5 Grunnloven og internasjonale forpliktelser
Grunnlovens rettighetsvern ble utvidet i 2014 ved innføringen av et nytt kapittel E om menneskerettigheter. Grunnloven gir ingen regulering av asyl eller innvandring til riket og gir heller ikke utlendinger krav på bestemte former for opphold i Norge. Forbudet mot tortur eller annen umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff i Grunnloven § 93 annet ledd innebærer imidlertid et absolutt forbud mot å returnere personer til et land der de står i en reell risiko for å bli utsatt for slik behandling. Bestemmelsen har sine internasjonale forbilder i Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) artikkel 2 og FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter (SP) artikkel 7.
En rekke av de øvrige bestemmelsene i Grunnloven kapittel E vil også representere skranker på utlendingsrettens område fordi rettighetene i utgangspunktet gjelder alle – også utlendinger – som oppholder seg i Norge. Dette vil i første rekke dreie seg om følgende bestemmelser: Legalitetsprinsippet (§ 113), diskrimineringsforbudet (§ 98), retten til en rettferdig rettergang (§ 95 første ledd), forbudet mot tilbakevirkende lover (§ 97), retten til privat- og familieliv (§ 102), barns særskilte rettigheter (§ 104), bevegelsesfriheten (§ 106) og retten til utdannelse (§ 109).
Rettighetsbestemmelsene i Grunnloven skal tolkes i lys av de internasjonale konvensjonene, jf. Rt. 2015 s. 93 avsnitt 57.
Flyktningkonvensjonen av 1951 med tilleggsprotokoll fra 1967 (som opphevet konvensjonens tidsmessige og geografiske avgrensning) er det sentrale internasjonale avtaleverket om anerkjennelse av flyktninger. Flyktningkonvensjonen definerer hvem som kan regnes som flyktninger. Det følger forutsetningsvis av konvensjonen at alle har rett til å søke beskyttelse i et annet land, og konvensjonen slår fast prinsippet om at flyktninger ikke kan returneres til et land der de risikerer forfølgelse, jf. konvensjonen artikkel 33. Bestemmelser om midlertidig kollektiv beskyttelse i en massefluktsituasjon bygger på en forutsetning om at behandlingen av individuelle søknader om asyl stilles i bero i perioden ordningen med midlertidig kollektiv beskyttelse gjelder. Slike ordninger står derfor i et visst spenningsforhold til retten til å få behandlet en søknad om asyl. Det er imidlertid lagt til grunn at ordninger om midlertidig beskyttelse er i samsvar med flyktningkonvensjonen. I forarbeidene til utlendingsloven, Ot.prp. nr. 75 (2006–2007) punkt 5.10.4, ble det bl.a. vist til at UNHCR har gitt sin aksept til bruk av slike ordninger i massefluktsituasjoner. I proposisjonen punkt 5.10.3 er det sitert følgende fra UNHCRs uttalelse i forbindelse med vedtakelsen av EUs rådsdirektiv om midlertidig beskyttelse i 2001, gjengitt i høykommissærens høringsuttalelse til forslaget om ny utlendingslov:
«UNHCR has stressed the fundamental importance of the provisions of the 1951 Refugee Convention and the 1967 Protocol, and the exceptional character of the use of the device of temporary protection. While accepting that the suspension of status determination procedures may be necessary in situations of mass influx, EXCOM has affirmed that the implementation of temporary protection must not diminish the protection afforded to refugees under the above instruments (see Conclusion No. 74, paragraph (t)…»
Videre har UNHCR følgende kommentar til direktivets artikkel 6 om avvikling av direktivet i samme uttalelse:
«In deciding upon the termination of a temporary protection regime, UNHCR calls on Member States and the Commission to verify whether the conditions in the country of origin are conducive to return, by assessing whether guarantees related to the physical safety, legal security and respect for basic rights of potential returnees are fulfilled in practice. In the absence of such guarantees, beneficiaries of temporary protection should be offered a long-term solution such as asylum or resettlement. »
UNHCR har ikke uttalt seg om direktivets maksimale varighet på tre år. Under en ordning med midlertidig kollektiv beskyttelse tas det ikke stilling til om den enkelte søker fyller vilkårene for beskyttelse etter konvensjonen.