4 Det juridiske rammeverket

4.1 Innledning

I dette kapittelet redegjøres det kort for hovedtrekkene i det juridiske rammeverket for barn som søker beskyttelse i Norge.

4.2 Nasjonalt regelverk

Menneskerettsloven

Lov 21. mai 1999 nr. 30 om styrking av menneskerettighetenes stilling i norsk rett (menneskerettsloven) § 2 nr. 1 innebærer at den europeiske menneskerettskonvensjon, FNs konvensjon om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter, FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter, FNs konvensjon om barnets rettigheter og FNs kvinnediskrimineringskonvensjon er gjort til norsk lov. Konvensjonenes bestemmelser går ved motstrid foran annen norsk lovgivning, jf. menneskerettsloven § 3. En tilsvarende bestemmelse om forrang i saker etter utlendingsloven, som også gjelder for andre konvensjoner som Norge er bundet av, finnes i utlendingsloven § 3.

Utlendingsloven

Lov 15. mai 2008 nr. 35 om utlendingers adgang til riket og deres opphold her (utlendingsloven) trådte i kraft 1. januar 2010, og erstattet utlendingsloven fra 1988. Prinsippet om at hensynet til barnets beste skal være et grunnleggende hensyn i saker som berører barn, er nedfelt i flere sentrale bestemmelser i ny utlendingslov og -forskrift. Betydningen av dette prinsippet, herunder avveiningen mot innvandringsregulerende hensyn, ble utførlig drøftet av departementet i forarbeidene til ny utlendingslov.1

Gjeldende utlendingslov inneholder en langt mer utfyllende angivelse av kriteriene for beskyttelse enn den tidligere loven av 1988. Videre er flyktningbegrepet utvidet slik at det også omfatter personer som risikerer dødsstraff, tortur, umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff, jf. særlig EMK art. 3. Det er inntatt en særskilt presisering av behovet for en barnesensitiv flyktningevurdering, jf. utlendingsloven § 28 tredje ledd. Utlendingsloven § 29 fastslår blant annet at forfølgelse kan ta form av handlinger som er rettet særskilt mot barn.

I utlendingsloven § 38, om oppholdstillatelse på grunn av «sterke menneskelige hensyn», fremgår det at myndighetene blant annet kan legge vekt på om utlendingen er enslig mindreårig uten forsvarlig omsorg ved retur. Bestemmelsen tydeliggjør også at i saker som berører barn, skal barnets beste være et grunnleggende hensyn, og at barn kan gis oppholdstillatelse selv om situasjonen ikke har et slikt alvor at det ville blitt innvilget oppholdstillatelse til en voksen. Innføringen av bestemmelsen innebar ikke en endring av praksis slik den var før ny utlendingslov trådte i kraft i januar 2010, men sikrer at forvaltningen tar særskilt hensyn til barns situasjon.2

Loven inneholder også prosessuelle regler, herunder bestemmelser om aldersundersøkelse og om utlendingers rett til å uttale seg.

Utlendingsforskriften

Forskrift 15. oktober 2009 nr. 1286 om utlendingers adgang til riket og deres opphold her (utlendingsforskriften) gir nærmere bestemmelser om innvandring til Norge. Forskriften regulerer blant annet at ved vurderingen av om det foreligger sterke menneskelige hensyn skal barnets tilknytning til riket tillegges særlig vekt, jf. utlendingsforskriften § 8-5. Nærmere regler om barns rett til å bli hørt er gitt i utlendingsforskriften §§ 17-3 og 17-4.

Utlendingsinternatforskriften

Forskrift 23. desember 2009 nr. 1890 om politiets utlendingsinternat (utlendingsinternatforskriften) er gitt med hjemmel i utlendingsloven. Det følger av forskriftens § 3 at det skal tas særskilt hensyn til spesielle behov hos barn og barnefamilier.

Barnevernloven

Lov 17. juli 1992 nr. 100 om barneverntjenester (barnevernloven) gjelder alle barn som oppholder seg i Norge. Loven pålegger barneverntjenesten å følge opp bekymringsmeldinger knyttet til asylsøkende barn etter samme prosedyrer og saksbehandlingsrutiner som gjelder for andre barnevernssaker.

Vergemålsloven

Dersom et barn kommer til Norge uten sine foreldre eller andre som utøver foreldreansvaret, skal overformynderiet oppnevne en verge for barnet, jf. lov 22. april 1927 nr. 3 om vergemål for umyndige (vergemålsloven) § 6, eller en hjelpeverge, jf. vergemålsloven § 16. Dagens vergemålslov vil bli opphevet når ny lov om vergemål, lov 26. mars 2010 nr. 9, trer i kraft. Enslige, mindreårige asylsøkeres behov for representasjon vil bli særskilt regulert i utlendingsloven.

Instrukser og retningslinjer

Justis- og beredskapsdepartementet kan ikke instruere i enkeltsaker etter utlendingsloven (bortsett fra for å ivareta grunnleggende nasjonale interesser eller utenrikspolitiske hensyn), men departementet kan gi generelle instrukser til UDI om lovtolkning og skjønnsutøvelse, jf. utlendingsloven § 76 andre ledd. Slike instrukser gis i rundskrivs form og er tilgjengelige på departementets nettsider.

Utlendingsmyndighetene har også utarbeidet en rekke retningslinjer om hvordan regelverket skal forstås og om utøvelse av skjønn. Slike retningslinjer sikrer likebehandling. Det er også gitt retningslinjer for saksbehandlingsrutiner og arbeidsorganisering.

4.3 Internasjonale forpliktelser

Flyktningkonvensjonen

Konvensjonen om flyktningers rettslige stilling av 28. juli 1951 (flyktningkonvensjonen) regulerer hvem som skal anerkjennes som flyktning. Ifølge flyktningkonvensjonen art. 1A skal betegnelsen flyktning få anvendelse på enhver person som:

med rette frykter for forfølgelse på grunn av rase, religion, nasjonalitet, medlemskap i en spesiell sosial gruppe eller på grunn av politisk oppfatning, befinner seg utenfor det land han er borger av, og er ute av stand til, eller, på grunn av slik frykt, er uvillig til å påberope seg dette lands beskyttelse; eller som er statsløs og på grunn av slike begivenheter befinner seg utenfor det land hvor han har sin vanlige bopel, og som er ute av stand til eller, på grunn av slik frykt, er uvillig til, å vende tilbake dit.

Forfølgelse innebærer at de overgrep søkeren frykter må være av et visst omfang og alvor. Det må foreligge en årsakssammenheng mellom forfølgelsen og en av de nevnte forfølgelsesgrunnene. Det innebærer også at personer som rammes tilfeldig faller utenfor flyktningbegrepet. I praksis kan derfor personer som har flyktet fra et område med væpnede kamper, falle utenfor flyktningkonvensjonens flyktningbegrep.

At personen med rette må frykte forfølgelse betyr, at det etter en objektiv vurdering må være grunn til å frykte forfølgelse. Retten til internasjonal beskyttelse er subsidiær i forhold til den forfulgtes plikt til å påberope seg hjemlandets beskyttelse. Retten til ikke å bli returnert til områder hvor flyktningens liv eller frihet vil være i fare, fremgår av flyktningkonvensjonen art. 33 (1).

Den europeiske menneskerettighetskonvensjon

Den europeiske menneskerettighetskonvensjon av 4. november 1950(EMK) art. 3 fastslår at «Ingen må bli utsatt for tortur eller for umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff». Bestemmelsen skiller seg fra flyktningkonvensjonens flyktningbegrep ved at det ikke er nødvendig å påvise noe bestemt forfølgelsesgrunn. Bestemmelsen innebærer et absolutt vern mot retur til et land eller område hvor vedkommende vil risikere å bli utsatt for slike overgrep (non-refoulement).

Barnekonvensjonen

FNs konvensjon om barnets rettigheter av 20. november 1989 (barnekonvensjonen) ble ratifisert av Norge i 1991 og er senere inkorporert i norsk rett gjennom menneskerettsloven i 2003. Barnekonvensjonen anerkjenner barn som selvstendige rettssubjekter, med behov som utvikles med alder og modenhet, og gir prinsipper for barnesensitive vurderinger. Ifølge barnekonvensjonen art. 37 (a) skal statene sikre at ingen barn blir utsatt for tortur eller annen grusom, umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff. Bestemmelsen bygger på FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter art. 7 og synliggjør barnets rett til vern mot retur.

Barnekonvensjonen art. 3 (1) fastslår prinsippet om at barnets beste skal være et grunnleggende hensyn ved alle handlinger som berører barn, enten de foretas av offentlige eller private velferdsorganisasjoner, domstoler, administrative myndigheter eller lovgivende organer. Prinsippet gjelder for alle barn i alle sammenhenger. Ordlyden («a primary consideration» i den engelske teksten) markerer imidlertid at også andre hensyn enn hensynet til barnets beste kan tillegges like stor, eller større, vekt.3 Denne forståelsen av konvensjonen har langvarig støtte i retts- og forvaltningspraksis.

Barnekonvensjonen art. 2 (1) forplikter statene til å sikre rettigheter for alle barn innenfor deres jurisdiksjon, og forbyr forskjellsbehandling. Art. 22 pålegger statene å treffe egne tiltak for å sikre at barn som søker beskyttelse, eller anses som flyktning, får behørig beskyttelse og humanitær hjelp i utøvelsen av rettighetene etter barnekonvensjonen og andre internasjonale instrumenter om menneskerettigheter eller humanitære forhold som den aktuelle staten er part i. Statene skal også bidra til å oppspore et flyktningbarns familie og bidra til gjenforening.

Barnekonvensjonen art. 6 omhandler barnets rett til liv, overlevelse og utvikling. Artikkelen fastslår at hvert barn har en iboende rett til livet (1). Den forplikter statene til så langt det er mulig å sikre at barnet overlever og vokser opp (2). Ifølge generell kommentar nr. 6 fra FNs barnekomité pålegges statene å gi barnet en mest mulig omfattende beskyttelse mot vold og utnytting som kan undergrave et barns rett til liv, overlevelse og utvikling.

Barnekonvensjonen art. 12 forplikter statene til å garantere et barn som er i stand til å danne seg egne synspunkter, retten til fritt å gi uttrykk for disse synspunkter i alle forhold som vedrører det. Videre skal statene tillegge barnets synspunkter behørig vekt i samsvar med dets alder og modenhet. Bestemmelsen er generelt utformet, og tolkningen av artikkelens innhold beror på en skjønnsmessig vurdering som statene selv må foreta.

FNs konvensjon om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter

FNs konvensjon om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter (ØSK) er inkorporert i norsk lov gjennom menneskerettsloven av 1999. Det fremgår av ØSK artikkel 11 (1) at statene skal anerkjenne retten for enhver til å ha en tilfredsstillende levestandard (mat, klær og bolig mv.). Denne retten gjelder også asylsøkere. ØSK omtaler også rett til helsehjelp (art. 12) og utdanning (art. 13).

4.4 Andre relevante dokumenter

Regjeringens politiske plattform

Den politiske plattformen for flertallsregjeringen fra oktober 2009 danner grunnlag for regjeringens videre utvikling av politikken. Det fremgår at Regjeringen vil føre en helhetlig, konsekvent, rettferdig og rettssikker flyktning- og asylpolitikk, bygget på internasjonale konvensjoner.

Regjeringen vil at barn i asylmottak og omsorgssentre skal få en god barnefaglig oppfølging, samt aktivitets- og opplæringstilbud. Regjeringen vil bidra til nok verger til enslige, mindreårige asylsøkere. Barn som kommer alene skal få rask behandling av søknaden sin, rask bosetting i kommunene eller retur til opprinnelseslandet.Det fremgår også at Regjeringen har som mål å gjennomføre overføring av omsorgsansvaret for enslige, mindreårige asylsøkere mellom 15 og 18 år til barnevernet, men anser at ressurssituasjonen i barnevernet tilsier at dette ikke blir mulig i denne fireårsperioden. Regjeringen vil videre vurdere returfremmende tiltak for barnefamilier og etablere omsorgs- og utdanningstilbud for enslige, mindreårige asylsøkere i deres opprinnelsesland.

Regjeringens handlingsplan mot menneskehandel (2011–2014)

Handlingsplanen Sammen mot menneskehandel er et ledd i Regjeringens langsiktige satsing mot alle former for menneskehandel, nasjonalt og internasjonalt. Handlingsplanen har et eget kapittel som er viet barn som er ofre for menneskehandel, og vil bli nærmere omtalt i kapittel 7.

EUs handlingsplan for enslige mindreårige

Europakommisjonen vedtok 6. mai 2010 handlingsplanen Action Plan on Unaccompanied Minors (2010–2014). Planen ble varslet i juni 2009 på grunn av en betydelig økning i ankomstene av enslige mindreårige. Planen skal bidra til en felles europeisk tilnærming til hvordan man kan sikre denne sårbare gruppen beskyttelse. Den er ikke et rettslig bindende dokument for Norge, men vil ha en indirekte betydning for norsk praksis. Handlingsplanen er konsentrert om fire temaområder: økt kunnskapstilfang, forebygging av migrasjon, mottak- og prosedyregarantier samt retur og reintegrering. Norsk politikk er i hovedsak i tråd med de politiske prioriteringene i handlingsplanen.

FRAs diskusjonsnotat om mindreårige uten lovlig opphold og asylsøkende barn

EUs byrå for grunnleggende rettigheter (FRA)4 utga i april 2008 et diskusjonsnotat om beskyttelse av rettigheter og særlige behov for mindreårige uten lovlig opphold og asylsøkende barn.5 Dokumentet tar sikte på å identifisere tiltak og prosedyrer på EU-nivå for å beskytte rettigheter og spesielle behov for disse barna. Hensynet til barnets beste er sentralt i dokumentet.

UNHCRs retningslinjer

FNs høykommissær for flyktninger (UNHCR) utgir blant annet anbefalinger i form av retningslinjer («Guidelines») til medlemslandene. Generelt veier UNHCRs anbefalinger tungt i norske utlendingsmyndigheters vurderinger, men rettslig sett er de ikke bindende for Norge. UNHCR har gitt to sentrale retningslinjer som spesielt gjelder barn.

UNHCRs retningslinjer om asylsøknader fra barn6

Retningslinjene fra desember 2009 gir materielle og prosessuelle anbefalinger for hvordan myndighetene på en barnespesifikk og barnesensitiv måte skal avgjøre om barnet fyller vilkårene for flyktningstatus etter flyktningkonvensjonen. Retningslinjene gjelder alle barn som søker beskyttelse, både enslige mindreårige og barn som er i følge med voksenpersoner. En barnesensitiv tilnærming innebærer at det skal ses hen til barnets rettigheter, alder, utviklingstrinn og sårbarhet ved vurderingen av om vilkårene i konvensjonen er oppfylt. Det fremheves blant annet at barn kan være utsatt for andre forfølgelsesformer enn voksne, f.eks. tvangsrekruttering, kjønnslemlestelse, tvangsekteskap, mishandling og barnearbeid.

UNHCRs retningslinjer om vurdering av barnets beste7

Disse retningslinjene fra mai 2008 gjelder UNHCRs arbeid i felt, og gir en beskrivelse av hvordan de kan avgjøre hvilken løsning som vil være til barnets beste etter barnekonvensjonen art. 3. UNHCR jobber med å utarbeide retningslinjer om barnets beste for bruk ved enkeltlands behandling av søknader om beskyttelse. Norske myndigheter har vært intervjuet av UNHCR i denne forbindelse.8

FNs barnekomité

FNs barnekomité er opprettet for å overvåke om konvensjonslandene har tatt skritt for å oppfylle forpliktelser de har påtatt seg etter barnekonvensjonen. Landene skal hvert femte år sende inn rapporter om tiltak som er vedtatt og som iverksetter rettigheter for barn etter konvensjonen. Norge avga sin fjerde periodiske rapport til komiteen i 2008, og ble innkalt til muntlig eksaminering for komiteen i januar 2010. Komiteen avga kort tid etter sine avsluttende merknader. På utlendingsfeltet merket komiteen seg med tilfredshet at det er vedtatt ny utlendingslov. Komiteens øvrige merknader på utlendingsfeltet er kommentert senere i denne meldingen.

Barnekomiteen har også gitt ut tolv generelle kommentarer som gjelder barn på forskjellige myndigheters fagfelt, hvorav to er spesielt sentrale for barn som søker beskyttelse.9 På samme måte som UNHCRs retningslinjer, er komiteens uttalelser ikke rettslig bindende for Norge. I forarbeidene til menneskerettsloven er det imidlertid lagt til grunn at konvensjonsorganenes tolkninger av konvensjonene som regel vil være en rettskildefaktor av betydelig vekt.10 Dette synspunktet er også lagt til grunn i rettspraksis.11 I Ot.prp. nr. 104(2008–2009) om endringer i barnelova sier departementet at det bør legges relativt stor vekt på disse uttalelsene ved tolking og anvendelse av konvensjonens bestemmelser i praksis. I Rt. 2009 s. 1261 uttalte førstvoterende i Høyesterett følgende om dette:12

Man kan etter mitt syn ikke legge mer i dette enn at det formelle grunnlaget for at uttalelsen er avgitt, har en viss betydning for den vekt den skal tillegges. Det avgjørende vil likevel være hvor klart den må anses å gi uttrykk for overvåkingsorganenes forståelse av partenes forpliktelser etter konvensjonene. Særlig må man vurdere om uttalelsen må ses som en tolkningsuttalelse, eller mer som en tilråding om optimal praksis på konvensjonens område. Dernest må man vurdere om uttalelsen passer på det aktuelle faktum og rettsområde. Dette siste er særlig av betydning ved generelle uttalelser som ikke er knyttet til enkeltsaker eller landrapporter, og som derfor ikke har vært gjenstand for dialog mellom komiteen og den berørte staten.