2 Nærmere om tjenestedirektivet

2.1 Bakgrunnen for direktivet

Bakgrunnen for tjenestedirektivet er kort beskrevet i tjenestedirektivets fortale punkt 1 til 6. Tjenestedirektivet skal ifølge fortalen punkt 1 bidra til å nå målene i EF-traktaten artikkel 2, som er å fremme balansert og bærekraftig økonomisk utvikling, høy sysselsetting og sosial sikkerhet, høy grad av konkurranse og utjevning av økonomisk yteevne, økt vern og forbedring av miljøet, heving av levestandarden og livskvalitet, og økonomisk og sosial samhørighet og solidaritet mellom medlemsstatene.

Tjenestedirektivet ses også i sammenheng med EUs strategi for vekst og sysselsetting, der målene er å bedre sysselsetting og sosial utjevning og oppnå en bærekraftig økonomisk vekst for å gjøre EU til den mest konkurransedyktige og dynamiske kunnskapsbaserte økonomien i verden innen 2010. Strategien har særlig fokus på flere og bedre jobber i Europa.

Lik og ikke-diskriminerende rett til handel med tjenester er et grunnleggende prinsipp i EF-traktaten og i EØS-avtalen. Tjenestedirektivet bygger på dette prinsippet, slik det også er utviklet gjennom rettspraksis fra EF-domstolen og EFTA-domstolen. Tjenestesektoren står for ca. 70 prosent av BNP og sysselsetting i EU, jf. fortalen punkt 4. Det samme gjelder for EØS-området. Om lag 95 prosent av alle nye arbeidsplasser skapes i tjenestesektoren. Likevel utgjør handel med tjenester kun 20 prosent av all grenseoverskridende handel. Ifølge Europakommisjonen (Kommisjonen) skyldes dette bl.a. uklare nasjonale rettsregler, mangel på gjensidig tillit og proteksjonistiske tiltak.

En oppstykking av det indre markedet for tjenester, for eksempel langs nasjonale skillelinjer, anses å ha en negativ innvirkning på hele den europeiske økonomien. Dette gjelder særlig for konkurranseevnen til små og mellomstore bedrifter (SMB), som er i overveiende flertall innenfor tjenestesektoren. En slik oppstykking hindrer i tillegg forbrukerne i å få tilgang til et større utvalg av tjenester og mer konkurransemessig prisede tjenester.

Formålet med tjenestedirektivet er å forenkle handelen med tjenester, fjerne unødvendige handelshindringer, gjøre det enklere å etablere virksomhet, øke forbrukerbeskyttelsen ved kjøp av tjenester og skape flere arbeidsplasser. Samtidig ønsker man å sikre en avansert europeisk, sosial modell. Ifølge tjenestedirektivets fortale punkt 4 legger EUs institusjoner i gjennomføringen av det indre marked vekt på en rett balanse mellom åpenhet i tjenestesektoren, og å bevare offentlige tjenester, sosiale rettigheter og forbrukerrettigheter.

Tjenestedirektivet skal bidra til å fjerne ubegrunnede og unødvendige administrative krav som hindrer etablering og handel med tjenester. Medlemsstatene kan imidlertid beholde gjeldende krav til en tjeneste eller tjenesteyter eller innføre nye, dersom de er begrunnet i visse nærmere bestemte samfunnshensyn, ikke innebærer forskjellsbehandling basert på nasjonalitet, og er forholdsmessige. Med forholdsmessig menes at kravet både må være egnet til å fremme hensynet som begrunner kravet, og ikke gå lenger enn nødvendig for å fremme hensynet.

2.2 Hovedinnholdet i direktivet

EUs forslag til tjenestedirektiv ble vedtatt av Rådet og Europaparlamentet 12. desember 2006. Gjennomføringsfristen for medlemsstatene er 3 år fra dagen etter offentliggjøringen i Den europeiske unions tidende, dvs. 28. desember 2009. Det samme vil gjelde for EØS/EFTA-statene ved innlemmelse av direktivet i EØS-avtalen. Den teksten som ble vedtatt er basert på et kompromiss mellom sosialistene/sosialdemokratene på den ene siden og de liberale/de konservative på den andre siden i Parlamentet 14.-16. februar 2006.

Direktivet gjelder i utgangspunktet alle tjenester som er omfattet av EØS-avtalen. Tjenestedirektivet artikkel 4 nr. 1 viser til definisjonen av begrepet tjenester i EF-traktaten artikkel 50, som tilsvarer EØS-avtalen artikkel 37. Tjenester omfatter all økonomisk tjenestevirksomhet som normalt ytes mot betaling. Produksjon av varer er ikke tjenestevirksomhet, men flere aktiviteter i tilknytning til varer, for eksempel detaljhandel, installasjon og vedlikehold, utgjør tjenestevirksomhet. Det er juridiske personer, dvs. foretak og enkeltmannsforetak, som omfattes av reglene om tjenester. Personer som er ansatt i et foretak, er omfattet av EØS-reglene om fri bevegelighet for arbeidstakere. De kan ikke pålegges plikter eller utlede rettigheter etter tjenestedirektivet.

Det legges til grunn at tildeling og bruk av tillatelse til leting etter og utvinning av petroleum faller utenfor tjenestedirektivets virkeområde. Det samme gjelder transport av produsert gass fra produksjonsstedet på kontinentalsokkelen til endelig ilandføringssted. Disse aktiviteter vil være regulert av EUs konsesjonsdirektiv og gassmarkedsdirektiv II.

Direktivet lister i fortalen punkt 33 opp en rekke eksempler på tjenestesektorer som er omfattet. Disse inkluderer forretningstjenester som ledelsesrådgivningstjenester, sertifisering og testing, utstyrshåndtering, herunder kontorvedlikehold, annonsering, rekrutteringstjenester og tjenestene til handelsagenter. Videre omfattes juridisk eller økonomisk rådgivning, tjenester vedrørende fast eiendom som eiendomsmekling, bygge- og anleggsvirksomhet, inkludert tjenestene til arkitekter; distribusjonsvirksomhet, organisering av handelsmesser, bilutleie og reisebyråer. Forbrukertjenester omfattes også, som for eksempel innenfor turisme, inkludert turguider, fritidstjenester, sportssentre og fornøyelsesparker. Listen er ikke uttømmende. 

Fortalen punkt 34 drøfter offentlige og offentlig finansierte tjenester, og fastslår blant annet at kurs tilbudt etter et nasjonalt utdanningssystem faller utenfor tjenestedirektivets virkeområde.

Direktivet inneholder regler om forenkling, etablering, midlertidig tjenesteyting, tjenestekvalitet og tilsynssamarbeid i det indre marked. Disse er nærmere redegjort for nedenfor.

Tjenestedirektivet unntar i artikkel 2 nr. 2 en rekke tjenestesektorer fra direktivets virkeområde, herunder finansielle tjenester, elektronisk kommunikasjon, transporttjenester inkludert havnetjenester, helsetjenester, pengespilltjenester, audiovisuelle tjenester (bl.a. radio, tv og kino), bemanningsforetak, sosiale tjenester og private sikkerhetstjenester.

Videre følger det av artikkel 3 at andre rettsakter, som for eksempel utsendingsdirektivet og yrkeskvalifikasjonsdirektivet, går foran tjenestedirektivet ved konflikt.

Utøvelse av offentlig myndighet faller utenfor EØS-avtalen og tjenestedirektivet, jf. tjenestedirektivet artikkel 2 nr. 2 bokstav i) og EØS-avtalen artikkel 39 jf. artikkel 32.

Når det gjelder offentlige tjenester, gjelder tjenestedirektivet kun for tjenester som er av økonomisk karakter. Dette følger av tjenestebegrepet. Videre gjelder direktivet kun dersom disse tjenestene er konkurranseutsatte. Det pålegger ikke medlemsstatene å liberalisere offentlige tjenester, og hindrer ikke rekommunalisering av offentlige tjenester som er satt ut på anbud. Dette følger av artikkel 1 nr. 2 og nr. 3 første avsnitt. Direktivet presiserer videre i artikkel 1 nr. 3 andre avsnitt at det ikke berører medlemsstatenes adgang til å velge hvordan offentlige tjenester skal organiseres og finansieres.

For de tjenestene som er av økonomisk karakter og er konkurranseutsatt, er det bare direktivets regler om etablering som kan anvendes i den grad de ikke er regulert i annet EU-regelverk. Reglene om midlertidig (grenseoverskridende) tjenesteyting gjelder ikke for offentlige tjenester for eksempel innenfor avfalls- og elektrisitetssektorene. Dette følger av artikkel 17 nr. 1.

Det fremgår uttrykkelig av tjenestedirektivet artikkel 1 nr. 6 at det ikke berører medlemsstatenes arbeidsrett, verken i lov, kontrakt eller i tariffavtaler. Direktivet berører heller ikke forhandling, inngåelse eller anvendelse av tariffavtaler, eller retten til arbeidskamp, jf. artikkel 1 nr. 7. I den grad arbeidsrett er berørt av EØS-avtalen i dag, vil EØS-avtalen fremdeles regulere dette området, ikke tjenestedirektivet. At det i tjenestedirektivets bestemmelser refereres til at arbeidsretten, bruken av tariffavtaler og retten til arbeidskamp skal være i samsvar med EF/EØS-retten, er kun en presisering av dette utgangspunktet. Det er i dag et generelt prinsipp at nasjonal rett må «respektere», eller være i «samsvar med», fellesskapsrettens regler. Nasjonal rett kan ikke stride mot reglene i EF-traktaten/EØS-avtalen eller andre direktiver eller forordninger. EF-domstolen har konsekvent lagt til grunn det samme prinsippet på områder der fellesskapet ikke har direkte reguleringskompetanse. Selv om det ikke kan gis fellesskapsregler om for eksempel nasjonal trygd eller om lønnsfastsettelse eller arbeidskamp, så kan ikke de nasjonale reglene undergrave eller være i strid med de rettighetene som følger av fellesskapsretten. Tjenestedirektivet endrer ikke på dette prinsippet. Dette fremgår også av FAFOs og professor i arbeidsrett Stein Evjus utredning om tjenestedirektivet og sosial dumping, som er omtalt nærmere nedenfor.

Strafferett, skatterett og inndriving av skatt samt trygderett omfattes heller ikke av direktivet. Dette fremgår av artikkel 1 nr. 5, artikkel 2 nr. 3 og artikkel 1 nr. 6.

2.2.1 Etablering

Tjenestedirektivet fastsetter at tjenesteytere er underlagt reglene i den staten der de er etablert (etableringsstaten). Dette er i samsvar med gjeldende EØS-rett. Tjenestedirektivets regler om rett til etablering i direktivets kapittel 3 gjenspeiler de eksisterende reglene i EØS-avtalen med tilhørende rettspraksis. Dersom det kreves tillatelse for å drive en tjenestevirksomhet, skal kravene som stilles overfor tjenesteyteren være ikke-diskriminerende, begrunnet i tvingende allmenne hensyn og forholdsmessige. Det kan ikke stilles krav om at man skal ha en bestemt nasjonalitet, eller være bosatt i det landet man ønsker å etablere seg i. Det kan heller ikke stilles krav om at man kun skal kunne være etablert i én medlemsstat.

2.2.2 Midlertidig tjenesteyting

Tjenestedirektivets artikkel 16 sier at vertsstaten (den staten der tjenesteyteren utfører tjenester på midlertidig basis) skal respektere tjenesteyteres rett til å yte tjenester på midlertidig basis på deres territorium. Det opprinnelige forslaget fra Kommisjonen til denne bestemmelsen ble referert til som «opprinnelseslandsprinsippet», men bestemmelsen ble endret ved behandlingen i Europaparlamentet til en rett til å yte tjenester. Bestemmelsen gjenspeiler retten til å yte tjenester i EØS-avtalen. Det er for eksempel ikke anledning, verken i henhold til EØS-avtalen eller tjenestedirektivet, til å kreve at en tjenesteyter må etablere seg i vertsstaten for å kunne yte tjenester der.

Vertsstaten kan anvende sine regler overfor tjenesteytere fra andre EØS-stater så lenge de er begrunnet i hensynet til offentlig orden, offentlig sikkerhet, helse eller miljø. I tillegg må reglene være ikke-diskriminerende og forholdsmessige. Muligheten for regulering av virksomheten til midlertidige tjenesteytere er noe innskrenket sammenlignet med reglene i EØS-avtalen. Mens EØS-avtalen aksepterer at nasjonale krav til midlertidig tjenesteyting kan være begrunnet i alle tvingende allmenne hensyn, er det kun de fire hensynene som er nevnt ovenfor som kan begrunne nasjonale krav etter tjenestedirektivet. Alle unntakene som gjelder for tjenestedirektivet generelt, gjelder også for reglene om midlertidig tjenesteyting.

Det er gjort egne unntak i artikkel 17 fra bestemmelsene om midlertidig tjenesteyting som kommer i tillegg til unntakene som gjelder for hele direktivet. Dette gjelder blant annet for tjenester av allmenn økonomisk interesse. Virkningen av unntaket er at offentlige tjenester ikke er omfattet av reglene om midlertidig tjenesteyting. Det er også gjort spesifikke unntak for posttjenester og tjenester knyttet til elektrisitet, gass og vann, avfallstjenester, og forhold regulert av yrkeskvalifikasjonsdirektivet.

Direktivet sier uttrykkelig at regler som følger av utsendingsdirektivet (96/71/EF) er unntatt fra reglene om midlertidig tjenesteyting. Når det gjelder de andre bestemmelsene i tjenestedirektivet, går som nevnt ovenfor utsendingsdirektivet foran tjenestedirektivet ved konflikt mellom reglene. Utsendingsdirektivet er innlemmet i EØS-avtalen, og hjemler blant annet allmenngjøring av tariffavtaler. I tillegg sikrer utsendingsdirektivet bestemte minimumsvilkår for personer som er ansatt i utenlandske foretak som opererer i en annen EØS-stat på midlertidig basis.

2.2.3 Administrativ forenkling

Tjenestedirektivet gir i kapittel 2 regler som pålegger medlemsstatene å kartlegge og forenkle administrative prosedyrer for tjenesteytere.

Det skal opprettes nasjonale kontaktpunkter i hver medlemsstat, der tjenesteytere skal få all informasjon som er nødvendig for å starte en virksomhet. Tjenesteyteren skal også kunne fullføre søknadsprosedyrer gjennom kontaktpunktet. I Norge er det besluttet av Altinn skal videreutvikles til å bli et slikt kontaktpunkt. Nærings- og handelsdepartementet har opprettet et samarbeid med Brønnøysund-registrene for å gjennomføre dette. Både norske og utenlandske tjenesteytere vil kunne bruke Altinn til å få informasjon og søke om nødvendige tillatelser.

2.2.4 Tilsyn og administrativt samarbeid

Tjenestedirektivet kapittel 6 gir regler om tilsyn og administrativt samarbeid. Hovedregelen er at vertsstaten skal føre tilsyn med at tjenesteytere på deres territorium overholder de krav som vertsstaten kan stille overfor dem. Etableringsstaten fører tilsyn med de bestemmelser de kan anvende overfor tjenesteytere som yter tjenester i andre land på midlertidig basis.

Myndighetene i etableringsstaten og vertsstaten har plikt til å samarbeide om tilsynet med tjenesteytere. Direktivets plikt til samarbeid om tilsyn vil kunne gi bedre muligheter til å holde kontroll med tjenesteytere enn i dag. I dag plikter ikke tilsynsmyndigheter å samarbeide over landegrensene. Det er derfor nokså tilfeldig i hvilken grad vi får bistand og samarbeid ved henvendelse til andre lands tilsynsmyndigheter.

For å gjøre tilsynssamarbeidet lettere har Europakommisjonen utviklet et elektronisk verktøy kalt Internal Market Information System (IMI). Gjennom IMI skal alle tilsynsmyndighetene i EU/EØS kunne samarbeide direkte med hverandre for å sikre at tjenesteytere overholder de pliktene de er pålagt.

2.2.5 Kvaliteten på tjenestene

I tjenestedirektivet kapittel 5 gis det regler som skal sikre kvaliteten på tjenestene. Blant annet inneholder direktivet bestemmelser om hvilken informasjon tjenesteytere må gi tjenestemottakere, bestemmelser om kommersiell formidling fra tjenesteytere og tjenesteyteres adgang til å drive ulike former for tjenestevirksomhet samtidig eller i partnerskap med andre.