7 Høringen
Utkast til proposisjon om samtykke til ratifikasjon av konvensjonen har vært sendt på høring til:
Statsministerens kontor
Samtlige departementer
Høyesterett
Lagmannsrettene
Regjeringsadvokaten
Universitetet i Oslo
Universitetet i Bergen
Universitetet i Tromsø
Den Norske Advokatforening
Næringslivets Hovedorganisasjon
Handels- og Servicenæringens Hovedorganisasjon
Finansnæringens Hovedorganisasjon
Landsorganisasjonen
Yrkesorganisasjonenes Sentralforbund
Akademikerne
Høringsfristen var satt til 5. oktober 2005. Bare Justisdepartementet og Den Norske Advokatforenings internasjonale utvalg har hatt kommentarer.
Justisdepartementet gikk opprinnelig inn for at man skulle vente med spørsmålet om norsk ratifikasjon av konvensjonen, men velger likevel å støtte ratifikasjon. Advokatforeningens internasjonale utvalg går imot en norsk ratifikasjon.
At Justisdepartementet opprinnelig ønsket å vente med en ratifikasjon begrunnes bl.a. på følgende måte i høringssvaret:
«Konvensjonens karakter av et kompromiss innebærer at flere av bestemmelsene fremstår som uklare, og at forholdet til de sedvanerettslige reglene vedrørende immunitet er uavklart. Det samme gjelder konvensjonens forhold til beslektede deler av folkeretten. De folkerettslige sedvanereglene vedrørende immunitet og jurisdiksjon har i de senere år vært gjenstand for en omfattende utvikling. Selv om det i forbindelse med utarbeidelsen og vedtakelsen av konvensjonen ble presisert at sedvaneretten fortsatt vil gjelde for forhold som ikke er regulert i konvensjonen, jf. blant annet fortalens femte avsnitt, er det grunn til å anta at konvensjonen i hvert fall i en viss grad vil føre til at utviklingen av sedvaneretten gjennom statspraksis fryses, og i noen tilfelle reverseres».
Som eksempler nevnes den vide definisjonen av begrepet «stat» i artikkel 2, samt artikkel 6 nr. 2, hvoretter en sak skal anses å være reist mot en stat selv om staten ikke er oppført som part i saken dersom «målet med saken i realiteten er å ramme førstnevnte stats eiendom, rettigheter, interesser eller virksomhet». Justisdepartementet anfører at bestemmelsen går lenger enn det som idag må antas å følge av sedvaneretten, og setter uklare rammer for når immunitet vil kunne påberopes. Videre anføres at bestemmelsen synes å innebære en utvidelse av immunitetsreglenes rekkevidde i forhold til den senere utvikling av statspraksis.
Utenriksdepartementet vil her påpeke at det på mange områder omfattet av konvensjonen ikke foreligger noen enhetlig statspraksis. Praksis kan variere fra stat til stat, eller fra region til region, og immunitetsreglenes nøyaktige innhold etter sedvaneretten kan ofte være vanskelig å fastslå.
Justisdepartementet uttrykte særlig bekymring for at konvensjonen vil kunne føre til en frysing av statspraksis når det gjelder spørsmålet om hvorvidt og i hvilken grad det skal være adgang til å gjøre gjeldende immunitet i saker som gjelder alvorlige brudd på menneskerettighetene.
Både Justisdepartementet og Advokatforeningen har reist spørsmål om konvensjonen kan stenge for en eventuell utvidelse gjennom praksis av retten til rettferdig rettergang etter EMK artikkel 6.
Justisdepartementet fremholder :
«i denne forbindelse vil vi også påpeke at Den europeiske menneskerettighetsdomstols avgjørelse i Al-Adsani v. Storbritannia, som det refereres til i proposisjonsutkastet punkt 2.3.4, ble avsagt under dissens 9-8. Flertallet, som la til grunn at immunitetsreglene utgjorde en legitim og proporsjonal begrensning av retten til domstolsbehandling, jf. EMK artikkel 6, baserte sitt resonnement på at det på det nåværende tidspunkt ikke var allmenn aksept for en sedvanerettslig regel om at stater ikke kan gjøre gjeldende immunitet i forhold til sivile krav om erstatning for torturhandlinger. Det er således ikke opplagt at avgjørelsen vil bli opprettholdt i senere saker.»
Advokatforeningens internasjonale utvalg fremholder tildsvarende synspunkt:
«Etter EMK artikkel 6 har en privatperson rett til å få sine saker prøvet ved statens domstoler. Som angitt i høringsnotatet, har EMD i tre saker hatt oppe spørsmålet om statsimmunitet representerer en krenkelse av dette prinsippet. Resultatet har vært at det er det ikke.
Men det er ikke utelukket at Domstolen kan endre praksis. Domstolen er utpreget dynamisk og en endring er ikke utenkelig dersom statsimmunitet skulle bli påberopt i et større antall tilfelle.»
Utenriksdepartementet vil påpeke at det er lite som tyder på en slik utvikling av EMK artikkel 6. Begrunnelsen om at regelen om statsimmunitet utgjør en legitim og proporsjonal begrensing av tilgangen til domstolsprøving er lagt til grunn i tre avgjørelser avsagt av EMDs storkammer. Utenriksdepartementet går likevel inn for at man tar sikte på å avgi en erklæring om at konvensjonen ikke er til hinder for en fremtidig begrensning i statsimmunitet som følge av en utvidelse av individenes menneskerettighetsvern.
Advokatforeningens internasjonale utvalg uttaler at reglene om statsimmunitet innebærer en begrensning i norske domstolers kompetanse i saker hvor de etter ellers gjeldende regler ville være kompetente. Videre fremholdes at dersom reglene gir grunnlag for tolkningstvil i praktisk viktige spørsmål, vil konvensjonen kunne føre til utvidet immunitet, og dermed innskrenket søksmålsadgang for private rettssubjekter.
Når det gjelder artikkel 17, fremheves at avkall på immunitet kan gis gjennom generell hjemmel i bilaterale investeringsbeskyttelsesavtaler, i tillegg til gjennom individuelle voldgiftsavtaler. Advokatforeningen skriver at det er uklart om denne praksis er opprettholdt.
Advokatforeningen viser også til enkelte uklare begreper i artiklene 18-21 (immunitet mot tvangsmidler). I henhold til artikkel 19 kan det tas dekning i eiendom brukt i kommersielt øyemed, såfremt eiendommen har tilknytning til enheten søksmålet er rettet mot. Begge avgrensningene hevdes gi grunnlag for uklarhet. Videre fremheves vanskeligheter med å fastslå når en bankkonto er brukt til kommersielle formål i forhold til reglene i artiklene 18-21.
Advokatforeningens internasjonale utvalgs flertall fraråder derfor at Norge ratifiserer konvensjonen, og begrunner det med at en konvensjonstekst kan låse en naturlig utvikling innen sedvaneretten på området, i tillegg til de uklarheter i konvensjonsteksten som er påpekt. Det anføres videre at med fortolkning og anvendelse i nasjonale domstoler vil konvensjonen selv om den skulle bli ratifisert av mange stater neppe føre til internasjonal rettsenhet.