Neste kapittel

Forrige kapittel

4 Unntak fra kravet om å være et selvstendig rettssubjekt og forbudet mot annen virksomhet

4.1 Gjeldende rett

4.1.1 Barnehageloven

Hver private barnehage skal være et selvstendig rettssubjekt, jf. barnehageloven § 7 a første ledd. Kravet gjelder ikke for barnehageeiere som alene, sammen med nærstående eller selskap i samme konsern eier ordinære barnehager med til sammen færre enn tretti barn, familiebarnehager med til sammen færre enn ti barn eller én åpen barnehage, jf. barnehageloven § 7 a tredje ledd.

Private barnehager skal som hovedregel ikke drive eller eie annen virksomhet i samme rettssubjekt som barnehagen, jf. barnehageloven § 23 a første ledd. Barnehagen kan likevel drive eller eie tilleggsvirksomhet som er nært knyttet til barnehagevirksomheten og utgjør en mindre del av den totale virksomheten, jf. barnehageloven § 23 a andre ledd første punktum. Departementet kan gi forskrift om hvilken tilleggsvirksomhet som er tillatt og krav til regnskap, revisjon, rapportering og dokumentasjon, jf. barnehageloven § 23 a andre ledd andre punktum.

Reglene om tilleggsvirksomhet i barnehageloven § 23 a første og andre ledd gjelder ikke for barnehager som er unntatt fra kravet om selvstendig rettssubjekt etter § 7 a tredje ledd, jf. barnehageloven § 23 a tredje ledd.

4.1.2 Kirkeordning for Den norske kirke

Noen private barnehager er eid og drevet av sokn (menigheter) i Den norske kirke. Kirkemøtet har med hjemmel i trossamfunnsloven §§ 11, 12, 15 og 17 fastsatt en Kirkeordning for Den norske kirke. I henhold til kirkeordning 30. mars 2019 nr. 2307 for Den norske kirke § 18 andre ledd er det på soknets vegne ikke tillatt å garantere for andres økonomiske forpliktelser eller stille eiendeler til sikkerhet for andres gjeld.

Av kirkeordning for Den norske kirke § 20 andre ledd følger det blant annet at kirker ikke kan avhendes, pantsettes eller påheftes bruksretter. Biskopen kan likevel samtykke i avhending og påhefte av bruksretter når særlige grunner tilsier det. Det kan stilles vilkår for en slik godkjenning.

4.2 Høringsforslaget

Departementet foreslo å endre barnehageloven § 7 a tredje ledd slik at det ikke stilles krav om at åpne barnehager skal være et selvstendig rettssubjekt. Unntak fra kravet om å være et selvstendig rettssubjekt gir også unntak fra forbudet mot å drive annen virksomhet i samme rettssubjekt som barnehagen.

Departementet foreslo videre å lovfeste at departementet i særlige tilfeller kan gi forskrift om unntak fra kravet om at hver private barnehage skal være et selvstendig rettssubjekt. Departementet foreslo å fastsette i forskrift unntak for barnehager som eies av et sokn i Den norske kirke. Departementet ba om innspill på om det er barnehager drevet av andre tros- og livssynssamfunn som har tilsvarende særreguleringer og utfordringer som barnehager drevet av sokn i Den norske kirke.

Departementet vurderte om det bør fastsettes et generelt unntak for barnehager som er organisert som stiftelse eller studentsamskipnadenes barnehager, men foreslo ikke dette i høringen.

4.3 Høringsinstansenes syn

4.3.1 Unntak for åpne barnehager

Forslaget om å unnta åpne barnehager fra kravet om å være et selvstendig rettssubjekt støttes i hovedsak av høringsinstansene som har uttalt seg om det, blant andre Bergen kommune, Færder kommune, Larvik kommune, Trondheim kommune, Tromsø kommune, Tønsberg kommune, Hovedorganisasjonen KA (KA), IKO – Kirkelig pedagogisk senter (IKO), Utdanningsforbundet, Virke, Kirkens Bymisjon, Gullskatt Åpen barnehage, Hjerterommet Åpen barnehage og Nettverk for åpne barnehagar i Bergen og omegn (NÅBO).

Virke er enig i departementets vurdering knyttet til disse barnehagene, og mener at etablering av egne rettssubjekter for disse barnehagene ville ført til at flere måtte avvikles da de ofte allerede har en svært krevende situasjon med tanke på økonomi og personal.

Utdanningsforbundet støtter forslaget ettersom det gjelder et begrenset antall barnehager.

Private barnehagers Landsforbund (PBL) mener at regelen om at hver private barnehage skal være et selvstendig rettssubjekt bør fjernes. Subsidiært støtter PBL at det gis unntak for åpne barnehager.

Revisorforeningen erfarer at mange eiere alene eller sammen med nærstående driver flere barnehager, som både kan være ordinære og åpne barnehager. Regelverket bør derfor klargjøre om åpne barnehager kan drives i samme rettssubjekt som en ordinær barnehage eller ikke. Revisorforeningen anser at det neppe vil være særlig betenkelig om åpne barnehager drives i samme rettssubjekt som en ordinær barnehage.

4.3.2 Hjemmel til å gi forskrift om unntak i særlige tilfeller

Forslaget om å lovfeste en hjemmel for at departementet kan gi forskrift om unntak fra kravet til selvstendig rettssubjekt i særlige tilfeller støttes i hovedsak av høringsinstansene som har uttalt seg om det, blant andre Larvik kommune, Færder kommune, Tromsø kommune, Tønsberg kommune, Hovedorganisasjonen KA (KA), IKO – Kirkelig pedagogisk senter (IKO) og Kirkerådet i Den norske kirke (Kirkerådet).

KA viser til at det foreslåtte unntaket er særlig viktig for blant andre Tønsbergkirkenes barnehager AS, et selskap eid av Tønsberg kirkelige fellesråd med tre barnehager. KA viser til at de er i samme posisjon som andre menighetsbarnehager, men organisert som et aksjeselskap. En oppsplitting av selskapet til tre selskaper vil ifølge KA føre til at de nye selskapene ikke vil ha tilstrekkelige midler til å fortsette med dagens pensjonsordning. Videre er det ifølge KA heller ikke mulig å overføre eiendommene til aksjeselskapene, da de er i kirker eller annen viktig sokneeiendom.

KA mener at unntaksregelen for barnehager eid av Den norske kirke bør lovfestes i stedet for å fastsettes i forskrift. KA mener at unntaket hadde brakt større forutsigbarhet til sektoren dersom det ble tatt inn i loven.

KA viser videre til at soknet har to organer, menighetsråd og kirkelig fellesråd, og at unntaksbestemmelsen dermed vil gjelde for barnehager som er en del av enten virksomheten til et menighetsråd eller et kirkelig fellesråd.

IKO mener at utfordringer med overføring av forpliktelser til offentlig tjenestepensjon og justeringsreglene for merverdiavgiftskompensasjon bør gi grunnlag for unntak i særlige tilfeller.

IKO mener at unntaksregelen for barnehager eid av Den norske kirke bør lovfestes i stedet for å fastsettes i forskrift. IKO viser til at unntaket er svært viktig for at disse barnehagene kan bestå, og at det derfor er viktig at en eventuell reversering av unntaket behandles som en lovendring, og ikke som en forskriftsendring.

IKO ber departementet sikre, gjennom forarbeider eller merknader, at formuleringen «eies av et sokn i Den norske kirke» ikke kan misforstås. Også barnehager som er oppført som enheter under et kirkelig fellesråd, er eid av et sokn. IKO viser til at det kirkelige fellesrådets funksjon er å ivareta administrative og økonomiske oppgaver på vegne av soknene.

Kirkerådet viser til at det vil være menighetsrådet som på soknets vegne ivaretar eventuell barnehagedrift. Kirkerådet viser videre til at etter særskilt avtale kan menighetsrådet overlate konkrete oppgaver til kirkelig fellesråd. Slik overlatelse kan også omfatte barnehagedrift, og det er flere eksempler på dette. Dette får ifølge Kirkerådet betydning for hvordan regelteksten om menighetsbarnehagene bør utformes, siden kirkelig fellesråd her også kan tenkes å opptre på vegne av flere sokn, ved at soknene i kommunen sammen eier de aktuelle menighetsbarnehagene. Kirkerådet foreslår at dette forholdet fanges opp ved at særbestemmelsen om soknets barnehager endres fra «et sokn» til «sokn».

Kirkerådet mener at det særskilte unntaket for soknets barnehager bør framgå av barnehageloven i stedet for økonomiforskrift til barnehageloven. Kirkerådet viser blant annet til at det vil gi en bedre demokratisk forankring og noe større forutsigbarhet for soknets barnehager dersom unntaket for dem tas inn i selve loven.

KS støtter at det ikke gjøres vesentlige endringer i det generelle regelverket, men at det innføres en forskriftshjemmel for unntak. KS støtter at det gjøres endringer for barnehager eid av sokn i Den norske kirke. KS er ikke kjent med andre tros- og livssynssamfunn som har tilsvarende særregulering og utfordringer og som derfor bør omfattes av unntaksbestemmelsen.

PBL støtter ikke forslaget om å gi departementet hjemmel for å fastsette forskrift om unntak i særlige tilfeller. PBL mener disse reglene må være så tydelige at det ikke skal være behov for noen hjemmel for å gi unntak i andre, særlige tilfeller. En slik skjønnsadgang er etter deres syn uheldig og bør ikke være et virkemiddel for å bøte på et dårlig utformet regelsett.

Asker kirkelige fellesråd støtter at det gis unntak for barnehager eid av et sokn i Den norske kirke, men mener at unntaket hadde kommet tydeligere fram dersom det hadde blitt etablert som en ny unntaksbestemmelse i loven. Asker kirkelige fellesråd påpeker at soknet har to organer, menighetsråd og kirkelig fellesråd, og at unntaksbestemmelsen dermed vil gjelde for alle barnehager som enten er en del av virksomheten til menighetsråd eller kirkelige fellesråd.

Fagerborg menighetsbarnehage støtter at menighetsbarnehager blir unntatt fra kravet om å være et selvstendig rettssubjekt. Barnehagen påpeker at barnehagene kan være knyttet til soknets menighetsråd eller et kirkelig fellesråd, og regner med at unntaksbestemmelsen vil gjelde for begge.

Færder kirkelige fellesråd/Teie kirkes barnehage støtter det foreslåtte unntaket for barnehager eid av et sokn i Den norske kirke.

Tananger menighetsbarnehage, Time kyrkjelege fellesråd og samarbeidsutvalget i Solvangkirken barnehage støtter forslaget om unntak for barnehager eid av et sokn i Den norske kirke, men mener at unntaket bør lovfestes. Barnehagen viser videre til at unntaket også må gjelde for barnehager eid av kirkelige fellesråd.

Tønsberg kirkelige fellesråd og Tønsbergkirkenes barnehager AS mener at det foreslåtte unntaket for barnehager som er eid av et sokn i Den norske kirke også bør gjelde for barnehager organisert som aksjeselskap dersom et sokn eier alle aksjene i selskapet. De viser til at Tønsbergkirkenes barnehager AS er underlagt de samme forutsetningene som andre barnehager som eies av et sokn i Den norske kirke.

Berg barnehage viser til at den er en av ti små og mellomstore ordinære barnehager, og én åpen barnehage, eid av Trondhjems Asylselskap. Berg barnehage mener at stiftelser må få unntak fra kravet om å være et selvstendig rettssubjekt, eller i det minste at det gis unntak av særlige grunner. Barnehagen viser til at alle tilskudd og inntekter går direkte til barna og drift av barnehagen. En omgjøring til selvstendig rettssubjekt vil ifølge barnehagen føre til så store kostnader for deres stiftelse og barnehage at den videre driften vil være høyst usikker. Barnehagen viser til at den blant annet vil miste de økonomiske fordelene ved å ha samdrift og kunne ha fellesinnkjøpsavtaler, og at den vil få større administrasjonsutgifter, noe som betyr mindre penger til barna. Barnehagen viser videre til at den har tre avdelinger, fordelt på to adresser og to organisasjonsnummer. Barnehagen opplyser at den har et svært godt samarbeid mellom avdelingene, og at barnehagen kan utnytte ressursene på tvers både faglig og økonomisk. Avdelingene har ifølge barnehagen også en god praksis på å hjelpe hverandre på tvers når det er fravær. Dette vil ifølge barnehagen bli utfordrende dersom de blir nødt til å gå over til å bli flere selvstendige rettssubjekter. Barnehagen mener at det ikke vil være til det beste verken for barna, eller for utviklingen av det tilbudet den gir til barn og foreldrene.

Domkirken og Barnas Hus barnehage viser til at de er to av ti barnehager i Trondhjems Asylsselskap, og skriver at de har et sterkt ønske om at stiftelser skal få unntak fra kravet om selvstendig rettssubjekt på grunn av den økonomiske belastningen det vil føre til for deres barnehager, og hvor nedleggelse er en aktuell konsekvens. Domkirken og Barnas Hus barnehage ønsker i det minste at det gis unntak av særlige grunner.

Dronning Mauds Minne barnehage, someies og drives av den ideelle stiftelsen Trondhjems Asylselskap, mener at det er avgjørende at det gis mulighet for unntak i særlige tilfeller. Barnehagen viser til at Trondhjems Asylselskap er en stiftelse som er et eksempel på et tilfelle der kravet om selvstendig rettssubjekt medfører at barnehagetilbudet må legges ned.

Midtbyen og Løkkan barnehage viser til at de eies og drives av den ideelle stiftelsen Trondhjems Asylselskap og at de representerer et av få ordinære barnehagetilbud i Trondheim sentrum. De mener det bør være et unntak fra kravet om selvstendig rettssubjekt for ideelle stiftelser som kun driver barnehagevirksomhet. Videre mener de at en endring til selvstendig rettssubjekt for små barnehager medfører økonomiske utfordringer som de ikke har muligheter til å finansiere.

International School of Stavanger, avdeling barnehage (ISS barnehage) støtter forslaget om å lovfeste at departementet i særlige tilfeller kan gi forskrift om unntak fra kravet om at hver privat barnehage skal være et selvstendig rettssubjekt. ISS barnehage mener videre at det bør gis forskrift om unntak for deres barnehage.

ISS barnehage opplyser at stiftelsen ISS består av fire avdelinger; barnehagen, som ISS kaller Preschool (1–4 år), og tre skoleavdelinger for 1. til 13. trinn som skolen kaller henholdsvis Primary school, Middle school og High school. ISS er en internasjonal privat skole, godkjent under den nåværende opplæringsloven § 2-12. Skolen og barnehagen har fungert som en organisasjon siden opprettelsen av ISS barnehage. ISS barnehage har besluttet å beholde barnehagen under ISS paraplyen i stedet for å opprette et eget rettssubjekt, noe som innebærer at de nå må ha færre enn 30 barn i barnehagen.

ISS barnehage viser til at ved vurderingen av spørsmålet om å drifte barnehagen som et eget rettssubjekt, vurderte ISS-styret om det er finansielt mulig å drifte eksisterende tilbud i et eget rettssubjekt. Det ble konkludert med at det ikke lot seg gjøre om man skulle videreføre den samme form for tilbud til barna som barnehagen gir i dag.

ISS barnehage viser videre til at de dekker et viktig behov for expat-familier i regionen ved at ISS tilbyr en engelskspråklig barnehage og har løpende opptak gjennom hele året for å hensynta at expat-familier ankommer gjennom året. ISS barnehage viser til at stiftelsen tar en finansiell risiko hvert år for å kunne tilby dette, men ser på det som et meget viktig tilbud for expat-familiene og næringslivet. Å ha fullt belegg i barnehagen til enhver tid er ifølge ISS barnehage ikke forenelig med målsettingen om å kunne tilby barnehageplass til alle expats som ønsker det.

Reduksjonen i antall plasser for å oppfylle reglene om selvstendig rettssubjekt førte ifølge ISS barnehage til at ISS ikke hadde ledige barnehageplasser til nye expat-familier som kom til Stavanger i 2023. Det å kunne tilby barnehageplasser i en engelskspråklig barnehage gjennom hele skoleåret til familier som flytter til Norge har vært ISS sin rolle i regionen, og det har kun vært ISS som har tilbudt kontinuerlig barnehageopptak i løpet av året i Stavangerregionen.

Stiftelsen Kanvas (Kanvas) støtter departementets forslag om å innføre en hjemmel for at departementet i særlige tilfeller kan gi forskrift om unntak fra kravet om at hver private barnehage skal være et selvstendig rettssubjekt. Kanvas mener det er mange forhold som tilsier at det praktisk sett vil være svært vanskelig å omdanne hver barnehage til et selvstendig rettssubjekt, se nærmere om dette under punkt 4.3.3.

Utdanningsforbundet mener at antallet barnehager som er unntatt kravet om å være et selvstendig rettssubjekt begynner å bli svært omfattende. Utdanningsforbundet mener derfor at en adgang til å gjøre unntak må være svært restriktiv. Utdanningsforbundet mener det er positivt at departementet understreker at dette skal være en meget snever unntakshjemmel.

Delta støtter forslaget om å lovfeste at departementet i særlige tilfeller kan gi forskrift om unntak fra kravet om at hver private barnehage skal være et selvstendig rettssubjekt. Delta støtter videre at det fastsettes et unntak for barnehager som eies av et sokn i Den norske kirke.

4.3.3 Om det bør gjøres unntak for stiftelser, ideelle barnehager og studentbarnehager

Trondheim kommune mener det bør gjøres unntak for stiftelser, ideelle organisasjoner og studentsamskipnader.

Hovedorganisasjonen KA (KA) mener at alle barnehager som er definert som ideelle, bør unntas fra kravet om å være et selvstendig rettssubjekt.

Montessori Norge mener det bør lovfestes et unntak for ideelle barnehager, og at et regnskapsmessig skille vil være en god og egnet regulering for disse barnehagene. Montessori Norge viser til at omleggingen til selvstendige rettssubjekter var tøff for noen av deres barnehager.

Private barnehagers Landsforbund (PBL) mener det bør gjøres unntak fra kravet om selvstendig rettssubjekt for selveiende barnehager og studentsamskipnader. PBL viser til at stiftelser og andre selveiende subjekter som samvirkeforetak og foreninger har det til felles at de ikke har eiere. De har dermed få muligheter til å skaffe kapital til å håndtere utfordringer med hvordan særlig eide bygg skal forvaltes i et nytt regime, og i framtid bygge egenkapital til å kunne finansiere nødvendig oppgradering av bygg. PBL viser videre til at økonomien i slike enheter naturligvis er forskjellig, men at de fleste barnehager i denne store kategorien har hatt lite fokus på å bygge mye egenkapital, noe som blant annet i denne sammenhengen er et problem i forbindelse med refinansiering i ordinære banker.

PBL viser videre til at samskipnadene også peker direkte på den nye bestemmelsen om at lån kun kan komme fra banker, og at overdragelser både er dyrt og utfordrende, særlig for dem som fremdeles er i justeringsperioden for merverdiavgiftskompensasjon. PBL mener derfor at også samskipnadenes barnehager bør får unntak.

Samskipnadsrådet støtter ikke kravet om at barnehagene må være et selvstendig rettssubjekt, og mener at kravet har vært særlig utfordrende for samskipnadene. Samtlige studentbarnehager som driftes av samskipnader er per definisjon del av et større konsern, som drifter kantiner, studentboliger og andre velferdstilbud til studentene. Samskipnadene er allerede underlagt krav til åpenhet og kontroll gjennom en egen lov og forskrift.

Samskipnadsrådet viser til at studentbarnehagene må føre segmentregnskap som synliggjør budsjett knyttet til tilbudet til studentbarn og et separat budsjett for barn av ikke-studenter. Dette fordi det foreligger krav om at tjenester til andre enn studenter skal gå i overskudd. Det har ifølge Samskipnadsrådet en negativ økonomisk konsekvens for studentsamskipnadene med flere studentbarnehager å opprette et rettssubjekt for hver barnehage samtidig som kravet til overskudd skal overholdes.

Samskipnadsrådet viser videre til at kravet om selvstendig rettssubjekt inntreffer dersom det er flere enn 30 barn i den enkelte barnehage. For de minste studentsamskipnadene med én barnehage har løsningen derfor vært å ikke ta inn flere enn 30 barn i barnehagen, slik at merkostnader knyttet til drift ikke skal medføre et negativt resultat som i neste omgang kan medføre nedleggelse. Samtidig medfører det for noen av disse studentbarnehagene et større tap å holde barnehageplasser ledig for studentbarn fram til studiestart, fordi opptak av andre barn kan medføre at antallet barn passerer 30, eller at tilbudet ikke er tilgjengelig ved studiestart for studenter med barn. Parallelt mener Samskipnadsrådet at disse forutsetningene gjør det vanskeligere å nå kravet om overskudd ved tjenester til ikke-studenter.

Spekter mener det bør være et unntak fra kravet om selvstendig rettssubjekt for studentsamskipnadenes barnehager. Spekter viser til at behovet for mer åpenhet og kontroll i den private barnehagesektoren allerede er ivaretatt gjennom lov om studentsamskipnader og forskrift om studentsamskipnader. Spekter viser videre til at samskipnadsbarnehagene har en sentral rolle når det kommer til å gjøre det enklere å studere mens man har barn, noe som er viktig for samfunnet i årene som kommer.

Utdanningsforbundet støtter departementets vurdering om at det ikke bør gjøres unntak for stiftelser. Utdanningsforbundet mener det er behov for innsyn og åpenhet om hvordan tilskudd og foreldrebetaling brukes, selv om barnehagen er en stiftelse. Videre minner Utdanningsforbundet om at unntaket for de minste barnehagene også gjelder barnehager som er eid av stiftelser.

Utdanningsforbundet er enig med departementet i at de konsekvensene som beskrives for studentsamskipnader, i stor grad er tilsvarende konsekvenser som for andre ordinære barnehager som er pålagt å være et selvstendig rettssubjekt. Utdanningsforbundet støtter derfor at det ikke gjøres unntak for studentsamskipnadenes barnehager.

Virke ber departementet foreslå en ny unntaksbestemmelse i barnehagelovens § 7 a for ideelle barnehager. Kravet om at private barnehager må være et selvstendig rettssubjekt, har ifølge Virke truffet de ideelle barnehagene hardt. Virke skriver at endringen har vist seg å få særskilte utilsiktede konsekvenser for ideelle barnehager, særlig ideelle stiftelser som eier flere barnehager. De økonomiske konsekvensene av endringen har ført til at flere ideelle barnehager trues av nedleggelse.

Virke støtter intensjonen med lovendringen, som var innsyn og oversikt over driften, med sikte på å få en bedre økonomisk forvaltning av en skattefinansiert velferdstjeneste. Økonomiske ressurser til sektoren skal først og fremst komme barna til gode. Da er det etter Virkes syn samtidig viktig at ideelle barnehager ikke pålegges unødvendige kostnader knyttet til administrasjon og drift. Virke mener et regnskapsmessig skille for de ideelle barnehagene vil ivareta myndighetenes behov for oversikt og kontroll, uten for store økonomiske og administrative konsekvenser.

Virke viser til at det er uavklart om de ideelle barnehagestiftelene får beholde sin posisjon som skattefrie virksomheter når organisasjonsformen endres, og at det er uavklart hvordan merverdiavgift skal håndteres når organisasjonsformen endres. Som eksempel viser Virke til at dersom et bygg blir liggende igjen i stiftelsen, kan det bli krav om tilbakebetaling av merverdiavgift for investeringer som er gjort de siste årene. Årsaken til dette er at stiftelsen ikke driver barnehagevirksomhet lenger. Dersom bygg og eiendom overføres til nytt AS, vil det påløpe dokumentavgift. For flere av virksomhetene vil det ifølge Virke utgjøre flere millioner kroner.

For ideelle barnehagestiftelser med gamle pensjonsordninger er det ifølge Virke ennå ikke avklart hvordan forpliktelsene skal videreføres når det eventuelt deles opp i en mor-stiftelse og heleide AS. Fra pensjonskassen har virksomheter blitt presentert for et aktuelt scenario der de som erstatning for årlige innbetalinger blir avkrevd en engangssum for å dekke all framtidig innbetaling. Dette for at pensjonskassen skal sikre seg. Beløpet er ifølge Virke anslått til mellom 10 og 20 millioner kroner for denne eksempel-virksomheten som eier et titalls barnehager, noe som ikke er forenelig med videre drift.

Virke mener at behovet for kontroll varierer mellom de ulike aktørene i barnehagesektoren. For å finne gode løsninger på dagens utfordringer er det etter Virkes syn nødvendig å ta inn over seg hvordan ideelle og profittfrie barnehager lider av innstramminger som er ment å regulere kommersiell drift.

Et målrettet grep er ifølge Virke å skille ut ideelle aktører som drifter barnehager. Her vil en juridisk definisjon og et nasjonalt register over ideelle virksomheter være til god hjelp. Virke mener det har vært en utfordring å ramme inn virkemidler som skal treffe de ideelle aktørene. Virke mener videre at en definisjon på «ideell aktør» og et «ideelt register» etter modell av Frivillighetsregisteret kan benyttes i påvente av Avkommersialiseringsutvalgets delrapport 1.

Stiftelsen Kanvas (Kanvas) mener at ideelle stiftelser som utelukkende driver barnehagevirksomhet, burde unntas fra kravet om å være et selvstendig rettssubjekt. Kanvas etterlyser forslag som fremmer de ideelle barnehageaktørenes interesser. Det tiltaket som ville hatt størst betydning for ideelle barnehagestiftelser, er ifølge Kanvas et unntak fra kravet om at hver barnehage skal være et selvstendig rettssubjekt. Kanvas mener det må tas hensyn til at en omdanning til selvstendige rettssubjekter innebærer en urimelig forskjellsbehandling i disfavør av ideelle stiftelser ved at det gir en større administrativ og økonomisk belastning for dem enn for kommersielle aksjeselskap. Kanvas viser til at dette er særskilte økte kostnader for ideelle stiftelser som kommunene ikke har, og som dermed ikke gjenspeiles i tilskuddet til ideelle stiftelser. Det betyr ifølge Kanvas mindre midler til barna i deres barnehager, stikk i strid med formålet med kravet.

Kanvas mener at de allerede innfrir på formålet med lovendringene ved at de er organisert som en stiftelse som ikke driver annen virksomhet enn barnehagevirksomhet. Kanvas viser til at de har et ideelt formål og ingen eiere, og dermed ingen som kan ta ut utbytte. Kanvas anser det som ukomplisert å føre tilsyn med stiftelser med barnehagevirksomhet som eneste formål. En omdanning av stiftelsen vil ifølge Kanvas derimot kun føre til økte kostnader og mindre penger til barnehagevirksomhet.

Kanvas er ikke enig i at et unntak for stiftelser vil uthule reguleringen, og slik bryte med formålet med kravet om at hver private barnehage skal være et selvstendig rettssubjekt. Kanvas viser til at det finnes andre, og mindre inngripende, måter å få transparens og innsyn i ideelle barnehagestiftelsers økonomi, uten at man tar midler vekk fra barna i barnehagen. Videre er ikke Kanvas enig i at et unntak for stiftelser kan føre til en urimelig forskjellsbehandling overfor barnehagene som allerede har innrettet seg etter kravet.

Kanvas viser til at de driver i dag 65 barnehager i én stiftelse. Dersom hver barnehage skal være et selvstendig rettssubjekt, må Kanvas enten dele stiftelsen i 65 stiftelser, og dermed avvikle Stiftelsen Kanvas, eller opprette en egen juridisk enhet for hver barnehage som eies av stiftelsen. Stiftelsen omdannes da til en holdingstiftelse i en konsernstruktur hvis formål er å eie aksjer i selskaper som driver barnehagevirksomhet. Kanvas viser til at dette krever endringer i stiftelsens vedtekter som ikke er i samsvar med stifters intensjon. Videre viser Kanvas til at det er strenge vilkår for omdanning av stiftelser, og at en omdanning i seg selv ikke er kurant. Kanvas er i ytterste konsekvens bekymret for å gjøre endringer som vil medføre at Stiftelsen Kanvas mister sin ideelle egenart og definerer seg ut av en framtidig definisjon som en ideell aktør.

Kanvas viser videre til at stiftelsens skattefrie posisjon ved omdanning framstår som meget uklar. Forhold rundt dokumentavgift, merverdiavgift og skatt er ifølge Kanvas foreløpig uavklart. Hjemmelsoverføring av fast eiendom med tilhørende tinglysning kan ifølge Kanvas medføre cirka 11 til 13 millioner i dokumentavgift for de selvstendige rettssubjektene som skal overta eiendommene. I tillegg kommer eventuell dokumentavgift for overføring av festekontrakter. Slik dokumentavgift må ifølge Kanvas også finansieres av de selvstendige rettssubjektene.

Den økonomiske byrden gjør det ifølge Kanvas svært vanskelig å omdanne hver barnehage til et selvstendig rettssubjekt, og samtidig ivareta det ideelle formålet. Dette taler etter Kanvas sitt syn for at det bør gjøres unntak for ideelle barnehager eid av stiftelser som utelukkende driver barnehagevirksomhet som et ideelt formål.

Lederne anbefaler å fjerne regelen om at hver private barnehage skal være et selvstendig rettssubjekt. Subsidiært anbefaler Lederne at det gis unntak for barnehager eid av et sokn i Den norske kirke, samt åpne barnehager, selveiende barnehager og studentsamskipnader.

Asker kirkelige fellesråd mener at alle ideelle barnehager bør unntas fra kravet om å være et selvstendig rettssubjekt.

Trondhjems Asylselskap (TA) mener at det bør gis et generelt unntak for stiftelser. TA mener at kravet om selvstendig rettssubjekt ikke var tilstrekkelig utredet, og at det har fått utilsiktede konsekvenser. TA mener videre at det er ukomplisert å føre tilsyn med stiftelser som har barnehagevirksomhet som eneste formål. TA viser til at utdeling av midler fra stiftelser reguleres av stiftelsesloven § 19. For at utdeling fra en stiftelse skal være lovlig, må utdelingen vedtas av stiftelsens styre og være i samsvar med stiftelsens formål.

TA viser videre til at pensjonsforpliktelsene i Trondheim kommunale pensjonskasse (TPK) er blant de uoverkommelige utfordringene i forbindelse med oppsplitting av stiftelsen. Disse forpliktelsene ble opparbeidet i perioden med driftsavtale med Trondheim kommune. TA har også uavklarte spørsmål knyttet til hvordan skatt, merverdiavgift og dokumentavgift skal håndteres ved oppsplitting av stiftelsen til selvstendige rettssubjekter. Den økonomiske totalbelastningen av disse fire momentene medfører ifølge TA at barnehagetilbud må legges ned.

Byåsen kirkes barnehage viser til at de eies og driftes av stiftelsen Trondhjems Asylselskap. Barnehagen viser videre til at de økonomiske belastningene som et krav om selvstendig rettssubjekt vil påføre barnehagen, ikke er avklart og vil skape store utfordringer for videre drift av barnehagen.

Dronning Mauds Minne barnehage viser til at de eies og driftes av stiftelsen Trondhjems Asylselskap. Dronning Mauds Minne barnehage mener at det bør gis et generelt unntak for stiftelser som kun driver barnehagevirksomhet og at det er avgjørende at det gis mulighet for unntak i særlige tilfeller.

FAU ved Dronning Mauds Minne barnehage mener at barnehagen Dronning Mauds Minne og resten av Trondhjems Asylselskap sine barnehager bør få unntak fra kravet om å være et selvstendig rettssubjekt. De profitterer ikke på barnehagedrift, men har heller ingen av de økonomiske fordelene som ligger i å være en del av kommunal drift.

FAU og SU i Berg barnehage viser til høringsuttalelsene fra Trondhjems Asylselskap og Berg barnehage og tiltrer disse i sin helhet. Dette inkluderer innspillene til forslagene som gjelder krav til selvstendig rettssubjekt. FAU og SU i Berg barnehage viser til at deres barnehage er en ideell stiftelse på flere fysiske lokasjoner hvor hver krone går til barna og barnehagedriften, og anser kravet om å være et selvstendig rettssubjekt som svært urimelig. De stiller spørsmål ved hvorfor det ikke går an å skille mellom ulike private barnehager ved å unnta ideelle stiftelser og små familiebarnehager.

Lademoen barnehage og Stiftelsen Aurora mener at stiftelser bør unntas fra kravet om å være et selvstendig rettssubjekt.

4.3.4 Andre innspill

Bergen kommune og Tønsberg kommune ser behovet for bedre kontroll med barnehagens økonomi og regnskap, og at det framover bør følges med på hvordan regelverket om selvstendig rettssubjekt virker i forhold til unntakene og erfaringene fra det økte tilsynet etter at Utdanningsdirektoratet overtok ansvaret for dette.

Blå Kors Norge mener at kravet om at de private barnehagene må være et selvstendig rettssubjekt verken er nødvendig eller tilstrekkelig utredet. Etter deres syn er et regnskapsmessig skille tilstrekkelig for å ivareta kontroll med barnehagenes økonomiske disposisjoner.

Private barnehagers Landsforbund (PBL) og NHO Geneo mener at regelen om at hver private barnehage skal være et selvstendig rettssubjekt bør fjernes. NHO Geneo mener videre at vilkåret om at hver barnehage skal være et selvstendig rettssubjekt utgjør en ikke-rettferdiggjort restriksjon på etableringsretten.

Fagforbundet mener at det er behov for et regelverk med færre unntak fra hovedregelen om at private barnehager skal være organisert som et selvstendig rettssubjekt. En hovedregel med færrest mulig unntak er etter deres syn av stor verdi for å redusere styringskostnader og unngå at aktørene tilpasser seg på en måte som ikke fremmer barnas beste. Fagforbundet skriver videre at det forventes en ny vurdering av unntaksbestemmelsene.

Lederne anbefaler å fjerne regelen om at hver privat barnehage skal være et selvstendig rettssubjekt. Subsidiært anbefaler Lederne at det gis unntak for barnehager eid av et sokn i Den norske kirke, samt åpne barnehager, selveiende barnehager og studentsamskipnader.

Spekter er uenig i at hver private barnehage skal være et selvstendig rettssubjekt, og støtter PBLs innspill om å fjerne regelen.

Revisorforeningen erfarer at dagens regler om at hver private barnehage skal være et selvstendig rettssubjekt i noen tilfeller får uheldige konsekvenser for barnehagens mulighet for å søke om merverdiavgiftskompensasjon. Det kan ikke framsettes krav om kompensasjon før barnehagens kostnader til merverdiavgift i et kalenderår utgjør minst 20.000 kroner. For de minste enhetene kan kravet til selvstendig rettssubjekt føre til en likviditetsmessig ulempe eller at de faller helt ut av ordningen med merverdiavgiftskompensasjon.

Revisorforeningen viser videre til at husleie ikke er merverdiavgiftspliktig. Barnehager som driver i leide bygg, får dermed ikke kompensert merverdiavgiften som indirekte betales via husleien. Utleier kan ikke frivillig merverdiavgifts-registrere seg for utleie av bygg til private barnehager, og barnehagen kan ikke få merverdiavgiftskompensasjon på annet enn barnehagens egne merverdiavgiftspliktige kostnader. Revisorforeningen mener dette fører til en uheldig innlåsing av avgift som kunne vært løst ved at det åpnes for frivillig merverdiavgiftsregistrering ved utleie til private barnehager.

Utdanningsforbundet viser til at de har vært kritisk til omfanget av unntak fra hovedregelen om at alle barnehager skal være et selvstendig rettssubjekt. Utdanningsforbundet mener omfanget av unntak fra kravet om å være et selvstendig rettssubjekt vil bli betydelig hvis forslagene i høringen gjennomføres. Etter Utdanningsforbundets syn må man svært restriktive med å innføre ytterligere unntak.

Utdanningsforbundet mener videre at det på flere områder bør vurderes å gjøre innstramninger når man har et noe bedre erfaringsgrunnlag. Utdanningsforbundet støtter departementets vurdering om at det nye regelverket bør få virke noe lengre før man eventuelt gjennomfører endringer i omfanget av barnehager som skal være selvstendige rettssubjekter. Utdanningsforbundet mener likevel at enkeltpersonforetak er et område der risikoen er spesielt høy, og at departementet bør vurdere endringer raskt. Dette gjelder spesielt ordinære barnehager som er organisert som enkeltpersonforetak.

IBID AS ber departementet vurdere på nytt om det skal være noen flere unntak fra kravet om selvstendig rettssubjekt og forbudet mot annen virksomhet.

Montessoribarnehagene Solsikken og Velle Gruppen AS mener at kravet om selvstendig rettssubjekt bør oppheves for alle barnehager fordi det påfører de private barnehagene betydelige kostnader.

Velledalen naturbarnehage ser ikke kravet om selvstendig rettssubjekt som en stor utfordring, og viser til at kravet gjør innsyn og tilsyn med bruken av offentlige midler enklere. Barnehagen mener at kravet også bør gjelde for kommunale barnehager.

Velle Gruppen AS Arbeids- og inkluderingsbedrift mener kravet om selvstendig rettssubjekt bør oppheves fordi de mener det påfører private barnehager betydelige kostnader.

Vormsund barnehage og Ånnerudtoppen barnehage støtter regelen om at hver private barnehage skal være et selvstendig rettssubjekt.

4.4 Departementets vurderinger

4.4.1 Unntak for åpne barnehager

Departementet foreslår at kravet om å være et selvstendig rettssubjekt ikke skal gjelde for åpne barnehager. Se forslaget til endring i § 7 a tredje ledd.

Etter dagens regelverk gjelder ikke kravet om å være et selvstendig rettssubjekt for barnehageeiere som alene, sammen med nærstående eller selskap i samme konsern eier kun én åpen barnehage. I motsetning til det som gjelder for ordinære barnehager og familiebarnehager, er det ikke antallet barn som er avgjørende for om de åpne barnehagene er omfattet av kravet om selvstendig rettssubjekt. Det avgjørende er hvorvidt den åpne barnehagen er enkeltstående eller om den er en del av en kjede. Åpne barnehager som er en del av en kjede, er derfor omfattet av kravet om selvstendig rettssubjekt uavhengig av størrelse.

Departementet viser til at det er gode grunner til at åpne barnehager bør gjøres om til selvstendige rettssubjekter med egne offentlige regnskaper, enten de tilhører en kjede eller er enkeltstående. Kravet om at private barnehager skal være et selvstendig rettssubjekt er begrunnet i behovet for transparens og innsyn i de private barnehagenes økonomi. Denne begrunnelsen er relevant for alle barnehager, også små og åpne barnehager. Bakgrunnen for at det ble gitt noen unntak var at det ble gjort en avveining av disse hensynene opp mot kostnadene for barnehagene med å oppfylle kravet om selvstendig rettssubjekt. En tidligere bestemmelse om unntak fra revisjonsplikten ble brukt som utgangspunkt for å fastsette vilkårene for unntak fra kravet om selvstendig rettssubjekt. Unntaket fra revisjonsplikten omfattet blant annet eiere som sammen med nærstående eller selskap i samme konsern som eier, kun har én åpen barnehage. Dette ble tatt i bruk også som vilkår for å gi åpne barnehager unntak fra kravet om å være et selvstendig rettssubjekt. Denne unntaksregelen var i tråd med forslaget til flertallet i Storberget-utvalget, se rapporten DU ER HENTA! Finansiering av private barnehager, datert 15. juni 2021.

Erfaringene med implementeringen av regelverket viser at kravet om selvstendig rettssubjekt er særlig krevende for små åpne barnehager, uavhengig av om de er en del av en kjede eller ikke. De åpne barnehagene kan for eksempel være organisert som ulike avdelinger som ligger ulike steder i kommunen og som har åpent på ulike dager. I tilfeller der en åpen barnehage har åpent for eksempel to dager i uken, har de ansatte en tilsvarende lav stillingsprosent i den aktuelle barnehagen. I dag er de som jobber i de ulike åpne barnehagene (avdelingene), ansatt i rettssubjektet som driver barnehagene, og ikke i den enkelte åpne barnehage. For å oppfylle kravet om å være et selvstendig rettssubjekt, må den enkelte åpne barnehage ha en ansettelseskontrakt med dem som skal jobbe i barnehagen. Det betyr at de som jobber i de ulike åpne barnehagene må ansattes i hver enkelt åpen barnehage. Dette, sammen med de administrative oppgavene som et rettssubjekt har knyttet til avtaleinngåelser, regnskapsføring etc., gjør at kravet om selvstendig rettssubjekt er særlige krevende for små åpne barnehager.

Departementet har vurdert om det bør innføres et unntak basert på antall barn, tilsvarende det som gjelder for ordinære barnehager og familiebarnehager. Det er i dag 17 åpne private barnehager som er omfattet av kravet om å være et selvstendig rettssubjekt. Disse barnehagene varierer i størrelse fra 6 barn til 50 barn, med en gjennomsnittlig størrelse på 26 barn. Det årlige driftstilskuddet til disse barnehagene varierer tilsvarende fra vel 147 000 kr til 1 775 000 kr. Når det innføres et unntak for barnehager eid av et sokn i Den norske kirke, vil det være 15 åpne barnehager som er omfattet av kravet om å være et selvstendig rettssubjekt. Disse er fordelt på få kommuner, der seks av dem tilhører en eier i Kristiansand kommune. De øvrige er i stor grad drevet av Kirkens Bymisjon, KFUK-KFUM og Norsk Luthersk Misjonssamband.

På bakgrunn av at det allerede er et lavt antall åpne barnehager som er omfattet av kravet om å være et selvstendig rettssubjekt, er det etter departementets syn lite hensiktsmessig å innføre et eget unntak for smååpne barnehager, i tillegg til unntaket som allerede gjelder for åpne barnehager som er enkeltstående. Det vil føre til at man får en hovedregel om at barnehagene skal organiseres som et selvstendig rettssubjekt, som i praksis bare omfatter et fåtall åpne barnehager. Dersom man innfører en unntaksregel som er basert på størrelsen til den åpne barnehagen og som skal gjelde for kjedebarnehager, kan det framstå ulogisk at noen kjedebarnehager ikke vil være unntatt ut fra vilkåret om størrelse, selv om enkelte større enkeltstående åpne barnehager vil være unntatt etter vilkåret om å være enkeltstående. En slik løsning kan framstå urimelig for de få kjedebarnehagene som fortsatt vil måtte oppfylle kravet om å være et selvstendig rettssubjekt.

Departementet har kommet til at det ikke er hensiktsmessig å innføre et eget unntak for smååpne barnehager i tillegg til unntaket som allerede gjelder for åpne barnehager som er enkeltstående. Departementet foreslår derfor at kravet om å være et selvstendig rettssubjekt ikke skal gjelde for åpne barnehager.

4.4.2 Hjemmel til å gi forskrift om unntak i særlige tilfeller

Departementet foreslår å lovfeste en hjemmel for at departementet i særlige tilfeller kan gi forskrift om unntak fra kravet om at hver private barnehage skal være et selvstendig rettssubjekt. Se forslaget til § 7 a fjerde ledd.

Departementet understreker at dette er ment å være en meget snever unntakshjemmel. Et særlig tilfelle kan være der det, praktisk eller rettslig sett, er umulig eller svært vanskelig å organisere en barnehage som et selvstendig rettssubjekt. Økonomiske hensyn eller utfordringer som er felles for mange av de private barnehagene, vil ikke gi grunnlag for at det foreligger et særlig tilfelle. Det vil derfor ikke vil være tilstrekkelig at overgangen til selvstendig rettssubjekt medfører høye engangsutgifter eller at regnskapskravene som følger med det nye rettssubjektet, gjør det dyrere å drive barnehagen.

Eksempler på særlig tilfeller er tilfeller der kravet medfører at barnehagetilbudet må legges ned fordi det foreligger rettslige begrensninger som gjør det svært krevende med en slik organisering. Et annet eksempel kan være tilfeller der en organisering i tråd med kravet om å være et selvstendig rettssubjekt vil gi et dårligere barnehagetilbud uten at dette skyldes økonomiske forhold.

De fleste høringsinstansene som har uttalt seg om forslaget, støtter det. PBL støtter ikke forslaget. PBL mener at lovreglene om krav til eget rettssubjekt må være så tydelige at det ikke skal være behov for noen hjemmel for å gi unntak i andre, særlige tilfeller.

Departementet viser til at legalitetsprinsippet innebærer at inngrep overfor private må ha hjemmel i lov. Samtidig trenger ikke tiltakene reguleres fullt ut i lov. Utfyllende regler kan gis i forskrift eller enkeltvedtak. Departementet viser til at dette er bakgrunnen for at kravet om at hver private barnehage skal være et selvstendig rettssubjekt, er tatt inn i loven. Videre mener departementet at regler om unntak på bakgrunn av generelle kriterier som barnehagetype og størrelse bør følge av loven. Når det gjelder unntak i andre særlige tilfeller, mener departementet at dette bør fastsettes i medhold av en forskriftshjemmel. Slike unntak vil rette seg mot konkrete barnehager, og årsaken til at det bør gis unntak vil kunne variere fra barnehage til barnehage. Disse reglene må også endres dersom noen av barnehagene som har fått unntak blir nedlagt, skifter navn eller lignende. Videre kan det bli etablert nye barnehager som oppfyller kriteriene for unntak i særlige tilfeller. Etter departementets syn er det derfor behov for den fleksibiliteten som en forskriftshjemmel gir. Samtidig vil rammene for departementets forskriftshjemmel følge av loven.

Departementet har foreslått å gi forskrift om unntak for barnehager som eies av et sokn i Den norske kirke. Se punkt 15.3.3 og forslaget til økonomiforskrift til barnehageloven § 3a i høringsnotatet Forslag til endringer av barnehageloven med forskrifter (Styring og finansiering av barnehagesektoren). Departementet vil fastsette forskrift om unntak fra kravet om selvstendig rettssubjekt for disse barnehagene når forskriftshjemmelen som foreslås her, kommer på plass.

Noen høringsinstanser viser til at soknet har to organer, menighetsråd og kirkelig fellesråd, og at unntaksbestemmelsen dermed må gjelde for barnehager som er en del av enten virksomheten til et menighetsråd eller et kirkelig fellesråd. Et kirkelig fellesråd kan også tenkes å opptre på vegne av flere sokn, ved at soknene i kommunen sammen eier de aktuelle menighetsbarnehagene. Kirkerådet foreslår at dette forholdet fanges opp ved at særbestemmelsen om soknets barnehager endres fra «et sokn» til «sokn». Departementet viser til at unntaket er ment å omfatte alle private barnehager som eies av sokn i Den norske kirke, uavhengig av om det er et menighetsråd eller et kirkelig fellesråd som treffer avgjørelser og opptrer på vegne av soknet eller soknene. Departementet tar med seg innspillene og vil vurdere å presisere dette i ordlyden i forskriftsbestemmelsen.

Departementet vil videre vurdere om det foreslåtte unntaket for barnehager som er eid av sokn i Den norske kirke også bør gjelde for barnehager organisert som aksjeselskap dersom et sokn eier alle aksjene i selskapet.

Det har også kommet innspill fra noen andre barnehager om at de bør få unntak etter den foreslåtte bestemmelsen om at departementet i særlige tilfeller kan gi forskrift om unntak fra kravet om at hver private barnehage skal være et selvstendig rettssubjekt. Departementet viser til at den foreslåtte forskriftshjemmelen er ment å være en meget snever unntakshjemmel. Dersom det er grunnlag for å fastsette et unntak for noen av disse barnehagene, vil departementet sende forslag om dette på høring.

4.4.3 Om det bør gjøres unntak for stiftelser, ideelle barnehager og studentbarnehager

PBL og Samskipnadsrådet mener at det ikke er tilstrekkelig at det kan gjøres unntak for enkeltbarnehager, men mener at det også bør gjøres generelle unntak basert på barnehagenes organisasjonsform. PBL mener at det bør lovfestes et unntak for stiftelser og andre selveiende subjekter som samvirkeforetak og foreninger, og samskipnadenes barnehager. Samskipnadsrådet mener at samskipnadenes barnehager bør får unntak. Videre har noen barnehager, blant andre Stiftelsen Kanvas og Trondhjems Asylselskap, gitt innspill om at stiftelser må få unntak fra kravet om å være et selvstendig rettssubjekt. Virke ber departementet foreslå en ny unntaksbestemmelse for ideelle barnehager.

Departementet foreslår ikke å lovfeste et generelt unntak for stiftelser, selveiende subjekter, ideelle barnehager eller samskipnadenes barnehager. Det er behov for innsyn og åpenhet om hvordan tilskudd og foreldrebetaling brukes, også for disse barnehagene. Det er viktig å ha et regelverk som legger til rette for å kontrollere bruken av offentlige tilskudd og foreldrebetaling i alle typer barnehager, uavhengig av eierform.

Tilskudd og foreldrebetaling utbetales til den enkelte barnehage, og lovfestede krav til bruk av disse midlene gjelder også for den enkelte barnehage. For å sikre nødvendig innsyn i bruken av tilskudd og foreldrebetaling, for å bidra til at disse midlene blir brukt i tråd med regelverket, må det derfor være fullt tilgjengelig regnskapsinformasjon for den enkelte barnehage. Selv om et selveiende subjekt ikke kan ta ut utbytte, forhindrer ikke dette at verdier og overskudd kan overføres på andre måter.

Departementet viser til at stiftelsesloven ikke regulerer bruk av tilskudd og foreldrebetaling etter barnehageloven, og at Stiftelsestilsynet ikke har myndighet til å føre tilsyn etter barnehageloven. Tilsvarende regulerer ikke forskrift om studentsamskipnader et regnskapsmessig skille mellom studentsamskipnadenes barnehager og andre studentvelferdstjenester. Forskriften krever et skille mellom studentvelferdstjenester og alle andre aktiviteter, men ikke mellom de enkelte studentvelferdstjenestene. Det er derfor ikke et krav om å skille mellom barnehagedrift og andre studentvelferdstjenester som for eksempel studentboliger, treningsfasiliteter og salg av studielitteratur til studenter. Forskriften regulerer heller ikke et skille mellom barnehagene i tilfeller der en studentsamskipnad driver flere barnehager.

Noen høringsinstanser viser til at stiftelsers skattefrie posisjon ved omdanning er uklar. Departementet viser til at barnehagene kan tilpasse organiseringen slik at den er i samsvar med kravene for skattefritak for ideelle virksomheter. Barnehagene kan organiseres som enkeltstående stiftelser. I tilfeller der barnehager organiseres som aksjeselskaper gjøres det etter skattemyndighetenes praksis en konkret og samlet vurdering av selskapets vedtektsbestemte formål, den faktiske virksomheten som utøves og selskapets oppbygning. Dette er også forhold man i en viss grad vil kunne ta hensyn til ved en omorganisering.

Noen høringsinstanser viser til at kravet om selvstendig rettssubjekt medfører kostnader til dokumentavgift og merverdiavgiftskompensasjon. Departementet viser til at reglene om dokumentavgift og merverdiavgiftskompensasjon er like for alle private barnehager. Kostnader til dokumentavgift vil være en engangskostnad. For stiftelser med mange barnehager kan summen bli høy, ikke fordi det er dyrere per barnehage for disse stiftelsene enn for andre barnehager, men fordi det er mange barnehager. Stiftelsene får altså samme kostnad per barnehage som andre barnehageselskaper.

Hvor mange barnehager som ville blitt omfattet av et eventuelt unntak for stiftelser og andre selveiende subjekter som samvirkeforetak og foreninger, ideelle barnehager og studentbarnehager er avhengig av hvordan kriteriet ideelle barnehager avgrenses. Departementet har tatt utgangspunkt i kategoriseringen som Statistisk sentralbyrå benytter. (Se 12787: Årsresultat i private barnehager, etter eierform https://www.ssb.no/statbank/table/12787/). Til sammen hører opp mot 1 000 barnehager til kategoriene stiftelse, foreldreeiet, kvinne- og familieforbund/sanitetsforening, bedriftsbarnehage, pedagogisk/ideologisk organisasjon og studentsamskipnad. Departementets vurdering er at et generelt unntak for stiftelser, selveiende subjekter, ideelle barnehager eller samskipnadenes barnehager unntak vil omfatte så mange barnehager at det vil få for store negative konsekvenser for mulighetene til å føre tilsyn. Det vil gi dårligere kontroll med at tilskudd og foreldrebetaling brukes i tråd med regelverket og kommer barna til gode. Departementet foreslår ikke å lovfeste et generelt unntak, men kan ikke utelukke at det kan oppstå enkelttilfeller der det kan være særlige grunner til at det bør fastsettes unntak fra kravet om selvstendig rettssubjekt, se punkt 4.4.2 om dette. Det bør i så fall fastsettes unntak for de aktuelle barnehagene i forskrift. Å lovfeste et generelt unntak for alle stiftelser, og andre selveiende subjekter som samvirkeforetak og foreninger, samt ideelle barnehager og studentbarnehager, vil uthule reguleringen, og slik bryte med formålet med kravet om at hver private barnehage skal være et selvstendig rettssubjekt.

Departementet viser til at behovet for et regelverk som sikrer transparens og innsyn i de private barnehagenes økonomi var bakgrunnen for kravet om at private barnehager skal være et selvstendig rettssubjekt. I de fleste tilfellene vil private barnehager som er egne rettssubjekter, være regnskapspliktige etter regnskapsloven. Barnehager som ikke er regnskapspliktige etter regnskapsloven, er etter barnehageloven og økonomiforskrift til barnehageloven pålagt å utarbeide årsregnskap i samsvar med kravene i regnskapsloven.

Tydelige krav til regnskap, dokumentasjon og rapportering for alle private barnehager er helt avgjørende for at Utdanningsdirektoratet skal kunne føre tilsyn med at offentlige tilskudd og foreldrebetaling blir brukt i tråd med regelverket. Videre er et effektivt tilsyn nødvendig for å sikre at formålet med reglene oppnås, som er at midlene skal komme barna i barnehagen til gode. En regulering der den enkelte barnehage er et selvstendig rettssubjekt hindrer også at kreditorer kan ta beslag i barnehagens midler for å dekke tap for andre barnehager eller virksomheter. Tilsvarende kan barnehager som er en del av et rettssubjekt med flere barnehager eller annen virksomhet, risikere å måtte dekke tap som er oppstått i de andre delene av virksomheten. Kreditorene forholder seg til den samlede enheten, og kan ta dekning i eiendeler, inkludert penger, uavhengig av hvilken barnehage eller del av virksomheten eiendelen er tilordnet.

Barnehager som er selvstendige rettssubjekter, har rettslig handleevne og definerte eierrettigheter. Eierrettighetene viser hvem som eier hva, og dermed hvem som kan ta betalt for å bruke noe, for eksempel hvem som eier og kan leie ut en eiendom eller hvem som har en ansettelsesavtale og kan leie ut arbeidskraft. For barnehager som er et eget rettssubjekt, vil slike transaksjoner bli dokumentert. For eksempel vil den enkelte barnehagen ha ansettelsesavtaler med de ansatte, og kjøp av tjenester vil være dokumentert gjennom en avtale mellom barnehagen og leverandøren.

Dokumentasjon og regnskapsinformasjon vil ikke ha samme notoritet, det vil si kontrollerbarhet, og bevisverdi når en barnehage ikke er et selvstendig rettssubjekt. Barnehager og andre virksomheter som er organisert i et felles rettssubjekt, er ikke juridisk eller økonomisk adskilt fra hverandre. Årsregnskapet som blir levert til Regnskapsregisteret viser den totale virksomheten i rettssubjektet, og ikke virksomheten til den enkelte barnehagen. Videre blir avtaler inngått av rettssubjektet og ikke av den enkelte barnehage i rettssubjektet. Tilsynsmyndigheten kan kreve dokumentasjon på fordelingen av kostnadene mellom barnehagen og andre virksomheter i rettssubjektet, men denne dokumentasjonen er ikke juridisk forpliktende på samme måte som en avtale. Videre er ikke regnskapene offentlig tilgjengelig når en barnehage ikke er pålagt å levere eget årsregnskap til Regnskapsregisteret. Det er kun Utdanningsdirektoratet og kommunene som har tilgang på regnskapsinformasjon til disse barnehagene. Når andre ikke får informasjon om hvordan barnehagene bruker tilskuddene fra det offentlige, blir regnskapene lite transparente.

Departementet har tidligere vurdert om det i stedet burde innføres regler om regnskapsmessig skille for private barnehager. Som en del av utredningen bak kravet om selvstendig rettssubjekt, ble et alternativ om regnskapsmessig skille utredet og sendt på høring. Et regnskapsmessig skille innebærer ikke bare at hver barnehage skal ha sitt eget regnskap, men også at skillet mellom enhetene innenfor en virksomhet skal gjennomføres i det daglige regnskapsarbeidet. Kravene i regnskapsloven og bokføringsloven kan imidlertid ikke gjøres gjeldende fullt ut i barnehageloven fordi regelverket må tilpasses til å regulere virksomheter som ikke er selvstendige rettssubjekter.

Som det framgår av Prop. 82 L (2021–2022) Endringer i barnehageloven (selvstendig rettssubjekt, forbud mot annen virksomhet, meldeplikt m.m.) punkt 3.5 så departementet at det i praksis var flere store utfordringer med å oppstille et krav om regnskapsmessig skille. Innspillene departementet fikk til forslaget til ny økonomiforskrift i høringen om regnskapsmessig skille, viste at det var utfordrende å få på plass en like grundig og god regulering ved å skulle definere alt innholdet i barnehageregelverket. Etter departementets syn var det heller ikke mulig å få til et like klart skille mellom ulike barnehager i samme rettssubjekt ved å oppstille et krav om regnskapsmessig skille.

Departementet valgte alternativet som innebar å stille krav om å være et selvstendig rettssubjekt ut fra fordelene med at det økonomiske skillet mellom enhetene samsvarer med et juridisk skille. Se vurderingene ovenfor om rettslig handleevne, definerte eierrettigheter og notoritet. I vurderingen la departementet også vekt på at kravene til et regnskapsmessig skille må defineres i barnehageloven, i stedet for at regnskapsloven og bokføringsloven kan gjøres gjeldende. Regnskapsmessig skille er ikke en definert standard, verken juridisk eller økonomisk. Det betyr at den enkelte loven eller forskriften som bruker begrepet, fullt ut må definere innholdet i det. Selv om det legges mye arbeid i en regulering med et regnskapsmessig skille, vil det være utfordrende å få en like grundig og god regulering som regnskapsloven og bokføringsloven har.

Alternativet som innebærer å stille krav om å være et selvstendig rettssubjekt ble også anbefalt av velferdstjenesteutvalget, se NOU 2020: 13 Private aktører i velferdsstaten – Velferdstjenesteutvalgets delutredning I og II om offentlig finansierte velferdstjenester datert 1. desember 2020 og flertallet i Storberget-utvalget, se rapporten DU ER HENTA! Finansiering av private barnehager, datert 15. juni 2021.

Når det gjelder innspillet fra NHO Geneo om at vilkåret om at hver barnehage skal være et selvstendig rettssubjekt utgjør en ikke-rettferdiggjort restriksjon på etableringsretten, viser departementet til punkt 3.2.2 i høringsnotatet fra 1. november 2023. Her vurderte departementet forholdet til retten til fri bevegelighet og konkluderte med at barnehagevirksomhet ikke utgjør «økonomisk virksomhet» etter EØS-avtalen.

4.4.4 Unntak fra forbudet mot å drive annen virksomhet

Private barnehager som er unntatt fra kravet om å være et selvstendig rettssubjekt, jf. forslaget til barnehageloven § 7 a tredje ledd og forslaget til nytt fjerde ledd, skal som i dag også være unntatt fra forbudet mot å drive eller eie annen virksomhet i samme rettssubjekt som barnehagen, jf. barnehageloven § 23 a. Departementet foreslår å forenkle ordlyden i barnehageloven § 23 a tredje ledd slik at den ikke lister opp de samme unntakene som i § 7 a tredje og fjerde ledd, men i stedet henviser til disse bestemmelsene.

At en åpen barnehage kan drive eller eie annen virksomhet, innebærer at det kan være andre barnehager eller annen type virksomhet i det samme rettssubjektet som barnehagen. Dersom rettssubjektet som driver den åpne barnehagen, også driver en ordinær barnehage eller en familiebarnehage som ikke er unntatt fra kravet om å være et selvstendig rettssubjekt, må den aktuelle ordinære barnehagen eller familiebarnehagen skilles ut i et eget rettssubjekt, jf. barnehageloven § 7 a første ledd.

4.4.5 Unntak fra kravet til samlet barnehageanlegg

Private barnehager som er unntatt fra kravet om å være et selvstendig rettssubjekt, jf. forslaget til barnehageloven § 7 a tredje ledd og forslaget til nytt fjerde ledd, skal som i dag også være unntatt fra kravet til samlet barnehageanlegg, jf. barnehageloven § 7 b andre ledd. Departementet foreslår å forenkle ordlyden i barnehageloven § 7 b andre ledd slik at den ikke lister opp de samme unntakene som i § 7 a tredje og fjerde ledd, men i stedet henviser til disse bestemmelsene.