6 Forslag til lovendringer som følge av avtalen

6.1 Forslag til endringer i konkurranseloven § 7 om utlevering av opplysninger til andre lands konkurransemyndigheter og internasjonale organisasjoner

6.1.1 Bakgrunn og gjeldende rett

Gjeldende rett

Konkurranseloven § 7 gir Konkurransetilsynet adgang til å utlevere taushetsbelagte opplysninger til fremmed stat eller internasjonal organisasjon der Norge er forpliktet til dette som følge av avtale med vedkommende stat eller organisasjon. Bestemmelsens annet ledd fastslår at ved «utlevering av opplysninger etter første ledd skal Konkurransetilsynet stille som vilkår at opplysningene bare kan formidles videre med samtykke fra Konkurransetilsynet og bare for det formål som samtykket omfatter».

Endringene i den nordiske avtalen

Etter den nordiske avtalen av 2001 var det et vilkår for utlevering av taushetsbelagte opplysninger, at den konkurransemyndighet som ga opplysningene skulle samtykke dersom det ble aktuelt å videreformidle informasjonen til andre. Dette kravet er fjernet i avtalen av 2017. Bakgrunnen for endringen i samarbeidsavtalen på dette punktet er blant annet at svensk lov er endret slik at Sverige ikke lenger kan akseptere et krav om samtykke for videreformidling av taushetsbelagt informasjon. I tillegg var det et mål å bringe reglene mer i samsvar med reglene om informasjonsutveksling i EU og EØS, hvor det ikke er noe tilsvarende krav. Samarbeidet i den nordiske avtalen bygger i hovedsak på de samme rettslige rammer som gjelder for samarbeidet mellom konkurransemyndigheter i EU og EØS. Det er ikke et vilkår om innhenting av samtykke for videreformidling av taushetsbelagt informasjon i bestemmelsene om utveksling av informasjon i artikkel 12 i Protokoll 4 til Avtale mellom EFTA-statene om opprettelse av et Overvåkingsorgan og en Domstol (ODA-avtalen), jf. EØS-konkurranseloven § 2, og rådsforordning 1/2003 artikkel 12. Den nye nordiske avtalen innebærer en tilpasning til dette regimet.

Etter de nordiske konkurransemyndighetenes syn er det ikke lenger behov for å innhente samtykke for videreformidling av taushetsbelagt informasjon. Konkurransemyndighetene viser i denne forbindelse til at samarbeidet mellom de nordiske konkurransemyndighetene fungerer svært godt, og at det er tillit til at taushetsbelagt informasjon som utveksles mellom dem ikke blir misbrukt eller tilflyter uvedkommende. Videre inneholder den nordiske avtalen en begrensning som innebærer at opplysningene kun kan anvendes i den saken og til det formål de ble innhentet for, jf. artikkel 3 i avtalen. Dette vil bidra til å sikre en forsvarlig behandling av den informasjonen som overleveres.

For å kunne ratifisere den reviderte nordiske avtalen om samarbeid i konkurransesaker er det derfor nødvendig å endre kravet til samtykke for videreformidling av taushetsbelagt informasjon i konkurranseloven § 7 annet ledd.

6.1.2 Høringsnotatet

Høringsnotatet av 12. juni 2018 redegjorde for endringene i den nordiske avtalen. I notatet ble det foreslått at konkurranseloven § 7 endres ved å oppheve kravet om samtykke for at et annet lands konkurransemyndighet skal kunne videreformidle taushetspliktig informasjon som den har mottatt fra norske konkurransemyndigheter. Videre beskrev notatet behovet for å presisere at adgangen til informasjonsutveksling i konkurranseloven § 7 ikke bare gjelder der det foreligger en forpliktelse i en internasjonal avtale, men også der det foreligger en frivillig adgang til dette etter en internasjonal avtale.

6.1.3 Høringsinstansenes syn

Advokatforeningen skriver at utlevering av taushetsbelagt informasjon er inngripende for den informasjonen gjelder. Formålet med § 7 annet ledd, er at Konkurransetilsynet skal sikre nevnte rettssikkerhetshensyn gjennom denne samtykkemekanismen. Advokatforeningen ser at samtykkekravet kan fremstå som unødvendig byråkratisk når det er tale om utlevering av taushetsbelagt informasjon til utenlandske konkurransemyndigheter med lignende regler for innsyn og taushetsplikt som de norske. Bestemmelsen har imidlertid en viktig funksjon i tilfeller der taushetsbelagt informasjon eventuelt utleveres til utenlandske konkurransemyndigheter med svakere vern av forretningshemmeligheter og annen taushetsbelagt informasjon enn det Norge har. Advokatforeningen går derfor imot forslaget, og foreslår at bestemmelsen beholdes.

Subsidiært foreslår Advokatforeningen en alternativ ordlyd for § 7 annet ledd:

«Ved utlevering av opplysninger etter første ledd skal Konkurransetilsynet stille som vilkår at opplysningene bare kan formidles videre så langt det er anledning til dette etter regler som gir tilsvarende beskyttelse for taushetsbelagt informasjon som etter norsk lov.»

NHO mener det må sikres at informasjon som leveres videre til andre stater behandles konfidensielt av vedkommende myndighet. NHO viser til at dette er hensynet bak dagens bestemmelse og at det er like relevant i dag.

NHO legger til grunn at samarbeidet mellom de nordiske myndighetene fungerer svært godt, og at det er tillit til at utlevert taushetsbelagt informasjon ikke misbrukes eller tilflyter uvedkommende. NHO påpeker at bestemmelsen er generell, og betydningen av en sikkerhet om forsvarlig behandling for bedrifter som gir opplysninger til myndighetene. NHO mener det ikke er tilstrekkelig å vise til godt samarbeidsklima og tillit i Norden. De mener en forutsetning for videreformidling av opplysninger er at Konkurransetilsynet påser at mottakerland behandler opplysningene på en forsvarlig måte. Forsvarlig behandling vil blant annet innebære grunnleggende krav til sikker oppbevaring av informasjon og at informasjonen kun skal brukes til formålet informasjonen er innhentet for. NHO antar at avtalen mellom de nordiske landene har en slik regulering av bruk av informasjon, og at denne avtalen isolert sett da vil være tilstrekkelig grunnlag for å utlevere opplysninger. NHO foreslår en alternativ utforming av annet ledd, som vil ivareta den nordiske avtalen:

«Ved utlevering av opplysninger etter første ledd skal Konkurransetilsynet påse at opplysningene behandles forsvarlig av mottakende stat eller organisasjon, herunder kun til det formål som opplysningene er innhentet for.»

6.1.4 Departementets vurdering

Departementet slutter seg til formålet med den nye nordiske avtalen, som er å styrke det nordiske samarbeidet på konkurranseområdet, og å bringe regelverket for håndheving av det nasjonale konkurranseregelverket mest mulig i overensstemmelse med håndhevingssamarbeidet i EU og EØS.

Mellom Norge og de andre nordiske landene er det utstrakt handel og markedene er ofte grenseoverskridende. Konkurransesaker vil derfor ofte ha en utstrekning utover det enkelte nordiske land. Det forekommer også at foretak hjemmehørende i ett land har sin hovedsakelige virksomhet i et annet land, for eksempel foretak som driver netthandel. Det er derfor viktig at det er minst mulig hindringer i veien for et effektivt samarbeid mellom de nordiske konkurransemyndighetene i disse sakene.

Dersom Norge skal slutte seg til den nye nordiske avtalen om samarbeid i konkurransesaker, må kravet til samtykke i § 7 annet ledd oppheves, i hvert fall for utlevering av opplysninger etter denne avtalen. Dette innebærer en tilnærming til reglene om utveksling av opplysninger med EFTAs overvåkningsorgan og Kommisjonen i EØS-konkurranseloven § 2.

Bortfall av krav om samtykke for videreformidling av taushetspliktig informasjon, som er mottatt fra et annet lands konkurransemyndighet innebærer etter departementets vurdering både fordeler og ulemper for norske bedrifter. Som både NHO og Advokatforeningen skriver, kan norske foretak påføres skade dersom informasjonen spres til uvedkommende. Fordelen er at de bedriftene som er parter i en konkurransesak vil kunne få partsinnsyn i opplysninger som gjelder saken, uavhengig av samtykke fra et annet lands konkurransemyndighet.

Alle de nordiske landene har regler med formål å beskytte forretningshemmeligheter, og som beskytter relasjonene mellom statene og internasjonale organisasjoner.

Det er viktig at reglene for utveksling av taushetsbelagt informasjon er klare og enkle å praktisere. Advokatforeningen foreslår en bestemmelse som krever at Konkurransetilsynet foretar en vurdering av om en annen stats lovgivning gir en tilsvarende beskyttelse for taushetsbelagt informasjon som norsk lovgivning. Etter departementets vurdering er dette en vurdering som først og fremst må skje når det tas stilling til om det skal inngås en avtale om samarbeid som åpner for utlevering av taushetspliktig informasjon, som påpekt ovenfor.

En slik bestemmelse vil bryte med intensjonen bak avtalen av 2017, som er å effektivisere og styrke samarbeidet mellom de nordiske statenes konkurransemyndigheter. Forslaget vil medføre at adgangen til utveksling av informasjon fra Konkurransetilsynet til de nordiske konkurransetilsynene vil bli innskrenket i forhold til hva som gjelder etter avtalen at 2001.

Høringsinstansenes bekymring retter seg, slik departementet forstår dem, ikke først og fremst mot utveksling av opplysninger mellom de nordiske landene. Det er imidlertid skepsis mot informasjonsutveksling med andre stater Norge eventuelt inngår avtale med senere. Departementet bemerker at loven ikke gir selvstendig rett eller plikt til å utlevere opplysninger til konkurransemyndigheter i andre land. Loven gjelder kun der Norge har avtaler med andre stater eller organisasjoner. Hver enkelt avtale vil ha nærmere regler om eventuell utveksling av informasjon og vilkår for utveksling, herunder om utveksling av informasjon som etter norsk rett er underlagt taushetsplikt overhodet skal kunne skje.

For å imøtekomme innsigelsene fra høringsinstansene for så vidt gjelder mulige fremtidige avtaler, foreslår departementet at § 7 annet ledd står uendret, men at det tas inn et tredje ledd som sier at vilkåret i annet ledd ikke får anvendelse der utlevering skjer som ledd i samarbeid med de andre nordiske landene etter den nordiske avtalen om samarbeid i konkurransesaker. Eventuelle nye samarbeidsavtaler vil dermed kunne forutsette lovendring.

Ved inngåelse av slike avtaler for fremtiden og påfølgende lovendring, vil det nødvendigvis måtte legges betydelig vekt på om den stat det skal inngås avtale med, har et tilfredsstillende beskyttelsesnivå for taushetsbelagt informasjon. Dette vil være viktig både ved vurderingen av om det skal inngås avtale om samarbeid i konkurransesaker og ved vurderingen av hvor omfattende et slikt samarbeid skal være.

Den nordiske avtalen gir som nevnt de nasjonale konkurransemyndighetene en frivillig adgang til å bistå hverandre ved å utlevere informasjon, men pålegger dem ikke noen plikt til dette. For å gjøre det klart at konkurranseloven § 7 også omfatter overlevering av informasjon i slike tilfeller, forslås å endre ordlyden i § 7 fra «avtaleforpliktelser» til «avtaler». Det foreslås tilsvarende endringer i § 24 og § 25, se nedenfor under punkt 6.2. For å klargjøre at bestemmelsen kun gjelder avtaler inngått mellom Norge og andre stater eller internasjonale organisasjoner tas det inn at bestemmelsen gjelder for utlevering av opplysninger etter «folkerettslige» avtaler.

6.2 Forslag til endring i konkurranseloven § 24 første ledd om opplysningsplikt og § 25 første ledd om bevissikring

6.2.1 Bakgrunn og gjeldende rett

Gjeldende rett

Konkurranseloven § 24 regulerer den enkeltes opplysningsplikt og utleveringsplikt overfor konkurransemyndighetene. Enhver plikter å gi konkurransemyndighetene de opplysninger som disse myndighetene krever for å utføre sine gjøremål etter loven eller for å kunne oppfylle Norges avtaleforpliktelser overfor en fremmed stat eller internasjonal organisasjon, jf. § 24 første ledd.

Dersom det er rimelig grunn til å anta at konkurranseloven eller vedtak i medhold av loven er overtrådt, eller det er nødvendig for å kunne oppfylle Norges avtaleforpliktelser overfor en fremmed stat eller en internasjonal organisasjon, kan Konkurransetilsynet foreta bevissikring, jf. konkurranseloven § 25.

Dersom Konkurransetilsynet skal foreta bevissikring, må de få tillatelse, i form av en beslutning fra tingretten jf. konkurranseloven § 25 tredje ledd. Når det gjelder bevissikring på vegne av fremmed stat eller internasjonal organisasjon følger ikke vilkårene for bevissikring av § 25. Bestemmelsen henviser til at bevissikring må være nødvendig for å kunne oppfylle Norges avtaleforpliktelser overfor en fremmed stat eller en internasjonal organisasjon. Det forutsettes i forarbeidene til bestemmelsen1 at vilkårene for at norske myndigheter skal være forpliktet til å foreta bevissikring i disse sakene, må fremgå av avtalen, inkludert de krav som stilles til mistanke og den rettslige prøvingen av denne.

Endringene i den nordiske avtalen

Etter den nordiske avtalen av 2001 er det ikke adgang til å innhente informasjon eller foreta bevissikring etter anmodning fra avtalepartene. For å sikre en mer effektiv håndheving av konkurransereglene på nordisk nivå, er dette endret i avtalen av 2017. De nasjonale konkurransemyndighetene kan etter denne avtalen innhente informasjon og utføre bevissikring på anmodning av de øvrige partenes konkurransemyndigheter, jf. artikkel 4 og 5.

Samarbeidet i den nordiske avtalen bygger på de samme rettslige rammer som gjelder for samarbeidet mellom nasjonale konkurransemyndigheter i EU.

6.2.2 Høringsnotatet

I høringsnotatet av 12. juni 2018 ble det foreslått å endre konkurranseloven § 24 og § 25 slik at «avtaleforpliktelser» erstattes av «avtaler». Endringen skal sikre at ikke ordlydens krav til avtaleforpliktelse skaper tvil om at bestemmelsen også dekker bistand etter den nordiske avtalen. Etter den nordiske avtalen er det opp til Konkurransetilsynet å vurdere om de vil etterkomme en anmodning, fra konkurransemyndighetene hos en av avtalepartene, om å innhente opplysninger eller foreta bevissikring.

Departementet understreket at formålet med endringene er å klargjøre lovteksten, men uten at endringene er strengt nødvendige for å gjennomføre den nordiske avtalen i norsk rett. Behovet for klargjøring er særlig begrunnet med at § 24 og § 25 gir hjemmel til potensielt svært inngripende tiltak, og at det på legalitetsprinsippets område er avgjørende at de aktuelle lovhjemlene er tilstrekkelig klare.

6.2.3 Høringsinstansenes syn

Advokatforeningen er den eneste høringsinstansen som hadde merknader til forslaget til endring av konkurranseloven § 24 om opplysningsplikt og § 25 om bevissikring.

Advokatforeningen er ikke enig i at det ikke er strengt nødvendig å endre lovens ordlyd for å tilfredsstille avtalens krav til samarbeid om informasjonsutlevering og bevissikring.

Når det gjelder § 24 foreslår Advokatforeningen å ta inn i bestemmelsen et vilkår tilsvarende deres forslag til nytt annet ledd i § 7, med et krav om at det sikres en tilsvarende beskyttelse for taushetsbelagt informasjon som etter norsk lov.

Når det gjelder forslaget til § 25 viser foreningen til at bevissikring er et særlig inngripende tiltak mot de foretak og personer den retter seg mot. Dette er legalitetsprinsippets kjerneområde og dermed kreves klar lovhjemmel. Foreningen mener derfor at det kreves lovendring om det skal tilrettelegges for slikt samarbeid som avtalen legger opp til.

Advokatforeningen har imidlertid ingen prinsipielle innvendinger mot at det foretas bevissikring i Norge på vegne av en fremmed stats konkurransemyndigheter, også i tilfeller der det foreligger avtaler som bygger på en frivillig adgang til å gi slik bistand.

Advokatforeningen støtter likevel ikke departementets forslaget til ordlyd. I departementets forslag fremstår «avtale med fremmed stat eller organisasjon» som et selvstendig alternativ til «rimelig grunn til å anta at konkurranseloven eller vedtak etter loven er overtrådt». Advokatforeningen mener det følger av helt grunnleggende rettssikkerhetsprinsipper at et så alvorlig inngrep som bevissikring, må baseres på en forutsetning om at det er rimelig grunn til å anta overtredelse av relevant konkurranselovgivning. Videre må det også være en forutsetning at det er tale om et forhold som i prinsippet kan rammes av norsk konkurranselovgivning, gitt at forholdet var underlagt norsk jurisdiksjon.

Innenfor EØS-området som har harmonisert konkurranseregelverket innebærer sistnevnte vilkår ingen ekstra ulempe for konkurransemyndighetene eller vanskelig vurderingstema for norske domstoler. Vilkåret er først og fremst viktig ved samarbeid med en stat med konkurranseregler som avviker fra de norske.

Etter forarbeidene til dagens lov er det en forutsetning for anvendelse av reglene at det foreligger en på forhånd folkerettslig forpliktende avtale mellom Norge og vedkommende stat eller internasjonale organisasjon. Etter Advokatforeningens syn bør dette fremgå av ordlyden, da det tidligere har vært stilt spørsmål om en avtale med annet lands myndighet kan inngås fra sak til sak.

Advokatforeningen foreslår derfor at det tas inn i bestemmelsen at det må foreligge mistanke om brudd på konkurransereglene i det land eller den organisasjon som anmoder om bevissikringen og at forholdet også ville innebære en overtredelse av norsk konkurranselov dersom forholdet hadde vært underlagt norsk jurisdiksjon.

6.2.4 Departementets vurdering

Etter departementets vurdering innebærer forslaget om å endre § 24 og § 25 ikke en vidtrekkende endring. Begrunnelsen for endringene er, i likhet med tilsvarende endring i § 7 første ledd, behovet for å klargjøre at også avtaler som ikke pålegger noen plikt til informasjonsinnhenting eller bevissikring, er omfattet av bestemmelsen. Dette fører ikke til en utvidet kompetanse. Hvor omfattende kompetanse myndighetene har etter disse to bestemmelsene, avgjøres som Advokatforeningen påpeker, av hvilke internasjonale avtaler Norge har inngått. Nå er det samarbeidet innenfor EØS-avtalen, og den nye nordiske avtalen, som legger opp til utstrakt samarbeid mellom norske konkurransemyndigheter og andre konkurransemyndigheter.

Departementet noterer seg at Advokatforeningen ikke har innvendinger mot lovendringene for så vidt gjelder de folkerettslige avtaler Norge har inngått, og er i ferd med å inngå. Foreningen ønsker at loven skal sette en skranke mot nye samarbeidsavtaler som gir Konkurransetilsynet adgang til å innhente informasjon og foreta bevissikring i saker som gjelder adferd som ikke ville være lovstridig under norsk og europeisk konkurranserett.

Forslaget som nå fremmes er begrenset til avtalen med de nordiske landene. Det vil være opp til fremtidige Storting å ta stilling til om det skal inngås lignende avtaler med andre land eller organisasjoner, og om informasjonsinnhentingshjemlene i § 24 og § 25 er tilstrekkelige.

Konkurranseloven § 24 gir konkurransemyndighetene en vid adgang til å kreve opplysninger og få utlevert informasjon eller bærere av slik informasjon. Bestemmelsen krever ikke at det foreligger mistanke om brudd på konkurransereglene, og kan benyttes både i overtredelsessaker og i alle andre saker etter konkurranseloven. Når det gjelder bistand til konkurransemyndigheter i andre land og til internasjonale organisasjoner vil avtalen med vedkommende stat eller organisasjon være avgjørende for hvilke informasjonspålegg som er aktuelle. Bestemmelsen må ses i sammenheng med § 7, som gir adgang til å overlevere informasjon der det foreligger avtale om dette, jf. ovenfor i punkt 6.1. Departementet ser ikke behov for å endre forslaget til endring av denne bestemmelsen, utover de presiseringer som er gitt i omtalen av endringen av § 7 ovenfor. På denne bakgrunn foreslår departementet å endre § 24 i samsvar med forslaget i høringsnotatet slik at «avtaleforpliktelser» endres til «avtaler».

Når det gjelder § 25, foreslo departementet i høringsnotatet å gjøre tilsvarende endring i denne bestemmelsen som i § 24. Dette for å klargjøre at bestemmelsen også omfatter internasjonale samarbeid som ikke innebærer en plikt til å foreta bevissikring etter anmodning fra en utenlandsk konkurransemyndighet. Etter en nærmere vurdering av høringsinnspillet fra Advokatforeningen, har departementet kommet til at § 25 bør endres ytterligere for å klargjøre bestemmelsens ordlyd om at bevissikring er «nødvendig» for å kunne oppfylle Norges avtaleforpliktelser overfor en fremmed stat eller en internasjonal organisasjon.

Departementet deler Advokatforeningens syn om at bevissikring er inngripende, både for foretak og privatpersoner, og at legalitetsprinsippet og alminnelige rettssikkerhetsbetraktninger gjør seg gjeldende. Følgelig må bevissikringsvilkårene være mest mulig klare og utfyllende. Vilkårene for bevissikring bør derfor i størst mulig grad fremgå klart av § 25. Departementet er også enig i at det ikke er aktuelt å foreta bevissikring på vegne av en annen stat, dersom ikke kravene til mistanke om overtredelse etter § 25 er oppfylt. Departementet mener videre at bevissikring etter § 25 på vegne av en annen stat ikke er aktuelt dersom mistanken gjelder en overtredelse som ikke er dekket av forbudene i norsk konkurranserett, herunder EØS-avtalen. Departementet legger til grunn at det er lite sannsynlig at Norge vil inngå en folkerettslig avtale om samarbeid på konkurranseområdet med land som forbyr adferd som er vesentlig forskjellig fra den som er forbudt etter norsk rett og EØS-retten.

Departementet er imidlertid enig med Advokatforeningen i at det bør fremgå uttrykkelig av § 25 at det er et vilkår også for bevissikring på grunnlag av en folkerettslig avtale at det foreligger mistanke om brudd på konkurransereglene.