5 Departementets vurdering av vilkårene i EØS-avtalen artikkel 61 (1) og artikkel 59 (2)

5.1 Tannhelsetjenester som utgjør en økonomisk aktivitet

Departementet viser til punkt 4.1.1 hvor det er gitt en omtale av vilkårene for at et tiltak skal regnes som offentlig støtte etter EØS-avtalens artikkel 61 (1), herunder omtalen av foretaksbegrepet. Skillet mellom tannhelsetjenester som kan betegnes som henholdsvis økonomisk aktivitet og ikke-økonomisk aktivitet, er av grunnleggende betydning for utformingen av lovforslagene i denne proposisjonen.

For at statsstøttereglene overhodet skal få anvendelse, må støttemottakeren være et foretak i EØS-rettslig forstand. Dette gjelder uavhengig av hvordan støttemottakeren er organisert. Det avgjørende for om en enhet utgjør et foretak, er om enheten kan sies å drive økonomisk aktivitet. I henhold til EU-domstolens praksis vil levering av helse- og omsorgstjenester i utgangspunktet kunne anses som en økonomisk aktivitet. Det avgjørende er hvorvidt den aktuelle tjenesten er en del av den nasjonale helsetjenesten, om den er basert på et solidaritetsprinsipp, finansiert direkte av det offentlige og tilbys innbyggerne i form av universell dekning med begrenset grad av egenbetaling.

Lovpålagte tannhelsetjenester til barn og unge, psykisk utviklingshemmede og enkelte grupper av eldre og uføre som er fullfinansiert av fylkeskommunen og en del av det offentlige velferdstilbudet, må regnes som tjenester av ikke-økonomisk art. Støtte til finansiering av slike tjenester kan gis uhindret av forbudet mot offentlig støtte. Kjeveortopedisk behandling til barn og unge inngår som en del av fylkeskommunens sørge for ansvar og bør betraktes som en tjeneste av ikke-økonomisk art, selv om pasientene må betale vederlag for behandlingen. Det vises til at de har rett til stønad fra folketrygden til delvis dekning av utgifter til slik behandling. Kjeveortopedisk behandling bør derfor regnes som en del av det universelle, offentlige velferdstilbudet. Det samme synspunktet legges til grunn for fylkeskommunale tannhelsetjenester til 19- og 20-åringer mot redusert vederlag, tannhelsetjenester til andre grupper som fylkeskommunen selv har vedtatt å gi et tilbud til, samt tannbehandling som ytes gratis til enkelte persongrupper i henhold til Stortingets budsjettvedtak.

Tannhelsetjenester som fylkeskommunen yter til den øvrige delen av befolkningen mot betaling, må derimot betraktes som virksomhet av økonomisk karakter. Personer som gis et slikt tilbud skal betale vederlag for behandlingen basert på fri prissetting. Vederlaget trenger imidlertid ikke nødvendigvis å dekke alle kostnadene ved behandlingen for at tjenesten skal regnes som en økonomisk aktivitet. Det er først og fremst tannhelsetjenester som fylkeskommunen yter i områder innenfor et fylke hvor det er lett tilgang på private behandlingsalternativer, som faller inn under denne betegnelsen. ESA har imidlertid slått fast at også tannhelsetjenester som fylkeskommunen tilbyr voksne mot betaling i tynt befolkede utkantområder hvor det ikke er et marked for slike tjenester, utgjør en økonomisk aktivitet i EØS-rettslig forstand. I denne sammenheng må altså fylkeskommunen betraktes som et foretak som utøver økonomisk aktivitet.

Prisene som den enkelte fylkeskommune fastsetter ved ytelse av tannhelsetjenester til voksne, er vanligvis de samme for hele fylket, både i områder med og uten et fungerende marked for slike tjenester. I utkantområder kan det være mer kostnadskrevende for fylkeskommunen å yte tannhelsetjenester enn i sentrale og tett befolkede områder, som følge av at det generelt er dyrere å drive mindre klinikker i områder med et begrenset befolkningsgrunnlag. I disse områdene reflekterer derfor ikke pasientbetalingen nødvendigvis de fulle kostnadene ved behandlingen. Informasjon som departementet har innhentet, viser at fylkeskommunene fastsetter vederlaget for voksenbehandling enten med utgangspunkt i gjennomsnittsnivået for de prisene private tannleger tar, eller basert på takster fastsatt av departementet for stønad fra folketrygden til tannbehandling ved sykdom. Pasienters egenbetaling forutsettes i utgangspunktet å dekke kostnadene til tannhelsetjenester til voksne, også når det gjelder tjenester som ytes i områder uten tilstrekkelig tilgang på private behandlingstilbud. Dette tilsier at også slike tjenester vil måtte regnes som en økonomisk aktivitet.

Departementet legger til grunn at også de øvrige vilkårene for statsstøtte er oppfylt. Det fremgår av tannhelsetjenesteloven § 5-2 at staten yter årlige rammetilskudd til delvis dekning av fylkeskommunens utgifter til den offentlige tannhelsetjenesten. Rammetilskudd fra staten som fordeles via inntektssystemet til kommuner og fylkeskommuner, vil utvilsomt falle inn under støttebegrepet i EØS-avtalen artikkel 61 (1). Rammetilskuddet skal primært gå til utføring av de lovpålagte oppgavene etter tannhelsetjenesteloven, men tilskuddet er samtidig en del av fylkeskommunens «frie inntekter» og kan dermed benyttes til å finansiere andre oppgaver i tillegg til de lovpålagte såfremt det er handlingsrom for det. Det betyr at fylkeskommunene har mulighet til å prioritere bruken av midler ut fra lokale forhold.

Om lag 4,7 prosent av de statlige rammeoverføringene til fylkeskommunene går til den fylkeskommunale tannhelsetjenesten. Disse bevilgningene innebærer at fylkeskommunen får en økonomisk fordel som private tjenesteytere ikke har tilgang på. Den kommersielle delen av fylkeskommunens virksomhet får på den måten tilgang til lokaler, utstyr, personell mv. som er etablert for å yte lovpålagt tannhelsehjelp til visse personer (barn og unge mv.). Dette kan medføre sparte utgifter sammenlignet med private tjenesteytere som driver virksomhet basert på ordinære markedsvilkår. Fylkeskommunen har dermed mulighet til å ta lavere priser for behandling av voksne, eventuelt priser basert på andre vilkår enn private tjenesteytere. Støtten kan på denne bakgrunn virke selektiv og kan true med å vri konkurransen.

For at støtten skal omfattes av forbudet i EØS-avtalen artikkel 61 (1), må den påvirke samhandelen innenfor EØS-området. Ettersom det indre markedet utvider seg i retning av stadig mer grenseoverskridende handel, er terskelen for samhandelspåvirkning i praksis lav. Autoriserte tannleger fra andre EØS-land kan fritt etablere seg i Norge og norske pasienter kan få dekket utgifter til tannhelsehjelp mottatt i andre EØS-land. Bruken av offentlige midler til finansieringen av den kommersielle delen av fylkeskommunens tannhelsevirksomhet, vil i prinsippet kunne gjøre det vanskeligere for potensielle konkurrerende tjenestetilbydere fra andre EØS-land å etablere seg på det norske markedet. Støtten kan på den måten være egnet til å påvirke samhandelen innenfor EØS-området, herunder den frie bevegeligheten av tjenester i det indre marked.

5.2 Tannhelsetjenester som utgjør tjenester av allmenn økonomisk betydning

Som det fremgår av departementets drøftinger i punkt 5.1.1, må både tannhelsetjenester som fylkeskommunen yter til voksne mot betaling i områder med og uten et fungerende marked for slike tjenester, anses å utgjøre en økonomisk aktivitet utført av et foretak. Utgangspunktet er at finansieringen av tjenestene er å betrakte som statsstøtte.

Spørsmålet er likevel om tjenester som ytes til voksne mot betaling i områder uten et fungerende marked kan anses som tjenester av allmenn økonomisk betydning og dermed falle inn under unntaket fra statsstøtteforbudet i EØS-avtalen artikkel 59 (2). Som tidligere nevnt, er innholdet av begrepet «tjenester av allmenn økonomisk betydning» ikke nærmere klarlagt og norske myndigheter har derfor en relativt vid skjønnsmargin ved vurderingen av hvilke tjenester som faller inn under denne betegnelsen.

Tannhelsetjenester til betalende voksne som fylkeskommunen tilbyr i utkantområder der det ikke finnes et marked for slike tjenester, vil kunne falle inn under betegnelsen «tjenester av allmenn økonomisk betydning». I områder med mangel på private tjenesteytere eller manglende behandlingskapasitet hos de få som er etablert der, vil det kunne være en reell fare for at det uten tjenesteyting i regi av det offentlige, enten ikke ville vært et tjenestetilbud for denne delen av befolkningen overhodet eller et vesentlig dårligere tilbud gitt på andre vilkår med hensyn til pris osv.

Departementet legger til grunn at fylkeskommunens ytelse av tannhelsetjenester til voksne mot betaling i områder uten et fungerende marked, er å regne som en tjeneste av allmenn økonomisk betydning, selv om tjenesten ikke er direkte lovpålagt. Som nevnt under punkt 4.2.1, har fylkeskommunen et lovfestet ansvar for å sørge for at tannhelsetjenester i rimelig grad er tilgjengelige i hele fylket. Gjennom tilgjengelighetsansvaret har fylkeskommunen fått tildelt et samfunnsoppdrag som innebærer å sørge for et forsvarlig tannhelsetilbud for hele befolkningen, inkludert voksne, og særlig i områder med lav tannlegedekning. Stortingets intensjon med lovfestingen av adgangen til å yte tjenester til voksne ved behandlingen av forslaget til tannhelsetjenestelov i 1983, var ikke primært begrunnet i at fylkeskommunen skulle involvere seg i kommersielle aktiviteter. Formålet var at fylkeskommunen fortsatt skulle oppfylle et samfunnsansvar overfor voksenbefolkningen i utkantområder. Dette var en videreføring av samfunnsansvaret som lå innbakt i organiseringen av folketannrøkta etter andre verdenskrig. Det betyr at i områder der det ikke finnes et tilstrekkelig privat tannhelsetilbud som kan ivareta behandlingsbehovet for voksne, må fylkeskommunen sørge for å organisere et tjenestetilbud.

ESA har uttalt at det bare vil være et reelt behov for offentlig subsidierte tannhelsetjenester for betalende voksne i visse geografiske områder innenfor det enkelte fylke. ESA viser til at det bare er tjenester som ytes i disse områdene som kan anses for å være genuine tjenester av allmenn økonomisk betydning og som kan omfattes av unntaket fra støtteforbudet. Departementet legger til grunn at det vanligvis vil være få eller ingen private tannklinikker i tynt befolkede områder. Dette har i hovedsak sammenheng med at det som følge av det lave folketallet ikke er tilstrekkelig tilfang av pasienter som gir grunnlag for en kostnadseffektiv drift av virksomheten. Dette gjelder særlig innenfor enkelte områder i fylkene i Nord-, Midt,- og Vest-Norge. I slike områder har fylkeskommunen bygget opp et offentlig tilbud for å kompensere for manglende privat tannhelsetilbud.

Konsekvensen av at tannhelsetjenester som ytes til voksne mot betaling i områder uten et fungerende marked anses som tjenester av allmenn økonomisk betydning, er at tjenestene fortsatt kan subsidieres av det offentlige i medhold av unntakshjemmelen i EØS-avtalen artikkel 59 (2), uten notifisering til ESA. Tildeling av offentlig støtte til slike tjenester kan imidlertid bare skje dersom støtten oppfyller kriteriene i EU-kommisjonens beslutning 2012/21/EU som er beskrevet i punkt 4.1.3. ESA har slått fast at disse kriteriene per i dag ikke er oppfylt, og at eksisterende støtte ikke er forenlig med EØS-avtalens statsstøtteregler. Departementet foreslår derfor i denne proposisjonen tiltak for å sikre at offentlig subsidiering av slike tjenester fremover vil være i overensstemmelse med EØS-avtalen. Det vises til punkt 6.3 og 6.4.