbund

• Revisorforeningen

• SAMFO

• Senter for seniorpolitikk

• Sparebankforeningen i Norge

• Transportbrukernes Fellesorganisasjon

• Transportøkonomisk institutt

• Unio

• Virke

• Virke Produsentforeningen

• Yrkesorganisasjonenes sentralforbund

Følgende høringsinstanser hadde merknader:

• Helse- og omsorgsdepartementet

• Utenriksdepartementet

• Arbeidstilsynet

• Luftfartstilsynet

• Petroleumstilsynet

• Helse Nord RHF

• Helse Sør-Øst RHF

• Advokatforeningen

• Akademikerne

• Finans Norge

• Juristforbundet

• Jussbuss

• KS Kommunesektorens organisasjon

• Landsorganisasjonen i Norge

• Næringslivets Hovedorganisasjon

• Norges Lastebileier-Forbund

• Norsk flygerforbund

• Norsk olje- og gass

• Norsk rederiforbund

• Norges teknisk-naturvitenskapelige universitet

• Revisorforeningen

• SAMFO

• Arbeidsgiverforeningen Spekter

• Unio

• Virke

• Yrkesorganisasjonenes Sentralforbund

Følgende høringsinstanser har inngitt svar uten merknader:

• Forsvarsdepartementet

• Justis- og beredskapsdepartementet

• Klima- og miljødepartementet

• Landbruks- og matdepartementet

• Departementenes sikkerhets- og serviceorganisasjon

• Statistisk sentralbyrå

• Universitetet i Oslo

2.2 Bruken av innleie og brudd på bestemmelser om innleie og likebehandling i norsk arbeidsliv

2.2.1 Bruken av innleie

Etter arbeidsmiljøloven er det adgang til å leie inn arbeidskraft fra bemanningsforetak og fra virksomheter som ikke har som formål å drive utleie (produksjonsbedrifter). Det anslås at innleie fra bemanningsforetak utgjør mellom 1,5 og 2 prosent av alle årsverk.

Det foreligger ikke statistikk for omfanget av leie av arbeidskraft mellom produksjonsbedrifter. Tradisjonelt har innleie mellom produksjonsbedrifter hatt særlig stor utbredelse i bygge- og anleggsnæringen og i verkstedindustrien. Medlemsundersøkelser utført av Byggenæringens landsforening (BNL) og Maskinentreprenørenes forbund (MEF) tyder på at dette er relativt hyppig brukt. En kartlegging fra 2014 viste at om lag halvparten av virksomhetene i verftssektoren hadde leid ut arbeidskraft til andre virksomheter, mens én av tre i petroleumssektoren hadde gjort dette (Bråten mfl. 2014).

Innleie må avgrenses mot entrepriser. Et entrepriseforhold kjennetegnes gjerne ved at en underentreprenør bringer med seg sine arbeidstakere for å utføre arbeid på oppdrag for en oppdragsgiver. Entrepriser er ikke omfattet av arbeidsmiljølovens regler om arbeidsleie. Spørsmålet om hvorvidt det foreligger utleie eller entreprise må vurderes konkret, jf. nærmere omtale i punkt 2.3.2. Det foreligger ikke statistikk for bruk av entreprisekontrakter.

Alle bemanningsforetak som driver med utleie av arbeidskraft i Norge skal være registrert i bemanningsforetaksregisteret. Dette registeret administreres av Arbeidstilsynet og omfatter om lag 2000 registrerte foretak. Det er forbudt å kjøpe tjenester fra bemanningsforetak som ikke er registrert i dette registeret.

2.2.2 Omfang av innleie fra bemanningsforetak

Opplysninger om bruken av innleie må hentes fra flere datakilder. Det er usikkerhet i tallene, blant annet fordi det er vanskelig å kartlegge utenlandske arbeidstakere som utfører arbeidsoppdrag i en kort periode. De viktigste kildene til opplysninger er Statistisk sentralbyrås registerbaserte sysselsettingsstatistikk, supplert med nasjonal regnskapsstatistikk og statistikk om næringstrukturer, samt statistikk over fakturerte timer og omsetning fra bemanningsbransjen selv, som utarbeides og publiseres av bemanningsbransjen i NHO Service og Handel. Forskningsstiftelsen Fafo har på oppdrag fra Arbeids- og sosialdepartementet gjennomført et forskningsprosjekt i perioden 2014–2018 om hvordan bruken av tilknytningsformer som midlertidig ansettelse, innleie og selvstendig næringsdrivende utvikler seg i norsk arbeidsliv. Fafo anslår at den innleien av arbeidskraft som formidles av bemanningsforetakene utgjør mellom 1,5 og 2 prosent av alle årsverk (Nergaard 2018).

Det har vært en betydelig vekst i bruken av innleie fra bemanningsforetak fra starten av 2000-tallet og frem til i dag. Det var sterk vekst fra 2005 til 2008, med et kraftig fall etter finanskrisen i 2009. Omsetning og sysselsetting tok seg gradvis opp igjen i årene etterpå, mens bruken av innleie igjen ble lavere i den økonomiske nedgangsperioden etter oljeprisfallet. I 2017 og 2018 var det en klar vekst i omfanget.

Mye av veksten i bemanningsbransjen har kommet innen utleie til bygg og anlegg. Det har vært en langvarig trend. I 2019 stod bygg og anlegg for 33 prosent av virksomheten til bemanningsbedriftene i NHO Service og Handel.

Andre næringer hvor bemanningsbedriftene har relativt høy utleieaktivitet er lager, logistikk og transport, industri og ulike administrasjons- og økonomitjenester. Utleie til oppvekst og utdanning og helse og omsorg har også et visst omfang. Det har vært vekst i utleie til oppvekst og utdanning og relativt stabil utvikling for andre næringer.

Det er store regionale variasjoner i bruken av bemanningstjenester. Oslo-området ligger markert høyere enn andre deler av landet.

For andre halvår 2019 viser bemanningsbransjens egne tall en nedgang i aktiviteten. Dette skyldes redusert utleie til bygg. Sammenlignet med samme periode året før ble det i fjerde kvartal 2019 leid inn 22 prosent færre arbeidstimer til bygg. I Oslo var nedgangen hele 36 prosent. Bemanningsbransjen i NHO Service og Handel mener dette har klar sammenheng med endringer i regelverket. I 2019 ble det innført tydeligere krav til hva som regnes som en fast ansettelse, og adgangen til innleie basert på avtaler med lokale tillitsvalgte forbeholdes virksomheter som har tariffavtaler inngått med fagforeninger med innstillingsrett (det vil si fagforeninger med over 10 000 medlemmer). Bemanningsbransjen selv viser til at mange av dem som tidligere leide inn personell ikke lenger kan gjøre det ettersom de ikke har slike tariffavtaler. I første halvår 2019 var det en overgangsordning, slik at effektene av regelverksendringene for alvor kom etter at denne løp ut.

2.2.3 Innleie til byggenæringen og industrien

Bygg/anlegg og industri er næringer med skiftende behov for arbeidskraft. Her benyttes både innleie fra bemanningsforetak, innleie mellom produksjonsbedrifter og utsetting av oppdrag til underleverandører. I en spørreundersøkelse fra 2016 svarte 56 prosent av virksomhetene i industrien og 41 prosent i bygg/anlegg at de hadde benyttet innleie fra bemanningsforetak siste år. Deres viktigste begrunnelse var behovet for ekstra kapasitet. I gjennomsnitt var det 30 prosent av alle virksomheter som hadde benyttet innleie fra bemanningsforetak (Nesheim 2017).

Bruken av innleie fra bemanningsforetak til bygge- og anleggsnæringen har vokst betydelig over en lengre tidsperiode. Dette gjelder først og fremst bygg, som utgjør hovedtyngden av sysselsettingen i næringen. Ifølge Fafo har innleide arbeidstakere fra bemanningsforetak stått for om lag 6,5 prosent av timeverkene innen bygg. I Oslo-området har bruken av innleie innen bygg ligget klart høyere enn landsgjennomsnittet. Tall fra Fafo og bemanningsbransjen i NHO Service og Handel tyder på at innleieandelen kan være 14–15 prosent i gjennomsnitt. Bruken av innleie i byggenæringen ble redusert i andre halvår 2019, jf. punkt 2.2.2.

En gruppe fagforeninger har på eget initiativ gjennomført flere kartlegginger av omfanget av innleie på større byggeplasser. I en undersøkelse gjennomført i september 2019 fant de en innleieandel på 35 prosent på de byggeplasser i Oslo og Akershus som ble kartlagt. De innleide kom i all hovedsak fra bemanningsforetak (Engelstad 2019).

Fafo har oppsummert en kartlegging som ble gjort på byggeplasser i Trondheim høsten 2018. Der var innleieandelen på 30 prosent på de byggeplassene der innleie ble benyttet. På mange byggeplasser, særlig med få arbeidstakere, ble imidlertid ikke innleie benyttet i det hele tatt. Samlet var innleieandelen 18 prosent. Om lag 12 prosent var innleid fra bemanningsforetak (Nergaard 2019).

Industriens bruk av innleie fra bemanningsforetak har vært svingende i takt med de økonomiske konjunkturene. Bemanningsbransjens egne tall viser at omfanget falt kraftig i 2015, etterfulgt av en utflating og deretter ny vekst i utleie til industri og oljerelatert virksomhet i 2018 og 2019.

Statistisk sentralbyrå har i forbindelse med en rapport om produksjon i norsk industri gjennomført en spørreundersøkelse til et utvalg av industribedrifter om bruk av innleid arbeidskraft. Rapporten, som ble lagt frem i september 2019, viser en kraftig vekst i innleide timeverk i industrien det siste året. Nivået i fjerde kvartal 2018 var om lag likt med toppunktet i 2014, før virkningene av oljeprisfallet slo inn og blant annet førte til redusert bruk av innleie. Den sterke veksten i innleie den siste tiden kan blant annet ha sammenheng med gjennomføring av store enkeltprosjekter i den petroleumsrettede leverandørindustrien (Finci 2019).

2.2.4 Arbeidsmiljø og arbeidsforhold for innleide arbeidstakere

De fleste ansettelsesforhold i bemanningsforetak er kortvarige. En undersøkelse blant arbeidstakerne i bemanningsbransjen som ble utført i 2016 på oppdrag fra bemanningsbransjen i NHO Service og Handel viser at gjennomsnittlig ansettelsestid er om lag fire måneder. To tredjedeler av de spurte oppga at de arbeidet heltid i bemanningsbransjen. Over halvparten svarte at de hadde bemanningsforetaket som sin hovedarbeidsgiver, mens ti prosent hadde annet arbeid ved siden av og 17 prosent var studenter. En undersøkelse ECON Pöyry utførte i 2009 viste at det var store forskjeller i hvor lenge bemanningsforetakenes oppdrag varer. 45 prosent av oppdragene varte seks måneder eller lengre, mens 24 prosent av oppdragene var kortere enn en måned. NHO Service og Handel opplyser at gjennomsnittlig varighet på bemanningsforetakenes oppdrag i 2018 var i overkant av fire uker, men med store variasjoner mellom næringer.

Sammensetningen blant dem som er ansatt i bemanningsforetak har endret seg. Over halvparten av de sysselsatte innen utleie er i dag innvandrere. Andelen fra de nye EU-landene i Sentral-Europa økte fra 22 prosent i 2009 til 37 prosent i 2017. I samme periode har andelen arbeidstakere fra Norden blitt halvert fra 18 til 9 prosent. I tillegg er det 10 prosent fra øvrige land (Nergaard 2018). Det er en overvekt av unge arbeidstakere blant dem som arbeider for bemanningsforetak. Det kan være ulike motiv for å ta slikt arbeid. For enkelte vil utleie være aktuelt i en overgangsfase eller i kombinasjon med annen aktivitet, mens det for andre kan være få andre alternativer å finne på arbeidsmarkedet. Bemanningsbransjens medarbeiderundersøkelse viser at over en tredjedel av arbeidstakerne kom fra en periode som arbeidsledige før de fikk jobb i et bemanningsforetak.

Utfordringene når det gjelder arbeidsforhold og arbeidsmiljø for innleide arbeidstakere vil være ulike avhengig av hvilken bransje de er innleid til. Arbeidstilsynet har trukket frem oppfølging og kontroll med arbeidstiden for de innleide arbeidstakerne som en av de viktigste utfordringene for utleier så vel som innleier. De gjennomganger Arbeidstilsynet har gjort av skader og ulykker i det landbaserte arbeidslivet, og bygge- og anleggsnæringen spesielt, viser at utenlandske arbeidstakere er særlig risikoutsatt. Det antas at korte ansettelsesforhold og atypiske tilknytningsformer bidrar til å øke risikoen. Arbeidstilsynets analyser viser at mangler ved kompetanse og opplæring ofte er en bakenforliggende årsak til ulykker. En kartlegging utført i verfts- og petroleumsindustrien viste at det ikke var vesentlige forskjeller i farebildet for fast ansatte og innleide, men at utenlandsk innleid arbeidskraft var mer utsatt for skader enn fast ansatte. Det kan forekomme underrapportering av uønskede hendelser blant innleid personell. Det er også vanskelig å ha oversikt over senskader blant innleide (Bråten 2014).

I en kartlegging SINTEF har gjort på oppdrag fra BNL finner de ikke at utenlandske arbeidstakere er involvert i flere ulykker enn norske arbeidstakere. Utfordringer med språk og kultur har mer å si for arbeidsutførelsen og arbeidsmiljøet enn for selve sikkerheten på bygge- og anleggsplassene. Generelt finner de at hvilket tilknytningsforhold den enkelte har til arbeidsgiver/oppdragsgiver er av større betydning enn hvilken nasjonalitet arbeidstakeren har (Kilskar mfl. 2017).

Over to tredjedeler av de spurte i bemanningsbransjens egen medarbeiderundersøkelse oppgir at verken bemanningsforetaket eller innleiebedriften har gitt dem tilbud om opplæringstiltak det siste året. I en spørreundersøkelse blant ansatte i bemanningsbransjen oppga arbeidstakerne at de føler sterkere tilhørighet til innleieforetaket enn til bemanningsforetaket. Sammenlignet med arbeidslivet generelt er det færre av arbeidstakerne som er ansatt i bemanningsforetak som opplever positive jobbutfordringer og at arbeidet kjennes meningsfylt, men det er også færre som ofte eller alltid opplever en arbeidshverdag med stress, høyt tempo og for mye å gjøre på jobben (Ellingsen mfl. 2016).

Bemanningsbransjen preges av lav organisasjonsgrad. Det er et gjennomgående trekk internasjonalt. Det foreligger ikke egne tall for organisasjonsgraden blant ansatte i norske bemanningsforetak, men opplysninger fra ulike kilder tyder på svært lav organisasjonsgrad og at fravær av fagforeninger og tillitsvalgte på arbeidsplassen er et gjennomgående kjennetegn ved bemanningsbransjen. Dette skyldes blant annet den store gjennomstrømmingen av arbeidstakere. Det er et generelt trekk i arbeidslivet at organisasjonsgraden er lav blant arbeidstakere som kun har en midlertidig stilling eller «er på vei» til en annen type jobb (Nergaard mfl. 2011). Flere norske fagforeninger arbeider aktivt for å rekruttere medlemmer også blant innleide arbeidstakere. Kortvarige innleieforhold og usikkerhet når det gjelder fornyelse av arbeidskontraktene gjør imidlertid dette krevende.

2.2.5 Kartlegginger av brudd på reglene om innleie

Innleiereglene er i hovedsak underlagt privatrettslig håndheving. Det er dermed den enkelte arbeidstaker som må fremme krav hvis vedkommende mener det foreligger brudd på regelverket, jf. punkt 2.3.5. Det er få saker som ender opp i formelle prosesser mellom partene. Slike saker finnes det en del informasjon om, mens det foreligger begrenset informasjon om ansettelser og tilknytningsforhold som potensielt kan være i strid med regelverket. Fra flere hold er det hevdet at det skjer brudd på reglene. I undersøkelser fremkommer det at det både blant arbeidsgivere og arbeidstakere finnes mange med svak eller manglende kjennskap til hvilket regelverk som gjelder.

Dette er et krevende og vanskelig område å kartlegge, og det er gjort få studier av i hvilken grad det faktisk forekommer brudd på reglene. Valg av metode og tolkninger på grunnlag av dette vil ha mye å si for hvilke resultater en kommer frem til.

På oppdrag fra Arbeids- og sosialdepartementet har Fafo sett nærmere på spørsmål knyttet til håndheving av reglene om midlertidig ansettelse og innleie fra bemanningsforetak. Det ble først lagt frem en delrapport i januar 2019. Her ble det gjort analyser av undersøkelser blant arbeidstakere, tillitsvalgte og virksomheter, dessuten ble aktører som er involvert i håndhevingen intervjuet. Delrapporten tydet på at det er utfordringer med å sikre etterlevelse av regelverket (Bergene mfl. 2018).

I januar 2020 la Fafo frem sin sluttrapport (Svalund mfl. 2019). Til grunn for denne ligger blant annet en egen spørreundersøkelse rettet mot arbeidsgivere. I tillegg er det gjennomført undersøkelser blant tillitsvalgte og gjort dybdeintervjuer med ulike aktører. Kartleggingen gjelder håndheving av midlertidig ansettelse og innleie. Når det gjelder innleie ble virksomhetene spurt om bakgrunnen for at de hadde benyttet innleide arbeidstakere fra bemanningsforetak. I sin analyse har Fafo valgt å skille disse begrunnelsene alt etter hvordan de vurderes opp mot det gjeldende regelverket. Resultatene gir ikke noe presist svar på antall brudd i og med at det ikke er en juridisk vurdering som ligger til grunn, men svarene kan antyde noe om i hvilken grad det forekommer brudd på reglene.

Fafo legger i sin rapport til grunn at det er enkelte av de begrunnelser som oppgis av arbeidsgivere som vil være utenfor lovens bestemmelser. Dette gjelder der det svares at virksomheten benytter innleie som en del av den løpende virksomheten selv om virksomheten ikke har rekrutteringsproblemer. Dessuten gjelder det svar som går ut på at innleie gjøres for å teste ut personer for fast ansettelse eller at det benyttes fordi det er billigere eller gir mindre administrasjon og oppfølging for virksomhetene. Det vil også være «gråsoner» mellom begrunnelser som er innenfor og utenfor lovens bestemmelser.

Virksomheter som er bundet av tariffavtale inngått med fagforening med innstillingsrett har adgang til å inngå skriftlig avtale med tillitsvalgte om innleie, jf. punkt 2.3.1. Dette betyr at virksomheter som har en slik avtale kan bruke innleie også med begrunnelser som i Fafos kategorisering er i «gråsonen» eller utenfor det loven åpner opp for. I sin rapport så Fafo nærmere på hvordan dette påvirker inntrykket av mulige brudd på reglene, men kom til at dette ikke endret resultatene i særlig grad.

Totalt sett indikerer Fafos analyser at mellom 23 og 36 prosent av virksomheter som har leid inn arbeidskraft fra bemanningsforetak de siste to årene kan ha gjort dette uten at de hadde adgang til det etter regelverket, og uten at de har hatt en avtale med tillitsvalgte om å gjøre dette.

Fafo har også spurt arbeidsgivere direkte om de mener virksomheten har brutt reglene for henholdsvis midlertidig ansettelse og innleie de siste to årene. 9 prosent mener de kan ha brutt reglene om midlertidig ansettelse og 2 prosent svarer at de kan ha brutt regelene om innleie. Fafo viser til at det er stor forskjell mellom andelen som svarer ja på dette spørsmålet og det som fremkommer i analysen av de begrunnelser virksomhetene har oppgitt for bruken av innleie. Fafo mener dette kan indikere at arbeidsgivernes kunnskap om regelverket er for dårlig.

En gruppe fagforeninger tilknyttet Fellesforbundet har på eget initiativ gjennomført kartlegginger av bruken av innleie på større byggeplasser i Oslo-området, jf. punkt 2.2.3. I en undersøkelse gjennomført i september 2019 fant de at innleieandelen på kartlagte byggeplasser i Oslo og Akershus var på 35 prosent. Fagforeningene fant at 80 prosent av innleien skjedde fra bemanningsforetak, mens 20 prosent var fra andre produksjonsbedrifter. Dessuten var 40 prosent av arbeidstakerne på disse byggeplassene ansatt hos en underleverandør. I sin rapport har fagforeningene vurdert om det var slik at arbeidet de innleide utførte skilte seg fra det som vanligvis ble utført i bedriften og at en ikke hadde egne ansatte til å utføre det, samt om innleien var begrunnet i kortvarige og uforutsigbare arbeidstopper. Fagforeningene har også vurdert om det forelå skriftlig avtale med tillitsvalgte i bedrift med tariffavtale mellom Landsorganisasjonen i Norge (LO) og Næringslivets Hovedorganisasjon (NHO). Etter deres vurdering var 80 prosent av innleien ulovlig fordi disse vilkårene ikke ble oppfylt (Engelstad 2019).

Også en tilsvarende kartlegging som nylig er gjennomført av fagforeninger i Bergensområdet viser at flesteparten av innleiebedriftene manglet tariffavtale eller dokumentasjon på at de hadde inngått avtaler med tillitsvalgte.

En kartlegging på byggeplasser i Trondheim høsten 2018 viste at om lag 20–25 prosent av innleien fra bemanningsforetak, målt ved antall arbeidstakere, var dekket av avtale med tillitsvalgte. Avtaler manglet også i tilfeller der innleiebedriften hadde inngått tariffavtale med et LO-forbund (Nergaard 2019).

2.2.6 Erfaringer med håndhevingen av regelverket

Som en del av Fafos kartlegging av håndhevingen av regelverket er det stilt spørsmål til arbeidstakere om årsaker til at brudd på regelverket ikke følges opp. Mange arbeidstakere gir uttrykk for at de velger å være lojale mot arbeidsgiver i stedet for å si ifra. Arbeidstakere som er intervjuet forteller om frykt for ikke å få fornyet kontrakt og at de opplever det som lite formålstjenlig å følge opp sakene gitt en svak posisjon på arbeidsplassen og et ønske om å få videre arbeid. Resultatene støttes av spørreundersøkelsene blant tillitsvalgte. 69 prosent av de LO-tillitsvalgte er helt eller delvis enig i at arbeidstakere ikke vil ta ulovlig bruk av midlertidig ansettelse videre av frykt for ikke å få forlenget kontrakten. 51 prosent av de LO-tillitsvalgte er helt eller delvis enig i at utenlandske arbeidstakere er mer engstelige for å ta slike saker videre enn norske arbeidstakere. Både arbeidstakere og tillitsvalgte mener de har for dårlig kjennskap til regelverket.

7 prosent av arbeidsgiverrepresentantene som er intervjuet opplyser at de har fått henvendelser om stillinger (innleie eller midlertidig ansettelse) som tillitsvalgte eller arbeidstaker selv mener burde være en fast ansettelse. Klart færre virksomhetsledere i det private har fått slike henvendelser sammenlignet med personallederne i offentlige (ikke statlige) virksomheter. Over halvparten av personallederne oppgir 3/4-årsregelen i arbeidsmiljøloven § 14-9 sjuende ledd som begrunnelse for at de fikk en slik henvendelse.

Tillitsvalgte i LO og Negotia (YS) er blitt spurt om de har blitt kontaktet av innleide arbeidstakere som har stilt spørsmål ved om de er innleid på lovlig grunnlag. De fleste svarer at det aldri har forekommet. 17 prosent av de LO-tillitsvalgte og 5 prosent i Negotia svarer at de opplevder dette ofte eller av og til.

Fafos kartlegging viser at det er få saker som i det i hele tatt følges opp av arbeidstakere og deres organisasjoner. I de tilfeller hvor dette skjer, tyder svarene i undersøkelsen imidlertid på at en finner løsninger mellom arbeidsgiver og arbeidstaker på virksomhetsnivå. Dette gjelder likevel først og fremst saker om midlertidig ansettelse. Det ser ut til å være færre eksempler på at saker som gjelder vilkår for innleie blir tatt opp i virksomhetene.

2.2.7 Etterlevelse av likebehandlingsreglene

Som en del av oppfølgingen av regjeringens strategi mot arbeidslivskriminalitet fra 2015 ble det gjennomført en utredning om hvordan likebehandlingsreglene i arbeidsmiljøloven etterleves. Reglene ble innført i 2013 som ledd i gjennomføringen av vikarbyrådirektivet, jf. punkt 2.3.4.

Kartleggingen ble utført av Fafo som en kvalitativ undersøkelse der sentrale aktører i de bransjene hvor leie av arbeidskraft har størst omfang ble intervjuet: kontor, helse og omsorg, bygg og elektro, næringsmiddelindustrien og skips- og verftsindustrien (Alsos mfl. 2016).

Undersøkelsen tydet på at innføringen av likebehandlingsreglene har ført til mer likebehandling også i praksis. De bemanningsforetakene som alt hadde gode systemer og rutiner før innføringen av reglene, har etterpå forbedret disse for å sikre at reglene følges. De mindre bemanningsforetakene har i mindre grad systemer og rutiner for å følge opp reglene. Det var store variasjoner når det gjelder hvilken kontroll innleievirksomhetene selv fører med hvilke vilkår den innleide arbeider under. Mange kunder gjennomfører få og lite grundige kontroller av om likebehandlingen følges opp. Etter loven har de heller ingen plikter til å gjøre dette. Undersøkelsen viste at det gjennomgående var mer kontroll på områder som gjennom flere år hadde vært omfattet av allmenngjøringsvedtak, og hvor innleiebedriftene har et påseansvar. Risikoen for at det kan skje brudd på regelverket vil variere etter hvilke bransjer det leies ut arbeidskraft til. Risikoen synes ifølge Fafos rapport størst i bransjer med stort omfang av innleid arbeidskraft på ufaglært nivå.

Kartleggingen tydet på at regelverket virker etter hensikten og har ført til bedring av arbeidsvilkårene for mange arbeidstakere som leies inn fra bemanningsforetak. En generell utfordring ved slike kartlegginger er at det vil være deler av arbeidslivet som ikke fanges opp, og hvor det kan forekomme større innslag av useriøse forhold.

I rapporten stilte Fafo spørsmål ved om intensjonen bak reglene er ivaretatt ved den utleievirksomhet som skjer til byggenæringen og skips- og verftsindustrien. Der fant de betydelige differensieringer i innleievirksomhetenes lønnssystemer og ulik praksis når det gjelder dekning av utgifter og betaling av utenbystillegg. Dette er forhold som fører til store forskjeller på lønnsnivåene mellom innleide og fast ansatte i innleievirksomheten.

Fafos vurdering var at aktørene i liten grad synes å prøve å omgå likebehandlingsreglene ved å fremstille utleie som en underentreprise eller som utleie fra produksjonsbedrifter.

I denne kartleggingen ble det også stilt spørsmål knyttet til håndhevingen av regelverket. Her var det et utbredt ønske fra aktørene som ble intervjuet at myndighetenes kontroll bør styrkes. Representanter fra virksomheter som leide inn arbeidskraft, representanter fra bemanningsforetak og tillitsvalgte i fagforeninger ga alle uttrykk for at Arbeidstilsynet burde være mer aktive. Flere ønsket at Arbeidstilsynet skulle ha myndighet til å kontrollere mer på dette området.

2.2.8 Innleie og arbeidslivskriminalitet

Styrket håndheving for å motvirke ulovlig innleie nevnes som ett av flere tiltak i regjeringens reviderte strategi mot arbeidslivskriminalitet av 2019.

I 2017 la Nasjonalt tverretatlig analyse- og etterretningssenter (NTAES) frem en situasjonsbeskrivelse om arbeidslivskriminalitet i Norge. Her vises det blant annet til utfordringer for sårbare arbeidstakergrupper ved bruk av innleie og andre atypiske tilknytningsformer i arbeidslivet:

Utviklingen av arbeidslivskriminalitet kan medføre en ny økonomisk underklasse som står helt uten rettigheter i arbeidslivet. Denne gruppen vil først og fremst bestå av utenlandske arbeidstakere og innvandrere med kort botid i Norge. I denne delen av arbeidsmarkedet vil det være vanligere enn i det øvrige arbeidslivet med løse tilknytningsformer som innleie fra utenlandske bemanningsforetak og bruk av enkeltmannsforetak som leverandører heller enn å ansette arbeidstakere. Dette vil i første rekke ramme de sårbare gruppene, eksempelvis unge ufaglærte og innvandrere med lav formell kompetanse.

Situasjonsbeskrivelsen fra 2017 viser at virksomheter i økende grad kamuflerer sine lovbrudd bak en tilsynelatende lovlydig fasade. Etatene opplever at aktiviteter i økende grad flyttes mellom virksomheter, at det stadig opprettes nye virksomheter og at enkeltpersonforetak benyttes der det egentlig foreligger et arbeidsgiveransvar. Disse funnene bekreftes i en ny situasjonsbeskrivelse fra 2020. Undersøkelser utført av Skatteetaten viser at risikoen for arbeidslivskriminalitet er høyest innen deler av byggenæringen. Rapporter fra etatene viser at det også avdekkes mange lovbrudd innen godstransport på vei og tjenestevirksomhet som eiendomsdrift, bilvask og -verksted, renhold, frisør/skjønnhetspleie, servering mv.

Arbeidslivskriminalitet forekommer også knyttet til bemanningstjenester. I sin felles årsrapport om innsatsen mot arbeidslivskriminalitet i 2018 beskriver Arbeidstilsynet, NAV, Skatteetaten og politiet blant annet en trend hvor virksomheter og aktører tilrettelegger for ulovlig arbeid som utføres av borgere fra europeiske land utenfor EU/EØS-området. I rapporten beskrives det at regelverket omgås av bemanningsbyråer med tilhold i EU/EØS som benytter arbeidere fra land utenfor EU/EØS som utsendte tjenesteytere til Norge. Det benyttes fiktive ansettelser i virksomheten i EØS-landet for å kunne bli sendt til Norge. I sitt samarbeid mot arbeidslivskriminalitet kontrollerer etatene blant annet grunnlaget for slike ansettelser. De som ikke kunne dokumentere at de var en del av den permanente arbeidsstyrken i EØS-landet de var utsendt fra ble utvist fra Norge. I sin felles årsrapport for 2019 beskriver etatene situasjoner hvor innleie blir kamuflert som entreprise. Slike forhold er blitt avdekket ved kontroller i bygg og anlegg og i fiskeindustrien.

2.2.9 Videre kartlegginger og vurderinger av bemanningsbransjen

Arbeids- og sosialdepartementet samarbeider med partene i arbeidslivet om tiltak for å få frem mer kunnskap om bruken av ulike tilknytningsformer i norsk arbeidsliv, herunder om innleie fra bemanningsforetak. Foreliggende opplysninger kan gi indikasjoner på nivået for sysselsetting, den økonomiske aktiviteten i bransjen og ikke minst hvordan disse endrer seg over tid, men det kan også være aktivitet som ikke fanges opp i sysselsettingsstatistikken og bransjens egne tall. I de undersøkelser som er gjennomført i bransjen viser det seg også å være krevende å nå like godt frem til alle arbeidstakergrupper. Innleide innen bygg og anlegg er en gruppe som er underrepresentert i flere undersøkelser.

I perioden 2014–2018 har departementet fått gjennomført en kartlegging av hvordan bruken av ulike tilknytningsformer i arbeidslivet utvikler seg. For å se på den videre utviklingen, blant annet når det gjelder konsekvenser av endringer i reglene om innleie fra 2019, skal det gjennomføres et nytt forskningsprosjekt om tilknytningsformene i arbeidslivet for perioden 2018–2022. Hovedorganisasjonene i arbeidslivet deltar i referansegruppe for disse og tilgrensende prosjekter.

Endringer i arbeidslivet vil kunne påvirke virksomhetenes organisering og tradisjonelle tilknytningsformer. Regjeringen satte i august 2019 ned et partssammensatt utvalg for å gå gjennom utfordringer knyttet til endringer i bruken av tilknytningsformene og hvordan disse best kan møtes. Utvalget skal vurdere rammeverket for ulike tilknytningsformer for dem som utfører arbeid, og vurdere om dette er tilstrekkelig tydelig, hensiktsmessig og tilpasningsdyktig både for dagens og fremtidens arbeidsliv. Utvalget kan fremme forslag til regelendringer eller andre tiltak som det finner hensiktsmessig. Alle hovedorganisasjonene i arbeidslivet er representert i utvalget som skal arbeide frem til juni 2021.

2.3 Gjeldende rett

2.3.1 Adgangen til innleie

Adgangen til innleie av arbeidstaker fra bemanningsforetak er regulert i arbeidsmiljøloven § 14-12. Med bemanningsforetak menes i loven virksomhet som har til formål å drive utleie.

Innleie fra bemanningsforetak er tillatt i samme utstrekning som det kan avtales midlertidig ansettelse etter arbeidsmiljøloven § 14-9 første ledd bokstav a til e. Innleie vil eksempelvis være lovlig der arbeidet er av midlertidig karakter eller det gjelder arbeid i vikariat.

I § 14-12 andre ledd fremgår et annet grunnlag for innleie fra bemanningsforetak. I virksomhet som er bundet av tariffavtale inngått med fagforening med innstillingsrett etter arbeidstvistloven kan arbeidsgiver og tillitsvalgte som til sammen representerer et flertall av den arbeidstakerkategori innleien gjelder, inngå skriftlig avtale om tidsbegrenset innleie. Bestemmelsen ble endret med virkning fra 1. januar 2019. Tidligere var det tilstrekkelig at virksomheten var bundet av tariffavtale for å kunne inngå slik avtale med tillitsvalgte.

En arbeidstaker som har vært sammenhengende innleid over en viss periode, kan ha krav på fast ansettelse i innleievirksomheten. Dette fremgår av § 14-12 fjerde ledd. Ved innleie når arbeidet er av midlertidig karakter, jf. § 14-12 første ledd med henvisning til § 14-9 bokstav a, har den innleide rett til ansettelse i innleievirksomheten etter å ha vært sammenhengende innleid i 4 år. Ved innleie etter § 14-9 andre ledd bokstav b om arbeid i stedet for en annen (vikariater) eller hvor begge bestemmelsene har vært benyttet som lovgrunnlag for innleien, har innleide arbeidstakere rett til fast ansettelse etter tre år.

For innleie fra virksomhet som ikke har til formål å drive utleie gjelder andre vilkår for innleie som fremgår av arbeidsmiljøloven § 14-13.

Departementet kan i forskrift forby innleie av visse arbeidstakergrupper eller på visse områder når viktige samfunnshensyn tilsier det, jf. § 14-12 femte ledd og 14-13 fjerde ledd. Forskriftshjemlene har hittil ikke vært benyttet.

2.3.2 Grensen mellom innleie og entreprise

Leie av arbeidskraft må avgrenses mot entrepriser. Et entrepriseforhold kjennetegnes gjerne ved at en underentreprenør bringer med seg sine arbeidstakere for å utføre arbeid på oppdrag for en oppdragsgiver. Arbeidstakerne vil da være ansatt på ordinært vis hos denne (enten fast eller midlertidig i henhold til loven), eventuelt innleid dersom vilkårene for det er oppfylt. En virksomhets bruk av entreprise er ikke lovregulert på samme måte som bruk av innleie. Ved entrepriser må for eksempel ikke vilkårene for innleie i § 14-12 være oppfylt.

Grensen mellom innleie og entreprise må vurderes konkret. Forholdet er ikke regulert i arbeidsmiljøloven, men definisjonen av utleie i arbeidsmarkedsloven § 27, forarbeider og rettspraksis er veiledende for grensedragningen. Blaalid-utvalget skisserte i NOU 1998: 15 punkt 5.1.4 opp følgende utgangspunkt for vurderingen:

Loven beskriver utleie av arbeidskraft som å

«stille egne ansatte til disposisjon for en oppdragsgiver når disse er underlagt oppdragsgivers ledelse».

I mange tilfeller kan det likevel ofte være uklart hva som er selvstendige oppdrag (entreprise) som faller utenfor sysselsettingsloven § 27, og hva som er utleie av arbeidskraft. Strekpunktene nevnt nedenfor er momenter i vurderingen av om det foreligger entreprise eller utleie av arbeidskraft.

I utgangspunktet er det entreprise når:

• ledelsen av arbeidet er hos entreprenøren og ikke hos oppdragsgiver,

• antall arbeidstakere som nyttes på oppdraget er uvedkommende for oppdragsgiver,

• det er avtalt en fast pris,

• oppdraget er klart avgrenset,

• entreprenøren har et selvstendig ansvar for resultatet, og

• entreprenøren nytter egne materialer og verktøy.

Det er utleie av arbeidskraft når:

• oppdragsgiver har ledelsen av arbeidet,

• et bestemt antall arbeidstakere er stilt til disposisjon for oppdragsgiver,

• det er fastsatt en timepris eller timeavhengig pris,

• det er ubestemte eller kun skisserte arbeidsoppgaver,

• oppdragsgiver beholder ansvaret for det utførte arbeid, og

• oppdragsgivers materialer og verktøy nyttes under oppdraget.

Dette utgangspunktet har i stor grad blitt fulgt opp av etterfølgende forarbeider og rettspraksis, se blant annet Høyesteretts avgjørelse i HR-2018-2371-A (Norwegian), hvor Høyesterett uttaler at «dermed gjelder fortsatt den forståelsen av grensedragningen mellom innleie og entreprise som forarbeidene til tidligere lover gir uttrykk for» (avsnitt 79). Høyesterett uttaler videre at momentlisten ikke innebærer likestilte eller kumulative vilkår, men at «det må foretas en helhetsvurdering der de sentrale kriteriene er ansvar for ledelsen og resultatet av det arbeidet som utføres. De øvrige kriteriene tjener mest som sperre mot forsøk på omgåelse».

2.3.3 Ansettelse i bemanningsforetak

Arbeidsmiljølovens regler i kapittel 14 om ansettelse gjelder også for ansettelse i bemanningsforetak. Dette innebærer blant annet at arbeidstakere i bemanningsforetak som hovedregel skal ansettes fast, jf. § 14-9 første ledd. Midlertidig ansettelse kan benyttes dersom vilkårene i § 14-9 andre ledd er oppfylt. Ved innleie fra produksjonsbedrifter er det et krav om at den innleide må være fast ansatt hos utleiebedriften. Noe slikt krav gjelder ikke ved innleie fra bemanningsforetak etter § 14-12.

Med virkning fra 1. januar 2019 er det gjort endringer i arbeidsmiljøloven § 14-6 og § 14-9. Formålet med endringene er å gi arbeidstakerne bedre forutsigbarhet for arbeidsomfang og arbeidstid. Reglene gjelder generelt, men er særlig begrunnet i behovet for forutsigbarhet omkring kontrakts- og ansettelsesvilkår i bemanningsbransjen.

I arbeidsmiljøloven § 14-9 første ledd er det tatt inn en definisjon av hva som er en fast ansettelse etter loven:

Arbeidstaker skal ansettes fast. Med fast ansettelse menes i denne lov at ansettelsen er løpende og tidsubegrenset, at lovens regler om opphør av arbeidsforhold gjelder, og at arbeidstaker sikres forutsigbarhet for arbeid i form av et reelt stillingsomfang.

Sentralt er at det kreves forutsigbarhet for arbeidsomfanget og at dette er reelt. Kravet til forutsigbarhet for arbeidsomfang innebærer at det må være avtalt et konkret arbeidsomfang som forplikter arbeidsgiver og som gir arbeidstaker sikkerhet for arbeid. Dette kan for eksempel være en konkret stillingsprosent. Det stilles ingen krav til nivået på stillingsprosenten. Det vil si at fast ansatte både kan jobbe heltid og deltid. At det stilles krav til et reelt stillingsomfang, innebærer at stillingsandelen må være i samsvar med, og ikke lavere enn, det arbeidsgiver på ansettelsestidspunktet planlegger å benytte arbeidstaker. I Prop. 73 L (2017–2018) punkt 6.3.2 uttales det:

Det vil etter departementets syn ikke være i samsvar med bestemmelsen at det formelt avtales et svært lite arbeidsomfang, for eksempel en stillingsandel på 10 prosent, og at arbeidsgiver umiddelbart «bygger ut» arbeidsomfanget med merarbeid i stor eller varierende utstrekning. En slik varig, planlagt økning av arbeidsomfanget på ansettelsestidspunktet vil måtte vurderes som en omgåelse av kravet til reelt stillingsomfang.

Arbeid ut over avtalt stillingsprosent kan være lovlig. Slikt merarbeid må imidlertid kun gjennomføres når det foreligger et særlig og tidsavgrenset behov, jf. § 10-6 første ledd.

Videre er det gjort en endring i arbeidsmiljøloven § 14-6 første ledd bokstav j, som tydeliggjør arbeidsgivers plikt til å gi informasjon om når det skal arbeides, også i arbeidsforhold hvor arbeidet utføres periodevis:

Arbeidsavtalen skal inneholde opplysninger om forhold av vesentlig betydning i arbeidsforholdet, herunder: […] lengde og plassering av den daglige og ukentlige arbeidstid. Dersom arbeidet skal utføres periodevis, skal arbeidsavtalen fastsette eller gi grunnlag for å beregne når arbeidet skal utføres.

Hvorvidt arbeidsavtalen oppfyller denne informasjonsplikten, må blant annet vurderes i lys av formålet med bestemmelsen, nemlig å utelukke at arbeidstaker må stå til disposisjon hele tiden uten å sikres mer enn en deltidsjobb, jf. Prop. 73 L (2017–2018) punkt 6.3.2.

Reglene om fast ansettelse krever ikke at det alltid må betales lønn mellom oppdrag. Det kan avtales at lønnsutbetalingen skjer i forbindelse med hver arbeidsperiode. Det sentrale er at det er avklart mellom partene hvilket arbeidsomfang arbeidsavtalen innebærer og at den gir en forutsigbarhet og sikkerhet for arbeid og dermed inntekt, jf. Prop. 73 L (2017–2018) punkt 6.3.2.

2.3.4 Likebehandling av lønns- og arbeidsvilkår

Gjeldende regulering i § 14-12 a om likebehandling av lønns- og arbeidsvilkår ved utleie fra bemanningsforetak trådte i kraft 1. januar 2013, og var et ledd i gjennomføringen av vikarbyrådirektivet (europaparlaments- og rådsdirektiv 2008/104/EF) i norsk rett.

Etter arbeidsmiljøloven § 14-12 a skal bemanningsforetaket sørge for at utleid arbeidstaker minst sikres de vilkår som ville kommet til anvendelse dersom arbeidstaker hadde vært ansatt hos innleier for å utføre samme arbeid når det gjelder ulike sider av arbeidstid (lengde og plassering, overtid, varighet og plassering av pauser, hvileperioder og nattarbeid), ferie og feriepenger, fridager og godtgjøring på slike dager, lønn og utgiftsdekning. Likebehandlingskravet retter seg mot den innleides arbeidsgiver, bemanningsforetaket. Dette til forskjell fra reglene om adgangen til innleie, som retter seg mot innleievirksomheten.

Slik det fremkommer av bestemmelsens andre ledd, stilles det i tillegg krav til at den utleide arbeidstakeren skal ha samme tilgang til felles goder og tjenester hos innleier som virksomhetens egne arbeidstakere, med mindre objektive grunner tilsier noe annet. Det dreier seg for eksempel om tilgang til kantine, bedriftsbarnehage eller lignende. Her er innleier pliktsubjekt, fordi det dreier seg om å gi den innleide tilgang til tjenester og fasiliteter som innleier rår over. Se Prop. 74 L (2011–2012) for nærmere beskrivelse av reglene.

I 2015 ble det fastsatt en forskrift om unntak fra likebehandlingsreglene (forskrift 6. juli 2015 nr. 874). Forskriften, som er hjemlet i § 14-12 a tredje ledd, åpner for at et bemanningsforetak kan fravike likebehandlingsreglene dersom det er bundet av tariffavtale inngått med fagforening med innstillingsrett etter arbeidstvistloven. Adgangen til å fravike likebehandlingsreglene gjelder for arbeid innenfor tariffavtalens virkeområde, jf. forskriften § 1 andre ledd. Likebehandlingsreglene kan fravikes også for arbeidstakere som ikke er bundet av tariffavtalen, forutsatt at disse på tilsvarende måte gis rettigheter etter avtalen. Den generelle beskyttelsen av arbeidstakerne må i alle tilfelle respekteres, jf. § 1 tredje ledd.

2.3.5 Håndheving av reglene om innleie og likebehandling

Det har på arbeidsrettens område tradisjonelt vært et skille mellom offentligrettslige vernebestemmelser, særlig om helse, arbeidsmiljø og sikkerhet, og privatrettslige regler knyttet til de kontraktsrettslige sidene av arbeidsforholdet. Arbeidstilsynets tilsynsmyndighet er i hovedsak knyttet til de offentligrettslige bestemmelsene. Det har imidlertid skjedd en utvikling ved at Arbeidstilsynet har fått myndighet på områder som tidligere har blitt ansett som privatrettslige bestemmelser. I arbeidsmiljøloven gjelder dette blant annet reglene om krav til skriftlig arbeidsavtale, attest og lønnslipp. Etter allmenngjøringsloven har Arbeidstilsynet påleggskompetanse når det gjelder bestemmelser om allmenngjort lønn.

Arbeidsmiljøloven § 18-6 angir positivt hvilke bestemmelser som er underlagt Arbeidstilsynets håndhevingskompetanse. Arbeidstilsynet kan gi pålegg eller treffe andre enkeltvedtak i eller i medhold av § 1-7, kapittel 2, § 2 A-6, kapittel 3 til kapittel 11, samt §§ 14-1 a, 14-5 til 14-8, § 14-9 andre ledd bokstav f andre punktum og andre ledd siste punktum, § 14-12 andre ledd andre punktum, § 14-12 tredje ledd § 14-15 femte ledd og §§ 15-2 og 15-15. Dette gjelder likevel ikke §§ 10-2 andre til fjerde ledd og 10-6 tiende ledd. Arbeidstilsynet har flere reaksjonsmidler til disposisjon ved brudd på disse reglene; blant annet kan det gis pålegg om utbedring, ilegges tvangsmulkt for å fremtvinge etterlevelse eller ilegges overtredelsesgebyr. Reglene er i tillegg straffesanksjonert.

Lovens privatrettslige regler regulerer de kontraktsrettslige sidene av arbeidsforholdet. Sentralt i denne sammenheng står reglene om ansettelse og opphør av arbeidsavtalen, herunder reglene om midlertidig ansettelse og innleie. Eventuelle brudd må i hovedsak følges opp av den enkelte arbeidstaker, om nødvendig ved hjelp av domstolene. I domstolene er saken gjenstand for en grundig vurdering etter partsinnlegg og bevisførsel. På det privatrettslige området har Arbeidstilsynet først og fremst en informasjons- og veiledningsrolle og kan som hovedregel ikke gi pålegg eller ilegge reaksjoner som for eksempel overtredelsesgebyr.

Virkninger av ulovlig innleie av arbeidstaker er regulert i arbeidsmiljøloven § 14-14. Etter bestemmelsen kan arbeidstaker som er eller har vært ulovlig innleid fra bemanningsforetak gå til søksmål med påstand om fast ansettelse og/eller erstatning. I særlige tilfeller kan retten likevel, etter påstand fra innleier, bestemme at den innleide arbeidstakeren ikke har et fast arbeidsforhold dersom den etter en avveining av partenes interesser finner at dette vil være åpenbart urimelig.

Arbeidstilsynet har ikke myndighet til å håndheve innleiereglene i §§ 14-12 og 14-13. Ved innleie fra bemanningsforetak på grunnlag av avtale med tillitsvalgte, kan Arbeidstilsynet imidlertid be innleievirksomheten og bemanningsforetaket fremlegge dokumentasjon på at den er bundet av tariffavtale og at det er inngått avtale med de tillitsvalgte, jf. § 14-12 andre ledd andre punktum. Arbeidstilsynet har også håndhevingsmyndighet når det gjelder virksomhetens plikt til å drøfte bruken av innleid arbeidskraft med de tillitsvalgte, jf. § 18-6 første ledd.

Likebehandlingsreglene i § 14-12 a er heller ikke omfattet av Arbeidstilsynets vedtakskompetanse etter § 18-6. For å bidra til transparens om lønns- og arbeidsvilkår og at likebehandlingsreglene etterleves, er det i § 14-12 b gitt regler om opplysningsplikt mellom virksomhetene og overfor den utleide og de tillitsvalgte i innleievirksomheten, om de vilkår som likebehandlingen gjelder og hva som er avtalt mellom bemanningsforetaket og den utleide. Regler om taushetsplikt i tilknytning til de tillitsvalgtes innsynsrett fremgår av forskrift 11. januar 2013 nr. 33 om innleie fra bemanningsforetak.

Det er først og fremst bemanningsforetaket, som arbeidsgiver, som er ansvarlig for å utbetale lønn og andre økonomiske forpliktelser etter § 14-12 a første ledd. For å sikre gjennomføringen av likebehandlingsprinsippet, har også innleievirksomheten et solidaransvar for bemanningsforetakets forpliktelser, jf. § 14-12 c.

2.3.6 Bemanningsforetaksregisteret

Bemanningsforetak som skal drive virksomhet i Norge må være registrert i bemanningsforetaksregisteret. Plikten til registrering mv. er regulert i forskrift 4. juni 2008 nr. 541 om bemanningsforetak. Bemanningsforetak må sende melding til Arbeidstilsynet, og må enten være registrert som aksjeselskap eller allmennaksjeselskap i Norge, eller stille sikkerhet i form av garanti fra bank eller forsikringsselskap for egenkapital tilsvarende minstekrav til aksjekapital for aksjeselskap eller allmennaksjeselskap. Meldingen skal opplyse om foretakets navn og forretningsadresse, organisasjonsnummer samt navn og adresse i Norge på fast representant for utenlandsk virksomhet, jf. § 4. Meldingen skal i tillegg inneholde dokumentasjon som viser at foretaket: a) oppfyller vilkårene for registrering og garanti etter § 2 eller § 3, b) er registrert i Enhetsregisteret og c) er registrert hos norske skattemyndigheter. Registrerte bemanningsforetak skal innen 31. januar hvert år sende en melding til Arbeidstilsynet som bekrefter at foretaket fortsatt oppfyller kravene til meldeplikt etter § 5. Foretak som unnlater å oppfylle kravet i første ledd kan bli slettet fra registeret over bemanningsforetak. Før sletting foretas, skal foretaket varsles om at det vil bli slettet fra registeret, dersom det ikke innen en frist som er gitt i varslet oppfyller kravet om melding etter første ledd.

Innleie av arbeidstaker fra bemanningsforetak er kun tillatt fra foretak som er registrert i bemanningsforetaksregisteret, jf. § 10 første ledd. Arbeidstilsynet fører tilsyn med at innleie av arbeidstaker fra bemanningsforetak skjer i overensstemmelse med første ledd, og Arbeidstilsynet gir de pålegg og treffer de vedtak ellers som er nødvendige for gjennomføring av bestemmelsen. Petroleumstilsynet har innenfor sitt myndighetsområde tilsvarende tilsynsansvar og myndighet.

2.4 Reguleringer i andre land

2.4.1 Sverige

Inn- og utleie fra bemanningsforetak er blant annet regulert i lag (1993:440) om privat arbetsförmedling og lag (2012:854) om uthyrning av arbetstagare. Bemanningsbransjen er også regulert i tariffavtaler. Bemanningsforetaket kan ikke hindre arbeidstaker i å få ansettelse hos innleier, jf. lag om uthyrning av arbetstagare § 9. I medhold av lag (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet §§ 38, 39 og 40 gjelder dessuten visse forhandlingsregler som innebærer at arbeidsgiver som hovedregel må forhandle med arbeidstakerorganisasjonene før beslutning om blant annet innleie treffes. Dersom sentral arbeidstakerorganisasjon, eller arbeidstakerorganisasjon som har inngått tariffavtale, erklærer at arbeidet (innleien) som planlegges av arbeidsgiveren kan antas å stride mot lov eller tariffavtale eller på annen måte vil bryte med det som er allment godtatt i partenes avtaleområde, så kan ikke handlingen (innleien) besluttes eller gjennomføres av arbeidsgiveren.

Det finnes ingen særskilte lovfastsatte krav for etablering av bemanningsforetak i svensk rett. Imidlertid finnes det en frivillig autorisasjonsordning som gir medlemmer i arbeidsgiverorganisasjonen «Kompetensföretagen» mulighet til å søke om autorisasjon. Søknader om autorisasjon vurderes av Kompetensföretagens Auktorisationsnämnd, og besluttes av styret i arbeidsgiverorganisasjonen Kompetensföretagen. Autorisasjonen har til formål å sikre at bemanningsforetakene er seriøse selskaper som oppfyller høye krav og skaper trygghet for kunder og arbeidstakere. Medlemsvirksomhetene granskes i forbindelse med den første autorisasjonssøknaden og deretter en gang i året.

Når det gjelder likebehandling, er bestemmelser om dette gjennomført i Lag (2012:854) om uthyrning av arbetstagare §§ 5 og 6. Sverige har innført unntaksbestemmelsen i direktivet artikkel 5 nr. 2 i lovens § 8 som innebærer at kravet om likebehandling når det gjelder lønn kan fravikes dersom arbeidstakeren er fast ansatt med lønn mellom oppdrag. Sverige har også utnyttet direktivets mulighet til å la partene gjøre unntak fra likebehandlingsprinsippet, jf. direktivet artikkel 5 nr. 2. Brudd på likebehandlingsprinsippet kan innebære rett til erstatning, og håndheves privatrettslig av partene og eventuelt domstolene.

2.4.2 Danmark

Det finnes ingen lovreguleringer om innleie i Danmark. I all hovedsak er det ingen vilkår eller begrensninger i lovgivningen for bruk av bemanningsforetak, med unntak av enkelte bransjespesifikke bestemmelser. Blant annet må bemanningsforetak som leier ut sykepleiere til sykehus ha godkjennelse fra helsemyndighetene.

Vikarbyrådirektivet er gjennomført i Lov nr 595 af 12/06/2013 om vikarers retsstilling ved udsendelse af et vikarbureau. Enkelte av bestemmelsene i loven er underlagt straffesanksjoner. For øvrig håndheves likebehandlingsreglene privatrettslig, eventuelt gjennom domstolene.

2.4.3 Finland

Den finske lovgivningen begrenser ikke innleiers adgang til å leie inn arbeidskraft. Tariffavtalene innen visse bransjer har imidlertid bestemmelser om når ekstern arbeidskraft kan leies inn.

Bemanningsforetaket kan anvende egen tariffavtale. Dersom det ikke gjelder tariffavtale i bemanningsforetaket, fastsettes lønns- og arbeidsvilkår minst tilsvarende vilkår i tariffavtale som gjelder hos innleier. Dersom ingen tariffavtale kommer til anvendelse for ansettelsesforholdet til en utleid arbeidstaker, skal de vilkår som gjelder den utleide arbeidstakerens lønn, arbeidstid og ferie minst samsvare med avtaler eller praksis som er bindende for og som normalt anvendes i innleievirksomheten. I Finland er vikarbyrådirektivets krav til likebehandling gjennomført gjennom endringer i lagen om utstationerade arbetstagare (1146/196) og arbetsavtalslagen (2001/55) kapittel 2 §§ 9 og 9a. «Arbetarskyddsmyndigheterna» fører tilsyn med at loven følges, jf. kapittel 13 § 12.

2.5 Høringen

2.5.1 Høringsforslaget

Departementet foreslo i høringen at Arbeidstilsynet skal gis myndighet til å føre tilsyn med vilkårene for innleie fra bemanningsforetak i arbeidsmiljøloven § 14-12, herunder å gi reaksjoner ved brudd på reglene. Departementet uttalte at forslaget vil gjelde tilsvarende for Petroleumstilsynet og Luftfartstilsynet, som er tilsynsmyndighet etter arbeidsmiljøloven på sine forvaltningsområder. Når departementet i det videre omtaler Arbeidstilsynets vedtakskompetanse, vil kompetansen derfor gjelde tilsvarende for Petroleumstilsynet og Luftfartstilsynet på deres respektive områder.

Både innleie basert på avtale med tillitsvalgte etter § 14-12 andre ledd og de generelle kriteriene etter § 14-12 første ledd ble foreslått å omfattes av tilsynenes myndighet, med bakgrunn i den nære sammenhengen mellom bestemmelsene.

Det ble videre foreslått at regelen i arbeidsmiljøloven § 14-12 a første ledd om likebehandling av lønns- og arbeidsvilkår ved utleie fra bemanningsforetak skal være omfattet av tilsynskompetansen. Kompetansen til å føre tilsyn ble foreslått avgrenset mot bestemmelsens andre ledd om innleides rett til felles goder og tjenester samt mot § 14-12 a tredje ledd.

I høringsforslaget ble det lagt opp til at arbeidstaker selv fortsatt må håndheve sitt eget krav overfor virksomheten, eventuelt via domstolene. Departementet uttalte at et pålegg knyttet til brudd på innleieregler ikke vil innebære at innleid arbeidstaker oppnår rett til fast ansettelse, eller at Arbeidstilsynet kan treffe vedtak om fast ansettelse og/eller erstatning. Det vil fortsatt være opp til den enkelte arbeidstaker å forfølge egne krav med hensyn til arbeidsrettslig status i tråd med arbeidsmiljølovens system, samt å inndrive lønnskrav på alminnelig måte. Forslaget la altså opp til et tosporet system, hvor innleie- og likebehandlingsreglene vil være underlagt både offentlig- og privatrettslig håndheving.

Lovteknisk ble endringene foreslått gjennomført ved at § 14-12 første og andre ledd og § 14-12 a første ledd inntas i opplistingen i § 18-6 som fastsetter Arbeidstilsynets påleggskompetanse.

2.5.2 Høringsuttalelsene

De fleste høringsinstansene er i hovedsak positive til lovforslaget. Blant organisasjonene på arbeidstakersiden støttes forslaget av LO, Unio, YS og Akademikerne. Av organisasjonene på arbeidstakersiden er det kun LO som omtaler håndheving av likebehandlingreglene særskilt.

LO støtter som nevnt forslaget om håndheving av innleiereglene. I tillegg mener LO at § 14-12 b om opplysningsplikt og innsynsrett ville fungere bedre dersom all informasjon etter bestemmelsen gis automatisk. LO gir også uttrykk for at Arbeidstilsynet bør ha en rolle for å sikre etterlevelse av reglene i § 14-12 b. Videre tar de til orde for gjeninnføring av kollektiv søksmålsrett for fagforeninger og mener at ordningen også bør utvides til å omfatte ansatte i utleiebedriftene.

Unio mener det er behov for offentlig tilsyn, da innleide har en svak posisjon i dagens håndhevingsordning. Akademikerne støtter målene med endringsforslagene og påpeker at det er viktig at Arbeidstilsynet får tilstrekkelige virkemidler for å sikre effektiv håndheving. YS støtter styrket håndheving og mener offentlig tilsyn vil kunne bidra til å sikre etterlevelse og virke preventivt for hele arbeidslivet, samt være et godt lavterskeltilbud. YS mener Arbeidstilsynets kompetanse også bør omfatte vilkårene for midlertidig ansettelse etter § 14-9 i sin helhet.

Blant organisasjonene på arbeidsgiversiden fremkommer både støtte og innsigelser til høringsforslaget. NHO, med unntak av fem landsforeninger, støtter offentlig håndheving av innleie- og likebehandlingsreglene. Det samme gjør NLF og SAMFO. KS, Spekter, Virke, Norges Rederiforbund, Finans Norge samt en gruppe på fem landsforeninger i NHO (Abelia, NHO Reiseliv, NHO Luftfart, Norsk olje og gass, NHO Transport og NHO Logistikk & Transport, heretter «NHO Reiseliv mfl.») støtter ikke forslaget. KS og Spekter har i sine høringsinnspill særskilte merknader knyttet til håndheving av likebehandlingsreglene.

NHO støtter at Arbeidstilsynet gis tilsynskompetanse når det gjelder innleie- og likebehandlingsreglene. Samtidig påpekes det at forslaget reiser flere prinsipielle spørsmål om forholdet mellom domstol og forvaltning, at Arbeidstilsynet vil måtte gjennomføre komplekse faktiske og juridiske vurderinger og at forslaget derfor reiser rettssikkerhetsmessige betenkeligheter. NHO mener at forslaget må justeres for å bøte på noen av de disse betenkelighetene. NHO mener at veiledning bør være primærvirkemiddelet og foreslår at dette lovfestes i tillegg til særskilt lovfesting av en sikkerhetsventil for avslutning av saker som er lite egnet for forvaltningsmessig behandling. NHO mener sikkerhetsventilen må sørge for at tilsynene innstiller behandlingen i saker som er uforholdsmessig ressurskrevende å få forsvarlig opplyst eller som reiser prinsipielle juridiske spørsmål.

Spekter, Virke og NHO Reiseliv mfl. peker på prosessulikhetene mellom domstolsbehandling og forvaltningsbehandling. Virke mener et system med to spor ikke er den rette løsningen, og peker på at én sak dermed vil kunne behandles av både forvaltning og domstol, enten på samme tid eller etter hverandre. NHO Reiseliv mfl. foreslår som alternativ at myndighetene kun får utvidet kompetanse til å kontrollere om det foreligger avtale om tidsbegrenset innleie inngått med fagforening med innstillingsrett etter § 14-12 andre ledd, samt myndighet til å kontrollere om innleier har oppfylt opplysningsplikten etter § 14-12 b. NHO Reiseliv mfl. og Norges Rederiforbund foreslår å styrke myndighetenes veiledningsplikt. Når det gjelder likebehandlingsreglene fremhever KS at håndheving av likebehandling innenfor deres område i mindre grad vil kreve skjønnsmessige vurderinger, ettersom sammenligningsgrunnlaget vil være hovedtariffavtalen. Spekter fremhever at det kan være ulike overenskomster som kan komme til anvendelse og at det ikke er gitt hvilken tariffavtale som skal anvendes, samt at det også leies inn personer som har kompetanse som ikke finnes hos innleier overhodet.

NTNU, Revisorforeningen og Jussbuss stiller seg bak departementets vurdering og forslag og mener det er behov for offentlig kontroll med etterlevelsen av innleie- og likebehandlingsreglene.

Advokatforeningen viser til at forslaget stiller svært høye krav til Arbeidstilsynets kompetanse og innebærer meget vanskelige og skjønnsmessige rettslige vurderinger. Foreningen støtter at tilsynskompetansen avgrenses mot det innbyrdes kontraktsforholdet mellom arbeidsgiver og arbeidstaker. Foreningen er videre enig med departementet i at offentlig tilsyn med innleiereglene vil kunne gjøre den enkelte arbeidstaker mer bevisst på uriktige forhold, samt senke terskelen for privatrettslig reaksjon. Advokatforeningen påpeker at håndheving av likebehandlingsregelen vil kunne kreve tolkning av tariffavtaler som gjelder hos innleier.

Arbeidstilsynet støtter at innleie- og likebehandlingsreglene bør underlegges strengere kontroll. Tilsynet viser til at kontroll med innleiereglene forutsetter omfattende informasjonsinnhenting og skjønnspregede juridiske vurderinger og at etaten etter gjeldende regler vil ha begrensede muligheter til å overprøve virksomhetenes beskrivelse av faktum. Behov for omfattende informasjonsinnhenting kan medføre at innleieforholdet er avsluttet før tilsynet rekker å reagere. Arbeidstilsynet inngir flere forslag til tilleggsreguleringer. Det foreslås at det innføres plikt til å utarbeide og oppbevare skriftlig dokumentasjon som inneholder virksomhetenes vurderinger, samt at det innføres krav til at innleier og bemanningsforetak rapporterer innleieforhold gjennom et teknisk løsning, eksempelvis via Altinn.

Når det gjelder likebehandlingsreglene, peker Arbeidstilsynet på at de vil måtte ta stilling til arbeidstakers kompetanse, erfaring, type arbeidsoppgave og lignende. Dette er kompliserte og tidkrevende vurderinger som ofte ikke kan gjøres på gruppenivå. Enkelte virksomheter har ikke inngått tariffavtale, eller leier inn arbeidstakere med kompetanse som ikke eksisterer i virksomheten fra før. I slike tilfeller vil det kunne være problematisk å oppstille et sammenligningsgrunnlag.

Petroleumstilsynet viser til at det må foretas kompliserte vurderinger av skjønnspreget karakter og at det vil være behov for å skaffe seg inngående kjennskap til selskapenes drift. Det foreslås å utrede muligheten for et utenforstående, mer domstollignende organ, eksempelvis en nemnd, som kan forestå håndheving av innleie- og likebehandlingsreglene. Når det gjelder likebehandlingsreglene, foreslår Petroleumstilsynet at det kan innføres en ny regel om informasjons- og påseplikt for innleier etter mønster av tilsvarende plikt innenfor allmenngjøringsreglene.

Luftfartstilsynet er positiv til forslagene om økt kontroll med innleie- og likebehandlingsreglene. Tilsynet peker på at det innenfor sivil luftfart er en tydelig trend med fokus på kostnadsbesparelser og krav til effektivitet, som har ført til økt bruk av innleie. Luftfartstilsynet fremhever at grensedragningen mellom innleie og entreprise kan være særlig problematisk.

2.6 Departementets vurderinger og forslag

2.6.1 Generelle vurderinger

2.6.1.1 Bakgrunn og formål

Faste ansettelser med trygge og anstendige arbeidsvilkår er, og skal være, hovedregelen i norsk arbeidsliv. For å imøtekomme virksomhetenes behov for tidsbegrenset arbeidskraft som går utover det løpende, stabile og permanente behovet, er det likevel i visse tilfeller adgang til midlertidig ansettelse og innleie. Innleie og midlertidig ansettelse er unntak som krever at særskilte vilkår er oppfylt.

Det har vært en betydelig vekst i bruken av innleie fra bemanningsforetak fra starten av 2000-tallet og frem til i dag. Bygge- og anleggsnæringen har stått for mye av denne veksten. Tall fra NHO Service og Handel viste en særlig sterk vekst fra og med 2016 og ut 2018, og også SSBs strukturstatistikk viste en betydelig vekst i denne perioden. Det har i de senere år også vært en økning i bruken av innleie i industrien og en relativt rask vekst i utleie til oppvekstsektoren. Samlet sett utgjør innleie fra bemanningsforetak mellom 1,5 og 2 prosent av årsverkene, jf. punkt 2.2.2.

Over halvparten av de sysselsatte innen utleie er i dag innvandrere, særlig fra Øst-Europa. Denne gruppen arbeidstakere er i liten grad organisert.

I de senere år har det kommet signaler, både fra arbeidstaker- og arbeidsgiversiden, om at det forekommer en god del ulovlig innleie fra bemanningsforetak. Departementet ga i 2018 Fafo i oppdrag å kartlegge ulike forhold rundt håndhevingen av reglene om midlertidig ansettelse og innleie av arbeidstakere fra bemanningsforetak, herunder å vurdere omfanget av brudd på reglene, se punkt 2.2.5 og 2.2.6. Med de forutsetninger som er lagt inn i Fafos rapport, indikeres det at mellom 23 og 36 prosent av virksomheter som har leid inn arbeidskraft fra bemanningsforetak de siste to årene, kan ha gjort dette uten at de hadde adgang til det. Også fagforeningenes egne kartlegginger av bruken av innleie i byggenæringen gir indikasjoner på at det er utfordringer med etterlevelsen av dagens regelverk, jf. punkt 2.2.5.

Gjeldende håndhevingsregime innebærer at det er den innleide arbeidstakeren som må ta initiativ til og stå for håndhevingen av innleie- og likebehandlingsreglene. Fafo analyserer i sin rapport fra 2019 også i hvilken grad brudd på reglene om midlertidige ansettelser og innleie faktisk blir håndhevet og hvorfor det eventuelt ikke skjer.

Fafos kartlegging tyder på at få av sakene som gjelder eventuell ulovlig innleie i dag følges opp av de arbeidstakerne det gjelder, eller av organisasjonene i arbeidslivet. I de tilfeller hvor dette likevel skjer, ser det imidlertid ut til at en klarer å finne løsninger mellom arbeidsgiver og arbeidstaker på virksomhetsnivå. Dette gjelder likevel i større grad saker som gjelder midlertidige ansettelser enn innleie.

For å forklare den manglende håndhevingen av brudd, fremheves flere faktorer. Mange arbeidstakere kjenner ikke lovverket og vet ikke om de er lovlig eller ulovlig innleid. Mange har korte kontrakter, og kjenner ikke grunnlaget for egen stilling. Det tar tid før de vet om den er lovlig eller ikke, og da er kontrakten deres snart løpt ut. Lengden på kontrakten påvirker også tillitsvalgtes mulighet for å komme i kontakt med innleide. Tillitsvalgte opplever videre at de ikke har fått opplæring nok til å kunne bistå innleide som tar kontakt.

Departementet viser til at brudd på regelverk og hvordan dette håndheves, er vanskelig å måle gjennom undersøkelser. Det vil være usikkerhet knyttet til hvordan svarene som gis skal fortolkes. Fafos kartlegginger kan uansett tyde på at det er utfordringer med dagens håndhevingsregime, og at systemet i for liten grad bidrar til å sikre etterlevelse av innleiereglene.

Departementet mener at økningen en har sett i bruken av innleie over tid, sammenholdt med at det kan foreligge brudd som ikke følges opp fra arbeidstakers side, tilsier at det er behov for å styrke håndhevingen av innleiereglene. Brudd på innleie- og likebehandlingsreglene er ikke bare uheldig for den enkelte arbeidstaker, men kan også få uheldige samfunnsmessige konsekvenser, for eksempel ved at seriøse virksomheter som følger reglene taper i konkurransen. De som bryter reglene vil i en slik situasjon i stadig større grad kunne dominere markedet. Et uforholdsmessig stort innslag av innleie kan svekke rekrutteringen til bransjen det gjelder, ved at den ikke oppfattes som attraktiv for unge. Dersom innleide kun arbeider prosjektbasert og kortvarig i ulike virksomheter, vil det i seg selv kunne slå uheldig ut. En undersøkelse SINTEF gjorde for BNL i 2017 (Kilskar mfl. 2017), viste at varighet i tilknytningsforhold mellom arbeidstaker og arbeidsgiver/oppdragsgiver er av større betydning for sikkerheten enn hvilken nasjonalitet arbeidstakeren har, jf. punkt 2.2.4. Svakere fagmiljø kan videre få betydning for produktivitet og kvalitet.

Det er altså ikke bare arbeidstakerne og de seriøse virksomhetene som har interesser i at reglene følges. Det er også knyttet en samfunnsinteresse til dette. Det er derfor sentralt at misbruk og brudd kan motvirkes gjennom en effektiv håndheving av reglene. Departementet oppfatter da også at synspunktet om at det er behov for å styrke håndhevingen, får stor tilslutning i høringen.

Det kan videre antas at valg av innleie som bemanningsløsning ofte blir oppfattet som en rimeligere eller «enklere» løsning enn direkte ansettelser. Hvilke vilkår som tilbys de innleide kan spille en rolle her. Formålet med likebehandlingsreglene er å sikre at innleide skal ha likestilte vilkår som om de hadde vært direkte ansatt. Etter departementets vurdering henger reglene om innleie og likebehandling, og dermed også brudd på regelsettene, tett sammen. Sammenhengen tilsier at håndhevingen av begge regelsett bør styrkes.

2.6.1.2 Håndheving gjennom offentlig tilsyn

Departementet mener at en utvidet offentlig kontroll vil være det best egnede tiltaket for å styrke håndhevingen av innleie- og likebehandlingsreglene.

Fafos rapport fra 2019 tyder på at det foreligger noen barrierer som i praksis hindrer innleide arbeidstakere i å fremme krav om fast ansettelse hos innleievirksomheten hvis lovens vilkår for innleie ikke er til stede. Innleieforhold er ofte kortvarige arbeidsforhold som gir arbeidstaker lite anledning til å gjøre seg kjent med grunnlaget for egen stilling. Fafos undersøkelser tyder også på at frykt for ikke å få forlenget kontrakten utgjør en betydelig barriere i denne sammenheng, særlig blant utenlandske arbeidstakere. Dette er en type barriere som i liten grad vil kunne reduseres ved å gjøre privatrettslige håndhevingsmekanismer mer tilgjengelige for den enkelte arbeidstakeren. Fafos rapport tyder videre på at tillitsvalgte spiller en viktig rolle i de håndhevingsprosessene som faktisk gjennomføres. Organisasjonsgraden blant ansatte i bemanningsbransjen er imidlertid lav, og det er få bemanningsselskaper som er dekket av tariffavtale og har tillitsvalgte.

Det å gi en offentlig tilsynsmyndighet kompetanse til å kontrollere at virksomhetene overholder innleie- og likebehandlingsreglene, vil innebære at en tredjepart i større grad kommer inn i saken på lokalt nivå for å veilede og eventuelt avdekke og sanksjonere brudd. En offentlig tilsynsordning vil dermed bidra til at eventuelle brudd ikke bare må følges opp av den enkelte innleide arbeidstaker.

Et viktig formål med å styrke etterlevelsen av innleie- og likebehandlingsreglene er etter departementets vurdering å redusere de samfunnsmessige konsekvensene av ulovlig innleie, herunder å få avdekket systematiske og grove brudd på innleiereglene. Ved å innføre offentlig kontroll med regelverket, med mulighet for å ilegge reaksjoner, risikerer virksomhetene også noe mer og annet enn det som er tilfellet ved dagens privatrettslige håndhevingsregime. Offentligrettslig håndheving kan dermed ha større preventiv effekt, og slik bidra til at virksomhetene i større grad etterstreber å følge regelverket.

Departementet foreslår på denne bakgrunn å utvide Arbeidstilsynets tilsynsmyndighet til også å gjelde innleiereglene, herunder reglene om likebehandling. Arbeidstilsynet har lang erfaring med å føre tilsyn med at reglene i arbeidsmiljøloven overholdes, og har etter departementets syn det organisasjons- og virkemiddelapparat som er nødvendig for å kunne føre tilsyn også med innleie- og likebehandlingsreglene. Det samme er tilfellet for de to andre tilsynsmyndighetene Petroleumstilsynet og Luftfartstilsynet, på sine forvaltningsområder.

Et annet tiltak for å sikre etterlevelse av regler, kan være mer målrettet informasjons- og veiledningsarbeid, særlig rettet mot utenlandsk innleid arbeidskraft. Både arbeidstakere og arbeidsgivere har mangelfull kunnskap om adgangen til innleie (Svalund mfl. 2019). Flere høringsinstanser, herunder NHO og Virke, har tatt til orde for at veiledning bør være Arbeidstilsynets sentrale virkemiddel, og NHO har foreslått at Arbeidstilsynets veiledningsplikt lovfestes i arbeidsmiljøloven. Departementet er enig i at det er grunn til å legge betydelig vekt på veiledning som virkemiddel. Departementet mener imidlertid at dette ikke bør være tilsynsmyndighetenes eneste virkemiddel, da det etter departementets syn neppe er slik at omfanget av brudd bare skyldes manglende kunnskap. Departementet vil i denne sammenheng også peke på at påleggskompetanse gir tilsynene bedre muligheter for å nå frem med veiledning i sin kontakt med virksomhetene.

2.6.1.3 Særlige problemstillinger ved innføring av offentlig tilsyn – krav til faktagrunnlag og skjønnsutøvelse

Rekkevidden av Arbeidstilsynets påleggskompetanse har tradisjonelt vært tuftet på prinsippet om et grunnleggende skille mellom offentligrettslige regler som håndheves av Arbeidstilsynet og privatrettslige regler som håndheves av arbeidstaker selv, se nærmere om dette i punkt 2.3.5. Det har likevel skjedd en utvikling i de senere år ved at Arbeidstilsynet har fått myndighet til å håndheve enkelte regler som tidligere ble ansett som privatrettslige, herunder regler om formelle krav til arbeidsavtalen, om attest og lønnslipp og om krav til allmenngjort lønn.

Dersom overholdelse av vilkårene for innleie og kravet til likebehandling blir lagt under Arbeidstilsynets tilsynskompetanse, vil også mer skjønnsmessige sider av det som tradisjonelt har vært ansett som privatrettslige regler, bli underlagt offentlig tilsyn. Noen av de rettslige vurderingene som må gjøres for å avgjøre om lovens krav er overholdt, forutsetter videre at mye informasjon og dokumentasjon må innhentes og vurderes. Innvendingene til forslaget i høringsrunden gjelder i stor grad disse forholdene.

Slik departementet ser det, er det særlig vurderingen av innleie som ikke er basert på avtale med tillitsvalgte, det vil si innleie etter § 14-12 første ledd, samt likebehandlingsreglene, som vil kunne kreve vanskelige skjønnsmessige vurderinger. Arbeidstilsynet kjenner imidlertid arbeidslivet godt og har erfaring med å gjøre skjønnsmessige vurderinger i andre saker, eksempelvis i forbindelse med vurderinger av om en arbeidstaker har en særlig uavhengig eller ledende stilling (og dermed er unntatt fra arbeidstidsreguleringen i arbeidsmiljøloven), om de som utfører arbeid er arbeidstakere eller oppdragstakere og i forbindelse med øvrige grensedragninger knyttet til arbeidsgiveransvar.

I høringsrunden har blant annet NHO, Virke og Advokatforeningen pekt på at juridiske vurderinger knyttet til å fastslå om vilkår for innleie mv. er oppfylt kan være svært komplekse, og at dette kan innebære en fare for virksomhetenes rettssikkerhet. Etter departementets syn har Arbeidstilsynet et apparat og en kompetanse som med god opplæring og arbeidsorganisering vil kunne håndtere den juridiske kompleksiteten på forsvarlig måte. Departementet mener at Arbeidstilsynet vil ha kompetanse til å gjøre de skjønnsmessige vurderingene som regelverket legger opp til, gitt et tilstrekkelig godt faktagrunnlag. Når det gjelder ivaretakelse av virksomhetenes rettssikkerhet, vises det for øvrig også til punkt 2.6.3.2.

NHO, Spekter, KS og Finans Norge uttrykker bekymring for virksomhetenes rettssikkerhet fordi skriftlig forvaltningsbehandling, i motsetning til domstolsbehandling, etter deres syn ikke er egnet til å opplyse denne typen saker i tilstrekkelig grad. Arbeidstilsynet peker på at det å klarlegge de relevante faktiske forholdene og anvende de relevante rettsreglene vil kunne være en tidkrevende prosess. Arbeidstilsynet viser også til at det vil kunne være vanskelig å foreta en reell prøving av om virksomhetens beskrivelse av de faktiske forholdene er riktig, da dette krever inngående kunnskap om virksomhetens drift og organisatoriske forhold.

Også når det gjelder informasjonsinnhenting, vil situasjonen etter departementets vurdering kunne være forskjellig avhengig av hva saken konkret handler om. Dersom det er tale om innleie som skyldes vikarbehov, kan det være tilstrekkelig å be om en liste over arbeidstakere som er fraværende og som det dermed vikarieres for. Videre vil det ved innleie som har sitt grunnlag i avtale med lokale tillitsvalgte, og hvor virksomheten må være bundet av tariffavtale inngått med fagforening med innstillingsrett, kunne være tilstrekkelig å innhente opplysninger om tariffavtalen og avtalen med de tillitsvalgte.

Dersom innleie begrunnes i at arbeidet er av midlertidig karakter, vil det måtte avklares om dette vilkåret kan anses oppfylt, eksempelvis om arbeidet knytter seg til uforutsette, ekstraordinære og forbigående behov, sesongvariasjoner eller reelle prosjektarbeider som ikke kan sies å være en del av virksomhetens ordinære drift. Det å få kartlagt relevante forhold kan etter omstendighetene innebære at det er nødvendig å innhente en god del dokumentasjon og opplysninger, eventuelt også for en lengre periode. Departementet ser også at det vil kunne være tilfeller hvor det kan bli utfordrende å påvise og reagere mot regelbrudd uten det som kan vurderes som uforholdsmessig ressursbruk. Departementet viser her til at Arbeidstilsynet må vurdere slike spørsmål på vanlig måte. Det sentrale i forslaget er å gi grunnlag for å få avdekket systematiske og grove brudd på innleiereglene.

NHO Reiseliv mfl. har fremholdt at tilsyn vil medføre økte administrative byrder for virksomhetene knyttet til innsamling og oversendelse av dokumentasjon mv., og at virksomheter som er uenige i et vedtak selv vil måtte bringe det inn for domstolene. Departementet ser at tilsyn kan oppleves belastende for virksomhetene, men mener at dette ikke kan være avgjørende. Departementet viser til at virksomhetene skal ha vurdert innleiens lovlighet når innleie besluttes, og at bruken av innleie også skal drøftes med virksomhetens tillitsvalgte en gang i året, jf. arbeidsmiljøloven § 14-12 tredje ledd. I forarbeidene til bestemmelsen om drøftingsplikt er det lagt til grunn at arbeidsgiver i tilknytning til drøftingen vil gi den informasjon og legge frem den dokumentasjon som setter partene i stand til å gjennomføre en reell drøfting av virksomhetens bruk av innleid arbeidskraft og praktiseringen av kravet om likebehandling, jf. Prop. 74 L (2011–2012). Her uttales det videre at det generelt må kunne forventes at arbeidsgiver har oversikt over hvilke innleide arbeidstakere som benyttes i virksomheten, lengden på leieperiodene og grunnlaget for innleien. Når det gjelder likebehandling, skal nødvendige opplysninger om gjeldende lønns- og arbeidsvilkår være utvekslet mellom innleievirksomheten og vikarbyrået. Mye av den informasjonen som er relevant ved tilsyn, vil altså angå forhold som virksomheten allerede skal ha vurdert og ha informasjon om.

2.6.1.4 Forholdet til reglene om midlertidig ansettelse

Styrket håndheving av innleiereglene kan reise spørsmål om forholdet til reglene om midlertidige ansettelser og om også disse reglene burde omfattes av Arbeidstilsynets tilsynsmyndighet. Vilkårene for midlertidig ansettelse og innleie er i stor grad sammenfallende. I dag håndheves begge deler privatrettslig, hvor arbeidstaker selv må fremme krav om fast ansettelse og/eller erstatning ved påberopelse av brudd.

Etter departementets vurdering er det de samfunnsmessige utfordringene knyttet til økende bruk av innleie som særlig begrunner forslaget om offentlig kontroll på dette feltet. Departementets forslag innebærer at arbeidstaker, også i innleietilfellene, fortsatt må håndheve egne rettigheter privatrettslig tilsvarende som midlertidig ansatte. Offentligrettslig tilsyn på innleieområdet kommer altså i tillegg til, og ikke i stedet for, privatrettslig håndheving.

2.6.2 Avgrensning av tilsynskompetansen

2.6.2.1 Partenes innbyrdes kontraktsforhold

Virkninger av ulovlig innleie av arbeidstaker er i dag regulert i § 14-14. En arbeidstaker som er eller har vært ulovlig innleid fra bemanningsforetak, kan gå til søksmål mot innleier med påstand om fast ansettelse og/eller erstatning. Dersom det foreligger ulovlig innleie fra bemanningsforetak, skal retten etter påstand fra den innleide arbeidstakeren som hovedregel avsi dom for at den innleide har et fast arbeidsforhold hos innleier. Brudd på innleiereglene kan også medføre erstatningsplikt, jf. § 14-14 andre ledd. Etter § 14-12 fjerde ledd, jf. § 14-9 syvende ledd, kan innleide arbeidstakere videre ha rett til fast ansettelse hos innleievirksomheten etter tre, alternativt fire, års sammenhengende innleie. Ved brudd på likebehandlingsreglene vil arbeidstakeren blant annet kunne ha lønnskrav overfor arbeidsgiveren (bemanningsforetaket).

Departementet mener at tilsynets myndighet bør avgrenses mot slike rettsspørsmål, det vil si spørsmål om arbeidstakers rett til direkte ansettelse, erstatning, inndrivelse av krav på lønn mv.

Arbeidstakers kontraktsrettslige tilknytningsforhold til arbeidsgiver er tradisjonelt et privatrettslig forhold, og etter departementets vurdering bør det fortsatt ligge til den enkelte arbeidstaker å håndheve egne krav med hensyn til sin arbeidsrettslige status og lønnskrav. En slik ordning innebærer et tosporet system, hvor innleiereglene er underlagt både privatrettslig og offentligrettslig håndheving. Dette er ikke et prinsipielt nytt system på arbeidsmiljølovens område.

Det har ikke kommet motforestillinger fra høringsinstansene knyttet til avgrensningen av tilsynets myndighet mot partenes innbyrdes kontraktsforhold. De høringsinstanser som uttaler seg om dette, støtter departementets forslag.

Enkelte høringsinstanser har imidlertid generelt gitt innspill om at offentlig tilsyn på dette området vil reise prinsipielle spørsmål om forholdet mellom domstol og forvaltning. Departementet viser til at det også på andre rettsområder finnes ordninger hvor ett og samme rettsspørsmål kan håndheves både offentligrettslig og privatrettslig. Dette gjelder for eksempel konkurransereglene, som håndheves både av konkurransemyndighetene og av domstolene i sivile saker mellom private parter.

Domstolene vil ikke være bundet av forvaltningens vedtak ved en vurdering av om en innleid arbeidstaker har krav på fast ansettelse hos innleier. Prinsippet om fri bevisvurdering innebærer imidlertid at Arbeidstilsynets vedtak kan inngå som moment ved den etterfølgende privatrettslige behandlingen.

2.6.2.2 Tilsyn med vilkår for innleie

Departementets forslag til en sterkere kontroll med innleiereglene gjelder innleie fra bemanningsforetak, jf. § 14-12.

Bestemmelsen åpner for innleie i to situasjoner. Etter første ledd kan innleie skje i samme utstrekning som det kan avtales midlertidig ansettelse etter § 14-9 bokstav a til e. Etter andre ledd kan det leies inn basert på skriftlig avtale med tillitsvalgte i virksomheten. Sistnevnte adgang er forbeholdt virksomheter som er bundet av tariffavtale inngått med fagforening med innstillingsrett etter arbeidstvistloven. Etter departementets vurdering bør Arbeidstilsynet ha kompetanse til å håndheve begge disse bestemmelsene.

NHO har i sitt høringsinnspill foreslått at det lovfestes en særskilt sikkerhetsventil som skal sørge for avslutning av saker som er lite egnet for forvaltningsmessig behandling. Det samme foreslås for saker som er uforholdsmessig ressurskrevende å få forsvarlig opplyst eller som reiser prinsipielle juridiske spørsmål.

Etter departementets vurdering er en slik avgrensning av tilsynskompetansen ikke hensiktsmessig. Slik departementet ser det, må det være opp til tilsynsmyndigheten å avgjøre hva som er forsvarlig ressursbruk knyttet til oppfølgingen av en sak. Tilfeller hvor virksomheter forsøker å omgå reglene, vil typisk kunne være ressurskrevende å opplyse og fatte vedtak i. Slike saker kan likevel vurderes som viktige å behandle. Departementet kan heller ikke se at det forhold at et spørsmål er av prinsipiell juridisk art, tilsier at tilsynet ikke bør behandle saken. Departementets syn er at tilsynet i slike saker må foreta en vurdering i tråd med det rettskildebildet som foreligger. Dersom domstolene skulle komme til et annet resultat enn tilsynet i en etterfølgende prøving, vil tilsynets praksis måtte justeres i tråd med dette.

2.6.2.3 Tilsyn med likebehandlingsregelen

Likebehandlingsregelen i arbeidsmiljøloven § 14-12 a fastslår at arbeidstakere som er utleid fra et bemanningsforetak minst skal sikres de vilkår, blant annet når det gjelder lønn og arbeidstid, som ville kommet til anvendelse dersom arbeidstaker hadde vært direkte ansatt hos innleier for å utføre samme arbeid. Bestemmelsen stiller krav til likebehandling når det gjelder arbeidstidens lengde og plassering, overtidsarbeid, varighet og plassering av pauser og hvileperioder og nattarbeid. Det samme gjelder ferietid, feriepenger, fridager og godtgjøring på slike dager, samt lønn og utgiftsdekning. I andre ledd fremgår det at innleide skal ha samme tilgang til felles goder og tjenester hos innleier som virksomhetens egne arbeidstakere, eksempelvis bedriftsbarnehage, treningrom mv.

Departementet mener Arbeidstilsynets kontrollfunksjon bør omfatte de sentrale reglene om likebehandling av lønns- og arbeidsvilkår i § 14-12 a første ledd. Dette innebærer å gi Arbeidstilsynet myndighet til å gi pålegg om å rette opp i tilfeller hvor det avdekkes at den innleide arbeidstakeren ikke gis vilkår i tråd med bestemmelsen. Kompetansen vil for eksempel ikke innebære at Arbeidstilsynet kan treffe vedtak for å inndrive lønnskrav på bakgrunn av manglende likebehandling tilbake i tid eller andre utestående, økonomiske krav arbeidstaker måtte ha mot arbeidsgiver med grunnlag i likebehandlingsregelen. Dette må fortsatt inndrives av den enkelte. Dette er i tråd med Arbeidstilsynets tilsynskompetanse etter forskrifter om allmenngjøring av tariffavtaler, jf. lov om allmenngjøring av tariffavtaler § 11.

Etter departementets syn bør tilsynsmyndigheten avgrenses mot forhold knyttet til arbeidsmiljøloven § 14-12 a andre og tredje ledd. Bestemmelsen i tredje ledd inneholder en forskriftshjemmel om adgang til å fravike likebehandlingsprinsippet dersom bemanningsforetaket er bundet av tariffavtale inngått med fagforening med innstillingsrett. I medhold av denne bestemmelsen er det gitt forskrift om adgang til ved tariffavtale å fravike reglene om likebehandling ved utleie fra bemanningsforetak, se forskrift 6. juli 2015 nr. 874. Tanken bak unntaket er at den generelle beskyttelsen vil ivaretas, men at bestemmelsen gir tariffpartene muligheter til å etablere «praktiske og funksjonelle ordninger tilpasset de enkelte bransjer og former for arbeid», jf. Prop. 74 L (2011–2012) punkt 10.3.2. Departementet vurderer at tilsyn med forskriften ville innebære utstrakt tolkning av tariffavtaler. Tilsyn med forskriften ville innebære at det ville føres en direkte kontroll med arbeidsgivers overholdelse av tariffavtalen som denne er bundet av. Dersom et bemanningsforetak hevder å være bundet av slik tariffavtale som forskriften krever, vil Arbeidstilsynet imidlertid i medhold av § 18-5 kunne kreve denne fremlagt.

Samtlige høringsinstanser som uttaler seg om avgrensningsspørsmålet, støtter forslaget om at tilsynskompetansen avgrenses til å omfatte § 14-12 a første ledd når det gjelder likebehandlingsregelen.

Etter dette er det departementets vurdering at Arbeidstilsynet gis myndighet til å undersøke og kontrollere at lovens krav i § 14-12 a første ledd, overholdes.

Som et ledd i kontrollen med likebehandlingsreglene, foreslår departementet også at Arbeidstilsynets gis myndighet til å føre tilsyn med innleievirksomhetens opplysningsplikt overfor bemanningsforetaket, jf. § 14-12 b. Dette omtales i punkt 2.6.2.4. nedenfor.

2.6.2.4 Tilsyn med innleiers plikt til å gi opplysninger til bemanningsforetaket

Ved leie av arbeidstaker skal innleier gi bemanningsforetaket de opplysninger som er nødvendige for at bemanningsforetaket skal kunne ivareta kravet om likebehandling, jf. § 14-12 b første ledd. Formålet med bestemmelsen er å sørge for at bemanningsforetaket får et tilstrekkelig informasjonsgrunnlag til å kunne sikre reell likebehandling. Hvilke opplysninger som vil være «nødvendige», og dermed omfattet av plikten, vil avhenge av den konkrete situasjonen. Det vil typisk kunne være objektive kriterier som lov/forskrift, tariffavtale eller personalpolitiske retningslinjer. I mangel av objektive kriterier, vil det etter omstendighetene kunne være nødvendig for eksempel å opplyse om praksis for avlønning for sammenlignbart arbeid osv., eller foreta en subjektiv vurdering av hvilke vilkår som ville blitt anvendt ved en ansettelse hos innleier. Poenget er at bemanningsforetaket skal ha et tilstrekkelig beslutningsgrunnlag til å kunne fastsette vilkår i henhold til prinsippet om likebehandling, jf. Prop. 74 L (2011–2012) punkt. 12.4.3.

Selv om det er bemanningsforetaket som er ansvarlig for at likebehandling skjer, er det innleier som i hovedsak innehar opplysninger om lønns- og arbeidsvilkår som setter bemanningsforetaket i stand til å sørge for like lønns- og arbeidsvilkår som vedkommende ville hatt ved direkte ansettelse. Det er derfor avgjørende for bemanningsforetakets overholdelse av likebehandlingsregelen at innleier avgir korrekte og tilstrekkelige opplysninger.

Flere høringsinstanser har omtalt håndheving av likebehandlingsregelen som problematisk. Enkelte har pekt på offentlig håndheving av innleiers opplysningsplikt overfor bemanningsforetaket som et relevant tiltak.

Departementet har i lys av høringen kommet til at det er hensiktsmessig at Arbeidstilsynet gis myndighet til å føre tilsyn også med innleiers plikt til å gi opplysninger om lønns- og arbeidsvilkår til bemanningsforetaket, for å sikre en helhetlig kontroll med at likebehandling finner sted. Departementet legger i denne sammenheng avgjørende vekt på at gjennomføringen av likebehandlingsprinsippet hviler på at innleier faktisk gir bemanningsforetaket tilstrekkelig informasjon om hvilken lønn og andre vilkår som den innleide ville fått ved ansettelse i innleievirksomheten.

Departementet foreslår derfor at bestemmelsen om innleiers plikt til å gi opplysninger til bemanningsforetaket skal omfattes av tilsynets vedtaksmyndighet. Departementet mener det ikke er tilsvarende behov for å gi tilsynsmyndighet når det gjelder de øvrige reglene i § 14-12 b, det vil si bestemmelsene i andre til fjerde ledd om plikt til å gi opplysninger og dokumentasjon om lønns- og arbeidsvilkår fra bemanningsforetak til arbeidstaker, fra bemanningsforetak til innleier og fra innleier til tillitsvalgte. Etter departementets syn er dette hensiktsmessige regler for å sikre at likebehandlingsreglene følges, men de er ikke på samme måte som informasjon etter første ledd, forutsetninger for at likebehandling kan skje.

2.6.2.5 Tilsyn med statlige virksomheters etterlevelse av reglene om innleie i statsansatteloven

Lov 16. juni 2017 nr. 67 om statens ansatte mv. (statsansatteloven) regulerer visse sider ved statsansattes ansettelses- og arbeidsvilkår. Loven er en særlov som går foran arbeidsmiljøloven på de områder den regulerer.

Når det gjelder innleides rett til likebehandling, viser statsansatteloven § 11 sjette ledd til at reglene om likebehandling i arbeidsmiljøloven gjelder. Virksomheter i staten vil med forslaget som fremmes derfor bli omfattet av offentlig tilsyn når det gjelder innleiers plikt til å gi bemanningsforetaket slike opplysninger som er nødvendig for å ivareta kravet om likebehandling, jf. § 14-12 b første ledd. Dersom staten driver med utleie av arbeidstakere fra en form for bemanningsforetak som omfattes av arbeidsmiljøloven § 14-12 a, vil dette også være omfattet av Arbeidstilsynets tilsynsmyndighet Etter det departementet er kjent med, finnes ikke slik utleievirksomhet i dag.

Når det gjelder vilkår for innleie, inneholder statsansatteloven en egen bestemmelse om adgangen til innleie i staten, jf. § 11 første til tredje ledd. Bestemmelsen tilsvarer langt på vei arbeidsmiljøloven § 14-12. Arbeidstilsynet har ingen tilsynsmyndighet i dag når det gjelder statsansatteloven. Arbeidstilsynet fører imidlertid tilsyn med reglene om helse, miljø og sikkerhet (HMS), arbeidstid mv. i staten, fordi arbeidsmiljøloven også gjelder i staten der det ikke er særskilte regler i statsansatteloven.

Dersom Arbeidstilsynet skal føre tilsyn med innleiebestemmelsen i statsansatteloven § 11, må det fastsettes en bestemmelse om dette. Departementet ba i høringen om høringsinstansenes syn på om det var behov for offentlig tilsyn med etterlevelsen av reglene om innleie til staten og om Arbeidstilsynet i så fall burde gis kompetanse til å føre tilsyn med innleiereglene i statsansatteloven liksom reglene i arbeidsmiljøloven.

NHO, Unio, Juristforbundet, Helse- og omsorgsdepartementet og Norges teknisk-naturvitenskapelige universitet (NTNU) ga i høringen uttrykk for at det bør innføres slikt offentlig tilsyn og at Arbeidstilsynet er den riktige etat for å ha dette tilsynsansvaret. NHO, Unio og Juristforbundet viste til at det bør være samme håndhevingsregime for private og statlige virksomheter når regelverket er nesten likt. Arbeidstilsynet ga uttrykk for at offentlig tilsyn ikke er nødvendig, blant annet fordi det i statlige virksomheter finnes et godt utbygd tillitsmannsapparat.

Departementet mener at samme håndhevingsregime bør gjelde for statlige virksomheter når de er underlagt det samme regelverket. Det foreslås derfor at Arbeidstilsynet også skal føre tilsyn med innleiebestemmelsen i statsansatteloven § 11.

Arbeidstilsynet fører allerede tilsyn med bestemmelser i andre lover enn arbeidsmiljøloven, herunder regler i utlendingsloven, tobakkskadeloven, allmenngjøringsloven, anskaffelsesloven, universitets- og høyskoleloven, folkehøyskoleloven og fagskoleloven. I alle disse tilfellene er hjemmelen for Arbeidstilsynets tilsynsmyndighet å finne i disse særskilte lovene. Departementet foreslår å innta en bestemmelse om tilsynsansvar for Arbeidstilsynet i statsansatteloven § 11 som fastsetter de materielle vilkårene for innleie til staten.

Den nye bestemmelsen innebærer altså at Arbeidstilsynets myndighet til å føre tilsyn med statlige virksomheter, jf. ovenfor, utvides til å omfatte bestemmelsen om innleie i statsansatteloven. Arbeidstilsynet vil kunne ta i bruk sine ordinære virkemidler etter arbeidsmiljøloven kapittel 18, det vil si pålegg, tvangsmulkt og stansing, og kan kreve å få utlevert de opplysninger som anses nødvendige for utøvelsen av tilsynet. Etter § 18-8 har Arbeidstilsynet videre hjemmel til å ilegge virksomheter overtredelsesgebyr for brudd på reglene i § 11 første og annet ledd, dersom vilkårene for dette etter arbeidsmiljøloven § 18-10 er til stede.

2.6.3 Gjennomføring av tilsyn og vedtak

2.6.3.1 Gjennomføring av kontroll – innhenting av opplysninger etter arbeidsmiljøloven § 18-5

Enhver som er underlagt tilsyn etter arbeidsmiljøloven skal når Arbeidstilsynet krever det og uten hinder av taushetsplikt, fremlegge opplysninger som anses nødvendige for utøvelsen av tilsynet, jf. § 18-5 første ledd. Å etterspørre opplysninger er regelmessig helt nødvendig for at Arbeidstilsynet skal kunne opplyse saken, og dermed ivareta sin utredningsplikt etter forvaltningsloven § 17.

I forbindelse med tilsyn med innleie- og likebehandlingsreglene vil det i noen utstrekning kunne være hensiktsmessig og nødvendig å be om opplysninger fra andre enn den virksomheten det føres tilsyn med. Ved kontroll av et (mulig) innleieforhold, vil det for eksempel kunne bli nødvendig å få opplysninger fra den virksomheten som leverer arbeidskraften, blant annet for å kunne vurdere om det er tale om innleie fra bemanningsforetak eller ikke, eller om det foreligger entreprise. Denne grensedragningen har betydning for hvilke regler i arbeidsmiljøloven som kommer til anvendelse. Tilsvarende vil det ved tilsyn med likebehandlingsreglene overfor et bemanningsforetak, kunne være behov for å få opplysninger fra innleievirksomheten om gjeldende lønns- og arbeidsvilkår hos innleier.

Departementet la i høringen til grunn at det i utgangspunktet er innenfor rammene av § 18-5 at Arbeidstilsynet kan be om slike opplysninger. Det ble derfor ikke fremmet forslag om å lovfeste en slik opplysningsplikt særskilt, men departementet ga uttrykk for at man likevel ville vurdere om dette ville være hensiktsmessig, også av pedagogiske grunner.

Advokatforeningen har i sitt høringsinnspill oppfordret departementet til å tydeliggjøre hvem opplysningsplikten i § 18-5 gjelder for, og har vist til at det ut fra eksisterende ordlyd kan stilles spørsmål ved om opplysningsplikten også omfatter slike tredjeparter. Advokatforeningen peker på at det i alle tilfelle kan være hensiktsmessig å klargjøre bestemmelsen for å unngå situasjoner hvor tredjeparter motsetter seg å gi opplysninger som følge av at hjemmelen ikke er tydelig nok. Også LO gir uttrykk for at virksomheters opplysningsplikt overfor Arbeidstilsynet bør lovfestes, da Arbeidstilsynets spørsmål om informasjon i mange tilfeller blir ignorert.

I innleiesitusjoner vil både innleievirksomheten og bemanningsforetaket ha en tilknytning til saken, ved at de står som henholdsvis arbeidsgiver for og innleier av arbeidstakerne det gjelder. Både innleievirksomheten og bemanningsforetaket har plikter etter arbeidsmiljøloven i innleiesituasjoner, og forhold hos den ene kan ha betydning for hvorvidt den andre oppfyller vilkårene. Ved tilsyn med konkrete innleieforhold, er det derfor departementets syn at både innleievirksomhet og bemanningsforetak må kunne pålegges å fremlegge opplysninger som anses nødvendige for utøvelsen av tilsynet, jf. § 18-5.

Departementet fremmer ikke forslag om noen endring i selve bestemmelsen nå, men vil ha med seg dette spørsmålet videre. I denne sammenheng vil det også være nyttig å se hvilke erfaringer Arbeidstilsynet gjør seg i tilsynet med innleie- og likebehandlingsreglene. Det vises for øvrig til proposisjonens kapittel 3 der det fremlegges forslag om å innføre pressmidler for å effektuere opplysningsplikten.

2.6.3.2 Saksbehandlingsregler under tilsyn med innleiereglene

Ved tilsyn med innleie- og likebehandlingsreglene i arbeidsmiljøloven vil forvaltningsloven og øvrige forvaltningsrettslige prinsipper gjelde, på samme måte som ved øvrig tilsyn etter loven.

Arbeidstilsynet skal påse at saken er så godt opplyst som mulig før vedtak treffes, jf. forvaltningsloven § 17. Arbeidstilsynet vil i stor grad være avhengig av informasjon fra bemanningsforetaket og innleievirksomheten. Forvaltningen må i utgangspunktet kunne stole på de opplysninger som tilsynsobjektene gir, men må søke å korrigere dem dersom det er sannsynlig at de gir et feilaktig eller ufullstendig bilde.

Advokatforeningen viser i sitt høringssvar til at den foreslåtte utvidelsen av Arbeidstilsynets tilsynskompetanse omfatter et saksområde som forutsetter innhenting av et omfattende faktum og kompliserte skjønnsmessige vurderinger, og mener at det derfor er grunn til å se nærmere på hvordan det kan sikres at grunnleggende prinsipper for saksbehandlingen blir ivaretatt. Det pekes på at det for eksempel ikke er foreslått regler for sikring av notoritet og kontradiksjon ved gjennomføring av intervju med ansatte eller annen innhenting av opplysninger fra virksomhetene, og at det allerede ved et varsel om pålegg, som er offentlig, vil kunne oppstå omdømmekonsekvenser dersom varselet gjengis i media.

Departementet mener at forvaltningslovens saksbehandlingsregler er godt egnet til å ivareta virksomhetenes rettssikkerhet på en tilfredsstillende måte også i disse sakene. I et varsel om pålegg beskriver Arbeidstilsynet både de faktiske forholdene og de rettslige vurderingene som er grunnlaget for at tilsynet vurderer å gi et pålegg. Partene gis anledning til å korrigere og imøtegå Arbeidstilsynets oppfatning både når det gjelder opplysninger som er innhentet fra parten selv og fra andre kilder, og når det gjelder de rettslige vurderingene. Etter departementets syn vil et varsel om pålegg om å avslutte ulovlig innleie eller mangelfull likebehandling neppe ha større omdømmekonsekvenser enn varsler om andre typer pålegg, for eksempel pålegg om å rette på forhold som truer arbeidstakernes helse og sikkerhet. Departementet mener derfor at virksomhetens interesser og hensynet til god saksopplysning er godt ivaretatt gjennom forvaltningslovens regler og alminnelige forvaltningsrettslige prinsipper. Når det gjelder spørsmålet om gjennomføring av intervju med ansatte, viser for øvrig departementet til at arbeidsgiver, etter bestemmelsen i arbeidsmiljøloven § 18-4 andre ledd, i utgangspunktet har rett til å være til stede. Tilsynspersonellet kan imidlertid gjøre unntak fra dette dersom arbeidsgivers «…tilstedeværelse ikke kan gjennomføres uten […] at formålet med kontrollen settes i fare». Formålet med unntaksbestemmelsen er å sikre at arbeidstaker skal kunne uttale seg fritt til Arbeidstilsynet, uten frykt for represalier. Det kan i denne sammenheng også vises til arbeidsmiljøloven § 18-2 om beskyttelse av kilder, som ivaretar samme hensyn, og som gjennomfører bestemmelser i ILO-konvensjon nr. 81 om arbeidstilsyn i industri og handel. Departementet mener at det ikke er grunn til å fravike disse reglene ved tilsyn etter lovens innleieregler.

Både bemanningsforetaket og innleide arbeidstakere vil kunne bli berørt av et vedtak mot innleievirksomheten om opphør av ulovlig innleie. Dette kan blant annet reise spørsmål om hvem som er å anse som «part» og hvem som eventuelt vil ha rett til å klage. Slike spørsmål må vurderes konkret ut fra forvaltningslovens bestemmelser.

2.6.3.3 Pålegg og reaksjoner

Dersom Arbeidstilsynet har avdekket brudd på innleiereglene, kan det gis pålegg til innleievirksomheten om at den ulovlige innleien må opphøre, jf. § 18-6. Pålegg skal som i andre saker gis skriftlig, og det skal settes en frist for når det skal være utført, jf. § 18-6 andre ledd. Arbeidstilsynet vil ikke kunne treffe vedtak om at arbeidstaker er eller skal være fast ansatt hos innleier, se punkt 2.6.2.1.

Dersom Arbeidstilsynet har avdekket brudd på likebehandlingsreglene, kan det på tilsvarende vis gis pålegg om at bemanningsforetaket må rette opp i dette forholdet, jf. § 18-6. Dette vil i praksis innebære at bemanningsforetaket for fremtiden må gi vilkår som innebærer likebehandling. Arbeidstilsynet kan ikke gi pålegg om utbetaling av en bestemt fremtidig lønn eller erstatning for tapt lønn, se punkt 2.6.2.1.

Dersom pålegg ikke oppfylles innen fristen, kan Arbeidstilsynet benytte seg av reaksjoner som pressmiddel for oppfyllelse av pålegg. Dette kan for eksempel være tvangsmulkt, jf. arbeidsmiljøloven § 18-7, eller hel eller delvis stans av virksomheten, jf. § 18-8.

Loven vil også åpne for å ilegge overtredelsesgebyr, jf. § 18-10. Arbeidstilsynet må vurdere konkret om det er rettslig grunnlag for og hensiktsmessig med overtredelsesgebyr i den enkelte sak, jf. blant annet de kriterier som er opplistet i § 18-10 andre ledd.

Et pålegg som innebærer at ulovlig innleie må opphøre, er rettet mot innleievirksomheten. Hvilke konsekvenser en eventuell avslutning av leieforholdet mellom innleievirksomheten og bemanningsforetaket vil få for forholdet mellom arbeidstakeren og bemanningsforetaket, vil bero på de konkrete omstendighetene, herunder arbeidstakers arbeidsavtale og tilgjengeligheten av nye oppdrag. Arbeidsmiljølovens regler om stillingsvern, oppsigelsestid mv. gjelder for bemanningsforetak på samme måte som for andre virksomheter.

2.6.4 Klage og domstolsbehandling

Et vedtak fra Arbeidstilsynet vil kunne påklages på vanlig måte, jf. forvaltningsloven §§ 28 flg.

Arbeidstakere som ønsker dom for fast ansettelse eller erstatning etter § 14-14, eller dom og tvangsgrunnlag for manglende utbetalt lønn etter likebehandlingsreglene, kan bringe saken inn for domstolene på samme måte som i dag. Dette gjelder både i tilfeller der Arbeidstilsynet har gjennomført et tilsyn og gitt et pålegg, der Arbeidstilsynet har valgt å ikke gi pålegg og der Arbeidstilsynet ikke har vurdert saken.

Domstolene vil i slike tilfeller gjerne måtte vurdere om den samme innleien som Arbeidstilsynet eventuelt allerede har vurdert, eller de samme lønns- og arbeidsvilkårene, er i samsvar med loven eller ikke. Domstolen vil da ikke være bundet av forvaltningens vedtak, selv om vedtaket, etter eventuell klage, er gyldig og (forvaltningsrettslig) bindende for innleievirksomheten eller bemanningsforetaket. Det at domstolene ikke er bundet av forvaltningens rettsanvendelse er et grunnleggende prinsipp, og følger av tvisteloven § 11-3. Prinsippet om fri bevisvurdering, jf. tvisteloven § 21-2, innebærer imidlertid at Arbeidstilsynets forutgående vedtak kan inngå som et moment ved domstolenes behandling av den privatrettslige tvisten.