5 Departementets lovforslag

5.1 Departements høringsforslag

Departementet foreslo i høringsnotatet av 9. november 2015 at industrikonsesjonsloven endres slik at det innføres et nytt annet ledd i § 37 som på nærmere bestemte vilkår gir private aktører adgang til å erverve andeler i ansvarlig selskap. Departementet påpekte at man med ansvarlig selskap siktet til ANS og DA, og at det ansvarlige selskapet regnes som konsesjonær og innehaver av fallrettighetene og må oppfylle kravene til et åpenbart offentlig eierskap som følger av § 2. Erverv av andel i slike selskaper vil etter forslaget kreve egen konsesjon fra departementet etter § 37. Konsesjonsplikten ble foreslått å gjelde for ethvert erverv uavhengig av størrelse. Departementet la til grunn at erverv som til sammen gir en offentlig aktør over 90 prosent av andelene betraktes som erverv av eiendomsrett, slik dette følger av industrikonsesjonsloven § 39 i dag for aksjeselskaper.

Departementet påpekte i høringsforslaget at de offentlige deltakerne må inneha minst to tredjedeler av kapitalen og stemmene i selskapet. Det ble vist til at det i den forbindelse er nødvendig at enstemmighetsprinsippet fravikes i selskapsavtalen, slik at det offentlige får tilsvarende grad av kontroll som en eier med 2/3 av aksjene i et aksjeselskap ville ha. Det ble også vist til at det kreves at selskapet organiseres med selskapsmøte og et styre på samme måte som i et aksjeselskap.

Departementet viste til at øvrige forhold av betydning for majoritetskontroll i et ansvarlig selskap også vil inngå i vurderingen av hvorvidt kravet i industrikonsesjonsloven § 2 om åpenbart reelt offentlig eierskap er oppfylt. Dette inkluderer blant annet rådigheten over selskapsavtalen, hvilke flertallskrav som gjelder ved ulike endringer i selskapsforholdet, reguleringen av uttreden og utløsning, bestemmelser om disponeringen av selskapets kapital til beste for virksomheten på lang sikt, uttaksrettigheter som reflekterer eierbrøken og begrenset rett for den private eierminoriteten til å velge eller avsette styremedlemmer. Departementet viste i forslaget til at den offentlige aktørens innflytelse over selskapet må sikres gjennom selskapsavtalen, og at den foretatte gjennomgangen av beslutninger i høringsforslaget ikke var uttømmende. Den offentlige majoritets eierkontroll må omfatte nødvendig innflytelse over produksjonsplanlegging, driftsbeslutning, nye utbygginger, oppgraderinger og opprustinger og annen disponering over vannkraften som ressurs.

For øvrig viste departementet i forslaget til at selskapsloven gir partene stor handlefrihet i organiseringen av selskapet, og la til grunn at aktørene selv har et ansvar for å finne frem til løsninger som sikrer den offentlige eiermajoritet eierkontroll tilsvarende som i et aksjeselskap. Det ble i forslaget påpekt at også andre forhold enn de som er nevnt i tilknytning til selskapsavtalen derfor kan være relevante i den konkrete vurderingen konsesjonsmyndigheten vil foreta i hvert enkelt tilfelle. Konsesjonsmyndigheten må vurdere om det skal utarbeides retningslinjer med nærmere spesifisering av de krav som skal stilles for at åpenbart reelt offentlig eierskap skal foreligge.

Høringsforslaget inneholdt også en bestemmelse om at departementet på ethvert tidspunkt og uten hinder av taushetsplikt kan kreve innsyn i selskapsavtaler og alt annet rettsgrunnlag mellom partene i et offentlig ansvarlig vannkraftselskap. Selskapslovens muligheter for regulering og organisering begrunner et særlig kontrollbehov hos konsesjonsmyndigheten.

I henhold til høringsforslaget gis § 36 tilsvarende anvendelse så langt den passer. Dette innebærer blant annet at bestemmelser om konsesjonsvilkår, erverv etter innbyrdes overenskomst mellom flere, identifikasjon mellom nærstående, indirekte erverv gjennom holdingselskaper, økninger i grunnkapitalen, krav om styresamtykke, unntak for erverv ved skifte av ekteskapelig felleseie mv. kan få anvendelse også for erverv etter § 37 annet ledd.

Departementet foreslo også en endring i industrikonsesjonsloven § 39 slik at erverv av andeler over 90 prosent i ansvarlig selskap som innehar rettigheter over lovens konsesjonsgrense krever konsesjon etter lovens kapittel I på tilsvarende måte som ved erverv av aksjer i aksjeselskaper. Den offentlige eieren av selskapet som innehar konsesjonspliktige rettigheter blir betraktet som eier av vannfallet direkte.

5.2 Høringsinstansenes syn

5.2.1 Generelt om høringsuttalelsene

Departementet har mottatt uttalelser på vegne av både kraftbransjen og industrien som generelt er positive til lovforslaget. NHO gir sin tilslutning til departementets vurderinger og støtter i det alt vesentlige høringsforslaget. Det vises blant annet til behov for forutsigbare rammebetingelser innenfor vannkraftsektoren med reguleringer som bidrar til investering i nye og eksisterende anlegg. NHO mener forslaget er et riktig steg i den retningen. Alderssammensetningen av vannkraftanleggene tilsier at behovet for rehabilitering, opprusting og utvidelser er sterkt økende. NHO slutter seg for øvrig til uttalelsene fra Norsk Industri og Energi Norge.

LO mener lovforslaget er godt og bygger videre på tradisjonene for utvikling av industri og kraft, og er tilfreds med at departementet slår fast hovedprinsippet om offentlig eierskap og kontroll med vannkraftproduksjonen i Norge. LO har merket seg at departementet er tydelig på at Norges internasjonale forpliktelser kan endre seg, og at aktørene vil måtte avfinne seg med en reversering i form av endrede krav.

Norsk Industri støtter endringsforslaget, og viser til at kraftkostnader utgjør en stor andel av bedriftenes kostnader og derfor er et svært viktig element i bedriftenes konkurransesituasjon. Langsiktige og forutsigbare priser på kraft er derfor avgjørende. Norsk Industri ser det som en stor fordel at det etableres en mulighet for eierskap i kraftverk og disponering av kraft, og ikke kun finansielt utbytte. Det vises til at en slik ordning vil være et godt supplement til kraftkontrakter mellom industrien og kraftprodusenter.

Energi Norge slutter seg til departementets vurderinger og støtter høringsforslaget. Det vises til at rammevilkårene for grunnrentepliktig vannkraft ved flere anledninger er svekket direkte og indirekte de senere årene, og at høringsforslaget i dette perspektivet er særlig viktig. Energi Norge mener det er ønskelig at endringene gjennomføres raskt og praktiseres på en måte som gir vannkrafteierne mest mulig fleksibilitet til å velge organiserings- og finansieringsmåte innenfor konsolideringsmodellen. Dette slik at det blir reell dynamikk i markedet.

LVK ser i utgangspunktet positivt på regelendringer som kan bidra til et bedre rammeverk for industrien. LVK mener samtidig at forslaget innebærer store usikkerhetsmomenter knyttet til konsolideringsmodellen, og at departementet bør foreta ytterligere vurderinger før forslag til lovendring fremmes. Blant annet synes forslaget å bryte med uttalelser i Ot.prp.nr. 61 (2007–2008) og LVK stiller spørsmål ved om forslaget er EØS-robust og konsistent med konsolideringsmodellen. LVK viser til at bakgrunnen for lovforslaget er å gi private eiere mulighet til å ta ut kraft som utbytte, men at departementet ikke redegjør for hvordan en slik ordning skal kunne etableres uten å komme i konflikt med kravet til offentlig eierskap. En eierandel etter aksjelovens regler vil ifølge LVK innebære at privat eierskap vil være et finansielt eierskap. LVK etterlyser en nærmere begrunnelse fra departementet på at faktisk og finansielt eierskap kan likestilles innenfor gjeldende konsolideringsmodell.

Rogaland fylkeskommune støtter forslaget til endringer, og viser blant annet til at det vil være positivt for kraftnæringen dersom industrien går inn som eiere i kraftselskaper- og verk og bidrar til økt kapitaltilgang for de offentlige vannkraftverkene. Fylkeskommunen viser til at noen vil kunne frykte at økt privat eierskap vil kunne bety økt utenlandsk eierskap til vannkraftressursene. I følge Rogaland fylkeskommune kan modellen tenkes å være mest attraktiv for bedrifter som ønsker å bruke kraften lokalt.

Hordaland fylkeskommune viser til at forslaget åpner opp for at en privat minoritetseier får tilgang til kraft i samsvar med eierandelen sin og kan bruke kraften til industrielle formål. Det vises til at dette er viktig for mange industristeder som har et ensidig næringsgrunnlag, og der det over tid har vist seg krevende å få til utvikling og omstilling. Hordaland fylkeskommune er derfor positiv til forslaget.

Kraftfylka vurderer den foreslåtte endringen som positiv og viser til at deleierskap i ANS er interessant dersom man ønsker å ta ut utbyttet i form av kraft og videreforedle den. Kraftfylka mener at forslaget bidrar til å forene det som har blitt oppfattet som motstridende interesser; ønsket om å gi nye og gamle kraftintensive næringer forutsigbar tilgang til kraft, samtidig som man opprettholder sterkt offentlig eierskap til og kontroll med vannkraftressursene. Kraftfylka viser til en rekke mulige positive konsekvenser av forslaget: Nye eiere og dermed kapitaltilgang i en bransje som trenger dette, langsiktig og forutsigbar krafttilgang som kan legge til rette for vekst og nyetablering i fornybarregionene, lokal kraftforedling som kan styrke lokal verdiskaping og global klimagevinst og mer balansert utvikling mellom kraftproduksjon og forbruk. Kraftfylka forutsetter at departementet så langt det er mulig vil være åpen om vurderingene av selskapsavtalene, prinsipielt og enkeltvis, og hvordan disse gjør det mulig for de offentlige majoritetseierne å sikre at vannkraftressursene forvaltes i tråd med lovens formål og konsesjonen.

Advokatforeningen støtter departementets forslag og de hensyn som ligger til grunn for endringsforslaget. Advokatforeningen peker på behovet for transparente prosesser, og at det er avgjørende at deleierskap etableres på kommersielt grunnlag og på markedsmessige vilkår som ikke skaper statsstøtterettslige utfordringer i etterkant. Advokatforeningen viser til at endringene kan gi utfordringer under konsesjonsbehandlingen både ved vurderingen av selskapsavtaler og ved praktiseringen av gjennomstrømmingsprinsippet. Regelverket kan også gi praktiske utfordringer knyttet til andre rettsområder enn det rent konsesjonsrettslige, herunder partenes selskapsrettslige og kontraktsrettslige reguleringer og skatterettslige spørsmål. Også LVK har tatt opp at det vil kreve betydelig selskapsrettslig kompetanse i departementet å følge opp innholdet i lovforslaget ved godkjennelse av konkrete selskapsavtaler. LVK mener at dette kan synes å ligge utenfor departementets ansvarsområder for øvrig, og neppe vil innebære noen byråkratisk forenkling.

Hydro mener de foreslåtte endringene vil gi mulighet for private investeringer i norsk vannkraft med industrielt framfor finansielt fokus, og uten å rokke ved hovedprinsippet om offentlig eierskap. Hydro mener at muligheten til å investere i selskaper organisert som ansvarlige selskap etter selskapsloven særlig vil kunne være attraktivt for industrielle eiere som ønsker å bruke kraften i egen produksjonsvirksomhet.

Agder Energi AS støtter forslaget om at det skal være mulig å etablere private minoritetseierskap også i ansvarlige selskaper. Det vises til at kraftbransjen og deler av øvrig industri er inne i en svært utfordrende periode med reduserte kontantstrømmer og økte finansieringsutfordringer, og at det er behov for løsninger som sikrer forutberegnelighet og gir nødvendige tilpasningsmuligheter for aktørene. Agder Energi AS er samtidig kritisk til å videreføre gjennomstrømmingsprinsippet.

E-CO viser blant annet til at næringen er preget av et økende kraftoverskudd i markedet, vedvarende lave kraftpriser og strenge økonomiske rammevilkår. E-CO anser det derfor som positivt at lovforslaget vil kunne gi noe økt fleksibilitet til å velge organiserings- og finansieringsmåte innenfor konsolideringsmodellen, noe som på sikt kan bidra til mer dynamikk i næringen.

Eidsiva Energi AS støtter også forslaget til endringer, og gir sin tilslutning til uttalelsen fra Energi Norge.

Statkraft støtter forslaget til endringer, og viser til at endringene vil legge til rette for en fortsatt utvikling av industri og nye arbeidsplasser i Norge basert på fornybar kraft. Fra kraftintensiv industri er det et uttalt behov for en forutsigbar og langsiktig tilgang til egen kraft, og et ønske om å utvikle industriproduksjon i Norge framfor i andre land, basert på tilgang til fornybar kraft. En god utvikling av kraftintensiv industri i Norge vil også bidra til en sunn utvikling av kraftbalansen i det nordiske kraftmarkedet.

Energiveteranene støtter endringsforslaget under forutsetning av at konsolideringsmodellen og maksimaltiden for utleie av kraftverk på 15 år opprettholdes, samt at Statnett beholder eneretten til å eie og drive utenlandsforbindelser. Energiveteranene mener at forslaget om endringer i industrikonsesjonsloven sett i sammenheng med forslaget om å fjerne eierskapsbegrensningene til utenlandsforbindelser i energiloven kan bety en drenering av norsk kraft til utlandet. Utsiktene til lave kraftpriser i årene som kommer vil kunne føre til at det utløses salg av eierandelene til kommunale og fylkeskommunale vannkrafteiere.

5.2.2 Særlige spørsmål som tas opp i høringen

Energi Norge og NHO viser til at departementet har foreslått at ethvert privat erverv av selskapsandeler bør konsesjonsbehandles, mens det ved erverv av aksjer gjelder et konsesjonskrav når erververen blir innehaver av mer enn en femdel av samtlige aksjer eller stemmer i selskapet, jf. industrikonsesjonsloven § 36 første ledd første punktum. Nevnte organisasjoner kan ikke se at dette forslaget er godt begrunnet, og ber departementet om at det begrunnes nærmere hvorfor det ikke settes samme grense for konsesjonsplikt for ansvarlige selskaper og selskaper med delt ansvar som for aksjeselskaper.

Disse høringsinstansene viser også til at grunnkravet om reelt offentlig eierskap i vannkraftselskaper står fast. Med dette som utgangspunkt er de enige med departementet i at det på sikt kan være hensiktsmessig å utvikle mer standardiserte selskapsavtaler eller klausuler for ansvarlig selskaper slik at forutberegneligheten og åpenheten styrkes. Dette kan også bidra til at mindre aktører med mindre kunnskap og erfaring på området vil vurdere å tre inn som minoritetseiere i tråd med begrunnelsen for forslaget. Også E-CO viser til at selskapsloven gir partene betydelig frihet til å organisere eierskapet i vannkraftproduksjonen mest mulig effektivt og tilpasset konkrete forhold. Det er ønskelig at partene selv finner fram til en hensiktsmessig organisering, og kravene til offentlig kontroll kan sikres gjennom saksbehandlingen til konsesjonsmyndighetene.

LVK mener departementet kan oppnå det samme som ønskes med lovforslaget med en hjemmel til å forskriftsfeste hvilke krav som stilles til selskapsavtalen. En slik forskrift ville gi større forutberegnelighet og gjennomsiktighet enn det som følger av forslaget, og vil være et mer egnet lovteknisk grep. LVK mener det er en svakhet at det ikke fremkommer klart av lovforslaget hvilke avvik departementet mener kan aksepteres fra aksjeloven, og at dette først vil bli klarlagt ved konsesjonspraksis. LVK viser til at dette vil kunne gjøre dagens konsolideringsmodell mindre helhetlig og konsistent ved at det legges opp til en «fra sak til sak praksis».

Justis- og beredskapsdepartementet mener at lovens ordlyd bør klargjøre hvilke vilkår et selskap må oppfylle for å få konsesjon. Det må også klargjøres om unntaket fra taushetsplikt skal gjelde all lovfestet taushetsplikt generelt eller kun taushetsplikt etter bestemte regler. Justis- og beredskapsdepartementet har enkelte lovtekniske merknader, og foreslår blant annet at forslaget til nytt § 37 annet ledd innarbeides som en egen bestemmelse, for eksempel ny § 37 a. Det bør også framgå hvilke bestemmelser i § 36 som skal gjelde ved erverv av andel i ansvarlige selskaper.

Hordaland fylkeskommune viser til at det sentrale spørsmålet som krever avklaring er hvordan et selskap kan organiseres gjennom utformingen av selskapsavtalen, for at de offentlige majoritetseierne skal kunne ha kontroll og utøve reelt offentlig eierskap. Når dette skal ivaretas ved konsesjonsbehandlingen kan det være at ulike selskapsavtaler får ulikt innhold. Det hadde vært ønskelig at det på forhånd og før lovvedtaket hadde blitt utarbeidet standard avtalemaler for privat minoritetsdeltakelse. Fylkeskommunen viser også til at konsolideringsmodellen baserer seg på at kommuner og fylkeskommuner kan delta i offentlig eide vannkraftselskap. Det vises samtidig til at det er behov for å utrede og vurdere mulige alternative løsninger for å finansiere kjøp av eierandel.

Hydro er enig med departementet i at det tas utgangspunkt i aksjelovens regler ved vurderingen av om organiseringen av et ansvarlig selskap tilfredsstiller kravene til reelt offentlig eierskap. Hydro påpeker at det er forskjeller mellom et aksjeselskap og et ansvarlig selskap som tilsier at det ikke vil være hensiktsmessig, eller mulig, å etablere en organisering som er fullt ut identisk med den som gjelder for et aksjeselskap. Ved vurderingen av et ansvarlig selskap bør det avgjørende være om organiseringen i sin intensjon og resultat tilsvarer det som ville gjelde for et aksjeselskap. Ved vurderingen må det sees hen til at en minoritetsdeltaker, enten denne er offentlig eller privat, har behov for et visst vern mot flertallets beslutninger. Dette vernebehovet kan være noe større i et ansvarlig selskap på grunn av det direkte økonomiske ansvaret deltakeren har for hele eller deler av selskapets forpliktelser. Hydro mener at det bør være rom for krav om enstemmighet i beslutninger om forhold som faller utenfor nødvendig innflytelse over produksjonsplanlegging, driftsbeslutning, nye utbygginger, oppgraderinger og opprustinger og annen disponering over vannkraften som ressurs.

Energi Norge viser til at beslutninger i et ansvarlig selskap vil måtte treffes ved flertall, basert på selskapsavtalen og uavhengig av hvordan flertallet er sammensatt. Det vises til at det kan være flere offentlige og private eiere i et selskap, ikke kun en stor offentlig eier (2/3) og en privat minoritetseier (1/3). I likhet med Hydro påpeker Energi Norge behovet for et minoritetsvern, som kan foreligge enten minoriteten er privat og/eller offentlig. Ved vurderingen av minoritetsvern bør rådigheten over selskapsavtalen og økonomisk ansvar stå sentralt. Kravet til kvalifisert flertall bør ikke gjøre forskjell på om det er offentlige eller private eiere som utgjør flertallet for den enkelte beslutning. Det vises også til at selskapsavtalen må kunne inneholde sikkerhetsventiler med krav om enstemmighet i visse beslutninger som i vesentlig grad endrer deltakernes økonomiske forpliktelser og rettigheter. Det vil samtidig være mulig å etablere reparasjonsmekanismer som sikrer beslutninger om forhold som er sentrale for videre drift av selskapet innenfor rammene av industrikonsesjonsloven.

LO foreslår at departementet klargjør at åpningen for privat eierskap gjelder virksomheter som skal ta ut kraft til sin produksjonsvirksomhet. LO mener at regelverket må utformes slik at investorer som vil inn på eiersiden i kraftproduksjon uten annet formål enn produksjon og salg av kraft hindres i dette. LO viser til at det i lovforslaget ikke er lagt begrensninger knyttet til å erverve eierandeler for ulike selskaper.

Energi Norge mener at det er uklart hvordan gjennomstrømmingsprinsippet skal praktiseres og at prinsippet vil kunne virke unødig innskrenkende, administrativt krevende og lite forutsigbart. Målet må være forutberegnelighet for aktørene og tilrettelegging for nødvendig dynamikk i bransjen innenfor konsolideringsmodellen. En nærmere presisering fra departementets side av de skjønnsmessige vurderingskriteriene og vektleggingen av disse, samt muligheten for å eventuelt innhente forhåndsuttalelser, kan etter Energi Norges syn best følges opp etter at lovendringen er gjennomført. NHO mener det kan være krevende for bransjen å trekke grensen for når et selskap er å anse som offentlig i konsesjonsrettslig forstand, og viser til synspunktene fra Energi Norge.

Agder Energi AS frykter at forslaget om å fastholde gjennomstrømmingsprinsippet vil forhindre en hensiktsmessig videreutvikling av bransjen når det gjelder etablering av effektive eierskapsstrukturer på vassdragsnivå og bærekraftige eierskapsmodeller mot industrien. Valget av prinsipp er nasjonalt, og blokkprinsippet forutsetter at det offentlige har styring og kontroll i hvert enkelt selskap. Agder Energi AS mener at en samlet bedømmelse av privat kapital i flere selskaper i en eierkjede slik departementet la opp til høringsforslaget er mindre forutsigbart og transparent enn etter blokkprinsippet, hvor hvert enkelt selskap vurderes for seg. Agder Energi AS mener at det har vært og er uklart hva som skal vektlegges utover den rene matematikk, og i hvilken grad vurderingene etter de to prinsippene er ulike. Agder Energi AS mener at EFTA-domstolens avgjørelse i hjemfallssaken 26. juni 2007 ikke forbyr blokkprinsippet. Tvert imot kan blokkprinsippet innebære en styrking av konsolideringsmodellen ved at det offentlige har styring og kontroll i hvert enkelt selskap. Blokkprinsippet vil gjøre det lettere for myndighetene å kontrollere og dokumentere at kravet til reelt offentlig eierskap er ivaretatt.

E-CO mener at gjennomstrømmingsprinsippet innebærer uklarheter og elementer av skjønn, og dermed redusert forutsigbarhet for offentlige aktører som eier vannfall og private investorer. Beregningsmåten fremgår ikke av loven. E-CO mener blokkprinsippet er å foretrekke ettersom det gir større forutsigbarhet for aktørene, og ber departementet presisere at blokkprinsippet gjeninnføres i forbindelse med lovendringen.

Eidsiva Energi AS mener at gjennomstrømmingsprinsippet slik det er beskrevet i høringsforslaget ikke er hensiktsmessig. Det bør gjøres en nærmere vurdering av hvilken beregningsmetodikk som skal legges til grunn. Det vises til at beregningsmetoden ikke er fastlagt i lovteksten, og en vurdering av dette spørsmålet kan gjøres uavhengig av den foreslåtte lovendringen. Eidsiva Energi AS mener at det som et minimum bør klargjøres hvordan beregningene konkret skal gjennomføres. Også Statkraft mener at blokkprinsippet bør legges til grunn, og viser til at dette gir større grad av forutberegnelighet over tid. Statkraft viser til Energi Norges høringsuttalelse.

Hydro viser til at gjennomstrømmingsprinsippet forutsetter en konkret vurdering av samlet kapital i eierkjeden for å redusere risikoen for omgåelse av reell offentlig kontroll. Hydro har forståelse for dette behovet, men ser at et slikt skjønnsmessig prinsipp kan bidra til usikkerhet om i hvilken grad det gjelder begrensninger på muligheten for å etablere privat eierskap på flere ledd i eierkjeden. Hydro anser det uheldig dersom bruk av gjennomstrømmingsprinsippet begrenser muligheten for private til å investere i vannkraftselskaper. En nærmere presisering av vurderingskriteriene og vektleggingen av disse etter gjennomstrømmingsprinsippet, samt eventuelt mulighet for å innhente forhåndsuttalelser fra departementet, kan bidra til større klarhet.

5.3 Departementets vurdering

Departementet merker seg at høringsforslaget fikk bred tilslutning blant høringsinstansene. I flere av høringsuttalelsene tas det imidlertid opp enkelte spørsmål og utfordringer ved forslaget. Disse gjennomgås i det følgende.

Departementet er enig med Advokatforeningen og LVK i at kontrollen med det private eierskapet vil kreve ressurser fra konsesjonsmyndighetenes side. Dette vil særlig gjelde behandlingen av de første konsesjonssøknadene som mottas. Samtidig må departementet også i dag bruke ressurser på kontroll med aksjonæravtaler mv. etter gjeldende bestemmelser i industrikonsesjonsloven. Departementet er enig i at det er behov for transparente prosesser, og vil legge til rette for dette så langt det er mulig. Departementet deler oppfatningen om at avtaler om privat deleierskap må etableres på kommersielt grunnlag og på markedsmessige vilkår, som ikke skaper utfordringer statsstøtterettslig.

LVK har vist til at høringsforslaget på flere punkter synes å bryte med departementets uttalelser i Ot.prp. nr. 61 (2007–2008) og stiller spørsmål ved om forslaget er EØS-robust og konsistent med konsolideringsmodellen. Praksis før innføringen av konsolideringsmodellen i 2008 var at private aktører kunne erverve inntil 1/3 av eierandelen og stemmene i offentlig eide ansvarlige kraftselskaper, uten at selskapets status som offentlig ble endret. Det ansvarlige selskapets konsesjon kunne dermed, etter datidens regler, videreføres uten vilkår om tidsbegrensning og hjemfall. I proposisjonen ga departementet utrykk for at det i utgangspunktet ikke ville være mulig å ha reelt offentlig eierskap i selskaper som reguleres av selskapsloven.

Departementet foreslår at den offentlige eiermajoritetens rådighet over det ansvarlige selskapet og fallrettighetene må sikres tilsvarende som i et aksjeselskap gjennom flertallskrav, selskapsorganer, bestemmelser om endringer av selskapsavtalen og øvrige forhold. Etter departementets vurdering vil dette innebære reguleringer som fraviker selskapslovens deklaratoriske utgangspunkt på sentrale punkter, og som sikrer reell majoritetsstyring og eierkontroll. På denne bakgrunn mener departementet at avgrensningen med hensyn til selskapsform som ble lagt til grunn som et utgangspunkt i 2008 ikke lenger må fastholdes ettersom hensynet til reelt offentlig eierskap fortsatt sikres fullt ut.

I nevnte proposisjon påpekte departementet at det var langt sterkere kobling mellom eierne i et ansvarlig selskap og selve selskapet enn hva som gjelder for et selskap med begrenset ansvar. Departementet mener at denne nærheten svekkes ved en organisering av det enkelte ansvarlig selskap som tilsvarer et aksjeselskap. Med en slik organisering mener departementet derfor at også private aktører kan erverve andeler i et offentlig ansvarlig vannkraftselskap, innenfor de rammer som konsolideringsmodellen og de gjeldende kravene til reelt offentlig eierskap setter. Konsesjonsmyndighetene skal føre inngående kontroll med selskapsavtalen og vedtektene for å påse at kravene til reelt offentlig eierskap er oppfylt.

Departementet kan heller ikke se at selskapsavtaler som gir private eiere mulighet til å ta ut kraft som utbytte kommer i konflikt med kravet til offentlig eierskap. Departementet forutsetter at slike avtaler fremforhandles mellom profesjonelle parter på kommersielt grunnlag. Gjennom selskapsavtalen må slike uttaksrettigheter reflektere eierbrøken og være underlagt de beføyelser som skal ivaretas av hensyn til et reelt offentlig eierskap. Etter departementets vurdering vil likebehandling av forskjellige selskapsformer som den foreslåtte lovendringen medfører, uten å rokke ved det reelle offentlige eierskapet, være egnet til å styrke konsolideringsmodellens konsistens. Departementet understreker også at muligheten for private erverv inntil 1/3 av kapitalen og stemmene i et offentlig vannkraftselskap forutsettes å gjelde likt for alle aktører innenfor EØS-avtalens virkeområde. Det vises til omtalen av forholdet til EØS-retten i avsnitt 4.4 ovenfor.

Forslaget til lovendring er tuftet på ivaretakelse av det overordnede hensynet til offentlig eierskap, og departementet anser lovendringen som forenlig med Norges internasjonale forpliktelser, se avsnitt 4.4. ovenfor. Som departementet påpekte i høringen, er internasjonale forpliktelser av dynamisk karakter, og innholdet kan utvikles over tid. Etter departementets syn er dette et forhold som aktørene også må være innforstått med. Selskaper med konsesjon for erverv som følge av lovendringen må innrette seg etter de krav til organisasjonsformer mv. som industrikonsesjonsloven til enhver tid åpner for. Dersom staten av hensyn til Norges internasjonale forpliktelser i fremtiden anser det nødvendig å stille endrede krav i loven av betydning for privat deltagelse i offentlige vannkraftselskaper, er dette noe aktørene vil måtte avfinne seg med. Det kan derfor være hensiktsmessig å tydeliggjøre et forbehold om dette i det enkelte konsesjonsvedtak.

For erverv av aksjer inntrer konsesjonskrav når erververen blir innehaver av mer enn en femdel av samtlige aksjer eller stemmer i selskapet, jf. industrikonsesjonsloven § 36 første ledd første punktum. Energi Norge og NHO har stilt spørsmål ved hvorfor departementet har foreslått at konsesjonsplikten skal gjelde for ethvert erverv av andeler i ansvarlig selskap uavhengig av størrelse. Til dette mener departementet at en forskjellig tilnærming til selskapstypene er nødvendig for å ivareta hensynet til et reelt offentlig eierskap. Som det er redegjort for i avsnitt 4.3 ovenfor, er utgangspunktet i et ansvarlig selskap at selskapsdeltakerne må være enige om de beslutninger som skal fattes. En eierminoritet, uansett størrelse, vil kunne ha mulighet til å blokkere selskapsbeslutninger og kan utøve betydelig innflytelse over selskapsforholdet. Dette enstemmighetsprinsippet vil måtte fravikes ved bestemmelser i selskapsavtalen for å muliggjøre reell eierstyring fra den offentlige majoritet. Konsesjonsmyndighetene vil måtte kontrollere selskapsavtalene i det enkelte tilfellet. Departementet opprettholder derfor vurderingen av at terskelen for konsesjonsplikt ved erverv av andeler i et ansvarlig selskap må settes lavere enn ved erverv av aksjer i et aksjeselskap.

Departementet mener at det ikke er hensiktsmessig å fastsette detaljerte krav i lov, forskrift eller standardavtaler som foreslått av Justis- og beredskapsdepartementet, LVK og Hordaland fylkeskommune. Departementet mener det er behov for å gjøre en helhetsvurdering av selskapsreguleringen, herunder selskapsavtalen, i det enkelte tilfellet ved konsesjonsbehandling. I tråd med innspillene fra Energi Norge og NHO anser departementet at det på sikt kan være hensiktsmessig å utvikle mer standardiserte selskapsavtaler. Departementet har også merket seg synspunktene fra Hydro og Energi Norge om utformingen av selskapsavtalene og behovet for minoritetsvern, samt reparasjonsmekanismer. Departementet tar ikke stilling til den konkrete utformingen av selskapsavtaler nå. I merknadene til ny § 37 a er det imidlertid vist til de mest sentrale punktene som konsesjonsmyndighetene vil gå inn på i vurderingen av slike avtaler.

Departementet er enig med Energi Norge i at det kan være flere offentlige og private eiere i et offentlig vannkraftselskap. Da kan også en av de offentlige deltagerne havne i minoritet i enkelte beslutninger. Kravene til reell offentlig majoritetskontroll vil etter departementets vurdering ikke være til hinder for et kvalifisert flertall som består av både offentlige og privat deltagere i det enkelte tilfellet.

Departementet mener, blant annet av hensyn til EØS-avtalen, at det ikke er grunnlag for å begrense åpningen for privat minoritetsdeltagelse til virksomheter som skal ta ut kraft i egen produksjonsvirksomhet slik LO foreslår. Det vises til omtalen i avsnitt 4.4 ovenfor.

Departementet har merket seg at flere av høringsinstansene er kritiske til forslaget om å videreføre det såkalte gjennomstrømmingsprinsippet ved vurderingen av offentlig eierskap der det foreligger eierkjeder med flere bakenforliggende selskaper. Som påpekt i høringsforslaget har departementet vurdert om man burde gå tilbake til praktiseringen fram til lovendringen i 2008 basert på blokkprinsippet, som innebærer at vurderingen knytter seg til hvert enkelt foretak i eierkjeden mht. dets status som offentlig. Etter departementets vurdering vil et blokkprinsipp der man kun ser på offentlig kontroll for hvert enkelt selskap i en eierkjede kunne omgås ved for eksempel lange eierkjeder. Det ville da være behov for å fange opp slike situasjoner, som forutsetter en skjønnsmessig vurdering i utøvelsen av blokkprinsippet. En slik skjønnsmessig vurdering kan gi uklarheter for det offentlige som konsesjonsmyndighet, offentlige aktører som eier vannfall og private investorer.

Etter departementets mening bør den matematiske eierinteressen som private eiere samlet sett har i de ulike ledd i eierkjeden være et sentralt moment i vurderingen sett i sammenheng med andre aktuelle elementer, jf. også beskrivelsen i Ot.Prp. nr. 61 (2007–2008) side 37. Med et slikt utgangspunkt vil det også kreves skjønnsmessige vurderinger i den enkelte sak. Som en konsekvens vil privat kapital i flere selskaper bedømmes samlet, dersom selskapene direkte eller indirekte eier vannfall over lovens konsesjonsgrense. Departementet er for øvrig enig med Energi Norge i at presiseringer knyttet til vurderingskriteriene best kan følges opp etter at lovendringen er gjennomført.

Departementet har på grunnlag av innspillene fra Justis- og beredskapsdepartementet gjort noen justeringer i lovteksten. Den nye bestemmelsen foreslås plassert i en ny § 37 a og formuleringene «etter denne bestemmelse» og «grunnkravene» er tatt ut. Som en konsekvens av dette må en henvisning til § 37 a innarbeides i § 37 første ledd og § 39 første ledd. Departementet er enig med Justis- og beredskapsdepartementet at det bør klargjøres at unntaket fra taushetsplikt skal gjelde all lovfestet og avtalefestet taushetsplikt, ikke avgrenset til nærmere bestemte regler. Dette er klargjort i merknadene til bestemmelsen.

Departementet anser forslaget til ny § 37 a tredje punktum som en ikke-uttømmende angivelse av de vesentligste minstekravene til reelt offentlig eierskap, i tråd med den generelle regelen i § 2 første ledd annet punktum. I § 37 a tredje punktum pekes det på forhold som skal vektlegges i vurderingen av reelt offentlig eierskap, for å sikre full offentlig eierrådighet på samme måte som i et selskap med begrenset ansvar. I femte punktum er henvisningen til at bestemmelsene i § 36 gjelder tilsvarende så langt de passer beholdt, for å sikre at konsesjonsmyndigheten i det enkelte tilfelle behandler et offentlig ansvarlig vannkraftselskap på tilsvarende måte som et aksjeselskap. Det vises også til spesialmerknadene for denne bestemmelsen.