3 Forskrifter og retningslinjer for praktiseringen av kapittel 6A

3.1 Sikring av brukernes rettigheter og kravet til alternative tiltak

Stortinget understreket under sin behandling av lovforslaget behovet for å se bruk av tvang i sammenheng med brukerens rettigheter og krav til tjenestene. Departementet er enig i dette, og har tatt inn i rundskrivet alminnelige krav til tjenesteytingen og spesielle krav til omsorgen for personer med psykisk utviklingshemming.

I rundskrivets punkt 2, Utvikling av tjenestetilbudet til psykisk utviklingshemmede, beskrives viktige forutsetninger som må være til stede for at god tjenesteyting kan forebygge bruk av tvang. Det legges blant annet vekt på de grunnleggende rettigheter alle mennesker har i kraft av sitt menneskeverd, tjenestemottakerens grunnleggende behov og utviklingsmuligheter, betydningen av de fysiske og sosiale rammene rundt tjenestemottakeren og på de særlige sårbarhetsfaktorer og problemer som kan være knyttet til psykisk utviklingshemming.

Rundskrivets punkt 3, Om atferdsproblemer, utdyper begrepet atferdsproblemer, og det legges særlig vekt på å forklare mulige årsaker til at atferdsproblemer oppstår og hvordan de kan forebygges.

I rundskrivets punkt 4, Nærmere om sosialtjenesteloven kapittel 6A, gis merknader til lovteksten. Det er lagt særlig vekt på kravet til alternative tiltak, vilkåret om å hindre eller begrense vesentlig skade og kravene til tiltak og metoder, herunder kravet om at tiltak etter §§ 6A-4 og 6A-5 skal være faglig og etisk forsvarlige. Kravet til alternative tiltak innebærer at hele tjenestetilbudet til tjenestemottakeren må gjennomgås for å vurdere om det er forhold som kan forbedres slik at atferdsproblemer ikke oppstår. Det vises ellers til de omfattende saksbehandlingsreglene som alle tar sikte på å styrke den enkeltes rettssikkerhet.

3.2 Vesentlig skade

I de tilfeller der tvang må aksepteres er det fordi retten til selvbestemmelse må vike for retten til nødvendig omsorg eller skadeavverging. Det er et absolutt vilkår for bruk av tvang etter sosialtjenesteloven kapittel 6A at det er fare for vesentlig skade og at faren ikke kan avverges med alternative tiltak. Som hovedregel er det et krav om at det skal foreligge en konkret faresituasjon. Vilkåret om å hindre eller begrense vesentlig skade i en konkret faresituasjon er grundig behandlet i rundskrivet punkt 4.4. Nedenfor nevnes de viktigste formene for vesentlig skade.

Skade på egen person

Enkelte personer med psykisk utviklingshemming påfører seg selv skader av et slikt omfang at det innebærer en uakseptabel ansvarsfraskrivelse ikke å gripe inn - om nødvendig med bruk av tvang. Dersom skaden er av varig karakter, for eksempel uopprettelige sanseskader som følge av slag eller press mot ører eller øyne, må den anses som vesentlig.

Manglende egenomsorg i et slikt omfang at det er skadelig, er lite vanlig i den voksne del av befolkningen. Personer som har ansvar for mindreårige barn har plikt å dra nødvendig omsorg for barnet, også i situasjoner der barnet motsetter seg dette. De samme etiske betraktninger ligger til grunn for at det kan anses nødvendig å ivareta omsorgsbehovet til personer som på grunn av psykisk utviklingshemming ikke kan ta vare på seg selv. Mange er ikke i stand til å ta til seg mat og drikke eller dekke elementære hygieniske behov uten at det anvendes en viss grad av tvang eller makt. Enkelte kan også påføre seg selv alvorlige psykiske skader, for eksempel gjennom selvstimulering.

Fysisk skade på annen person

Tjenesteytere eller medbeboere kan av og til bli utsatt for ulike typer fysiske angrep av tjenestemottakeren. I en del tilfeller kan slike angrep innebære fare for så alvorlige skader at de anses som vesentlige i lovens betydning.

Andre integritetskrenkelser av annen person

Også andre integritetskrenkelser av tjenesteytere eller andre kan anses å innebære vesentlig skade, for eksempel påtrengende seksuelle tilnærminger og truende atferd.

Materielle skader

Materielle skader på tjenestemottakerens egne eiendeler må ha et betydelig omfang for at de skal anses som vesentlige skader. Det skal mindre til før skade på andres eiendeler anses som vesentlig skade.

Sosialt fornedrende atferd

Tap av sosialt omdømme gjennom fornedrende atferd er en annen type skade enn de ovennevnte. I rundskrivsutkastet (punkt 4.4.3) understrekes det at det skal svært mye til for at det kan anvendes tvang for å hindre eller begrense skade som følge av sosialt fornedrende atferd.

Institutt for menneskerettigheter mener at begrepet skade i § 6A-4 er definert for omfattende i forhold til en alminnelig språklig forståelse når også immaterielle skader regnes som skade. Departementet mener at skadebegrepet må defineres snevert, men legger til grunn at også alvorlige immaterielle skader omfattes av lovens uttrykk.

Det er bare aktuelt å anvende tvang for å hindre eller begrense skade som følge av sosialt fornedrede atferd i situasjoner hvor atferden kan sies å medføre en vesentlig skade for den psykisk utviklingshemmede. Dette vil være situasjoner hvor det vil framstå som en klar forsømmelse av omsorgen for vedkommende ikke å gripe inn. Som eksempel på slike handlinger nevnes å kle av seg, onanere eller gjøre sitt fornødne på offentlig sted. Sosialt fornedrende atferd ligger nær den nedre grense for hva som kan føre til vesentlig skade etter sosialtjenesteloven kapittel 6A.

3.3 Om grenser for bruk av tvang

3.3.1 Hvordan er dette regulert i lov og forskrift?

3.3.1.1 Forholdet mellom lov og forskrift

Forskriftsutkastet er utformet slik at det utfyller lovbestemmelsene. Ordlyden i lovteksten er ikke gjengitt i forskriften. Departementet er oppmerksom på behovet for å sikre at brukere av regelverket kobler sammen relevante lov- og forskriftsbestemmelser og vil tilstrebe å sikre dette gjennom rundskrivet til lov og forskrift. I forskriften § 1-1 er det dessuten tatt inn en bestemmelse som presiserer forholdet mellom lov og forskrift.

3.3.1.2 Hvilke metoder eller virkemidler skal være tillatt eller forbudt - er grensene klare nok?

Stortinget ba under sin behandling av lovforslaget departementet om å gjøre nærmere rede for hvilke metoder og virkemidler som skulle være tillatt eller som skulle forbys.

Det er viktig å presisere at alle fagmiljøer som arbeider med personer med psykisk utviklingshemming i all hovedsak bygger sin virksomhet på frivillig deltakelse. Det gjelder også bruk av atferdsterapeutiske metoder, som i særlig grad er blitt kritisert.

Departementet har i forskriften §§ 1-3 og 1-4 regnet opp metoder og virkemidler som ikke under noen omstendighet er akseptable. En slik negativ avgrensing i forskriften medfører ikke at all tvangsbruk innenfor disse grenser er tillatt. Forskriften angir supplerende bestemmelser om yttergrensene for hva som kan aksepteres. Innenfor disse yttergrensene er det etter loven flere vilkår som må være oppfylt, se særlig §§ 6A-3 og 6A-4. Hvert enkelt tilfelle må vurderes konkret i forhold til alle de vilkår som loven stiller. Det betyr at et virkemiddel som kan være nødvendig og akseptabelt for en person ikke behøver å være det for en annen.

Med unntak av Institutt for menneskerettigheter, Advokatforeningens Menneskerettighetsutvalg og Rådet for funksjonshemmede har de høringsinstansene som har uttalt seg om dette, gitt sin tilslutning til denne måten å regulere grensene for bruk av tvang på. De nevnte instansene mener at forskriften burde avgrense positivt hva som vil være tillatt og ikke negativt hva som vil være forbudt etter loven. Institutt for menneskerettigheter etterlyser i tillegg en klarere angivelse av kravene til metoder som det er sterk faglig uenighet om.

Etter departementets mening er det fare for at en generell positiv oppregning av de tiltak som er tillatt vil gi en videre hjemmel for bruk av tvang enn en negativ avgrensning. Grunnen til dette er at tjenesteyterne i det daglige arbeidet vil stå overfor et vidt spekter av situasjoner hvor tiltakene må tilpasses det enkelte tilfellet. Det er ikke mulig på en hensiktsmessig måte å regulere de aktuelle tiltak presist. En positiv oppregning kan gi inntrykk av at tiltaket er tillatt selv om det ikke fyller vilkårene i loven for den enkelte person i det konkrete tilfellet. En positiv oppregning vil i tillegg medføre at departementet gjennom regelverket tar generelt stilling til konkrete faglige metoder. Fagfeltet er under stadig utvikling og mange faglige tilnærminger kan være aktuelle. Hva som er faglig forsvarlig må vurderes i forhold til den til enhver tid gjeldende kunnskap. Å fastslå i forskriftene hva som er faglig forsvarlig vil derfor virke svært uheldig.

Departementet mener en negativ avgrensning gir en tilstrekkelig klar hjemmel. Departementet viser til drøftingen i Ot prp nr 57 (1995-96) punkt 3.2.3 der departementet konkluderer med at kravene i EMK til lovhjemmel er oppfylt.

Det har vært et siktemål å utforme lovens og forskriftens bestemmelser slik at ingen fagmiljøer skal kunne definere sine tiltak bort fra de grensene som er satt. Siden bruk av enkelte atferdsterapeutiske metoder har vært gjenstand for kraftig kritikk, har departementet foretatt en særskilt gjennomgang av de teknikker og virkemidler som har vært benyttet. Reglene og veiledningen er utformet med tanke på å få en forsvarlig regulering av tiltakene uavhengig av hvilket fagmiljø de er utviklet fra.

Departementet mener at det er ønskelig å kunne endre en skadevoldende atferd hos en person dersom dette kan forebygge eller redusere alvorlige skader og det kan gjennomføres med tiltak som er etisk og faglig forsvarlige. Det er blitt uttrykt engstelse for at loven skal åpne for uakseptable behandlingsformer. Det har vært eksempler på tiltak med atferdsendrende begrunnelse som har gått ut over det som er etisk og faglig forsvarlig. Metoder det er sterk faglig uenighet om vil mangle tilstrekkelig dokumentasjon og vil ikke oppfylle grunnvilkåret om faglig forsvarlighet. Siktemålet med lovens bestemmelser er blant annet å kunne sette grenser mot slike behandlingsmåter. Dette utfylles og presiseres i utkast til forskrift.

Forbudet mot integritetskrenkende og nedverdigende straffe- og behandlingsmetoder skal blant annet sikre mot misbruk og overgrep. I lovens § 6A-4 annet ledd bokstav b åpnes det for at det kan anvendes tvang eller makt ved atferdsendrende tiltak, dersom lovens øvrige vilkår foreligger. Et atferdsendrende tiltak i lovens forstand innebærer at tiltaket settes inn for å påvirke atferden hos vedkommende slik at det hindrer eller reduserer vesentlig skade i en konkret faresituasjon.

Det er ikke framkommet konkrete eksempler på tiltak som anses uakseptable, men som ikke vil fanges opp av reguleringen slik den nå er utformet. Departementet vil imidlertid i sin oppfølging av praktiseringen av loven være særlig oppmerksom på behov for ytterligere regulering i forskrifter og eventuelt i loven selv. Her vil også den rådgivende gruppen være en viktig bidragsyter.

3.3.2 Forbudet mot integritetskrenkende og nedverdigende straffe- og behandlingsmetoder

§ 6A-3 tredje ledd kom inn i loven under behandlingen i Stortingets sosialkomité. Forarbeidene til dette leddet er derfor begrensede, det samme er kommentarene som gjelder sammenhengen mellom forbudet og ordlyden i resten av bestemmelsen. Av komitéflertallets merknader (Innst O nr 79 1995-96 s 18) kan det synes som om begrunnelsen var todelt. For det første ønsket man å forby behandlingsmetoder som bygger på bruk av straff og fysisk refselse. For det andre så man behovet for å understreke den rett personer med psykisk utviklingshemming har til å være annerledes. Merknadene gir imidlertid ikke holdepunkter for at man har ønsket å forby bruk av tvang i behandling generelt, men sette klare grenser for innholdet i atferdsendrende tiltak og understreke hvilke tvangstiltak som ikke må brukes.

Stortinget har i § 6A-3 benyttet begrepet integritetskrenkende. Det er en viss uenighet om hvordan dette uttrykket skal forstås og om det er motstrid mellom § 6A-3 første ledd annet punktum og § 6A-3 tredje ledd (forbudet mot integritetskrenkende og nedverdigende straffe- og behandlingsmetoder). Institutt for menneskerettigheter og Advokatforeningens Menneskerettighetsutvalg har reist tvil om den fortolkning som er lagt til grunn i rundskrivet er i strid med Stortingets intensjoner.

Advokatforeningens Menneskerettighetsutvalg legger til grunn som det menneskerettslige utgangspunkt at all bruk av tvang eller makt overfor lovlydige personer er integritetskrenkende og således forbudt.

Departementet legger til grunn at all bruk av tvang eller makt er et inngrep i en persons integritet, men er ikke enig i at all bruk av tvang og makt er i strid med menneskerettighetene. Menneskerettighetsdomstolen skiller i sine avgjørelser mellom inngrep og krenkelser. Bare inngrep som strider mot bestemmelsene i EMK er forbudte krenkelser. Departementet viser til gjennomgangen av forholdet til menneskerettighetene i Ot prp nr 57 (1995-96) der det konkluderes med at bestemmelsene i sosialtjenesteloven kapittel 6A ikke er i strid med menneskerettighetene. Innenfor de rammene EMK og sosialtjenesteloven kapittel 6A setter, vil bruk av tvang eller makt etter dette ikke være en krenkelse av menneskerettighetene.

Departementet har oppfattet Stortinget dithen at man ønsket å tydeliggjøre at forbudet i EMK artikkel 3 setter grenser for hvilke behandlingstiltak som vil være lovlige og at det ikke var tilstrekkelig klart at det var en del av begrepet etisk forsvarlighet.

Departementet har lagt komitéflertallets merknader og EMK artikkel 3 til grunn for utkastet til merknader til bestemmelsen, jf rundskrivsutkastet punkt 4.6.3.5.

Særlig når det er aktuelt å benytte tvang, er det viktig å legge vekt på å ivareta respekt for tjenestemottakerens personlighet, både i forhold til den delen av tilværelsen som ikke aktualiserer bruk av tvang og ved utformingen av behandlingstiltak med sikte på å gjøre vedkommende i stand til for eksempel å håndtere nærmere definerte situasjoner uten å ty til selvskading. Tiltak etter kapittel 6A må utformes under hensyn til ivaretakelse av tjenestemottakerens personlige integritet og verdighet. Personer med psykisk utviklingshemming har rett til beskyttelse av sin personlige integritet og rett til å være annerledes utover det mange vil oppfatte som normalt.

Forbudet beskytter mot respektløs behandling av tjenestemottakeren, både fysisk og i forhold til personens psykiske integritet og verdighet. Nedenfor følger noen eksempler på virkemidler som rammes av forbudet. Oppregningen er ikke uttømmende, men ment som typeeksempler og eksempler på tiltak som har vært benyttet.

Det vil være i strid med forbudet å iverksette behandlingsopplegg som benytter ydmykelse, nedverdigelse eller liknende virkemidler for å påvirke atferden. Det er også lovstridig med behandling som virker ydmykende eller nedverdigende selv om det ikke er tilsiktet. Som eksempler nevnes tiltak som innebærer uforholdsmessig store krav til kompensasjon/gjenoppretting etter en skadevoldende handling og mange tvungne repetisjoner av meningsløse øvelser m v, i noen sammenhenger omtalt som overkorreksjon. Andre eksempler på tiltak som vil være i strid med dette forbudet og som i enkelte tilfeller har vært benyttet under tjenesteyting, er bruk av hette over hodet og innelåsing i mørke rom.

Departementet har i utkastet til merknader både til loven § 6A-3 tredje ledd og forskriften § 1-4 understreket at enhver form for fysisk refselse er forbudt. Bruk av forskjellige former for fysisk refselse er typiske eksempler på straffbare fysiske integritetskrenkelser, herunder alle former for slag, klaps, spark, klyping m v.

Departementet vil for øvrig bemerke at bruk av straffemetoder i alminnelig forståelse av uttrykket må anses som nedverdigende og dermed i strid med § 6A-3 tredje ledd.

Forbudet gjelder ifølge lovteksten straffe- og behandlingsmetoder. Departementet vil imidlertid understreke at forbudet mot nedverdigende behandling i EMK artikkel 3 er et alminnelig forbud og derfor retter seg mot all form for tjenesteyting, uansett om tvang brukes eller ikke, og uavhengig av om tiltaket anses som behandling i faglig forstand.

3.3.3 Om de enkelte bestemmelsene i forskriften kapittel 1

3.3.3.1 Forholdet mellom lovens og forskriftens bestemmelser

For å få et samlet bilde av hvordan kapittel 6A setter grenser for bruk av tvang må forskriften ses i sammenheng med lovteksten og fortolkningen av denne. Vilkårene og de mer prinsipielle grensene for bruk av tvang framgår av loven, mens forskriften setter noen absolutte yttergrenser og utdyper noen av vilkårene i loven.

3.3.3.2 Kravet om alternative tiltak basert på frivillighet

Sosialtjenesteloven bestemmer at tjenestetilbudet skal utformes i samarbeid med tjenestemottaker. Dette gjelder også for personer med psykisk utviklingshemming som har en atferd som kan medføre fare for vesentlig skade.

Bruk av tvang og makt er inngrep i tjenestemottakerens integritet. Alle situasjoner med fare for vesentlig skade skal forsøkes løst på andre måter enn ved bruk av tvang eller makt. I forskriften er lovens krav om alternative tiltak presisert.

Det har vært reist spørsmål om loven ensidig er tilpasset atferdsanalytisk virksomhet. I lovteksten utdypes ikke kravet om alternative tiltak når det gjelder bruk av ulike faglige metoder. Det er derfor stilt som et uttrykkelig krav i forskriften at alle tilgjengelige og faglig forsvarlige tilnærminger må utnyttes for å unngå bruk av tvang.

Departementet ønsker å sikre at målet om å unngå bruk av tvang blir ivaretatt innenfor utdanningssystemet. Aktuelle utdanninger må inneholde ulike teoretiske perspektiver og ulike faglige metoder som fremmer dette målet. Allerede i forbindelse med den pågående gjennomgangen av rammeplanene for helse- og sosialarbeiderutdanningene vil dette bli fulgt opp.

Departementet tar også sikte på å få utarbeidet kunnskapsstatus på dette området for å stimulere til forskning innenfor ulike teoretiske perspektiver og fagmetoder.

3.3.3.3 Forbud mot bruk av mekaniske tvangsmidler

Forskriften forbyr bruk av mekaniske tvangsmidler. Slike virkemidler er svært inngripende og gir erfaringsmessig dårlig grunnlag for mer varige løsninger.

3.3.3.4 Grenser for bruk av tvang i atferdsendrende tiltak

Kritikken mot loven har særlig vært rettet mot bruk av tvang i behandling, opplæring og trening. Departementet er enig i at det her er påkrevet med presiseringer og rammer.

Forbud mot påføring av smerte eller skader

Med dette forbudet fanges alle former for fysisk refselse opp. Etter departements oppfatning vil for øvrig slik bruk av fysisk avstraffelse også rammes av lovens forbud mot nedverdigende og integritetskrenkende straffe- og behandlingsmetoder.

Forbud mot tiltak som innebærer betydelige fysiske eller psykiske anstrengelser

Dersom tiltaket må oppfattes som straff, vil det også kunne stride mot forbudet mot nedverdigende og integritetskrenkende straffe- og behandlingsmetoder.

Forbud mot bruk av fysisk isolering

Bruk av frihetsinnskrenkning/isolasjon er svært inngripende, og bruk av slike tiltak vil kunne utgjøre en fare for overgrep. Departementet har vurdert hvorvidt fysisk isolering i atferdsendrende tiltak skulle kunne anvendes innenfor svært snevre rammer. Etter høringen har man kommet til at det bør være forbudt å bruke fysisk isolering i atferdsendrende tiltak.

3.3.3.5 Skjerming fra andre personer som skadeavvergende tiltak

Dersom situasjonen gjør det nødvendig å skjerme tjenestemottakeren fra andre personer som et skadeavvergende tiltak, jf sosialtjenesteloven § 6A-4 annet ledd bokstavene a eller c, skal en tjenesteyter være til stede i rommet eller i naborommet med ulåst dør. Skjermingen skal avbrytes når situasjonen er brakt under kontroll.

Sikkerhetsmessige hensyn kan unntaksvis tilsi at tjenestemottakeren er alene i rommet med låst dør, for eksempel der farlig utagering retter seg mot tjenesteyterne. Vedkommende må da holdes kontinuerlig under oppsikt slik at tiltaket kan avbrytes dersom det er nødvendig, for eksempel hvis det oppstår utilsiktede negative effekter som selvskading.

Skjerming som skadeavvergende tiltak må regnes som svært inngripende. Dette kan bare vurderes brukt der utageringen er av et slikt omfang at det ikke er tilstrekkelig at tjenesteyterne trekker seg ut av situasjonen og andre tvangstiltak for å avverge situasjonen vil føre til betydelig maktbruk, for eksempel nedleggelse eller fastholding i stol.

Tiltaket skal foregå i et ordinært beboelsesrom, det vil si kjøkken, stue eller soverom. Det er ikke anledning til å etablere et eget rom som bare skal brukes ved skjerming.

3.3.3.6 Nærmere om § 6A-4 annet ledd

For å tydeliggjøre lovens vilkår gir bestemmelsen en nærmere presisering av hva som menes med skadeavvergende tiltak, atferdsendrende tiltak og omsorgstiltak.

3.3.3.7 Nærmere om § 6A-4 tredje ledd

Unntaket fra kravet om en konkret faresituasjon gjør det mulig å sikre at tjenestemottakeren regelmessig får ivaretatt sine grunnleggende behov for mat og drikke, påkledning, hvile, søvn, hygiene og personlig trygghet selv om tjenestemottakeren motsetter seg slik hjelp.

Unntaket kan brukes når tjenestemottakeren har en vedvarende manglende egenomsorg og det etter en helhetsvurdering anses nødvendig å gripe inn for å dekke disse behovene selv om hver enkelt situasjon ikke medfører fare for vesentlig skade.

3.4 Om de øvrige kapitlene i utkastet til forskrift

3.4.1 Hvem som regnes som pårørende etter sosialtjenesteloven kapittel 6A (forskriften kapittel 2)

Forskriften kapittel 2 fastsetter hvem som er tillagt de rettigheter som er lagt til pårørende i eller i medhold av kapittel 6A. Som pårørende regnes ektefelle, samboer, myndige barn, foreldre, myndige søsken og besteforeldre. Det gjelder et prioritetsforhold i den rekkefølgen som er angitt. Dersom særlige grunner foreligger, kan prioritetsforholdet fravikes.

Forslaget til forskrift om hvem som regnes som pårørende får bred tilslutning fra de høringsinstanser som kommenterer dette. Departementet har derfor ikke foretatt endringer i forslaget til forskriften kapittel 2.

3.4.2 Krav til kvalifisert personale (forskriften kapittel 3)

Stortinget vedtok at tjenestemottakeren skal ha rett til kvalifisert personale ved gjennomføringen av tiltak etter § 6A-4 annet ledd bokstav b og c og tredje ledd, jf § 6A-4 fjerde ledd.

Som en utdyping av lovteksten er det fastsatt i forskriften kapittel 3 at ved gjennomføring av atferdsendrende tiltak skal den ene tjenesteyteren ha gjennomført og bestått minst treårig høgskoleutdanning innen helsefag, sosialfag eller pedagogiske fag og den andre skal minst ha gjennomført og bestått en avsluttende utdanning i helse- og sosialfag innen videregående opplæring. Ved gjennomføring av omsorgstiltak skal den ene tjenesteyteren minst ha gjennomført og bestått en avsluttende utdanning i helse- og sosialfag innen videregående opplæring og den andre tjenesteyteren bør ha gjennomført og bestått en avsluttende utdanning i helse- og sosialfag innen videregående opplæring.

På bakgrunn av at det i høringsbrevet ble stilt konkrete spørsmål om krav til kvalifisert personale, kommenterer ca to tredeler av høringsinstansene denne delen av forskriften. Hovedinntrykket er at høringsinstansene er enige i at det bør gis bindende pålegg om formelle utdanningskrav til personalet. De fleste høringsinstansene er enige i kravene til utdanning. Noen av høringsinstansene mener imidlertid at det i forskriften bør stilles krav om realkompetanse i tillegg til formell kompetanse. Det er på bakgrunn av dette tatt inn en bestemmelse om realkompetanse i forskriften. Det er et krav om at tjenesteyterne skal ha kunnskap om tiltakene som brukes og kjennskap til tjenestemottakeren. I tillegg bør tjenesteyterne ha kunnskaper om psykisk utviklingshemming og erfaringer med hvilke krav denne funksjonshemmingen stiller til tjenesteytingen.

Noen få instanser ønsker like strenge krav for omsorgstiltak som for atferdsendrende tiltak. Noen få instanser mener at realkompetanse og kjennskap til brukeren er tilstrekkelig til at en av eller begge tjenesteyterne skal anses som kvalifiserte.

Fire høringsinstanser har innsigelser mot at personer med sosialfaglig eller pedagogisk utdannelse skal anses som kvalifisert personale. Etter departementets mening vil både pedagoger, personer med sosialfaglig utdannelse og helsepersonell på hver sin måte kunne bidra i disse sakene. De atferdsproblemene man står overfor er ofte sammensatte, og ulike profesjonsgrupper kan ha ulike tilnærmingsmåter til problemene.

Mange instanser påpeker at de kvalifikasjonskravene som er stilt ikke vil kunne oppfylles i alle kommuner på kort sikt. De fleste mener likevel at det er hensiktsmessig å stille slike kvalifikasjonskrav.

Fylkesmannen kan gi dispensasjon fra utdanningskravene dersom fylkeskommunens spesialisttjeneste tilrår det, og fylkesmannen finner det forsvarlig.

De fleste høringsinstansene er positive til at det innføres en dispensasjonsadgang. Ca en tidel av høringsinstansene mener at dispensasjonsadgangen bare bør brukes i særlige tilfeller. I alt 15 høringsinstanser etterlyser nærmere retningslinjer for praktiseringen av dispensasjonsadgangen. Det er nå gitt utfyllende bestemmelser om dette i forskriften.

Spørsmålet om eventuell reservasjonsrett for personalet har vært reist av enkelte. Særregler om reservasjonsrett er hos oss bare kjent i abortloven. Helsepersonell har en generell adgang til å reservere seg mot å delta i tiltak som ikke anses som faglig forsvarlige. For øvrig er det i loven stilt krav om at tiltakene skal være faglig og etisk forsvarlige. På denne bakgrunn mener departementet at det ikke er grunnlag for særregler om reservasjonsrett i forbindelse med praktiseringen av disse reglene. Departementet kjenner ikke til at spørsmålet om reservasjonsrett er tatt opp som noe særskilt problem innenfor psykiatrien, der sammenliknbare situasjoner oppstår.

3.4.3 Bestemmelser om saksbehandling, tidsfrister m v (forskriften kapittel 4)

Forskriften kapittel 4 setter av rettssikkerhetsgrunner grenser for hvor lenge vedtak truffet i medhold av sosialtjenesteloven kapittel 6A kan være gyldige, og angir frist for å klage på fylkesmannens vedtak. Forskriftene supplerer de omfattende saksbehandlingsreglene som framgår av loven.

Etter at forskriften var på høring er det tatt inn en bestemmelse som stiller krav om at hvert tilfelle av bruk av tvang og makt i atferdsendrende tiltak eller omsorgstiltak skal registreres i en protokoll. Det er i bestemmelsen listet opp hvilke opplysninger som skal registreres. Registreringen skal dokumentere omstendighetene rundt bruk av tvang. Opplysningene i protokollen vil være en del av grunnlaget for å kontrollere om tiltaket er gjennomført innenfor de grenser som loven, forskriftene og vedtaket setter.

3.4.4 Kontroll med egen virksomhet, statlig tilsyn og klage på gjennomføringen av vedtak (forskriften kapittel 5)

Forskriften kapittel 5 skal bidra til å ivareta tjenestemottakerens rettssikkerhet, og pålegger at det føres kontroll og tilsyn med alle forhold som kan bidra til at tjenestetilbudet utformes med respekt for den enkeltes psykiske og fysiske integritet, og så langt som mulig i samsvar med tjenestemottakerens selvbestemmelsesrett.

Det stilles krav til kommunene og fylkeskommunene om at de iverksetter tiltak for å sikre at krav som er stilt til gjennomføringen etterleves og for å kontrollere at kravene er tilstrekkelige.

Fylkesmannen skal føre tilsyn med tiltak etter kapittel 6A. Tilsynet skal blant annet påse at gjennomføringen er i samsvar med vedtakene og at alternative tiltak nyttes der det er mulig. Videre skal tilsynet omfatte organisering av ansvar, tjenesteyternes kompetanse og antallet tjenesteytere, oppfølging og veiledning av tjenesteyterne og samarbeid med fylkeskommunens spesialisttjeneste. Tilsynet skal også omfatte rutiner for notoritet og evaluering, prosedyrer for gjennomføring og avbrudd av tiltak og kontakt med tjenestemottakerens representanter. Fylkesmannen kan gi pålegg om endringer dersom tjenestene ikke er i samsvar med kravene som er stilt.

Tolv høringsinstanser har uttalt seg om at det er fylkesmannen som skal føre tilsyn med tiltak etter kapittel 6A. Alle disse trekker fram forholdet til fylkeslegens tilsyn med helsetjenesten. Etter lov om statlig tilsyn med helsetjenesten § 4 er fylkeslegen innenfor sitt ansvarsområde rådgiver for fylkesmannen.

Tjenestemottakeren, vedkommendes verge/hjelpeverge eller pårørende kan klage på gjennomføringen av vedtak.

Justisdepartementet, Institutt for menneskerettigheter, Fylkesmannen i Sør-Trøndelag og Vestfold fylkeskommune har kommentert forholdet mellom lovens § 6A-8 og forskriften § 5-7. Etter loven skal klage på gjennomføringen av vedtak gå til fylkesnemnda, mens forskriften oppstiller at klagen først skal gå til fylkesmannen. Fylkesmannens vedtak i klagesaken kan påklages videre til fylkesnemnda. Ved eventuell videre klage til fylkesnemnda over gjennomføringen vil fylkesmannen være part i klagesaken på det offentliges side.

Formålet med å innføre fylkesmannen som klageorgan i første instans er å fastslå om fylkesmannen som tilsynsmyndighet finner grunnlag for å gripe inn. Fylkesmannens klagebehandling skal avklare om gjennomføringen må endres eller stoppes. I slike saker vil det være lite hensiktsmessig å sette i gang det store apparatet som fylkesnemnda er. Det at fylkesmannen er første klageinstans skaper konsekvens i klagesystemet, siden fylkesmannen skal overprøve alle vedtak om atferdsendrende tiltak og omsorgstiltak og bruk av tekniske innretninger og er klageinstans for klager over beslutninger om skadeavvergende tiltak i enkelttilfeller. Uformelle klager på gjennomføringen av vedtaket vil dessuten bli behandlet av fylkesmannen som tilsynsmyndighet.