4 Gjeldende rett

4.1 Industrikonsesjonsloven

Etter industrikonsesjonsloven § 1 annet ledd kan ingen andre enn staten uten konsesjon erverve eiendomsrett til vannfall over lovens konsesjonsgrense. Andre rettigheter til vannfall enn eiendomsrett kan bare erverves med hjemmel i industrikonsesjonsloven kapittel I. Private aktører kan ikke gis konsesjon til å erverve konsesjonspliktige fallrettigheter, jf. industrikonsesjonsloven §§ 1 og 2.

Nye konsesjoner for rettigheter til vannfall over lovens konsesjonsgrense gis etter industrikonsesjonsloven § 2 første ledd. Konsesjon kan gis til foretak organisert etter lov om statsforetak, norske kommuner og fylkeskommuner på de nærmere betingelser Kongen fastsetter. Konsesjon kan også gis til bestemt selskap, foretak, lag eller sammenslutning som direkte eller indirekte er eid av de nevnte offentlige aktørene på en slik måte at disse innehar minst to tredjedeler av kapitalen og stemmene, og der organiseringen er slik at det offentlige eierskapet er åpenbart reelt. Disse kan også gis konsesjon for videre overdragelse av tidligere konsedert vannfall, jf. § 2 tredje ledd post 22.

For offentlige vannkraftselskaper som ikke er en del av den kommunale eller fylkeskommunale forvaltning, fremgår enkelte krav til konsesjonssubjektet av Ot.prp. nr. 61 (2007–2008) side 35:

«Det er et grunnleggende vilkår at virksomheten må være organisert som selvstendig rettssubjekt atskilt fra bakenforliggende eiere. Organisering som for eksempel aksjeselskap eller IKS etter lov om interkommunale selskaper oppfyller utvilsomt dette kravet. Departementet vil vise til at langt over 90 prosent av dagens vannfalleiende konsesjonærer er organisert som aksjeselskap. De øvrige er for en stor del organisert som ansvarlige selskaper etter selskapsloven (ANS og DA) eller som IKS. Dagens offentlige konsesjonærer har i liten grad brukt andre organisasjonsformer.»

Med «offentlige aktører» siktes det til de som er definert i industrikonsesjonsloven § 2 første ledd. Med «private aktører» siktes det til alle andre, herunder enhver fysisk eller juridisk person innenfor EØS-avtalens virkeområde som ikke er definert som «offentlig» i industrikonsesjonslovens forstand. Disse kan ikke gis konsesjon etter industrikonsesjonsloven § 2.

Muligheten for private erverv i offentlige vannkraftselskaper over lovens konsesjonsgrense på 4 000 naturhestekrefter beror i dag på selskapstype. Det sondres mellom selskaper med begrenset og ubegrenset ansvar, jf. industrikonsesjonsloven §§ 36 og 37. Dette fremgår av lovens forarbeider, jf. Ot.prp. nr. 61 (2007–2008) på side 37:

«Selv om ansvarlige selskaper i praksis har blitt ansett for å være egne konsesjonssubjekter etter industrikonsesjonsloven, er koblingen mellom eierne i et ansvarlig selskap og selve selskapet mye sterkere, enn hva som gjelder for et selskap med begrenset ansvar. Siden private ikke lenger skal kunne erverve vannfall direkte, kan de ikke få konsesjon på kjøp av andeler i ansvarlige selskap som allerede innehar konsesjonspliktige rettigheter. Heller ikke ansvarlige selskaper med private andelseiere kan da få konsesjon for fysiske fall.»

Endringer i organiseringen av eksisterende offentlige selskaper som innehar konsesjonspliktige fallrettigheter reguleres av industrikonsesjonsloven § 3. Bestemmelsen fastsetter at § 2 første ledd gis tilsvarende anvendelse så langt den passer. Det innebærer at summen av direkte eller indirekte endringer i organiseringen av offentlige selskaper, foretak, lag eller sammenslutninger som innehar konsesjonspliktige rettigheter ikke må lede til at den offentlige eierandelen synker til under 2/3 av kapitalen og stemmene. Ved overtredelse av disse bestemmelsene kommer reglene i §§ 30, 31 og 32 til anvendelse, se nærmere omtale i Ot.prp. nr. 61 (2007–2008) side 38 flg.

Erverv av eierandel i offentlige selskaper med ubegrenset ansvar bedømmes på samme måte som ved erverv av en ideell eierandel i selve vannfallet, jf. industrikonsesjonsloven § 37. Dette er utdypet på følgende måte i Ot.prp. nr. 61 (2007–2008) side 48:

«Mens overdragelse av eierandeler i selskaper med begrenset ansvar behandles etter § 36, har overdragelse av eierandeler i selskaper med ubegrenset ansvar blitt behandlet etter kap. I, som en overdragelse av selve fallrettigheten eller andel av denne. Departementet foreslår at regelen nå forankres i ny § 37. Bestemmelsen fastslår at lovens bestemmelser om erverv av eiendomsrett til vannfall eller annen rådighet over vannfall kommer til anvendelse ved erverv av eierandel i slike selskaper, lag eller andre sammenslutninger som direkte eller indirekte innehar eiendomsrett eller annen rettighet som erververen ikke kunne erverve uten konsesjon eller vedtak etter loven. Det er ingen nedre grense for konsesjonsplikten med hensyn til eierandelenes størrelse. Ved indirekte erverv må det bero på en konkret vurdering hvorvidt ervervet utløser konsesjonsplikt etter forslaget til ny § 37, ny § 39 eller § 36.»

Ved erverv av andeler over et bestemt nivå i offentlige selskaper med begrenset ansvar (aksjeselskaper) som har rettigheter til vannfall, oppstiller industrikonsesjonsloven § 36 en egen konsesjonsplikt (aksjeervervskonsesjon). Etter § 36 første ledd kreves det konsesjon ved erverv av aksjer, parter eller rettigheter til slike i et selskap med begrenset ansvar som innehar konsesjonspliktige rettigheter, dersom erververen blir innehaver av mer enn en femdel av samtlige aksjer, parter eller stemmer i selskapet. Etter åttende ledd kan det ikke gis konsesjon dersom selskapet ikke lenger oppfyller vilkårene i § 2 første ledd. Konsesjonsplikten etter § 36 inntrer også ved enhver økning av eier- eller stemmerettsandelen utover 20 prosent, jf. Ot.prp. nr. 61 (2007–2008) side 47 annen spalte. Ved aksjeerverv som øker eierandelen i et offentlig selskap slik at en enkelt eier blir innehaver av mer enn 90 prosent av aksjene, utløses konsesjonsplikt etter industrikonsesjonsloven kapittel I, jf. § 39. Et slikt erverv behandles konsesjonsrettslig som om erververen blir direkte innehaver av de konsesjonspliktige rettigheter.

4.2 Aksjelovens regler om eiermajoritet

Aksjeselskaper reguleres av lov av 13. juni 1997 nr. 44 om aksjeselskaper (aksjeloven). I forarbeidene til endringene i industrikonsesjonsloven i 2008 er det vist til aksjelovens regulering av flertallsvedtak, jf. Ot.prp. nr. 61 (2007–2008) side 72. Det fremgår her at «bakgrunnen for å tillate private inntil 1/3 eierskap og fortsatt betegne selskapet som offentlig, er at det kreves mer enn 1/3 eierskap for å kunne blokkere viktige selskapsavgjørelser (negativ kontroll), som beslutning om forhøyelse av aksjekapital og beslutning om fusjon mv.» I tillegg fremgår det av industrikonsesjonsloven § 2 første ledd annet punktum at konsesjonsmyndigheten må vurdere konkret om selskapets organisering tilsier at det åpenbart foreligger reelt offentlig eierskap.

Aksjelovens hovedregel er at beslutning av generalforsamlingen krever flertall (mer enn 50 prosent) av de avgitte stemmer, med mindre annet er bestemt i loven, jf. aksjeloven § 5-17 første ledd, eller vedtektene. Ved valg eller ansettelser er aksjelovens hovedregel at den eller de som får flest stemmer anses valgt (simpelt flertall), jf. aksjeloven § 5-17 annet ledd. En eiermajoritet med mer enn 50 prosent av stemmene har etter dette herredømme over generalforsamlingens beslutninger, inkludert styrets sammensetning. Slik eiermajoritet gir kontroll over forvaltningen av selskapet. I kraftaksjeselskaper kan det være av særlig betydning at for eksempel spørsmål knyttet til daglig drift av kraftanlegget, disponering av produksjon, vedlikehold, utbytterammer og liknende omfattes av denne kontrollsfæren for majoritetseieren.

Det gjelder kvalifiserte flertallskrav for beslutninger som etter sin art er av særlig betydning for selskapsforholdet. Beslutning om å endre vedtektene krever tilslutning fra minst 2/3 av både de avgitte stemmene og av aksjekapitalen som er representert på generalforsamlingen, jf. aksjeloven § 5-18 første ledd. Etter aksjeloven krever vesentlige endringer i selskapsforholdet vedtektsendring. Kontroll over vedtektene gir derfor samtidig kontroll over de mest sentrale eierbeføyelsene, så som for eksempel endringer i aksjekapitalen, fusjon, fisjon og oppløsning. Kontrollen omfatter strategiske valg som konsolidering av virksomheten.

Aksjelovens hovedregler om stemmeflertall kan fravikes i vedtektene. Ved anvendelse av industrikonsesjonsloven § 2 første ledd annet punktum vil slike vedtektsbestemmelser virke inn ved vurderingen av om det er «åpenbart» at det offentlige eierskapet er reelt. I Ot.prp. nr. 61 (2007–2008) er vurderingen beskrevet på følgende måte på side 72–73:

«Sett på bakgrunn av formålsbestemmelsen i ny § 1 er fokus bare på kapitalen og stemmene i hvert selskap imidlertid ikke tilstrekkelig. Det er avgjørende for konsesjonsmyndigheten også å kunne vurdere konkret om selskapets organisering tilsier at det åpenbart foreligger reelt offentlig eierskap. Det inntas derfor en bestemmelse som gir anledning til å vurdere dette.

Ved vurderingen av organiseringen vil det være relevant å se nærmere på om det foreligger vedtektsbestemmelser, selskapsavtaler, aksjonæravtaler eller lignende som kommer i strid med kravet til åpenbart reelt offentlig eierskap. Aktuelle eksempler på slike disposisjoner er bestemmelser som måtte fravike selskapslovgivningens normale regler om stemmerett, stemmegivning, styrerepresentasjon, utbytterett m.v. til fordel for private eiere.»

Etter departementets oppfatning må det her gjøres en konkret vurdering av hvorvidt de offentlige majoritetseierne kan utøve eierskapet på en måte som sikrer at vannkraftressursene forvaltes i tråd med lovens formålsbestemmelse.

4.3 Selskapsloven

Ansvarlige selskaper reguleres lov av 21. juni 1985 nr. 83 om ansvarlige selskaper og kommandittselskaper (selskapsloven). For at selskapsloven skal få anvendelse må det foreligge en økonomisk virksomhet som utøves for to eller flere deltakeres felles regning og risiko. Selskapsloven regulerer ansvarlig selskap, indre selskap og kommandittselskap.

Et ansvarlig selskap kjennetegnes ved at minst en av deltakerne hefter personlig og ubegrenset for selskapets forpliktelser og er definert på følgende måte, jf. selskapsloven § 1-2 første ledd bokstav b:

«ansvarlig selskap: selskap hvor deltakerne har et ubegrenset, personlig ansvar for selskapets samlede forpliktelser, udelt eller for deler som tilsammen utgjør selskapets samlede forpliktelser og som opptrer som sådant overfor tredjemann.»

Deltagerne i et ansvarlig selskap hefter ubegrenset, personlig og solidarisk overfor selskapskreditorene, jf. § 2-4 første ledd. I selskaper med delt ansvar skal det fremgå av selskapsavtalen at hovedregelen om ubegrenset og personlig ansvar for hele selskapsgjelden er fraveket, jf. selskapsloven § 2-4 tredje ledd.

Selskapsloven har et annet utgangspunkt enn aksjeloven hva gjelder stemmeregler. I et ansvarlig selskap er utgangspunktet at selskapsdeltakerne må være enige om de beslutninger som skal treffes, jf. selskapsloven § 2-12 første ledd. Enstemmighetskravet er nært forbundet med selskapsdeltakernes ubegrensede, personlige og (som hovedregel) udelte ansvar for selskapsforpliktelsene, jf. NOU 1980:19 (Lov om selskaper m.v.) side 94. Regelen gir en eierminoritet – uansett størrelse – mulighet til blokkere selskapsbeslutninger av enhver art, og dermed til å øve betydelig innflytelse over selskapsforholdet.

Utgangspunktet i selskapsloven § 2-12 første ledd annet punktum, om enstemmighet for vedtakelse av selskapsmøtets beslutninger, er ikke forenlig med privat eierminoritet i offentlige ansvarlige vannkraftselskaper. I lovforarbeidene til lovendringene i 2008 pekes det på at selskapslovens utgangspunkt når det gjelder kontroll over selskapet er et annet enn aksjelovens, jf. Ot.prp. nr. 61 (2007–2008) side 37.

Enstemmighetsregelen kan fravikes i selskapsavtalen, jf. selskapsloven § 2-12 første ledd tredje punktum. Det enkelte ansvarlige selskap står i utgangspunktet fritt til å organisere selskapet på en måte som gir tilsvarende stemmeregler på selskapsmøtet som det aksjeloven gir for generalforsamlingens beslutninger. Videre kan et ansvarlig selskap i medhold av selskapsavtalen være organisert med styre og daglig leder, slik at selskapsorganene og kompetansefordeling dem imellom tilsvarer aksjeselskapets organer og kompetansefordeling, jf. selskapsloven § 2-13 og § 2-18.

Med slik regulering vil en offentlig innehaver av 2/3 av stemmene og kapitalen på selskapsmøtet etter departementets vurdering kunne ha reell styring og kontroll over selskapsmøtets beslutninger, og over styrets forvaltning av selskapsforholdet. I merknadene, se avsnitt 7 nedenfor, beskrives behovet for særregulering av flertallskrav og selskapsorganer i selskapsavtalen, i tillegg til andre forhold av betydning for å sikre offentlig eiermajoritet på 2/3 i et ansvarlig selskap tilsvarende styring og kontroll som om virksomheten var organisert i et aksjeselskap.

4.4 Forholdet til EØS-retten

Stortinget fattet lovvedtak høsten 2008 om endringer i industrikonsesjonsloven og vassdragsreguleringsloven. Etter EFTA-domstolens avgjørelse i hjemfallssaken 26. juni 2007 ble det ved kongelig resolusjon vedtatt en provisorisk anordning 10. august samme år der formålet var å oppfylle de krav som kunne utledes av dommen. Ot.prp. nr. 61 (2007–2008) var i stor grad basert på den provisoriske anordningen. Om hensynet til å sikre nasjonalt offentlig eierskap, og valg av konsolideringsmodellen, er blant annet følgende uttalt i Ot.prp. nr. 61 (2007–2008) side 30–31:

«Prinsippet om offentlig eierskap har vært det førende og avgjørende hensyn ved valg av modell. Regjeringen ønsker å foreta de nødvendige endringer i dagens regelverk som grunnlag for et offentlig eierskapssystem i tråd med artikkel 125 i EØS-avtalen. Konsolideringsmodellen er etter regjeringens syn det alternativet som best oppfyller disse kravene, ved å videreføre og forsterke etableringen av et spredt offentlig eierskap.»

I domspremissene fra EFTA-domstolen ble det slått fast at prinsippet om offentlig eierskap er et lovlig formål, jf. EØS-avtalen 125.

I brev av 19. oktober 2010 til norske myndigheter har EFTAs overvåkingsorgan meddelt at undersøkelsene som ble igangsatt etter EFTA-domstolens avgjørelse er lukket.

Etter departementets vurdering vil et lovforslag som åpner for privat deltagelse i offentlige ansvarlige vannkraftselskaper gjelde likt for alle aktører innenfor EØS-området. Det reelle offentlige eierskapet sikres gjennom krav til selskapsavtalene mellom deltakerne i selskapet og det offentliges kontroll med disse. Kravene til offentlig eierskap består uendret, og krav til selskapsavtalen sikrer at dette fortsatt skal ha samme realitet.

Den foreslåtte muligheten for private minoritetseiere i offentlige ansvarlige vannkraftselskaper innebærer etter departementets vurdering ikke noen form for statsstøtte i EØS-avtalens forstand. De fordeler en privat deltager oppnår ved tilgang på kraft må sees i sammenheng med blant annet de forpliktelser som påhviler deltakere. Departementet forutsetter at selskapsavtalene fremforhandles på kommersielt grunnlag mellom offentlige selskaper som majoritetseier og private som minoritetseiere. Fordeler knyttet til langsiktig krafttilgang må sees i sammenheng med deltagerrisiko og de kommersielle betingelsene mellom deltakerne for øvrig, slik at det ikke gis fordeler til en privat aktør som kan utgjøre ulovlig statsstøtte.

4.5 Skattelovgivningen

Beskatning av vannkraftproduksjon omfatter skatt på alminnelig inntekt og grunnrentebeskatning. Videre betaler kraftprodusentene naturressursskatt til kommuner og fylkeskommuner som er fradragsberettiget krone for krone mot utlignet skatt til staten. I tillegg vil de fleste kraftverk være gjenstand for eiendomsskatt. Den alminnelige inntekten til kraftselskapene blir i utgangspunktet fastsatt etter de vanlige reglene i skatteloven, men med visse særlige beregningsregler i skatteloven kapittel 18. Grunnrenteskatten og naturressursskatten beregnes etter nærmere regler i skatteloven kapittel 18. Grunnrenteskatten er 33 prosent, og inntekten fastsettes som hovedregel basert på spotmarkedsprisene, uavhengig av hvilken pris kraftprodusenten faktisk har oppnådd. Det er fastsatt enkelte unntak fra hovedregelen, blant annet for konsesjonskraft som verdsettes til konsesjonskraftpriser og visse langsiktige avtaler, som verdsettes til faktisk kontraktspris. For kraft som brukes i produsentens egen eller konsernets industrivirksomhet er Finansdepartementet fra og med inntektsåret 2016 gitt hjemmel til å gi forskrift om verdsetting av slik produksjon til markedspris. Slik forskrift er foreløpig ikke gitt.

Deltakerlignende selskaper, dvs. ANS, DA, KS og IS, er ikke egne skattesubjekter og inntekten skattlegges hos deltakerne. Slike selskap skal som hovedregel deltakerlignes etter nettometoden. Grunnrenteinntekten fastsettes på selskapets hånd, fordelt på hvert kraftverk. Deretter skal grunnrenteinntekten for hvert kraftverk fordeles på deltakerne. For vannkraftverk er det imidlertid en særregel i skatteloven § 18-3 ellevte ledd, jf. skatteloven § 10-40 annet ledd. Særregelen innebærer at ligning skal skje etter bruttometoden for deltakerlignende selskaper og sameier hvor det vesentlige av den produserte kraften selges på selvstendig basis. For selskap som deltakerlignes etter bruttometoden, fastsettes grunnrenteinntekten særskilt for hver deltakers andel i hvert kraftverk i selskapet, jf. skatteloven § 18-3 ellevte ledd.