3 Viktige spørsmål i forhandlingene

3.1 Innledning

Konvensjonen består av en rekke sentrale elementer som inkluderer forpliktelser til ikke under noen omstendighet å anskaffe, bruke, overføre eller lagre klaseammunisjon, til å destruere eksisterende lagre, til å bistå ofre for klaseammunisjon og til internasjonalt samarbeid om rydding av rammede områder. Allerede før konferansen i Dublin var det oppnådd bred enighet om disse hovedprinsippene for en ny konvensjon. I det følgende gis en kort omtale av de viktigste utestående spørsmål som måtte finne en løsning gjennom forhandlinger på konferansen i Dublin.

3.2 Definisjon av klaseammunisjon

På forhandlingstidspunktet eksisterte ingen allmenngyldig juridisk definisjon av klaseammunisjon. En ren teknisk beskrivelse går ut på at klaseammunisjon er våpentyper som består av en ammunisjon i form av en beholder eller lignende, som igjen består av mer enn en eksplosiv substridsdel, underammunisjon eller stridshode. Klaseammunisjon virker på den måten at hovedammunisjonen sprer eller frigjør eksplosive substridsdeler som er ment å detonere enkeltvis etter at de er utløst. Ut fra en teknisk tilnærming kunne «klaseammunisjon» derfor tenkes å omfatte en rekke ulike våpentyper, fra interkontinentale raketter til visse typer luftvern. Begrepet kunne også tenkes å omfatte en rekke ammunisjonstyper som ikke engang inneholder eksplosiver, som for eksempel røyk- og lysgranater osv.

Fra starten av Oslo-prosessen var det enighet om at forbudet skulle omfatte «klaseammunisjon som forårsaker uakseptabel skade på sivile», i tråd med den humanitære begrunnelsen bak initiativet. Derfor kom forhandlingene i Dublin til å dreie seg om hvilke typer ammunisjon som faller innenfor kriteriet om å «forårsake uakseptabel skade på sivile».

Diskusjonen tok utgangspunkt i innvendingene mot klaseammunisjon: at det er et områdevåpen med stor spredning, noe som erfaringsmessig gjør det vanskelig å overholde distinksjonsprinsippet i humanitærretten i en rekke av vår tids væpnede konflikter. Dernest at klaseammunisjon etterlater et stort antall blindgjengere i form av ueksploderte substridsdeler, noe som erfaringsmessig gjør bruken av klaseammunisjon uforholdsmessig og dermed i strid med humanitærretten på grunn av den vedvarende risiko for skade på sivilbefolkningen, ofte i lang tid etter at den militære konflikten er avsluttet.

Flere delegasjoner tok til orde for at denne karakteristikken bare passer for visse typer av ammunisjon som har et større antall substridsdeler, eller som mangler mekanismer som skal sikre mot blindgjengere (selvødeleggermekanisme). Noen tok til orde for at ammunisjon som rettes mot et bestemt mål (« direct fire») skulle unntas, mens andre fant mulige løsninger i en teknologisk utvikling som ville innebære en gradvis utfasing av eldre typer av klaseammunisjon. Hendelsene i Sør-Libanon sommeren 2006 og den etterfølgende feltbaserte analysen av feilrater ved bruk av moderne klaseammunisjon med selvødeleggermekanisme av typen M85, som ble utført av Forsvarets Forskningsinstitutt og Norsk Folkehjelp, viste at resultater fra testing av feilrater ikke nødvendigvis stemmer overens med faktisk blindgjengerandel i kampsituasjoner. Norge og en rekke andre land tok til orde for at et krav om maksimal feilrate ikke i seg selv kunne være avgjørende for om en type ammunisjon skulle anses lovlig. Norge tok også til orde for at antall substridsdeler ikke alene kunne være avgjørende for lovligheten av ammunisjonen, siden det er det faktiske antall blindgjengere som utgjør det humanitære problemet. Heller ikke hvordan ammunisjonen leveres kan tillegges noen betydning i dette perspektiv.

Derimot har det betydning hvor store de enkelte substridsdelene er, fordi det faktum at blindgjengerne er små gjør dem vanskelige å oppdage, noe som gjør dem til et spesielt problem for sivilbefolkningen og vanskeliggjør rydding. Størrelsen til substridsdelene avgjør også hvor mange substridsdeler det er plass til i hver granat, noe som dermed får direkte konsekvenser for antallet blindgjengere som blir liggende igjen. Norge foreslo derfor et sett av kumulative vilkår med en kombinasjon av krav til antall, vekt og evne til seleksjon av mål. Bare de typer ammunisjon med eksplosive substridsdeler som oppfyller samtlige av disse vilkår, skal anses å falle utenfor definisjonen av klaseammunisjon i konvensjonens forstand. Fordelene ved denne løsningen er dels at forbudet på grunn av kravet til vektgrense rammer alle typer klaseammunisjon som hittil har vært anvendt i væpnet konflikt, og som derved har skapt de uakseptable humanitære konsekvenser konvensjonen er ment å avverge. Dessuten innebærer denne løsningen at forbudet ikke rammer andre typer ammunisjon som gjennom presisjon og detektering av mål ikke har noen av de negative kjennetegn som gjør klaseammunisjon problematisk i forhold til humanitærretten.

På bakgrunn av Norges forslag vedtok konferansen en definisjon av klaseammunisjon i artikkel 2 nr. 2 bokstav c som forbyr all ammunisjon som ikke tilfredsstiller samtlige krav til (i) maksimalt antall substridsdeler, (ii) minimumsvekt, (iii) evne til målsøking, (iv) elektronisk selvdestruksjonsmekanisme og (v) elektronisk selvdeaktiverende mekanisme.

Konvensjonen innebærer på denne bakgrunn et totalforbud mot all klaseammunisjon som definert.

Definisjonen innebærer bl.a. at den norske beholdning av klaseammunisjon blir forbudt og vil måtte destrueres. Dette vil bli nærmere omtalt nedenfor under kapittel 4.3.

3.3 Overgangsordninger

Et annet viktig spørsmål i forhandlingene var knyttet til tidspunkt for utfasing av klaseammunisjon. Enkelte delegasjoner ønsket seg mulighet for overgangsordninger eller forbehold som ville gjøre det mulig å beholde og anvende sine egne lagre av klaseammunisjon i en overgangsperiode, inntil det var anskaffet andre våpentyper til erstatning for de gamle. Norge og en majoritet av de deltakende stater stilte seg negativt til nasjonale unntak eller overgangsordninger i frykt for at slike bestemmelser ville kunne uthule forbudet mot klaseammunisjon. Dette ble også konferansens endelige standpunkt. Forhandlingsresultatet gir derfor ingen adgang til nasjonale overgangsordninger eller reservasjoner. I tillegg til konvensjonens artikkel 1 om at partene forplikter seg til aldri under noen omstendighet å anvende klaseammunisjon, innebærer det at forbudet er ubetinget og uten noen form for unntak.

3.4 Klaseammunisjon til trening og opplæring

Et tredje spørsmål som delegasjonene måtte ta stilling til i Dublin, var om partene skulle ha adgang til å beholde eller anskaffe et begrenset antall klaseammunisjon eller substridsdeler for trening og opplæring i mottiltak mot klaseammunisjon og for rydding. Flere delegasjoner ønsket en slik adgang fordi de mente at trening og opplæring forutsetter et visst antall eksplosiv ammunisjon for å være effektiv. Norge og flere andre delegasjoner var skeptiske til nytten av en slik bestemmelse og pekte på faren for at en slik adgang kan lede til omgåelse av konvensjonen, noe som bl.a. er blitt et spørsmål i tilknytning til konvensjonen som forbyr antipersonellminer. Resultatet i konvensjonens artikkel 3 nr. 6 og 8 ble et kompromiss, hvor partene får anledning til å beholde et begrenset antall klaseammunisjon og substridsdeler for de angitte formål, men med plikt til å legge fram detaljert rapport til statspartsmøtet om planlagt og faktisk bruk av slik ammunisjon samt type, mengde og partinummer for denne klaseammunisjonen og substridsdelene.

3.5 Interoperabilitet

Et fjerde spørsmål i forhandlingene dreide seg om konvensjonens konsekvenser for militært samvirke (interoperabilitet) mellom stater som slutter seg til konvensjonen og stater som måtte velge å stå utenfor. Flere delegasjoner mente at medvirkningsforbudet i konvensjonens artikkel 1 nr. 1 bokstav c går langt i å pålegge statspartene ansvar for handlinger i strid med konvensjonen, selv når slike handlinger blir utført av andre stater som velger å stå utenfor konvensjonen, og som derved ikke blir bundet av forbudet mot klaseammunisjon. Det ble vist til at det i internasjonale operasjoner, for eksempel i FN- eller NATO-regi, gjerne er slik at flere troppebidragsytende land deltar i ulike funksjoner, og at det ikke alltid vil være mulig å fullt ut gardere seg mot at det forekommer handlinger i strid med konvensjonen dersom slike handlinger utføres av ikke-statsparter som deltar i operasjonen. En slik konsekvens ville kunne hemme statspartenes evne til å inngå i fremtidige internasjonale operasjoner, og dermed svekke det internasjonale samfunns evne til å ivareta fred og sikkerhet. Videre ville en konsekvens kunne være at de enkelte tjenestepersoner som inngår i internasjonale operasjoner eller annet militært samvirke med ikke-statsparter, kommer i en utsatt posisjon der straffansvar selv for perifer tilknytning til andres utførelse av konvensjonsstridige handlinger kunne bli resultatet. På den bakgrunn ble det tatt til orde for at det var behov for et unntak fra konvensjonens artikkel 1 for å regulere særskilt situasjoner hvor det forekommer militært samvirke.

Det har hittil ikke vært vanlig å regulere forholdet til ikke-statsparter i internasjonale humanitærrettslige konvensjoner eller i menneskerettighetskonvensjoner. Som enhver annen konvensjon, vil også konvensjonen om klaseammunisjon inngå i en bredere folkerettslig sammenheng der andre relevante regler, bl.a. om hva slags handlinger hver enkelt stat har internasjonalt ansvar for, om folkerettslig status for internasjonale operasjoner og om privilegier og immunitet, er vesentlige for tolkningen og anvendelsen av konvensjonens bestemmelser. Problemer med hensyn til interoperabilitet som følger av at deltakende stater har ulike internasjonale forpliktelser, er heller ikke et nytt fenomen, og har i praksis vært løst i samarbeid mellom de stater som deltar i militære operasjoner eller annet samvirke. Problemstillingen er heller ikke enestående for situasjoner der det eksisterer ulik grad av internasjonale forpliktelser. Nasjonale begrensinger kan også reflektere forskjeller i nasjonale prioriteringer, slik at enkelte nasjonale kontingenter i en internasjonal operasjon for eksempel bare kan anvendes for nærmere angitte formål eller i nærmere definerte geografiske områder.

Utgangspunktet for vurderinger av deltakerstaters spesifikke internasjonale forpliktelser og hensynet til interoperabilitet er at ansvar for folkerettsstridige handlinger beror på statspartens jurisdiksjon over sitt territorium, personer og organer eller faktisk kontroll over de aktuelle handlinger som kan utløse ansvar. Deltakelse i militært samarbeid reiser således spørsmål om hvem som har operasjonell kommando og kontroll over situasjonen eller den aktuelle handlingen. Det er ikke tvil om at så langt norske styrker i utlandet står under norsk kommando og kontroll, er de et organ for staten, og Norge er folkerettslig ansvarlig for handlinger i strid med konvensjonen. Derimot vil norske styrkebidrag som avgis til en FN-ledet operasjon, inngå i denne operasjonen, som er et organ for FN, og Norge vil ikke ha folkerettslig ansvar for mulige konvensjonsstridige handlinger som foretas under FNs kommando og kontroll. Dersom nasjonale tropper skulle opptre i strid med operasjonens kommandostruktur, kan imidlertid resultatet bli et annet. Bruk av klaseammunisjon har imidlertid så langt ikke inngått i noen FN-ledet operasjon, og vil neppe heller være aktuelt i fremtidige operasjoner i lys av den videreutviklingen av humanitærretten som konvensjonen bidrar til.

Spørsmål om ansvar i tilknytning til interoperabilitet kan derimot aktualiseres i tilknytning til internasjonale operasjoner med et FN-mandat, og som gjennomføres av en koalisjon av troppebidragsytende stater eller for eksempel i regi av NATO, under felles kommando og kontroll. Her vil spørsmålet om folkerettslig ansvar også bero på en vurdering av hvem som har effektiv kontroll over situasjonen eller de aktuelle handlinger. I henhold til rettspraksis fra Den europeiske menneskerettsdomstol kan det anses tilstrekkelig for å tilregne en handling til FN at Sikkerhetsrådet beholder overordnet kontroll, også i de tilfeller der Sikkerhetsrådet delegerer myndighet og kontroll med gjennomføringen av en internasjonal operasjon til en stat eller en annen internasjonal organisasjon. Den enkelte deltakende stat i en internasjonal operasjon har således internasjonalt ansvar sammenfallende med utøvelsen av effektiv nasjonal kontroll over de angjeldende handlinger.

Dette bildet endres ikke av det faktum at personell i internasjonale operasjoner tilstås immunitet fra strafforfølging i vertsstaten, og at senderstaten beholder eksklusiv strafferettslig jurisdiksjon over eget personell.

Under forhandlingene har Norge på denne bakgrunn tolket forslaget til medvirkningsbestemmelser i konvensjonen slik at forbudet mot klaseammunisjon ikke er til hinder for fortsatt militært samvirke eller deltakelse i internasjonale operasjoner. Dette er den samme tolkning som i sin tid ble lagt til grunn for konvensjonen om forbud mot antipersonellminer, som har identisk ordlyd med hensyn til medvirkningsansvar og pålegg om nasjonale gjennomføringsbestemmelser, jf. artikkel 1 og 9. Flere allierte land, bl.a. Canada og Storbritannia, har tidligere avgitt tolkningserklæringer om en slik forståelse ved ratifikasjon av konvensjonen om antipersonellminer.

I forhandlingene i Dublin viste det seg at et tilstrekkelig antall delegasjoner ønsket en presisering av dette prinsippet inkludert i Konvensjonen om klaseammunisjon. Resultatet ble tilføyelsen av artikkel 21 som regulerer forholdet til stater som ikke er part i konvensjonen. Bestemmelsen pålegger statspartene å gjøre sitt beste for å hindre at stater som ikke er part i konvensjonen, bruker klaseammunisjon. Videre bekrefter artikkel 21 at statspartene kan delta i militært samarbeid og militære operasjoner sammen med stater som ikke er part i konvensjonen, men som vil kunne delta i aktiviteter som er forbudt for en part. Unntaket for militært samvirke gir ikke statspartene adgang til selv å begå handlinger i strid med konvensjonen.

På denne bakgrunn bidrar artikkel 21 til å imøtekomme en uttrykt bekymring for at konvensjonen kunne legge hindringer i veien for fremtidige internasjonale operasjoner eller utsette militært personell for risiko for strafforfølging i situasjoner der en ikke-konvensjonspart deltar i en felles operasjon. Oppfatninger om en slik risiko for militært personell hang ikke minst sammen med en frykt for ulik praktisering av konvensjonens medvirkningsbestemmelser i fravær av den presisering som gjøres i artikkel 21. Denne presiseringen av et allment prinsipp må oppfattes å være i samsvar med den tolkning som er lagt til grunn for konvensjonen om antipersonellminer, og gir etter departementets vurdering samme resultat for ansvarsvurderingen som følger av folkeretten for øvrig, jf særlig Wien-konvensjonen om traktatretten og prinsippene om folkerettslig ansvar for stater og internasjonale organisasjoner.

I Norges sluttinnlegg på konferansen (vedlegg 4) ble det gitt uttrykk for tilfredshet med at prinsippet om fortsatt deltakelse i militært samvirke fikk bred tilslutning, og at forhandlingsresultatet ikke åpner for adgang til omgåelse av konvensjonens bestemmelser, noe som i så fall kunne resultert i sviktende tillit til konvensjonen. Det er grunn til å understreke at artikkel 21 omhandler en situasjon av antatt forbigående art. På det tidspunkt forbudet mot klaseammunisjon utvikles som en universell norm med global rekkevidde, og i takt med at forbudt klaseammunisjon gradvis fases ut av eksisterende forsvarskonsepter og militære lagerbeholdninger, vil bestemmelsen bli overflødig.

3.6 Overføring

Under forhandlingene var det ulike meninger om definisjonen av overføring i artikkel 2. En rekke delegasjoner ønsket den tilsvarende definisjon av overføring som er nedfelt både i annen tilleggsprotokoll til Konvensjonen om særlig inhumane våpen og i konvensjonen om forbud mot antipersonellminer, til tross for at ordlyden er tvetydig. En sentral begrunnelse var at det ellers kunne oppstå tvilsomme tolkningsspørsmål i en situasjon der likeartede internasjonale avtaler gir forskjellige definisjoner av det samme begrepet. Dette ble også utfallet av forhandlingene, til tross for at Norge hadde lagt fram forslag til forenkling og presisering av bestemmelsen i konferansedokument CCM/73. Det antas på denne bakgrunn å være gode grunner for at konvensjonens forbud mot overføring skal tolkes og anvendes på samme måte som det eksisterende forbud mot overføring av antipersonellminer.

I Ot.prp. nr. 72 (1997-98) s. 3 er følgende forståelse av begrepet overføring lagt til grunn:

«Denne definisjonen kan rent språklig forstås på ulike måter. Man kan enten legge til grunn at fysisk transport over landegrenser og overføring av eiendomsrett og kontroll er forbudt uavhengig av hverandre, eller at både fysisk transport over en landegrense og overføring av eiendomsretten må ha foregått for at det skal være «transfer» i konvensjonens forstand. Tolker man det på den siste måten vil den rene transport over en landegrense eller innenfor nasjonalt territorium ikke være forbudt etter konvensjonen.»

I lys av denne tidligere forståelse av begrepet overføring, foreslås å legge en tilsvarende tolkning til grunn for Konvensjonen om klaseammunisjon. Imidlertid bør det understrekes at tolkning av begrepet «overføring» ikke har avgjørende konsekvenser for rekkevidden av konvensjonens forbud i lys av det mer generelle forbudet mot medvirkning til bruk, overføring eller lagring av klaseammunisjon. En bevisst handling som består i transport eller annen befatning med klaseammunisjon må vurderes i lys av dette medvirkningsforbudet. Mulig medvirkningsansvar for slike handlinger omfatter likevel ikke medvirkning til ikke-statsparters handlinger som skjer utenom statspartens jurisdiksjon eller kontroll, jf. artikkel 21 og ovenfor i punkt 3.5. Det vises for øvrig til omtalen av norske gjennomføringsbestemmelser i Ot.prp. nr. 7 (2008-2009) s. 10-13.