7 Merknader til de enkelte lovforslagene

Til § 37 første ledd

Paragraf 36 regulerer erverv av eierandeler i aksjeselskaper, mens ny § 37 a regulerer erverv av eierandel i ansvarlige selskaper. Det inntas en referanse til ny § 37 a som gjelder for erverv av andeler i ansvarlige selskap som innehar konsesjonspliktige rettigheter. Dette innebærer at § 37 regulerer erverv av eierandeler i andre selskaper, lag eller sammenslutninger enn selskaper med begrenset ansvar og ansvarlige selskaper.

Til ny § 37 a

Bestemmelsen i første punktum åpner for at private og offentlige aktører på nærmere vilkår kan gis konsesjon til å erverve andeler i et offentlig ansvarlig selskap som innehar konsesjonspliktige rettigheter til vannfall. Med ansvarlig selskap siktes det både til ANS og DA, samtidig som det avgrenses mot indre selskap, stille deltaker og kommandittselskap. Det vannfalleiende selskapet vil fortsatt også som ansvarlig selskap regnes som konsesjonær og innehaver av fallrettighetene etter § 2. En forutsetning for å kunne gi konsesjon for erverv av andel i slike selskaper er at kravene til åpenbart offentlig eierskap som følger av § 2 fortsatt må være oppfylt.

Erverv av andel i ansvarlig selskap med rettigheter til vannfall vil kreve egen konsesjon fra departementet etter § 37 a. Konsesjonsplikten foreslås å gjelde for ethvert erverv uavhengig av størrelse. Erverv som til sammen gir en offentlig aktør over 90 prosent av andelene betraktes som erverv av eiendomsrett, slik dette følger av industrikonsesjonsloven § 39 for aksjeselskaper.

Første punktum omfatter også erverv av andel i ansvarlig selskap som indirekte innehar konsesjonspliktige rettigheter. Formuleringen «direkte eller indirekte» må sees i lys av kravet om åpenbart reelt offentlig eierskap til vannkraftressursene etter § 2. Indirekte eierskap kan foreligge på ulike måter, for eksempel gjennom det ansvarlige selskapets eierandeler i et annet selskap med vannfallrettigheter. Også erverv gjennom nærstående vil omfattes av kravet om konsesjon, jf. henvisningen til § 36 i siste punktum.

Det presiseres i annet punktum at de grunnleggende kravene til offentlig eierskap som fremgår av industrikonsesjonsloven § 2 første ledd får anvendelse. Dette innebærer at den offentlige majoriteten må inneha minst to tredjedeler av kapitalen og stemmene. Det er i den forbindelse blant annet nødvendig at enstemmighetsprinsippet fravikes i selskapsavtalen, slik at det offentlige får tilsvarende grad av kontroll som en eller flere eiere med 2/3 av aksjene i et aksjeselskap ville hatt.

Av tredje punktum fremgår det uttrykkelig at selskapsavtalen må inneholde et flertallskrav for beslutninger. Det fremgår videre at selskapet må organiseres med selskapsorganer slik som selskapsmøte og et styre som sikrer full rådighet for offentlige majoritetseiere som i et aksjeselskap. Eierminoritetens reelle innflytelse i kraft av å være representert i selskapets styre må avklares gjennom selskapsavtalen, som må sikre nødvendig likestilling mellom de to selskapsformene. Kravene til reelt offentlig eierskap vil etter departementets syn for eksempel være til hinder for at vedtektene i offentlige kraftselskaper gir en privat eierminoritet rett til å velge eller avsette et flertall av medlemmene i selskapets styre. Et vilkår for privat eierminoritet må være at dennes rett til å velge eller avsette styremedlemmer er begrenset til et mindretall av styremedlemmene.

Etter tredje punktum må også bestemmelser om endring i selskapsavtalen sikre full rådighet for offentlige majoritetseiere slik som det gjelder for aksjeselskaper. Ved organiseringen av det ansvarlige selskapet må det tas utgangspunkt i aksjelovens bestemmelser. Selskapslovens utgangspunkt er at endringer i selskapsavtalen krever tilslutning fra samtlige deltakere. Et slikt krav vil i praksis kunne virke inn på eiermajoritetens kontroll over det vannfalleiende ansvarlige selskapet, blant annet fordi endring av selskapsavtalen vil være nødvendig for å kreve innskudd fra deltakerne, flytte hovedkontor og utvide antall selskapsdeltakere. Rådigheten over selskapsavtalen må derfor reguleres særskilt slik at det ansvarlige selskapet på dette punktet sidestilles med et aksjeselskap i vurderingen konsesjonsmyndigheten skal foreta etter industrikonsesjonsloven.

Øvrige forhold enn de som er eksplisitt nevnt i tredje punktum, og som er av betydning for majoritetskontroll i et ansvarlig selskap, vil inngå i vurderingen av hvorvidt kravet om åpenbart reelt offentlig eierskap er oppfylt i det enkelte tilfellet. Generelt må den offentlige eiermajoriteten sikre seg nødvendig kontroll med utgangspunkt i en regulering som tilsvarer aksjelovens regler.

Innehavere av 2/3 av stemmer og kapital i det ansvarlige vannfalleiende selskapet må sikres herredømme over beslutninger som går ut på sammenslåing og deling av selskapet. Det gir majoriteten kontroll over konsolideringsprosesser og andre strategiske beslutninger. I selskapsavtalen må det presiseres hvilke flertallskrav som gjelder ved ulike endringer i selskapsforholdet for det vannfalleiende ansvarlige selskapet slik som ved selskapsdeling og sammenslåing av selskaper, som sikrer den offentlige majoritet nødvendig kontroll.

Også uttreden og utløsning må reguleres i selskapsavtalen, og partene må sikre at nødvendig offentlig eierstyring foreligger. Adgang for privat eierminoritet i ansvarlige kraftselskaper til å si opp sitt deltakerforhold og kreve seg utløst av selskapet vil kunne virke inn på det offentliges faktiske rådighet. Det har særlig sammenheng med selskapets plikt til å utbetale utløsingssum, og innvirkningen slik utbetaling kan ha på majoritetens evne til å forvalte selskapet i samsvar med fellesskapets interesser. Ved eventuell motstrid mellom offentlige og private interesser vil en «trussel» om uttreden kunne innvirke på det offentliges handlingsrom.

Ulike spørsmål knyttet til selskapskapitalen har betydning for selskapets handlefrihet. Kontroll over selskapets kontantstrømmer påvirker eiermajoritetens faktiske rådighet over selskapsforholdet. Majoriteten i et vannfalleiende aksjeselskap har handlingsrom til å bruke årets og tidligere års overskudd samt egenkapitalen for øvrig til å foreta nødvendig vedlikehold og ønskede investeringer. Kravet om reelt offentlig eierskap gjør det viktig å sikre majoriteten et tilstrekkelig handlingsrom gjennom selskapsavtalen med hensyn til disponering av selskapets kapital til det beste for virksomheten på lang sikt.

For ansvarlige selskaper gjelder hovedregelen om at overskudd skal deles likt mellom deltakerne. En slik likedeling vil ikke være i tråd med prinsippet om offentlig eierskap. Departementet legger til grunn at partene i praksis vil kunne ønske å ta ut en andel av kraftproduksjonen tilsvarende eierandel, mot å dekke en tilsvarende andel av selskapets kostnader. Gjennom selskapsavtalen må slike uttaksrettigheter reflektere eierbrøken og ta hensyn til de beføyelser som skal ivaretas av hensyn til et reelt offentlig eierskap. Departementet antar at en fordeling av utbytte som fraviker eierbrøk vil kunne innebære en økonomisk fordel for enkelte av deltakerne. I et selskap med offentlige eiere forutsettes det av hensyn til EØS-avtalens regler om statsstøtte at avtaler om utbytte mv. er fremkommet på grunnlag av kommersielle forhandlinger.

Den offentlige majoritetens innflytelse over produksjonsplanlegging, driftsbeslutning, nye utbygginger, oppgraderinger og opprustinger og annen disponering over vannkraften som ressurs må sikres gjennom selskapsavtalen. Departementet legger til grunn at aktørene selv har et ansvar for å finne frem til løsninger som sikrer den offentlige eiermajoritet eierkontroll tilsvarende som i et aksjeselskap. Andre forhold enn de som er nevnt ovenfor kan derfor også være relevante i den konkrete vurderingen konsesjonsmyndigheten vil foreta i hvert enkelt tilfelle.

I henhold til fjerde punktum kan departementet på ethvert tidspunkt, også etter at konsesjon er gitt og ervervet er gjennomført, kreve innsyn i selskapsavtaler og alt annet rettsgrunnlag mellom partene i et offentlig ansvarlig vannkraftselskap. Dette omfatter all relevant dokumentasjon for vurderingen av om kravene om offentlig eierskap er oppfylt. Retten til å kreve informasjon gjelder uten hinder av taushetsplikt. Unntaket fra taushetsplikt gjelder taushetsplikt som følger av lov eller avtale, og er ikke avgrenset til nærmere bestemte regler. Selskapslovens muligheter for regulering og organisering begrunner et særlig kontrollbehov. Retten til å innhente informasjon uten hinder av taushetsplikt skal begrenses til departementets behov for å kontrollere om det foreligger et åpenbart reelt offentlig eierskap.

Etter femtepunktum gis § 36 tilsvarende anvendelse så langt den passer. Dette innebærer blant annet at bestemmelser om konsesjonsvilkår, erverv etter innbyrdes overenskomst mellom flere, identifikasjon mellom nærstående, indirekte erverv gjennom holdingselskaper, økninger i grunnkapitalen, krav om styresamtykke, unntak for erverv ved skifte av ekteskapelig felleseie mv. kan få anvendelse også for erverv etter § 37 a.

Til § 39

Departementet foreslår at erverv av andeler over 90 prosent i ansvarlig selskap som innehar rettigheter over lovens konsesjonsgrense krever konsesjon etter kapittel I på tilsvarende måte som ved erverv av aksjer i aksjeselskaper. Den offentlige eieren av selskapet som innehar konsesjonspliktige rettigheter blir betraktet som eier av vannfallet direkte.

Til Del II

Det er av betydning at lovendringen trer i kraft så snart alt nødvendig regelverk er på plass av hensyn til forutsigbarhet for aktørene og for at de skal kunne gjøre de forberedelser som må til for å oppnå formålet med lovendringen. Departementet finner det i den sammenheng mest hensiktsmessig at loven trer i kraft fra den tiden Kongen bestemmer.