5 Forholdet til norsk rett

5.1 Innledning

Tjenestedirektivet inneholder både bestemmelser som retter seg til myndighetene i en stat, bestemmelser som stiller krav til nasjonalt regelverk og bestemmelser som gir rettigheter og plikter til private.

Direktivet vil kreve nasjonal gjennomføring på flere måter. Direktivets krav om kontaktpunkt krever administrative beslutninger knyttet til opprettelse og drift. Også reglene om administrativt samarbeid mellom nasjonale tilsynsmyndigheter krever løsninger i praksis for hvordan dette skal gjennomføres, herunder tilkobling til et elektronisk verktøy. Nasjonalt regelverk skal gjennomgås og rapporteres. I tillegg må bestemmelser som gir rettigheter og plikter til private gjennomføres i lov. I den grad direktivets bestemmelser innebærer plikter for kommunene, må det også nedfelles i lov.

5.2 Kartlegging av norsk rett

Etter at tjenestedirektivet ble vedtatt i EU, har Nærings- og handelsdepartementet ledet en arbeidsgruppe bestående av representanter fra berørte departementer, for å gå opp grensene mot norsk rett og vurdere behov for eventuelle lov- eller forskriftsendringer i tillegg til eventuelle andre konsekvenser av en gjennomføring av tjenestedirektivet i norsk rett.

Alle departementer er blitt bedt om å kartlegge sitt regelverk på følgende punkter:

• om tjenestedirektivets vilkår for å ha tillatelsesordninger for etablering av ulike typer av tjenestevirksomhet er oppfylt, jf. direktivets artikkel 9,

• om det inneholder nærmere angitte krav som er forbudt etter tjenestedirektivet, typisk fordi de innebærer forskjellsbehandling mellom nasjonale tjenesteytere og tjenesteytere fra andre EØS-stater, jf. direktivets artikkel 14,

• om det inneholder nærmere angitte krav som kun kan opprettholdes på visse vilkår, og om vilkårene for opprettholdelse er oppfylt, jf. direktivets artikkel 15,

• om det inneholder krav til midlertidige tjenesteytere som er i strid med vilkårene i tjenestedirektivet, jf. direktivets artikkel 16, og

• om regelverket setter begrensninger på at tjenesteytere driver ulike former for virksomhet samtidig eller i partnerskap, og i tilfelle om vilkårene i tjenestedirektivet for å sette slike begrensninger er oppfylt, jf. direktivets artikkel 25.

Resultatene av kartleggingen viser at norsk rett i utgangspunktet inneholder få av de nevnte restriksjoner overfor tjenesteytere, og at de aller fleste kan opprettholdes etter innlemmelse av tjenestedirektivet, fordi de er ikke-diskriminerende, er begrunnet i tvingende allmenne hensyn og er forholdsmessige. Justis- og politidepartementet antar imidlertid at vilkårene for å drive inkassovirksomhet, nærmere bestemt krav om foretaksregistrering og inkassobevilling, er i strid med tjenestedirektivets bestemmelse om rett til midlertidig tjenesteyting. Inkassoloven § 4 femte ledd er derfor nylig endret, slik at Kongen kan gi forskrifter om midlertidig inkassovirksomhet for tjenesteytere som er lovlig etablert i en annen EØS-stat. Det vil bli gitt forskrift for å bringe inkassolovverket i samsvar med tjenestedirektivets krav. På bakgrunn av konklusjoner i utredning fra advokatfirmaet Wikborg Rein, utført på oppdrag fra Nærings- og handelsdepartementet, har det i prosessen også vært stilt spørsmål ved om enkelte krav i eiendomsmeglingsloven ikke kan gjøres gjeldende overfor besøkende tjenesteytere. Finansdepartementet utelukker ikke at innlemmelse av tjenestedirektivet i EØS-avtalen vil medføre behov for enkelte endringer i regelverket for eiendomsmeklings­tjenester for så vidt gjelder krav om fast forretningssted i eiendomsmeklingsloven § 2-5 og krav om tillatelse til å drive eiendomsmekling etter eiendomsmeklingsloven § 2-1 ved besøkende tjenestevirksomhet. Finansdepartementet er imidlertid av den oppfatning at gjeldende tillatelsesordning ved etablering av eiendomsmeklingsvirksomhet i Norge ikke er i strid med tjeneste­direktivet kapittel 3 – etableringsfrihet for tjenesteytere, da betingelsene i artikkel 9 nr. 1 og artikkel 10 er oppfylt.

Resultatene av denne kartleggingen skal etter innlemmelse av tjenestedirektivet i EØS-avtalen rapporteres til EFTAs overvåkingsorgan innen 28. desember 2009. Kommisjonen og EFTAs overvåkingsorgan skal videresende alle EØS-statenes rapporter til hver av statene, og de skal da evalueres gjennom en periode på seks måneder.

I tillegg til kartleggingen av de nærmere angitte forholdene som er nevnt ovenfor, er alle departementer blitt bedt om å vurdere konsekvensene og/eller grensedragningene til sine fagområder av bestemmelsene i tjenestedirektivet, og om det er behov for lovendringer på deres ansvarsområder som følge av tjenestedirektivet. Ut over det nevnte behovet for å vedta forskrift til inkasso­loven og eventuelle behov for endringer i regelverket for eiendomsmeklingstjenester, er det kun avdekket behov for endring av forskrift til brukthandelslova, slik at kriteriene for å få tillatelse går klart fram av forskriften.

5.3 Eksterne utredninger

I arbeidet med å kartlegge konsekvensene av en gjennomføring av tjenestedirektivet i norsk rett har det blitt innhentet følgende 9 eksterne utredninger om direktivet:

1. Vurdering av samfunns- og næringsøkonomiske konsekvenser for Norge, levert av NUPI v/Leo A. Grünfeld i januar 2005. Utredningen var basert på Kommisjonens opprinnelige direktivforslag. Direktivets virkeområde ble endret ved Europaparlamentets plenumsbehandling februar 2006. Utredningen ble med det i noen grad utdatert.

2. Utredning som reviderer og videreutvikler den tidligere utredningen fra 2005 av NUPI v/Leo A. Grünfeld om samfunnsøkonomiske konsekvenser av tjenestedirektivet, levert av Menon Business Economics v/Leo A. Grünfeld og Gjermund Grimsby 3. mars 2008. Utredningen gjennomgår hvilke tjenestesektorer i Norge som blir berørt av direktivet, og kartlegger dagens sysselsetting, verdiskaping, import og eksport. Kartleggingen viser at direktivet vil ha betydning for sektorer med i alt 740 000 sysselsatte i Norge, som tilsvarer 30 prosent av total sysselsetting. Verdiskapningen i næringer som omfattes av direktivet utgjør 423 mrd. kroner, som tilsvarer 20 prosent av total verdiskaping. 99 prosent av tjenestebedriftene som omfattes, er små og mellomstore bedrifter. Utredningen anslår at handelen med de tjenester som omfattes av direktivet, vil øke dersom direktivet innføres i EØS-området. Eksporten estimeres å øke med nærmere 12 prosent, mens importen ventes å øke med 15 prosent. Handelen er særlig ventet å øke med Sverige og Tyskland. Det fremgår av utredningen at siden handelen med tjenester under direktivet utgjør 7 og 17 prosent av henholdsvis total eksport og import med varer og tjenester, vil økt handel med tjenester under direktivet føre til en økning i Norges totaleksport på 0,8 prosent og en økning i den totale importen på 2,6 prosent.

3. Gjennomgang av unntakene i det foreslåtte tjenestedirektivet, levert av professor Ola Mestad, Senter for Europarett, Universitetet i Oslo, 10. september 2006. Utredningen sier at når en del tjenesteområder er holdt utenfor direktivet eller underlagt mer lempelige regler i direktivet, vil EU- og EØS-rettens regulering av disse områdene i hovedsak være avhengig av hvordan domstolene i praksis vil tolke og utvikle de svært generelle reglene i EF-traktaten og EØS-avtalen, slik situasjonen allerede er i dag, uten tjenestedirektivet.

4. Utredning om virkningen av at opprinnelseslandsprinsippet ble tatt ut av tjenestedirektivet, levert av professor Finn Arnesen, Senter for Europarett, Universitetet i Oslo, 22. juni 2006. Utredningen konkluderer med at skiftet fra opprinnelseslandsprinsipp til tjenesteytelsesrett i det alt vesentlige er av konseptuell karakter. Det området der skiftet har praktisk betydning, gjelder vertsstatens mulighet til å håndheve sine krav overfor besøkende tjenesteytere.

5. Utredning om hvilke konsekvenser tjenestedirektivet kan ha for regjeringens arbeid mot sosial dumping, levert av FAFO i samarbeid med professor i arbeidsrett Stein Evju, juridisk fakultet, Universitet i Oslo, 29. februar 2008. Hovedkonklusjonen er at tjenestedirektivet ikke skaper problemer for gjennomføring av regjeringens handlingsplan mot sosial dumping. FAFO gjennomgår følgende tiltak i handlingsplanen i henhold til tjenestedirektivets krav:

   • Tilsynsmyndighetenes kontrollvirksomhet med hjemmel i allmenngjøringsloven.

   • Tillitsvalgtes innsynsrett i bedrifter som er omfattet av allmenngjøringsforskrifter.

   • Oppdragsgivers informasjonsplikt om allmenngjøringsforskriftene og deres påseansvar for at kravene følges.

   • Id-kort i byggebransjen.

   • Obligatorisk godkjenningsordning for bemanningsforetak.

   • Innstramming av reglene for utleie/innleie mellom produksjonsbedrifter.

   • Krav om norske lønns- og arbeidsvilkår i kommunale anbudsprosesser (jf. ILO-konvensjon nr. 94).

   FAFO konkluderer på disse punktene at tjenestedirektivets regler ikke vil ha noen direkte eller selvstendig betydning.

6. Utredning om hva direktivet betyr for løsning av oppgaver i offentlig regi og brukerne av offentlige tjenester, levert av professor Erling Hjelmeng, juridisk fakultet, Institutt for privatrett, Universitetet i Oslo, 22. februar 2008. Professor Erling Hjelmeng har vurdert skillet mellom økonomiske og ikke-økonomiske tjenester av allmenn interesse. Han påpeker at betydningen av skillet er begrenset, da EØS-avtalen ikke er til hinder for at det offentlige selv forestår økonomiske tjenester, og fordi en rekke av disse tjenestene uttrykkelig er unntatt fra tjenestedirektivet. Reglene i tjenestedirektivet om midlertidig tjenesteyting får heller ikke anvendelse på tjenester av allmenn økonomisk interesse. Det vil kun være direktivets regler om etablering som gjelder slike tjenester. Hjelmeng konkluderer med at tjenestedirektivet har begrenset betydning for offentlige tjenester.

7. Utredning om hva direktivet betyr for løsning av oppgaver i offentlig regi og brukerne av offentlige tjenester – en økonomisk/administrativ tilnærming, levert av professor Bjarne Jensen, Høgskolen i Hedmark, 1. mars 2008. Professor Bjarne Jensen vurderer tjenestedirektivet slik at det ikke trenger å få vesentlig betydning for løsning av offentlige oppgaver. Jensen legger vekt på at det vil være opp til offentlige myndigheter selv å bestemme hvordan offentlige tjenester skal organiseres og finansieres.

8. Utredning om hvilke konsekvenser tjenestedirektivet vil ha for norske forbrukere og deres rettigheter i tilfeller der tjenesteyter er etablert i et annet EØS-land og utfører tjenesten i Norge, levert av advokatfirmaet Wikborg Rein 29. februar 2008. Hovedkonklusjonen er at direktivet samlet sett verken markant svekker eller markant styrker norske forbrukeres rettigheter overfor besøkende tjenesteytere. Mindre endringer i eiendomsmeglingsloven og i gjeldende inkassolov kan være nødvendig. Det er allerede foreslått endringer i inkassoloven som kan gjøre ytterligere justeringer unødvendig. Wikborg Rein peker også på at tjenestedirektivet på visse områder styrker forbrukernes rettigheter.

9. Utredning om tjenestedirektivets mulige innvirkning på tjenester som ikke er omfattet av direktivet, levert av Advokatfirmaet Hjort 3. mars 2008. Hovedkonklusjonen er at tjenestedirektivet etter deres vurdering ikke vil kunne ha særlig innvirkning på områder som er regulert i andre direktiver eller forordninger. Når det gjelder tjenester som kun reguleres av tjenestereglene i EF-traktaten/EØS-avtalen, tilsier EF-domstolens og EFTA-domstolens tolkingspraksis at det ikke er utelukket at tjenestedirektivet vil kunne ha en viss påvirkning. Utredningen konkluderer med at dette er mindre sannsynlig på de områdene der direktivet begrunner unntakene fra virkeområdet med at tjenestedirektivet ikke er egnet for den aktuelle tjenestesektoren, og særlig der området er regulert av egne direktiver eller forordninger.

Hovedkonklusjonene i utredningene viser at tjenestedirektivet ikke vil ha negative virkninger dersom det gjennomføres i norsk rett.

5.4 Gjennomføringslovgivning

Selv om det kun er avdekket enkelte behov for endringer i eksisterende lover og forskrifter som følge av tjenestedirektivet, inneholder direktivet flere bestemmelser som gir rettigheter eller plikter til private. En korrekt gjennomføring av tjenestedirektivet krever at slike bestemmelser nedfelles i lov eller forskrift. Det er ikke noen eksisterende lov hvor bestemmelsene i direktivet naturlig hører hjemme, eller som kan hjemle en forskrift som gjennomfører direktivet.

Bestemmelser i tjenestedirektivet som må gjennomføres i lov eller forskrift omfatter blant annet bestemmelsene som angår kontaktpunktet og de rettighetene og pliktene som tjenesteytere og tjenestemottakere har når de henvender seg til kontaktpunktet, bestemmelsene som omhandler plikt for tjenesteytere til å gi informasjon til tjenestemottakere, og plikt for tjenesteytere til ikke å diskriminere tjenestemottakere. Det er også flere bestemmelser i direktivet som tilsynelatende retter seg mot myndighetene, idet de gir rammer for hva medlemsstatenes lovgivning kan gå ut på ved regulering av tjenesteyteres virksomhet. Konsekvensene av bestemmelsene er imidlertid at de gir motsvarende rettigheter for tjenesteytere, som etter EF-domstolens praksis må kunne håndheves ved nasjonale domstoler. Dette omfatter blant annet tjenestedirektivet artikkel 9 om vilkår for at medlemsstatene kan ha tillatelsesordninger for etablering av tjenestevirksomhet, artikkel 24 om regulering av kommersiell formidling fra tjenesteytere og artikkel 25 om adgangen til å begrense tjenesteyteres mulighet til å drive virksomhet innenfor flere områder. Rettighetene som kan utledes av disse bestemmelsene må da fremgå av lov eller forskrift.

Bestemmelsene i tjenestedirektivet om kontaktpunkt og administrativt samarbeid vil også forplikte kommunene. Plikter til kommunene må fremgå i lov.

Nærings- og handelsdepartementet sendte, som det fremgår nedenfor, forslag til gjennomføringslov på høring 1. juli 2008, og vil fremme en egen ot.prp. med forslag til lovvedtak.

5.5 Høring

Nærings- og handelsdepartementet sendte 1. juli 2008 ut et høringsnotat på offentlig høring med høringsfrist 20. oktober 2008. Høringsinstansene er oppført i vedlegg 3. I høringsnotatet ble det gjort rede for konsekvensene av en eventuell gjennomføring av tjenestedirektivet i norsk rett. Forslag til gjennomføringslovgivning, som beskrevet ovenfor i avsnitt 5.4, ble også fremlagt. Høringsinstansene ble blant annet bedt om å komme med merknader til gjennomføringsmåte, herunder om bestemmelsene i direktivet burde gjennomføres i lov eller forskrift. Dette var den fjerde offentlige høringen om tjenestedirektivet som ble gjennomført i Norge.

I den siste høringen reiste flere arbeidstakerorganisasjoner, politiske partier og interesseorganisasjoner spørsmål om hvorvidt direktivet kan hindre regjeringens arbeid mot sosial dumping, og om vi vil kunne forbeholde grunnleggende samfunnstjenester for offentlig sektor. LO grunngir sitt syn med at det oppleves usikkerhet om fire elementer: 1) om tjenestedirektivet er til hinder for tiltak mot sosial dumping, 2) om allmenngjøringsinstituttet kan videreføres, 3) om grunnleggende samfunnsoppgaver fortsatt kan løses gjennom offentlig sektor og 4) om tjenestedirektivet berører nasjonale arbeidsrettslige spørsmål eller er til hinder for den norske modellen for trepartssamarbeid. Om usikkerheten på disse punktene ikke fjernes, mener LO at Norge bør reservere seg mot tjenestedirektivet. YS, NITO, Akademikerne, Spekter og arbeidsgiverorganisasjonene er på sin side opptatt av at tjenestedirektivet vil kunne fjerne unødvendige handelshindringer samtidig som det sikrer god kontroll med tjenesteytere gjennom administrativt samarbeid, og at tjenestedirektivets regler trer i kraft i Norge samtidig som i øvrige EØS-land.

5.5.1 Særlig om problemstillinger fremhevet av LO

De punktene som er sentrale for LO er:

1. at tjenestedirektivet ikke er til hinder for tiltak som er igangsatt mot sosial dumping, samt at ytterligere tiltak som LO har krevd - herunder solidaransvar - blir iverksatt og kan gjennomføres

2. at allmenngjøringsinstituttet kan videreføres og utvikles

3. at nasjonal styringsrett over viktige samfunnsområder kan beholdes og at grunnleggende samfunnsoppgaver fortsatt kan løses gjennom offentlig sektor - herunder helse, sosiale tjenester, trygdelovgivning, skole, transport og produksjon av elektrisk kraft

4. at tjenestedirektivet ikke berører nasjonale arbeidsrettslige spørsmål eller er til hinder for den norske modellen for trepartssamarbeid.

I sin høringsuttalelse sier LO at så lenge det eksisterer usikkerhet om disse punktene, mener LO at regjeringen må benytte reservasjonsretten mot tjenestedirektivet.

Disse punktene er vesentlige også for regjeringen. Det følger av redegjørelsen nedenfor at regjeringen er trygg på at dette er ivaretatt.

Arbeidsrettslige forhold og tiltak mot sosial dumping

I tråd med Soria Moria-erklæringen har det vært et hovedmål for regjeringen å unngå et tjenestedirektiv som fører til sosial dumping. Regjeringen arbeidet aktivt for å påvirke innholdet i direktivet før det ble vedtatt, og direktivet ble endret på flere punkter.

Økt handel med tjenester over landegrensene har mange positive sider. Det er imidlertid viktig også å ha fokus på mulige negative konsekvenser økt handel med tjenester kan ha. Derfor har det vært avgjørende for regjeringen å sikre at tiltakene mot sosial dumping, slik de er nedfelt i regjeringens to handlingsplaner ikke er problematiske i henhold til tjenestedirektivet.

Den første handlingsplanen omfattet en rekke tiltak som nå er vedtatt. Dette gjelder bl.a.:

• Økte ressurser til tilsyn og styrking av Arbeidstilsynets og Petroleumstilsynets sanksjonsmidler

• Ryddigere forhold ved inn- og utleie og forbedringer i ordningen med allmenngjøring av tariffavtaler:

  • bestemmelser om påseplikt og innsynsrett

  • innstramminger i adgangen til inn- og utleie mellom produksjonsbedrifter

• Krav om norske lønns- og arbeidsvilkår i kommunale anbudsprosesser (ILO 94)

• Id-kort i byggenæringen

Handlingsplan 2, som ble lagt frem i statsbudsjettet for 2009, inneholder nye tiltak på en rekke områder:

• Økte ressurser til Arbeidstilsynet

• Effektivisering av allmenngjøringsordningen

• Solidaransvar for oppdragsgivere etter allmenngjøringsloven

• Id-kort i renholdsbransjen

• Regionale verneombud i nye bransjer

• Rett til yrkesskadeforsikring

• Informasjon og veiledning

• Tiltak mot sosial dumping i landbruket

Som nevnt ovenfor står det uttrykkelig i tjenestedirektivet artikkel 1 nr. 6 at arbeidsrett ikke berøres av direktivet. Tjenestedirektivet presiserer også i artikkel 1 nr. 7 at det ikke berører utøvelsen av grunnleggende rettigheter som retten til å forhandle om, inngå og håndheve tariffavtaler og retten til arbeidskamp. I direktivet artikkel 3 nr. 1 a) er det videre presisert at utsendingsdirektivet skal gå foran tjenestedirektivet.

Dette innebærer at tiltak begrunnet i arbeidsrettslige forhold eller HMS-forhold vil kunne gjennomføres uten å støte mot tjenestedirektivet. Det vises i denne sammenheng også til utredningen om tjenestedirektivet som ble utført av FAFO i samarbeid med professor i arbeidsrett Stein Evju, juridisk fakultet, UiO, hvor det i sammenfatningen uttales:

«[...]Hovedsynspunktet vil da være at for arbeidsrettslige spørsmål i alminnelig forstand, vil tjenestedirektivets regler ikke ha noen direkte eller selvstendig betydning. Det gjelder også i forhold til de ulike tiltakene i «handlingsplanen mot sosial dumping».[...]» (s.40).

I en betenkning som LOs juridiske kontor utarbeidet i november 2006, og som det er vist til i LOs høringsuttalelse 28. februar 2007, konkluderes det også med at arbeidsrett, herunder spørsmålene som omfattes av utsendingsdirektivet, ikke vil bli influert av tjenestedirektivet. Når det i direktivet refereres til at arbeidsretten og bruken av kollektive kampmidler skal være i samsvar med EF/EØS-retten, er det en henvisning til at de generelle reglene som allerede følger av EF-traktatens/EØS-avtalens hovedbestemmelser om fri bevegelse av tjenester mv. fortsatt får anvendelse, og innebærer som sådan ikke nye begrensninger som følge av tjenestedirektivet.

LOs juridiske kontor publiserte 18. november 2008 et faktanotat om tjenestedirektivet. I dette notatet sies det blant annet:

«Tjenestedirektivet er dermed ikke en trussel for det norske tariffavtalesystemet og er heller ikke til hinder for at nødvendige tiltak mot sosial dumping, herunder allmenngjøringsinstituttet, kan videreføres og utvikles.»

De nye dommene fra EF-domstolen på arbeidsrettens område (Viking Line, Laval, Rüffert og Luxemburg) har ikke betydning verken for rekkevidden av eller innholdet i tjenestedirektivet. Disse avgjørelsene er truffet på grunnlag av EF-traktatens bestemmelser om rett til å etablere seg og yte tjenester i andre EØS-land og utsendingsdirektivet.

Både i Viking Line- og i Laval-saken anerkjenner EF-domstolen retten til å bruke kollektive kampmidler som en grunnleggende rettighet, men retten skal avveies mot EF-traktatens bestemmelser om rett til etablering og rett til fri bevegelighet av tjenester. På dette punktet fremstår ikke dommene som særlig inngripende for Norge. Adgangen til å bruke streik eller boikott etter gjeldende norsk rett er hovedsakelig avgrenset i samsvar med hva EF-domstolen legger til grunn som lovlige hensyn. I Viking Line-saken overlot retten til den nasjonale domstolen å avgjøre hvorvidt aksjonen i den konkrete saken er å anse som egnet og proporsjonal. I Laval-saken fastslo EF-domstolen at de svenske arbeidstakernes boikottaksjon var ulovlig. Sentrale momenter var at kravene fra fagforeningen gikk lenger enn det som følger av utsendingsdirektivet og den svenske gjennomføringslovgivningen, og at det i svensk rett ikke finnes tilstrekkelig presise og tilgjengelige bestemmelser om lønn. Norges ordning med allmenngjøring av tariffavtaler innebærer at det fastsettes forskrifter om at tariffavtalenes minstelønn skal gjelde likt for alle, både for norske og utenlandske arbeidstakere. Denne ordningen rammes ikke av avgjørelsene.

Dirk Rüffert-saken gjelder en tysk delstatslov fra Niedersachsen som fastsetter at offentlige myndigheter bare kan inngå byggekontrakter med virksomheter som forplikter seg til å betale arbeidstakerne i samsvar med tariffavtale på stedet der oppdraget utføres. Ifølge EF-domstolen er reguleringen i strid med utsendingsdirektivet og prinsippet om fri bevegelighet av tjenester. Når det gjelder denne saken, er det flere forskjeller mellom norsk og tysk rett. Den mest vesentlige forskjellen er at Norge har ratifisert og implementert ILO-konvensjon nr. 94, og vi er dermed forpliktet også av denne konvensjonen.

Også Luxemburg-saken gjelder rekkevidden av utsendingsdirektivet. Ifølge EF-domstolen har Luxemburg gått for langt i å gjøre sine lovreguleringer om lønns- og arbeidsvilkår gjeldende overfor utsendte arbeidstakere. Kravene som stilles etter Luxemburgs rett går imidlertid på de aller fleste punktene vesentlig lengre enn norsk rett.

Som påpekt ovenfor har ingen av disse avgjørelsene sin bakgrunn i tjenestedirektivet, men er truffet på grunnlag av de generelle reglene i EF-traktaten og utsendingsdirektivet. Selv om det skulle komme opp tilsvarende saker fremover etter at tjenestedirektivet er trådt i kraft i EU, vil slike saker måtte avgjøres etter reglene i EF-traktaten og utsendingsdirektivet. Tjenestedirektivet gjør ingen endring i dette.

Europaparlamentet tok initiativ til en rapport om utfordringer for kollektivavtaler og utstasjoneringsdirektivet i lys av de fire dommene. Rapporten ble behandlet i Europaparlamentet 21. og 22. oktober 2008, og parlamentet vedtok en resolusjon 22. oktober 2008. Europaparlamentet uttaler i punkt 26 at tolkningen av utsendingsdirektivet ikke er i samsvar med formålet til lovgiver, som var å få en rimelig balanse mellom fri bevegelse av tjenester og vern av arbeidstakerne. Parlamentet ber derfor Kommisjonen om å utarbeide nødvendige lovforslag for å hindre fremtidige tolkninger hvor disse hensynene kommer i konflikt med hverandre. Videre understreker Europaparlamentet i punkt 31 at utøvelsen av grunnleggende rettigheter som å forhandle, inngå og håndheve tariffavtaler og retten til arbeidskamp, og som er anerkjent i medlemsstatene, i ILO-konvensjoner og det Europeiske Unions Charter, ikke skal settes i fare. Resolusjonen omhandler særlig utsendingsdirektivet, men parlamentet henviser også i punkt 12 til at lovgivers formål både med utsendingsdirektivet og tjenestedirektivet er uforenlig med tolkninger som kan innby til urettferdig konkurranse mellom bedrifter.

Etter regjeringens syn utgjør ikke de fire dommene noe stort problem for vårt arbeid mot sosial dumping. Regjeringen legger likevel betydelig vekt på å følge med på utviklingen i EU på dette rettsområdet. Regjeringen er innstilt på å bruke de kanaler vi har for å forsøke å påvirke utviklingen i den retning vi ønsker. Blant annet deltar representanter fra Norge i ekspertgruppen nedsatt av Europakommisjonen som har til formål å drøfte problemstillinger knyttet til gjennomføring av utsendingsdirektivet.

Det følger av ovennevnte at tjenestedirektivet ikke endrer mulighetene til å iverksette tiltak mot sosial dumping, sammenlignet med i dag. Direktivet er ikke til hinder for de allerede gjennomførte tiltakene i regjeringens første handlingsplan eller de nye tiltakene som er foreslått i handlingsplan 2, jf. over. Tjenestedirektivet er ikke til hinder for et solidaransvar og en forbedring og effektivisering av dagens allmenngjøringsordning, som er begrunnet i arbeidsrettslige hensyn.

Fagbevegelsen har lenge ment at solidaransvar for oppdragsgivere er et nødvendig tiltak for å gjøre innsatsen mot sosial dumping tilstrekkelig effektiv, og har derfor kjempet for å få innført et slikt solidaransvar. I tråd med statsbudsjettet for 2009 har regjeringen sendt på høring en modell for solidaransvar i medhold av allmenngjøringsloven. I høringsbrevet er det sett nærmere på spesielt den tyske ordningen for solidaransvar. Tyskland har siden 1999 hatt en bestemmelse i sitt utsendingsregelverk om objektivt solidaransvar for hovedentreprenør for allmenngjort minstelønn i byggbransjen. Solidaransvaret omfatter plikten til å betale vanlig lønn, overtidsbetaling og bidrag til det tyske feriefondet, med fradrag av skatter, sosiale utgifter osv. (nettolønnen). Reguleringen gjelder både ved utsetting av arbeid og ved innleie av arbeidstakere. De tyske reglene var tema i en sak for EF-domstolen (C-60/03 Wolff & Muller). Domstolen la her til grunn at det er adgang til å innføre et solidaransvar innenfor rammene av EF-retten, dvs. at det kan begrunnes i hensynet til vern av arbeidstakerne og at det ikke går lengre enn nødvendig for å oppfylle formålet. Når det gjelder tjenestedirektivet, er det som nevnt uansett slik at direktivet ikke vil være til hinder for denne typen ordninger, så lenge et solidaransvar innføres for å gi arbeidstakerne et ekstra vern for lønnsutbetalingen.

Allmenngjøring av tariffavtaler er et av de mest sentrale virkemidlene mot sosial dumping, særlig for å sikre lønns- og arbeidsvilkårene for utsendte arbeidstakere. I forbindelse med utvidelsen av EØS i 2004 innførte Norge overgangsordninger for arbeidstakere fra åtte av de ti nye medlemsstatene. Når overgangsordningene oppheves, vil allmenngjøring også bli viktig for individuelle arbeidstakere som ansettes i norske virksomheter, fordi det da ikke vil gjelde krav til lønn som følge av kravet om arbeids- og oppholdstillatelse. Flere av tiltakene mot sosial dumping i regjeringens første handlingsplan mot sosial dumping er knyttet opp mot allmenngjøringsordningen, bl.a. innsynsrett og Arbeidstilsynets kompetanse til å føre tilsyn. I tråd med statsbudsjettet for 2009 har regjeringen også sendt på høring forslag til effektivisering av allmenngjøringsordningen med sikte på at den skal bli et enda bedre og mer velegnet virkemiddel mot sosial dumping. På oppdrag fra LO har professor Hans Petter Graver foretatt en utredning som særlig tar for seg den norske allmenngjøringsordningen. I utredningen «Tjenestefrihet, utstasjonering og minstelønn – i lys av den seneste rettspraksis fra EF-domstolen» konkluderes det med at den norske allmenngjøringsordningen ikke er problematisk i henhold til gjeldende rett. Når det gjelder den aktuelle problemstillingen, er det sentrale likevel at tjenestedirektivet uansett ikke vil være til hinder for gjeldende allmenngjøringsordning og heller ikke vil hindre at vi eventuelt gjennomfører endringer i ordningen.

Allmenngjøring av tariffavtaler er et svært utbredt virkemiddel for regulering av lønns- og arbeidsvilkår i Europa. Nære naboland som Finland og Island har lenge praktisert allmenngjøring i stor utstrekning, og det samme gjelder f.eks. Irland, Frankrike og Nederland. Av de femten statene som var medlem av EU før utvidelsen i 2004, har tolv en eller annen form for allmenngjøringsordning.

Arbeidet og innsatsen mot sosial dumping vil også i fortsettelsen være en kontinuerlig prosess, der utviklingen på arbeidsmarkedet følges tett og behov for eventuelle ytterligere tiltak må vurderes løpende. Det er viktig å understreke at heller ikke eventuelle ytterligere tiltak mot sosial dumping vil kunne hindres av tjenestedirektivet, så lenge tiltakene er begrunnet i arbeidsrettslige hensyn. Som påpekt foran, berører ikke tjenestedirektivet nasjonale arbeidsrettslige spørsmål og er dermed heller ikke til hinder for den norske modellen for trepartssamarbeid.

Regjeringen er kjent med at det også foreligger utredninger mv. hvor det hevdes at tjenestedirektivet vil føre til mer sosial dumping og at direktivet vil legge begrensninger på mulighetene for å innføre tiltak for å verne arbeidstakerne, jf. særlig De Factos rapporter, senest fra april 2008, «EUs Tjenestedirektiv og kampen mot sosial dumping», som er laget av Roar Eilertsen og Stein Stugu. Konklusjonene i denne utredningen bygger imidlertid på en vurdering av forholdene knyttet til utsendingsdirektivet, EF-traktatens/EØS-avtalens bestemmelser samt EF-domstolens avgjørelser som er beskrevet ovenfor, og er som sådan ikke en vurdering av konsekvensene av tjenestedirektivet. Regjeringen kan dermed ikke se at De Factos utredning dokumenterer eller begrunner at tjenestedirektivet skulle ha noen direkte eller selvstendig betydning for eksempel for innføring av et solidaransvar eller andre arbeidsrettslige tiltak mot sosial dumping.

Offentlige tjenester

Mulighetene for å løse samfunnsmessige oppgaver gjennom offentlig sektor påvirkes ikke av tjenestedirektivet. Det fremgår uttrykkelig av direktivet at det ikke berører medlemsstatenes organisering og finansiering av offentlige tjenester. Direktivet berører dermed ikke statens eller kommunenes adgang til å bestemme om tjenester skal privatiseres, konkurranseutsettes eller re-kommunaliseres. Nasjonale myndigheter definerer selv hvilke tjenester som skal konkurranseutsettes. Dette må imidlertid gjøres i tråd med konkurransereglene i EØS-avtalen, på samme måte som i dag.

Helse- og omsorgsdepartementet, som har ansvar for en rekke viktige offentlige tjenester i Norge, vurderer avgrensningen i tjenestedirektivet mot offentlige tjenester, inkludert helsetjenester, som tilfredsstillende. Kunnskapsdepartementet melder i sin høringsuttalelse at de ikke har funnet behov for å endre lovgivningen på sine ansvarsområder som følge av direktivet. Offentlige myndigheter beholder sine styringsmuligheter over offentlige og offentlig finansierte tjenester.

Tjenestedirektivet regulerer kommersielle tjenester som ytes av tjenesteytere etablert i en EØS-stat. Offentlige tjenester er derfor i utgangspunktet omfattet av tjenestedirektivet bare hvis tjenestene er av økonomisk karakter og er konkurranseutsatt. Slike tjenester omtales i direktivet som tjenester av allmenn økonomisk interesse. For denne typen offentlige tjenester gjelder likevel bare tjenestedirektivets regler om etablering, og ikke direktivets regler om midlertidig tjenesteyting. Dette betyr at kravene i eventuelle tillatelsesordninger skal være ikke-diskriminerende, begrunnet i tvingende allmenne hensyn, forholdsmessige, klare og objektive, og tilgjengelige og forutsigbare. Dette er også vilkår som gjelder i dag, jf. EF-domstolens rettspraksis. På dette punktet er tjenestedirektivet derfor en samling og stadfesting av dagens rett.

Som nevnt ovenfor har professor Erling Hjelmeng ved Institutt for privatrett ved Universitetet i Oslo og professor Bjarne Jensen ved Høgskolen i Hedmark på oppdrag fra Nærings- og handelsdepartementet utredet hvilke konsekvenser tjenestedirektivet kan få for løsning av oppgaver i offentlig regi og for brukerne av offentlige tjenester. De konkluderer begge med at tjenestedirektivet har begrenset betydning for konkurranseutsatte, offentlige tjenester, i og med at det kun er bestemmelsene om etablering som vil gjelde. Offentlige tjenester som ikke er konkurranseutsatt, berøres ikke av tjenestedirektivet i noen henseende.

LOs juridiske kontor konkluderer i sitt faktanotat av 18. november 2008 blant annet med at «Tjenestedirektivet vedrører verken liberalisering av offentlige tjenesteytelser eller privatisering av offentlige enheter som utfører tjenesteytelser, jf. artikkel 1 nr. 2», og at «Det er også opp til de enkelte medlemsland å bestemme hvordan disse tjenesteytelser skal organiseres og finansieres. Det vil derfor være opp til myndighetene selv om tjenestedirektivet får anvendelse.»