Del 2
Saksbehandlingsreglene

5 Utvalgets undersøkelser vedrørende saksbehandlingstid m v ved domstolene

5.1 Saksbehandlingstid m v ved herreds- og byrettene

For å få oversikt over saksbehandlingstid og antall barnefordelingssaker m v ved domstolene, sendte utvalget ut et spørreskjema til alle herreds- og byretter. Kopi av spørreskjemaet er tatt inn i vedlegg 3.

Av 89 herreds- og byretter var det 73 som svarte. Det gir en svarprosent på 82%. Noen av domstolene har gitt ufullstendige svar, og det gjør at resultatene, spesielt når det gjelder saksbehandlingstida, er noe usikre.

Resultatene av spørreundersøkelsen følger nedenfor. Alle tall er avrundet til nærmeste hele tall.

5.1.1 Gjennomsnittlig saksbehandlingstid, uansett utfall

Domstolene ble bedt om å angi gjennomsnittlig saksbehandlingstid vedkommende år for avsluttede saker av denne type uansett utfall (trukket, forlik m.v.). Dette gjelder altså alle barnefordelingssaker, også saker som bare gjaldt midlertidige avgjørelser og uansett om det kom til dom eller kjennelse eller om saken ble avvist eller trukket etter kort tid. Av svarene framkommer følgende resultater:

Den gjennomsnittlige saksbehandlingstiden for en sak ligger altså mellom 4 og 5 måneder. Tallene viser et gjennomsnitt for sakene. Dersom man i stedet tar et gjennomsnitt for domstolene, blir saksbehandlingstiden kortere. Dette skyldes at saksbehandlingstiden i snitt er lengre ved de store domstolene enn ved de små.

Oslo byrett har ikke svart på spørsmålet. Dersom man ser på statistikken over samtlige familiesaker for Oslo (altså også ekteskapssaker), går det fram at den gjennomsnittlige saksbehandlingstiden er på henholdsvis 219, 195 og 167 dager disse tre årene. På denne bakgrunn er det grunn til å tro at Oslo byrett også ligger over gjennomsnittet når det gjelder barnefordelingssakene. Siden Oslo byrett alene har behandlet vel 15% av barnefordelingssakene disse tre årene, gjør det at statistikken ovenfor viser et for positivt bilde.

Den gjennomsnittlige saksbehandlingstiden for alle sivile saker for domstolene disse tre årene var på henholdsvis 5,8, 5,5 og 5,3 måneder. Saksbehandlingstiden i barnefordelingssakene er som man ser omlag en måned kortere enn dette. Dette skyldes nok en kombinasjon av at disse sakene prioriteres i domstolene, og at det i disse sakene oftere inngås forlik.

5.1.2 Gjennomsnittlig saksbehandlingstid når saken endte med dom

Domstolene ble bedt om å oppgi gjennomsnittlig saksbehandlingstid for saker som endte med dom. Dette er tiden det tar fra en sak kommer inn til domstolen og til det er avsagt dom i saken. Svarene fremkommer i tabell 5.2.

Svarene viser altså at den gjennomsnittlige saksbehandlingstiden for saker som ender med dom lå rundt 6 måneder i 1995 og 1996, mens den var noe kortere i 1994. Oslo og Bergen byrett har ikke besvart dette spørsmålet, og det gjør tallene noe usikre. Begge domstoler har en saksbehandlingstid som ligger klart over gjennomsnittet, og saksbehandlingstiden beregnet ovenfor ville derfor vært lengre om disse domstoler hadde svart.

Oslo byrett har oppgitt gjennomsnittlig saksbehandlingstid for saker som endte med dom i 1997. Den gjennomsnittlige saksbehandlingstiden var på 274 dager, altså vel 9 måneder.

5.1.3 Antall innkomne barnefordelingssaker

Tallene gjelder alle barnefordelingssaker, uansett om det bare ble bedt om en midlertidig avgjørelse eller om det ble sendt stevning eller begge deler. Tallene omfatter også saker som ble avvist, trukket eller forlikt.

Som man ser har antallet familiesaker holdt seg relativt stabilt disse tre årene, om enn med en økning for 1995 og 1996 i forhold til 1994.

Det er selvsagt stor variasjon mellom de mindre domstolene og de store. Høyeste antall innkomne saker ett år var 190 (Oslo 1996), mens flere domstoler hadde år uten noen innkomne barnefordelingssaker i det hele tatt. De fleste domstolene har årlig 15 eller færre innkomne saker. I 1996 hadde f eks 53 av 73 domstoler under 15 eller færre innkomne saker. Mange domstoler har også 5 eller færre innkomne saker pr år. I 1996 gjaldt det 19 av de 73 domstolene som besvarte spørreskjemaet.

Domstolene ble også bedt om å oppgi hvor mange av de innkomne sakene som var endringssaker etter barneloven § 39, dvs saker som gjaldt endring av tidligere avgjørelse eller dom. 63 domstoler besvarte dette spørsmålet. Det gikk fram av svarene at det totale antall endringssaker for disse domstolene i 1994 var 117 saker, i 1995 129 saker og i 1996 133 saker.

5.1.4 Antall saker som forlikes

Domstolene ble bedt om å oppgi antall saker som endte med forlik.

Den prosentvise andelen av saker som forlikes ligger altså på omlag 50% av alle innkomne saker, jf tabell 5.4. Prosentberegningen tar utgangspunkt i antall innkomne barnefordelingssaker totalt. Det betyr at også saker som er trukket eller avvist osv er tatt med. Det betyr at den reelle forliksprosenten er litt høyere enn det som kommer fram ovenfor.

Trondheim byrett har på eget initiativ beregnet andelen av forlik i forhold til det antall saker som kom til behandling. De har holdt utenfor det antall saker som ble avvist på formelt grunnlag (pga verneting, manglende mekling eller litispendens). Forliksprosenten i Trondheim byrett var da på henholdsvis 75%, 78% og 65% disse tre årene.

Dersom man ser på forliksprosenten domstol for domstol varierer den betydelig. Ser man på de domstoler som har 10 innkomne saker eller mer pr år disse tre årene kommer det fram at forliksprosenten varierer fra 38% til 69% (det er da tatt et gjennomsnitt for alle tre år for hver av domstolene). Årsakene til variasjonene i forliksprosenten kan være mange. Det er grunn til å tro at bl a dommernes meklingspraksis og bruken av sakkyndige er to faktorer som påvirker forliksprosenten.

Domstolene ble også bedt om å angi hvor mange av forlikene som ble inngått som rettsforlik, dvs med virkning som dom, og hvor mange forlik som var utenrettslige. Av svarene kom det fram at 61% av forlikene var rettsforlik i 1994, 62% av forlikene var rettsforlik i 1995, og 63% var rettsforlik i 1996.

Det kommer imidlertid ikke fram om dette er forlik kommet i stand i rettsmøte eller forlik partene har kommet fram til på egen hånd, men som de ønsker å ha som rettsforlik av formelle grunner.

5.1.5 Antall midlertidige avgjørelser

Det går fram av tallene at det bes om midlertidige avgjørelser i omlag 30% av alle innkomne barnefordelingssaker, jf tabell 5.5.

Trondheim byrett har beregnet andelen forlik i saker som alene gjaldt begjæring om midlertidig avgjørelse. En stor andel av sakene (50-70%) ble forlikt i en eller annen form.

Domstolene ble også bedt om å oppgi hvor mange midlertidige avgjørelser som ble angrepet ved kjæremål. De 61 domstolene som besvarte dette spørsmålet opplyste at det ble brukt rettsmidler mot 45 midlertidige avgjørelser i 1994, mot 47 midlertidige avgjørelser i 1995 og 43 i 1996.

5.1.6 Bruk av sakkyndige

Domstolene ble bedt om å oppgi antall saker med oppnevnte sakkyndige hvert år.

Som man ser av svarene er antall saker med oppnevnt sakkyndig noenlunde stabil, jf tabell 5.6. Den prosentvise andelen saker med oppnevnt sakkyndig er beregnet ut fra det totale antall innkomne barnefordelingssaker det året, og omfatter derfor også saker som trekkes, avvises eller forlikes tidlig under saksforberedelsen, samt saker om midlertidige avgjørelser. Andelen saker med sakkyndigoppnevning i de saker som fører til realitetsbehandling er derfor høyere enn disse tallene viser.

Trondheim byrett har beregnet andelen oppnevnte sakkyndige i saker som kom til behandling (dvs unntatt avviste saker og saker som alene gjaldt midlertidige avgjørelser). Sakkyndig ble oppnevnt i henholdsvis 40%, 45% og 32% disse årene. Til sammenligning ble det i de saker som kom til doms benyttet sakkyndige i 62% av sakene i 1994 og 87% av sakene i 1995. Det var altså klart høyere andel sakkyndigoppnevning i de sakene som kom opp til doms, enn i de som ble forlikt før hovedforhandlingen. Dette er trolig et resultat av at de saker som kommer til doms er mer kompliserte.

Trondheim byrett har også sett på utfallet i de saker der det ble benyttet sakkyndig, jf tabell 5.7.

5.1.7 Bruk av meddommere

29 domstoler har oppgitt at de har oppnevnt meddommere i en eller flere saker. For samtlige tre år er det oppnevnt meddommere i 197 saker, jf tabell 5.8. Oslo byrett står for mesteparten, med 135 saker med oppnevnte meddommere.

5.1.8 Antall saksforberedende møter

Domstolene ble bedt om å angi antall saker hvor det ble holdt saksforberedende møte.

Som man ser av tallene er det i et mindretall av sakene i dag at det innkalles til saksforberedende møte i sakene, jf tabell 5.9.

Det har vært en økning i bruken av saksforberedende møter i 1995 og 1996, men om dette er utrykk for et trekk som kommer til å holde seg videre er det ikke grunnlag for å vite noe om. Igjen må det presiseres at prosenttallet er beregnet ut fra det totale antall innkomne saker.

5.1.9 Antall påankede dommer

I gjennomsnitt var det pr domstol mellom 1.6 og 1.7 påankede dommer disse åra. Da utvalget ikke har tallet på antall dommer som ble avsagt de ulike år kan vi ikke beregne hvor stor andel av dommene som ble påanket.

5.2 Faktorer av betydning for saksbehandlingstiden m v ved herreds- og byrettene

På spørreskjemaet som ble sendt ut ble domstolene bedt om å angi hvilke faktorer som de mente hadde størst betydning for saksbehandlingstida. Følgende spørsmål ble stilt:

«Hvilke faktorer har etter rettens erfaring størst betydning for tidsbruken/fremdriften i disse sakene?

1. Rettens kapasitet til straks å avholde saksforberedende møte og senere hovedforhandling?

2. Prosessfullmektigenes anledning til å møte i saksforberedende møte eller hovedforhandling?

3. Kapasitet/tilgjengelighet hos eventuelle sakkyndige til å påta seg oppdrag, avgi rapport, samt møte i hovedforhandling.

4. Andre forhold?»

Svarene er systematisert i tabell 5.11. Flere dommere ga mer utfyllende svar på spørsmålene. Utdrag fra noen av disse svarene gjengis også nedenfor.

5.2.1 Rettens kapasitet

De fleste domstoler svarer at det ikke står på domstolene for å få en rask behandling av sakene. Mange dommere skriver at slike saker alltid prioriteres. Følgende svar kan stå som eksempel:

«Barnefordelingssakene prioriteres her og forsinkelser i saksbehandlingen må i stor grad tilskrives prosessfullmektigene og de sakkyndige.»

5.2.2 Prosessfullmektigene

Fra mange domstoler svares at prosessfullmektigene rydder unna tid til disse sakene, og dermed ikke forlenger behandlingstida. I 6 av svarene fremheves det at lokale advokater sjelden forsinker behandlingen, men at det motsatte ofte er tilfelle når byadvokater er inne i sakene. De fleste domstolene opplever at advokatenes kapasitet er av en viss betydning for saksbehandlingstiden, mens et mindre antall domstoler svarer at advokatenes kapasitet er en vesentlig forsinkende faktor.

5.2.3 Sakkyndige

Det er overveldende samstemmighet om at oppnevning av sakkyndige er den faktor som aller mest fører til forlengelse av saksbehandlingstiden. Det blir framhevet at det tar tid å finne en sakkyndig som partene kan enes om og som kan påta seg oppdraget. Den sakkyndige kan ofte ikke begynne arbeidet med en gang, og trenger dessuten ofte 2-3 måneders tid til arbeidet. I tillegg kan det være vanskelig å finne tid for hovedforhandling som også passer for den sakkyndige.

Noen domstoler svarer at de sjelden oppnevner sakkyndige fordi slik oppnevning forsinker saksbehandlingen så mye.

Tre domstoler svarer at de bruker sakkyndige svært lite, og at sakkyndige derfor har liten betydning for tidsbruken i disse sakene.

Når det gjelder hensiktsmessigheten av å oppnevne sakkyndige, sett i forhold til tidsforlengelsen ved oppnevning, er det ulike syn blant dommerne. Noen dommere gir uttrykk for at det er en fordel med sakkyndige i sakene:

«Den tid som går med til det sakkyndige arbeidet er svært viktig for å finne fram til det beslutningsgrunnlag som vil gi det resultat som er best for barna. Den/de sakkyndige vil kunne observere barna sammen med foreldre over tid. Det vil gi retten et langt bedre beslutningsgrunnlag enn om avgjørelse skulle fattes bare på grunnlag av det som fremkommer under hovedforhandlingen. Bruk av sakkyndige medfører også at foreldrene i langt større grad enn ellers blir enige/inngår rettsforlik om daglig omsorg og samvær - hvilket i seg selv ofte vil være av verdi.»

«Kapasitet/tilgjengelighet hos sakkyndige både til å påta seg oppdrag og til å avgi rapport er ofte en flaskehals. På den annen side er de sakkyndiges arbeide i saken som regel av uvurderlig betydning. Svært ofte viser det seg i tillegg at det i en viss utstrekning kan tjene saken at den sakkyndiges arbeid tar en del tid etter deres første møte med partene. Dette fordi den mellomliggende periode i mange tilfeller har vist seg å virke som en modningstid for partene. Det har da i en del tilfeller nettopp på bakgrunn av at partene har hatt tid til å vurdere konflikten på nytt vært lettere for retten og ved de sakkyndiges hjelp å få til en minnelig løsning mellom partene.»

«I de saker det blir oppnevnt sakkyndige vil nok den tid som går med til det sakkyndige arbeidet har størst betydning for tidsforbruket. På den annen side medfører ofte oppnevnelse av sakkyndig at saken forlikes slik at den ikke går videre i rettssystemet. Totalt sett virker dette besparende.»

«Jeg tror på megling i retten i disse sakene. Vi har livserfaring og innsikt. Derfor kan vi hjelpe til å løse de fleste saker. Men i enkelte situasjoner kan sakkyndige psykologer være til hjelp. I to av de 18 saker vi avsluttet etter forlik i 94, 95 og 96, var det den oppnevnte psykolog som fikk i stand forlikene. I halvparten - 9 saker - meglet dommeren frem rettsforlik.»

Andre dommere er negative til oppnevning av sakkyndige i sakene:

«Det er videre min erfaring at det kommer lite ut av slike sakkyndige rapporter og at mange dommere kanskje er for slepphendt med å tillate oppnevnelse. Jeg må innrømme at jeg i løpet av disse årene mange ganger i ettertid har stilt meg spørsmålet om oppnevnelse av sakkyndige var bryet verdt når en ser hen til hva dette tilfører saken av faglig art. De fleste sakkyndige bruker lang tid på å foreta observasjon samt utarbeide rapport, og dette er etter min erfaring et forhold som i vesentlig grad sinker disse sakene. Det er også forbausende å registrere at det sjelden begjæres oppnevnelse av sakkyndige hvor partene selv må betale kostnadene ved dette. Jeg vil tro at dette har sammenheng med at også de fleste advokater har gjort samme erfaring, nemlig at dette er en dyr fornøyelse som gir lite tilbake.»

«Når det gjeld bruk av sakkunnige i barnefordelingstvistar, følgjer vi her den lina at vi berre oppnemner sakkunnig når det ligg føre serlege grunnar for det (barneloven § 41, Rt 1987 side 703). Dersom korkje foreldra eller barn er prega av sjukdom eller avvik, vil vi i utgangspunktet såleis ikkje oppnemna sakkunnig. Allmenn menneskekunnskap gjer til vanleg tilstrekkelig nytte i slike tilfelle, og vi meiner da å ha lita nytte av sakkunnig vurdering. Vi sparar sjølvsagt også tid og kostnader. Sjølv om ei sakkunnig utgreiing kan gje grunnlag for forlik, er det etter mi meining likevel ikkje grunn til at domstolane skal verka som eit utvida familievernkontor.»

5.2.4 Partene

Det går fram av svarene at det er flere andre forhold som også kan føre til forlengelse av saksbehandlingstida. Fra seks domstoler fremheves partene selv som en årsak til at saksbehandlingen i enkelte saker kan ta lang tid. Som eksempler nevnes at partene ønsker tid til forliksmekling eller at sykdom og lang reisevei fører til forsinkelser. En dommer skriver følgende:

«Partenes eget forhold er kanskje like viktig som alt annet. Trenering, manglende vilje til å skjære gjennom i bagatellspørsmål o.l. ser man fra tid til annen. I de samme sakene vil også viljen til å bruke rettsmidler ofte være stor, selv om sakene kan være nokså opplagt. Her snakker jeg egentlig om en liten del av det totale sakstallet, men de trekker opp gjennomsnittstiden og trekkes gjerne fram når lang behandlingstid skal dokumenteres.»

5.2.5 Midlertidige forliksløsninger

Noen domstoler lar partene prøve ut en forliksavtale i noen måneder før de hever saken. Partene gis anledning til å prøve forliksordningen og vurdere om den fungerer. Dersom de ikke er tilfredse etter prøvetiden kan de få dom i saken, uten at det må sendes ny stevning.

Fem domstoler svarer at slike ordninger forlenger saksbehandlingstiden - uten at domstolen kan lastes for det. To dommere kommenterer dette:

«Dette antar jeg skyldes en praksis hos oss hvor vi i de saker som krever det, har inngått såkalte foreløpige forlik, dvs et forlik som partene får anledning til å utprøve over en periode, f.eks. 6 mnd uten at saken heves. I de fleste tilfeller ender slike saker med at det foreløpige forliket går over til å bli endelig, i enkelte tilfeller etter mindre endringer fra partene. De saker som hos oss har hatt lang saksbehandlingtid, over 100 dager, innebærer således ikke at sakene har stått uløst i denne tiden, men at retten har tillatt partene å utprøve ordninger med sikte på å komme fram til den beste løsning.»

«Gjennomsnittlig saksbehandlingstid har vært noe lengre i de sakene som ble løst ved forlik sammenlignet med de sakene som endte med dom. Dette kan i stor utstrekning forklares ved at det er en klar oppfatning ved embetet at det er en bedre løsning for partene og de involverte barna om partene kan klare å komme til en minnelig løsning enn om tvisten må avgjøres ved dom. Etter en dom vil samarbeidsklima mellom partene ofte være meget dårlig. Desto mer tilspisset forholdet blir mellom foreldrene, desto lettere blir foreldrekonflikten en stor belastning for barna. Dette hensynet er viktigere desto større barna er.

På denne bakgrunn legges det i de sakene hvor dommeren under saksforberedelsen ser en realistisk mulighet for forlik ofte ned et betydelig arbeid med sikte på å hjelpe partene med å finne en felles plattform for løsning av barnefordelingskonflikten. For å oppnå dette er det i en del tilfeller hensiktsmessig med flere forberedende møter under saksforberedelsen. Eventuelt kan partene hvis det er ønskelig mellom rettsmøtene få anledning til å prøve ut mulige forliksløsninger. Dette er en på alle måter krevende måte å gripe an disse sakene på, men alle involverte; både parter, prosessfullmektiger og sakkyndige har gitt tilbakemeldinger til retten som tyder på at den forbrukte tid er vel verdt innsatsen. Sakene som er grepet an på denne måten og som har resultert i rettsforlik, har så langt ikke resultert i at det er reist endringssak etter barneloven § 39.»

5.2.6 Midlertidige avgjørelser

Begjæringer om midlertidige avgjørelser kan føre til forsinkelser i saksbehandlingen. Fra noen domstoler blir dette nevnt som forsinkende faktorer.

Flere andre svarer at de forsøker å beramme hovedforhandling umiddelbart for å unngå ekstra arbeid og tidsbruk ved å treffe midlertidige avgjørelser.

5.2.7 Utlending som part

Fra to domstoler blir det nevnt at det kan forsinke saken når en av partene er utlending. Det gjelder enten parten er i utlandet og forkynnelser m v må foretas der, eller parten er i landet, men det er nødvendig med tolk etc.

5.2.8 Meklingsordningen

En domstol peker på meklingsordningen som en forsinkende faktor:

«La meg få legge til en personlig ytring: Jeg begriper ikke hvordan politikerne tenker når de først innfører den betydelige forsinkelse av prosessen som ligger i den obligatoriske megling, og deretter finner det problematisk at barnefordelingssaker tar for lang tid. Den beste måten å påskynde sakene må være å oppheve meglingsordningen - i Stavanger har det f eks vært opptil 4 måneders venting for å komme til megling.»

5.2.9 Øvrige kommentarer fra domstolene

Nedenfor siteres noen andre dommeruttalelser vedrørende behandlingen av barnefordelingssakene. Fra en domstol fremheves at hurtig saksbehandling ikke alltid er det viktigste:

«Etter rettens oppfatning er ikke hurtig saksbehandling alltid det overordnede mål. Ofte er det viktigere å finne frem til et resultat som aksepteres av partene. I den forbindelse kan det være gunstig at avgjørelsen ikke treffes mens krisen er akutt, men først når partene har fått den noe på avstand.»

En dommer peker på problemene med at partene selv må dekke kostnadene til sakkyndige:

«- det er partene selv som må betale utgiftene til sakkyndige eller meddommere. Sakkyndige mottar som hovedregel, når de er oppnevnt av det offentlige, kr 540 pr time. Hvis disse skal gjøre et forsvarlig grunnarbeid med samtale med foreldre og barn foruten å foreta komparative undersøkelser med skoler, barnehager m v., sier det seg selv at regning for sakkyndige fort passerer både 10. og 20.000 kroner. Dette igjen betyr at majoriteten av norske lønnstakere rett og slett ikke ser seg råd til å få oppnevnt sakkyndige i saker om barnefordeling og samværsrett.

Dersom man sammenligner med fylkesnemndene for sosiale saker, er det iøynefallende ikke fylkesledernes kompetanse i forhold til dommernes, men den kompetanse som fylkesnemnda er tilført ved de sakkyndige som tiltrer ved avgjørelsen. Etter undertegnedes oppfatning vil således det som høyner kvaliteten på avgjørelser i familiesaker, være at man tilfører domstolene annen kompetanse enn juridisk. Dette altså slik at det offentlige dekker omkostningene til sakkyndige og/eller fagkyndige meddommere.»

5.3 Saksbehandlingstid m v i lagmannsrettene og i Høyesterett

Utvalget har i tillegg undersøkt hvor mange barnefordelingssaker som avgjøres av lagmannsrettene og Høyesterett, og hvor lang behandlingstiden er i disse. Av ressursmessige hensyn er undersøkelsen begrenset til ankesaker. Kjæremålssaker (bl a saker om midlertidige avgjørelser) er med andre ord holdt utenfor. Undersøkelsen baserer seg på søk i Lovdata og Norsk Retstidende samt henvendelse direkte til lagmannsrettene.

Utvalget vurderte å undersøke hvordan ankesakene ble behandlet (bruk av saksforberedende møte mm), men valgte - bl a på grunn av at undersøkelsen viser at det er relativt få saker som påankes - ikke å bruke ressurser på ytterligere undersøkelse. Undersøkelsen gir imidlertid en viss indikasjon på hvor ofte det oppnevnes sakkyndige og innkalles meddommere i ankesaker.

5.3.1 Lagmannsrettene

Undersøkelsen viser at det gjennomsnittlig i 1995, 1996 og 1997 ble avsagt ca 75 lagmannsrettsdommer pr år i barnefordelingssaker. Tallet er relativt stabilt fra år til år.

Tallene er noe usikre, men undersøkelsen viser likevel at det i forhold til det antall saker som avgjøres i førsteinstansdomstolene er få saker som ankes til lagmannsrettene.

En gjennomlesing av sakene fra lagmannsrettene tyder på at den sakstypen det er flest av er saker om hvor barnet skal bo fast, men at disse sakene ikke sjelden i tillegg dreier seg om foreldreansvar og/eller samvær. Lagmannsrettene har også en del saker som utelukkende dreier seg om samvær, mens det er relativt få som bare angår spørsmålet om foreldreansvar.

Undersøkelsen viser videre at den gjennomsnittlige tid fra dom i førsteinstans til dom i lagmannsretten er 9,2 måneder (276 dager) i 1996 og 10,8 måneder (323 dager) i 1997.

I de sakene som er tilgjengelig på Lovdata (ca 2/3 av det totale tall), ble det oppnevnt sakkyndig(e) i omlag halvparten av sakene. Det synes å være relativt stor variasjon mellom lagmannsrettene hva gjelder hyppigheten av å oppnevne sakkyndig(e), men tallmaterialet er for lite til å kunne trekke noen klare konklusjoner om dette.

Av undersøkelsen fremgår også at det er sjelden det blir brukt fagkyndige meddommere (under 10 pr år), og ennå sjeldnere blir det brukt meddommere fra det alminnelige utvalg.

5.3.2 Høyesterett

I årene 1990 til 1997 behandlet Høyesterett 16 ankesaker om barnefordeling (inkludert en kombinert barneverns- og barnefordelingssak) - det vil si to og en halv pr år i gjennomsnitt.

Fire av de 16 sakene gjaldt både foreldreansvar, fast bosted og samværsrett, en gjaldt foreldreansvar og fast bosted, fem gjaldt fast bosted og samværsrett, tre gjaldt kun spørsmål om fast bosted (det var enighet om samværsretten) og tre gjaldt kun spørsmål om samværsrett.

Det gikk i gjennomsnitt ca 13 måneder fra dom i lagmannsrett til dom i Høyesterett (kortest syv måneder, lengst 24 måneder). Den gjennomsnittlige saksbehandlingstiden i alle ankesaker som ble behandlet av Høyesterett i samme periode var i underkant av 20 måneder.

Gjennomsnittlig saksbehandlingstid fra dom i førsteinstans til dom i Høyesterett var drøyt 25 måneder (kortest 15 måneder, lengst 36 måneder). Åtte av sakene tok mellom 21 og 29 måneder, fire saker tok 18 måneder eller kortere og fire saker tok 30 måneder eller mer.

I ti av sakene for Høyesterett var det oppnevnt sakkyndig(e).

6 Saksbehandlingen i barnefordelingssakene - gjeldende rett

6.1 Innledning

Ved samlivsbrudd kan foreldrene inngå avtale om foreldreansvar, barnets faste bosted og samvær. Dersom foreldrene ikke blir enige om disse spørsmål, kan de bringe saken inn for fylkesmannen eller domstolen. Et vilkår for å bringe saken inn for fylkesmannen eller domstolen er at partene har møtt til mekling, jf barneloven § 34 tredje ledd, § 35a første ledd og § 44a tredje ledd.

Fylkesmannen kan behandle saken når partene er enige om dette. Dersom barnet er over 15 år, er det tilstrekkelig at en av foreldrene ønsker administrativ behandling, jf barneloven § 34 tredje ledd og § 35 a første ledd.

Barnefordelingssakene er delvis indispositive. Retten har selvstendig ansvar for sakens opplysning, jf tvistemålsloven § 190, og forutsetningsvis Rt 1998 side 844. Retten er i utgangspunktet heller ikke bundet av partenes påstander eller anførsler, men retten er avskåret fra å avsi dom for felles foreldreansvar mot begge parters ønske, se Skoghøy side 437 med henvisninger.

I kap 6.2 - 6.6 nedenfor redegjøres for prosessreglene på de enkelte stadier i en barnefordelingssak. Kap 6.7 omhandler de enkeltelementer mandatet peker særskilt på, og som har størst betydning for kvaliteten av behandlingen av barnefordelingssakene.

6.2 Mekling

Obligatorisk mekling i familiesaker har eksistert siden tidlig på 1900-tallet. Fram til 1993 gjaldt dette kun ektepar som skulle gå fra hverandre, og det uttalte formålet var å søke å bevare ekteskapet, se lov om indgåelse og oppløsning av egteskap av 31 mai 1918 nr 2. De någjeldende regler om obligatorisk mekling - hvor formålet er å komme fram til en avtale om barna - ble innført i 1993.

Etter disse reglene må gifte foreldre som ønsker separasjon eller skilsmisse møte til mekling hvis de har felles barn under 16 år. Dette gjelder uansett om de er enige om foreldreansvar, barnets bosted og samvær eller ikke. For ugifte foreldre er det kun meklingsplikt dersom saken skal bringes inn for domstolen eller fylkesmannen. Etter forskrift gitt i medhold av barneloven skal også samboere få tilbud om mekling dersom de ønsker det. Foreldre som ikke bor sammen har ikke krav på mekling.

Meklingsplikten for gifte foreldre følger av ekteskapsloven § 26 samt, i konflikttilfellene, barneloven § 34 tredje ledd (foreldreansvar), § 35a første ledd (hvor barnet skal bo fast) og § 44a tredje ledd (samværsrett). For ugifte foreldre følger meklingsplikten av barneloven § 35 tredje ledd (foreldreansvar), § 35a første ledd (hvor barnet skal bo fast) og § 44a tredje ledd (samværsrett). Barne- og familiedepartementet har gitt to forskrifter om mekling; forskrift om ekteskapslovmekling gitt med hjemmel i ekteskapsloven § 26 (forskrift 17 november 1992 nr 980), og forskrift om barnelovsmekling gitt med hjemmel i barneloven § 34 og § 44 slik den lød før lovendringen i 1997 (forskrift 19 september 1994 nr 969).

Personer som skal mekle må godkjennes av fylkesmannen, jf forskrift om ekteskapslovmekling § 2. I praksis er det først og fremst ansatte ved familievernkontorene som er godkjente meklere, jf lov 19 juni 1997 nr 62 om familevernkontor, men etter forskriftens § 3 første, andre og tredje ledd kan også andre godkjennes. Dette er f eks prester, psykologer og advokater.

Formålet med meklingen er å få foreldrene til å bli enige om foreldreansvaret, hvor barnet skal bo fast og samværsretten, jf ekteskapsloven § 26, forskrift om ekteskapslovmekling § 1 og forskrift om barnelovsmekling § 3. Det antas at det i de fleste tilfelle er det beste for barna at foreldrene blir enige i disse spørsmålene. Mekleren har en upartisk rolle. Partene kan bare unntaksvis møte med prosessfullmektig, jf forskrift om barnelovsmekling § 4 og forskrift om ekteskapslovmekling § 5.

Den obligatoriske meklingen strekker seg over tre ganger med mindre partene kommer til enighet tidligere. Dersom begge foreldrene ønsker en fjerde meklingstime, kan de få tilbud om dette. Utgangspunktet er at partene må møte til mekling samtidig, men i særtilfeller kan mekleren ha møte med partene hver for seg, jf forskrift om barnelovsmekling § 4 og forskrift om ekteskapslovmekling § 5.

Når partene har gjennomført den pliktige meklingen, får de en meklingsattest. Meklingsattest kan også på visse vilkår utskrives selv om en av partene ikke har møtt, jf forskrift om barnelovsmekling § 6 og forskrift om ekteskapslovmekling § 7. Meklingsattesten må fremlegges dersom barnefordelingssaken bringes inn for domstolen eller fylkesmannen. Dersom det ikke kan fremlegges meklingsattest, skal saken avvises. Dette gjelder dog ikke dersom meklingsattest fremlegges før det treffes avgjørelse om avvisning, se Rt 1994 side 1170.

Meklingsplikten gjelder i alle barnefordelingssaker - inkludert endringssaker. Meklingsattest må også fremlegges ved begjæring om midlertidig avgjørelser etter barneloven §§ 38 og 46. Retten kan dog treffe midlertidig avgjørelse etter barneloven § 38 tredje ledd uten at mekling er foretatt, jf bl a Rt 1994 side 1376. At mekling må være foretatt før det kan tas midlertidig avgjørelse etter barneloven § 38 første og annet ledd, følger av at en slik avgjørelse kan tas i rettssak. En barnefordelingssak blir ikke en rettssak før det er meklet, jf § 34 tredje ledd.

6.3 Domstolsbehandlingen

6.3.1 Behandlingen i herreds- og byrettene

Dersom meklingen ikke resulterer i avtale mellom partene, kan barnefordelingssaken bringes inn for by-/herredsretten. Det er barnets bosted som er avgjørende for hvor saken skal anlegges, jf barneloven § 40. Den videre saksbehandling følger i hovedtrekk de samme regler som i andre sivile saker. I det følgende påpekes en del særregler og særtrekk.

I barnefordelingssakene skal det avholdes muntlig saksforberedende møte dersom partene kan innkalles til å møte på samme tid, tvistemålsloven § 422. Det er usikkert om partene har utvidet møteplikt etter tvistemålsloven § 199 fjerde ledd til et slikt forberedende møte, se Backer side 17. Det saksforberedende møtet kan gå direkte over i hovedforhandling dersom vilkårene i tvistemålsloven § 305 andre ledd er oppfylt.

Under saksforberedelsen må det også tas stilling til om det skal oppnevnes sakkyndig etter barneloven § 41, om det skal benyttes meddommere og om disse i så fall skal være fagkyndige eller ikke (tvistemålsloven § 323 nr 3, § 324 og § 325 jf domstolsloven § 88). Nærmere om rettsoppnevnte sakkyndige og fagkyndige meddommere nedenfor i kap 6.7.1.

Av barneloven § 31 annet ledd følger at et barn som er fylt 12 år skal gis anledning til å si sin mening i en verserende barnefordelingssak. Også yngre barn kan høres dersom dette anses hensiktsmessig. Dersom det oppnevnes sakkyndig, kan barnets syn formidles av denne. En annen mulighet er at dommeren selv har samtale med barnet, enten under saksforberedelsen eller etter at hovedforhandlingen er påbegynt. Barnet har ingen plikt til å uttale seg, men det han eventuelt sier skal tillegges vekt. Barnets ønske er imidlertid ikke avgjørende selv om barnet er over 12 år, se bl a Rt 1998 side 857.

Ved hovedforhandlingen i barnefordelingssaker har partene utvidet møteplikt og kan eventuelt hentes, se tvistemålsloven § 199 fjerde ledd jf § 115 første ledd tredje punktum. Saken skal gå for lukkede dører, jf domstolsloven § 127 annet ledd. Når det gjelder vitneplikt, vises til de alminnelige reglene i tvistemålsloven kapittel 15 (særlig §§ 204 - 208).

Dom skal, som i andre sivile saker, i prinsippet avsies senest en uke etter at hovedforhandlingen er avsluttet, jf domstolsloven § 152, og forkynnes etter de generelle reglene i domstolsloven kapittel 9. Ankefristen er her som ellers to måneder fra forkynnelsen, tvistemålsloven § 360 første ledd.

Dommen kan i utgangspunktet ikke kreves oppfylt før den er rettskraftig. Det er imidlertid ikke uvanlig å begjære midlertidig avgjørelse etter barneloven § 38 om at den ordningen dommen legger opp til skal settes i verk før dommen er rettskraftig.

6.3.2 Særlige spørsmål som oppstår i ankeinstansen

Reglene for saksbehandlingen i lagmannsretten tilsvarer i stor grad reglene for saksbehandlingen i førsteinstansen.

Adgangen til å utvide eller endre saken i lagmannsretten reguleres av de alminnelige regler i tvistemålsloven § 367 jf § 366. Rettspraksis viser at det i barnefordelingssaker er en relativt vid adgang til utvidelse og endring. Begrunnelsen er bl a at saken ikke bør bli unødig forsinket. F eks kunne barnets far i Høyesteretts kjæremålsutvalgs sak lnr 276K/1997 utvide en innanket samværssak til også å omfatte spørsmålene om foreldreansvar og hvor barnet skulle bo fast. I Rt 1995 side 1149 ble et krav om delt foreldreansvar tillatt trukket inn i en ankesak om samvær. Av sistnevnte avgjørelse fremgår også at det ikke hindrer fremsettelse av nye krav at det ikke er foretatt ny mekling.

Ved anke til Høyesterett foretar Høyesteretts kjæremålsutvalg en vurdering av om anken skal nektes fremmet eller ikke, jf tvistemålsloven § 373 tredje ledd. I praksis nektes mange anker fremmet etter tvistemålsloven § 373 tredje ledd nr 2 fordi anken ikke kan føre fram med mindre Høyesterett fraviker lagmannsrettens vurdering på et punkt hvor det har vært av vesentlig betydning for lagmannsretten å ha hørt partene og eventuelle vitner.

En eventuell ankeforhandling i Høyesterett skjer etter de alminnelige regler for slik ankebehandling, dog med de ovenfor nevnte særregler for barnefordelingssaker (lukkede dører osv).

6.3.3 Midlertidige avgjørelser

Som nevnt innledningsvis, kan hver av partene i en barnefordelingssak som står for domstolen begjære midlertidig avgjørelse om foreldreansvar, fast bosted og/eller samværsrett, jf barneloven §§ 38 og 46. Dette gjelder på et hvert trinn av saken, og er praktisk viktig, særlig i saker som trekker ut i tid. Begjæring om midlertidig avgjørelse kan også fremsettes i en endringssak etter § 39.

Det kan ikke begjæres midlertidig avgjørelse om enkeltelementer i det som følger av å ha foreldreansvaret eller barnet fast boende hos seg - verken etter barneloven § 38 første eller andre ledd eller etter reglene om midlertidig forføyning i tvangsfullbyrdelsesloven kapittel 15. Se eksempelvis Rt 1997 side 1853, hvor barnas far hadde begjært midlertidig avgjørelse om at barna skulle gå på en bestemt skole. Begjæringen ble avvist.

Begjæringen om midlertidig avgjørelse fremsettes for den rett saken står for. Kjennelsen kan påkjæres, men den midlertidige avgjørelsen kan kreves fullbyrdet før den er rettskraftig, jf barneloven § 42 i f og § 46 i f. Et kjæremål kan dog trolig gis oppsettende virkning etter den alminnelige regel i tvistemålsloven § 400 første ledd dersom forholdene tilsier det.

Hvor det foreligger særlige grunner kan den midlertidige avgjørelsen endres av den rett som på tidspunktet for endringsbegjæringen har hovedsaken til behandling, jf barneloven § 39 andre ledd tredje punktum.

Barneloven § 44a siste ledd fastsetter at sabotering av samværsrett kan danne grunnlag for endringssak etter § 39 annet ledd. Bestemmelsen gjelder også sabotering av samværsrett som følger av midlertidig avgjørelse.

6.4 Administrativ behandling

Dersom den obligatoriske meklingen ikke fører til avtale mellom foreldrene, kan saken bringes inn for fylkesmannen til avgjørelse, jf barneloven § 34 tredje ledd og § 44 tredje ledd. Dette betinger at partene er enige i administrativ behandling, Dersom barnet er over 15 år, er det dog tilstrekkelig at en av foreldrene ber om slik avgjørelse. Dersom partene har flere felles barn og noen er over og noen under 15 år, kan det bli slik at fylkesmannen kan behandle saken for de over 15 år, men ikke for de under 15 år hvis foreldrene ikke er enige. Det går fram av forarbeidene at adgangen til å få saken avgjort av fylkesmannen selv om bare en av foreldrene ber om det, er beregnet for de tilfeller hvor barnet selv ønsker å bo hos den av foreldrene som tar saken opp.

Tidligere var det et vilkår for å bringe en sak om bosted eller samvær inn for fylkesmannen at foreldrene var uenige i disse spørsmålene. Etter en lovendring 13 juni 1997 nr 39 (trådte i kraft 1 januar 1998), kan imidlertid nå også foreldre som er enige om bosted og samvær bringe saken inn for fylkesmannen. Fylkesmannen skal realitetsbehandle saken, og treffe avgjørelse ut fra hva som er best for barnet, men vil sjelden fravike det foreldrene er enige om, se Ot prp nr 56 (1996-97) side 72. Formålet med endringen er at også enige foreldre skal ha en mulighet til å etablere tvangsgrunnlag. Denne muligheten til å etablere tvangsgrunnlag fremgår ikke klart av lovteksten, men forutsettes i forarbeidene, jf Ot prp nr 56 (1996-97) side 72 og Innst O nr 100 (1996-97) side 27.

Etter barneloven § 40 skal avgjørelse om foreldreansvaret, hvor barnet skal bo og samvær fastsettes av den fylkesmann der barnet bor når saken tas opp.

Ved administrativ behandling følges forvaltningslovens regler. Saksbehandlingen er i utgangspunktet skriftlig, men i praksis innkalles det ofte til møte med partene. Barnets rett til å bli hørt etter barneloven § 31 gjelder også ved administrativ behandling. Det skal mye til for å fravike deres syn når de er over 15 år. Samtale med barna er derfor en viktig del av saksbehandlingen hos fylkesmannen.

I saker der det trengst, jf barneloven § 41, kan fylkesmannen innhente uttalelser fra sakkyndige eller barneverntjenesten. Det er sjelden fylkesmannen oppnevner sakkyndig, og det er sjelden partene ber om at det skal gjøres.

Fylkesmennene mottar mange anmodninger om behandling av saker om foreldreansvar, bosted og samværsrett. De fleste blir imidlertid ikke realitetsbehandlet, fordi det mangler samtykke fra den ene parten. Etter innhentede opplysninger hos fylkesmennene (unntatt Møre og Romsdal, Finnmark og Sør-Trøndelag) ble det samlet fattet avgjørelse i 104 saker i 1995 og i 102 saker i 1996. Avgjørelsene er forholdsvis likt fordelt på hvor barnet skal bo og samvær, mens det er gjennomgående få saker vedrørende foreldreansvar.

Fylkesmannens avgjørelse kan etter forvaltningsloven påklages til Barne- og familiedepartementet. Departementet behandler saken på bakgrunn av de skriftlige dokumentene i saken. I ytterst få tilfeller blir sakkyndig oppnevnt av departementet før det fattes vedtak i klagesaken.

I 1996 behandlet departementet 39 klagesaker. I en stor del av disse sakene var partene representert ved advokat i klageomgangen.

6.5 Endringssaker

På grunn av den spesielle karakter barnefordelingssaker har, er rettskraftvirkningen av en avgjørelse begrenset. Foreldrenes og barnas situasjon kan endres på en måte som tilsier at ordningen etter den opprinnelige avgjørelsen bør revurderes. Foreldrene kan da reise endringssak etter barneloven § 39 andre ledd. Et vilkår for å endre en tidligere avgjørelse av domstol eller fylkesmann er at særlige grunner tilsier det. Dette gjelder også for rettsforlik. Partene kan, på samme måte som ved den opprinnelige barnefordelingssaken, velge om de vil bringe saken inn for domstolen eller fylkesmannen.

Bakgrunnen for at det kreves særlige grunner er ønsket om å skape ro om barnets situasjon. Dersom barnets beste tilsier endring, må dette imidlertid være avgjørende. Det er først og fremst endringer i den faktiske situasjon som kan tilsi at det foreligger særlige grunner, se eksempelvis Rt 1995 side 743 hvor det ikke lenger forelå mangler ved mors omsorgsevne. Det kan også være en særlig grunn at retten eller fylkesmannen feilvurderte situasjonen ved den første avgjørelsen.

For å unngå unødig belastning både for motparten, barnet og rettsapparatet, kan retten avgjøre saken uten hovedforhandling dersom det er åpenbart at det ikke foreligger særlige grunner, jf barneloven § 39 tredje ledd.

Det kreves ikke at det foreligger særlige grunner for at domstolen eller fylkesmannen skal kunne treffe avgjørelse om å endre en tidligere inngått utenrettslig avtale, se Rt 1990 side 198.

6.6 Tvangsfullbyrdelse

Avgjørelser og rettsforlik om foreldreansvar og hvor barnet skal bo fast kan tvangsfullbyrdes etter reglene i barneloven § 42 jf tvangsfullbyrdelsesloven kapittel 13. Alternativene er enten at det ilegges en løpende tvangsbot, tvangsfullbyrdelsesloven § 13-14 første ledd, eller at namsmyndighetene eller den som er tilkjent foreldreretten/den som barnet skal bo fast hos selv henter barnet. Det er namsretten som bestemmer hvilken måte fullbyrdelsen skal skje på. Avgjørelser om samværsrett kan bare tvangsgjennomføres ved å ilegge tvangsbot, jf barneloven § 48. En ilagt tvangsbot inndrives av namsmannen, men bare dersom den parten som begjærte tvangsfullbyrdelse ber om inndrivelse, jf barneloven § 42 andre og tredje punktum og § 48 andre og tredje punktum.

For at en dom skal kunne tvangsfullbyrdes må den være rettskraftig. En midlertidig avgjørelse om foreldreansvar, bosted og/eller samvær har derimot tvangskraft så snart den er forkynt, jf barneloven §§ 42 if og 48 if og tvangsloven § 4-13.

Et rettsforlik er rettskraftig når det er inngått, tvistemålsloven § 286 første ledd, og kan kreves tvangsfullbyrdet fra samme tidspunkt.

Fylkesmannens vedtak kan tvangsfullbyrdes når det er endelig, dvs når klagefristen er utløpt eller når departementet har fattet vedtak i saken.

Inngåtte avtaler som ikke er rettsforlik er ikke tvangsgrunnlag. Ved endring i barneloven 1997 er det imidlertid - i ny § 35 a og § 44 a tredje ledd - innført en mulighet til å gjøre en avtale om bosted og/eller samværsrett til tvangsgrunnlag via vedtak truffet av fylkesmannen, se ovenfor i kap 6.4.

Dersom en avgjørelse om foreldreansvar, fast bosted eller samvær ikke følges opp av den part som har fått retten, kan ikke den annen part - eller barnet - kreve tvangsgjennomføring. Om begrunnelsen for dette, se NOU 1977 : 35 side 78 og Ot prp 56 (1996-97) side 69-70.

6.7 Nærmere om noen enkeltelementer

6.7.1 Sakkyndig bistand

Partene i en barnefordelingssak møter fagkyndighet allerede ved meklingen. Det fremgår av forskrift om ekteskapslovmekling § 3 første til tredje ledd hvem som kan godkjennes som meklere. I § 3 fjerde ledd fremheves at meklerne må ha gode kunnskaper om voksnes og barns reaksjoner i en separasjonssituasjon og at de bør være godt orientert om faglige og juridiske spørsmål som er relevante i forhold til saksfeltet, så som barne- og familepsykologi, relevant forskning, meklingsmetodikk, lover og forskrifter m.v.

Dersom saken ikke løses etter mekling, og partene bringer saken inn for fylkesmannen eller domstolen, åpner de någjeldende regler for at fagkompetanse kan komme inn på ulike stadier og på ulike måter i barnefordelingssaken.

Retten kan oppnevne en eller flere sakkyndige til å gi en sakkyndig utredning. Sakkyndige kan oppnevnes på ethvert stadium av saken. Behovet for oppnevning av sakkyndig bør vurderes tidlig, og en eventuell oppnevning bør skje så raskt som mulig for å unngå at saken trekker ut. Ved anke er det ankeinstansen som avgjør om det skal oppnevnes sakkyndig eller ikke - ankeinstansen er således ikke bundet av førsteinstansens vurdering av behovet for rettsoppnevnt sakkyndig.

Sakkyndig bør oppnevnes dersom det trengst, jf barneloven § 41. Forberedende dommer vurderer behovet og foretar eventuell oppnevning, jf tvistemålsloven § 166. Det sentrale i vurderingen er om det er forhold i saken som tilsier at en sakkyndig vil kunne tilføre kunnskap som retten bør ha med i grunnlaget for avgjørelsen, og som ikke vil fremkomme på annen måte. Ved vurderingen bør det også tas hensyn til at bruk av sakkyndig(e) normalt vil forlenge saksbehandlingen. Dommeren er ikke bundet av partenes syn på behovet for å oppnevne sakkyndig. En beslutning om ikke å oppnevne sakkyndig kan påkjæres, se Rt 1983 side 1562 hvor spørsmålet drøftes og f eks Rt 1996 side 1172 og Rt 1997 side 677, side 902 og side 1537 hvor kjæremålsadgang forutsettes.

Dersom det skal oppnevnes sakkyndig, gjelder reglene i tvistemålsloven kapittel 18. Det skal som hovedregel oppnevnes én sakkyndig, men det kan oppnevnes flere dersom saken krever det. Partene skal normalt uttale seg om personvalget, og dersom de er enige, skal den det er enighet om oppnevnes. Partene bør også få anledning til å uttale seg om den sakkyndiges mandat. Den sakkyndige skal normalt utarbeide en skriftlig erklæring, og retten skal sette frist for avgivelse av denne. Den sakkyndige er vanligvis også til stede under hovedforhandlingen, jf tvistemålsloven §§ 244-247.

En beslutning om ikke å oppnevne flere enn én sakkyndig kan normalt ikke påkjæres, se tvistemålsloven § 239 siste ledd og Rt 1996 side 1167. Det samme gjelder personvalget, men kjæremål tillates dersom det hevdes at den oppnevnte sakkyndige er inhabil eller valget av andre grunner er uforsvarlig, se Rt 1991 side 1189, Rt 1996 side 1172 og Rt 1997 side 1710.

Det er i utgangspunktet intet i veien for å bruke samme sakkyndig i ankeinstansen som i førsteinstansen. At vedkommende har avgitt uttalelse i saken tidligere, er i utgangspunktet ingen habilitetsmangel, og det skal mye til for at uttalelser gitt i forbindelse med utførelsen av vervet som sakkyndig i førsteinstans gjør vedkommende inhabil i ankeinstansen, se bl a Rt 1992 side 1367.

Etter barneloven § 41 kan det også innhentes uttalelse fra barnevern og sosialtjeneste. Dette bør gjøres i saker der det trengs, og kan besluttes av forberedende dommer. En beslutning om ikke å innhente uttalelse fra barnevern eller sosialtjeneste kan trolig påkjæres, se kjennelse av Høyesteretts kjæremålsutvalg i sak lnr 147K/1987.

Retten har adgang til å oppnevne fagkyndige meddommere etter reglene i tvistemålsloven § 325 annet ledd jf domstolsloven § 88. Av tvistemålsloven §§ 323 og 324 fremgår at partene kan begjære oppnevnt meddommere, men det er opp til retten å vurdere om meddommerne skal være fagkyndige, jf tvistemålsloven § 325 og domstolsloven § 88. Det er relativt sjelden det begjæres oppnevnt fagkyndige meddommere i barnefordelingssaker. Avgjørelsen om å oppnevne eller ikke oppnevne fagkyndige meddommere kan påkjæres, se bl a Rt 1989 side 499. Personvalget er derimot normalt uangripelig, se Rt 1987 side 1417.

Partene kan innkalle fagpersoner som vitner. Dette er særlig aktuelt for fagpersoner som har hatt med parten(e) og/eller barnet å gjøre tidligere, f eks en representant for barnevernet eller behandlende psykolog/lege. Men partene kan også engasjere en egen sakkyndig i anledning rettssaken, f eks en psykolog som har undersøkt barnet i forbindelse med den verserende barnefordelingssaken. Det kan også innkalles sakkyndige vitner til å forklare seg om faglige emner ev generell karakter, uten at det foretas en vurdering i forhold til den konkrete saken. Det mest nærliggende er personer som har drevet forskning om relevante temaer, f eks om barns behov for kontakt med begge sine foreldre.

Felles for disse vitnene er at de kan føres som sakkyndige vitner etter tvistemålsloven § 248. Utgangspunktet er at de avhøres etter de samme regler som vanlige vitner, men det finnes noen særregler - bl a kan de være til stede under hele saken, jf tvistemålsloven § 248.

Tvistemålsloven § 197 begrenser adgangen til å fremlegge skriftlige erklæringer avgitt i anledning rettssaken. Erklæringer innhentet av retten etter barneloven § 41 kan likevel fremlegges.

Når en barnefordelingssak først er bragt inn for domstolen, har dommeren en selvstendig plikt til å sørge for sakens opplysning, jf tvistemålsloven § 190 første ledd. Retten kan derfor i prinsippet innkalle sakkyndige vitner av eget tiltak, men det er sjelden dette gjøres.

6.7.2 Tidsforløpet

Det er ingen frist for foreldrene til å begjære mekling, men de får ikke separasjon før meklingsattest er utstedt, og kan heller ikke bringe barnefordelingssaken inn for fylkesmannen eller rettsapparatet før slik attest foreligger.

Når foreldre har begjært mekling, skal foreldrene kunne møte til mekling uten vesentlig ventetid, jf forskriften om mekling etter ekteskapsloven § 2. Barne- og familiedepartementet har i rundskriv Q 07/94 anslått at inntil 3 uker må anses som en akseptabel ventetid fra begjæring om mekling til første meklingstime.

Foreldrene har heller ingen frist for eventuelt å inngi stevning. En meklingsattest har imidlertid kun gyldighet i et halvt år, så hvis stevning ikke er uttatt innen dette, må det gjennomføres ny mekling.

Saksforberedelsen i domstolen følger i hovedsak de vanlige reglene i tvistemålsloven, men barnelovens forarbeider fremhever at domstolen skal prioritere barnefordelingssaker og påskynde behandlingen av disse, se NOU 1977:35 side 87-89. Retten kan også beslutte at frister skal løpe i rettsferien, domstolsloven § 140 tredje ledd.

Ankefristen i barnefordelingssaker er to måneder, og dommen er ikke rettskraftig før ankefristen er utløpt eller siste ankeinstans har avgjort saken.

6.7.3 Økonomiske forhold

Barnefordelingssaker er gebyrfrie, jf rettsgebyrloven § 10 nr 4. Partene må imidlertid dekke utgiftene til eventuelle meddommere og rettsoppnevnte sakkyndige.

Muligheten for å få fri rettshjelp av det offentlige reguleres av rettshjelpsloven m/forskrifter. Bare personer som har inntekt og formue under de fastsatte grenser kan få dekket nødvendige utgifter til advokathjelp. Inntektsgrensen for den som barnet bor fast hos er idag kr 170 000,-, mens grensen for en person med forsørgelsesbyrde ellers er 160 000,-. Formuesgrensen for alle er kr 100 000,-

6.8 Utenlandsk rett

Nedenfor presenteres rettstilstanden vedrørende saksbehandlingsregler og særdomstol i en del andre land. Når det gjelder utenlandsk rett om adgangen til å avtale og pålegge delt bosted, er det redegjort for dette i kap 11.2.

6.8.1 Sverige

Svensk lovgivning vedrørende foreldreansvar, barnets bosted og samvær ble endret ved lov 1 oktober 1998. Formålet med lovendringene var å betona vikten av samförståndslösningar och underlätta för föräldrar att i så stor utsträckning som möjligt komma överens om hur frågor om vårdnad och umgänge m.m. skall lösas, jf Regeringens proposition 1997/98: 7 side 1.

Mekling mellom foreldrene i forbindelse med separasjon er ikke obligatorisk, men kommunen skal tilby foreldrene såkalt samarbeidssamtale og gi foreldrene hjelp til å sette opp avtale om barnets bosted, samværet og om vårdnaden for barnet (dvs foreldreansvar og bostedsmyndighet), jf Föräldrabalken kap 6 § 12 a.

Avtaler mellom foreldrene om vårdnaden, hvor barnet skal bo og samværet må godkjennes av sosialnemnden for å være gyldige, jf Föräldrabalken kap 6 §§ 6, 14a, 15a og 17a. Når avtalen er godkjent kan den tvangsgjennomføres som en dom, jf lovens kap 21 § 1.

For domstolene behandles barnefordelingssaker i hovedsak som andre saker. Det er imidlertid gitt adgang for domstolene til å avsi dom uten hovedforhandling når partene er enige om dette, jf Föräldrabalken kap 6 § 17.

Spørsmålet om å opprette familiedomstoler eller et system med familienemder har vært vurdert flere ganger. Det såkalte Vårdnadstvistutvalget anbefalte at det ble foretatt en vurdering av om det burde opprettes om inte precis familjedomstolar - någon form för samordnad behandling av samtliga frågor som kan uppkomma vid skilsmässa eller separation (SOU 1995:79 s 128).

Høringsinstansene uttalte seg i hovedsak positivt til forslaget eller hadde ingen innvendinger.

Regjeringen konkluderte i sin proposisjon Vårdnad, boende och umgänge 1997/98:7 med at det ikke burde opprettes noen spesialdomstol. Dette ble begrunnet med bl a følgende momenter:

• etter de nye forslag som regjeringen la fram i samme proposisjon legges økt vekt på avtaleløsninger i disse sakene,

• om det likevel gjenstår en tvist mellom foreldrene mener regjeringen at en domstol er det organ som er best skikket til å løse tvisten,

• et system med familiedomstoler passer dårlig inn i domstolsorganisasjonen og rettstradisjonen i Sverige. Riksdagen har i mange saker drøftet om det bør opprettes spesialdomstoler på ulike områder. Deres standpunkt har vært at antallet spesialdomstoler bør minskes, og at det bør tas vare på domstolenes brede saklige kompetanse med dommere med så godt overblikk over hele det juridiske feltet som mulig,

• det er dog viktig at domstolene har tilgang til slik sakkyndighet som trengs i familiesaker. Det vises til at domstolene kan innhente opplysninger fra sosialnemndene, og også be om sakkyndige utredninger,

• det er også viktig at dommerne har kompetanse og erfaring på saksområdet. Det vises til at det jevnlig holdes kurs og seminar i fagfeltet.

Regjeringen tar også opp spørsmålet om det burde innføres såkalte familienemnder eller barneråd. Disse skulle bestå av personer med juridisk, sosial, barnepsykologisk og økonomisk kompetanse, og skulle være et organ som foreldre kunne vende seg til for å få informasjon og råd i forbindelse med separasjonen. Regjeringen mener dette er en tiltalende tanke, men viser til forslaget om at kommunene skal være forpliktet til å tilby foreldrene samarbeidssamtaler og hjelp til å sette opp avtaler. Man antar at denne reformen bør gis tid til å virke før man vurderer ytterligere reformer.

6.8.2 Danmark

Lov om forældremyndighet og samvær (lov nr 387 av 14 juni 1995) trådte i kraft 1 januar 1996. Mekling er ikke obligatorisk. Statsamtet skal tilby foreldre og barn børnesagkyndig rådgivning ved uenighet om foreldremyndighet og samvær, med mindre dette finnes unødvendig eller uhensiktsmessig, jf lovens § 28. Formålet med rådgivningen er å forsøke å få foreldrene til å komme til en avtale under hensyn til, hvad der er bedst for barnet. Rådgivningen er ikke betinget av at begge foreldrene ønsker å delta, det er tilstrekkelig at en av foreldrene eller barnet ber om slik rådgivning.

Rådgivningen foretas av psykolog, psykiater eller sosialrådgiver. Også statsamtets jurist kan delta. Rådgivningen foretas av en eller flere barnesakkyndige samtidig eller etter hverandre, og den gjennomsnittlige tidsbruken er 3-4 timer pr foreldrepar/barn.

Avtaler mellom foreldrene om felles foreldremyndighet må meldes til statsamtet for å være gyldige. Dersom avtalen går ut på at en av foreldrene skal ha foreldremyndigheten alene må den godkjennes av statsamtet for å være gyldig. Godkjennelse kan først skje etter at foreldrene har vært i møte med statsamtet og fått orientering om rettsvirkningene av en slik avtale.

Statsamtet fastsetter omfanget av samværsretten når foreldrene ikke kan bli enige om dette. Domstolene har ikke kompetanse til å fatte avgjørelse om dette. Samværsordningen fastsettes uavhengig av hva som er bestemt med hensyn til foreldreansvaret. Statsamtet kan også ta avgjørelse i sak om foreldreansvaret.

Ved søksmål behandles sakene av de alminnelige domstolene. Saksbehandlingsreglene er i hovedsak som for andre sivile saker. Domstolen kan på eget initiativ beslutte bevisførsel, jf retsplejeloven § 450.

Dommer, og avtaler som er godkjent av statsamtet kan tvangsfullbyrdes. Om fullbyrdelsesmåten heter det i Retsplejeloven § 536:

«Bestemmelser om forældremyndighed og udøvelse av samværsret kan fuldbyrdes ved anvendelse av tvangsbøder eller ved umiddelbar magtanvendelse. Fogedretten er ikke ved valget av fuldbyrdelsesmåten bundet av rekvirentens anmodning. Fuldbyrdelse kan ikke ske, hvis barnets sjælelige eller legemlige sundhed derved udsættes for alvorlig fare. I tvivlstilfælde kan fogedretten udsætte fuldbyrdelsen på indhentelse af en sagkyndig vurdering.»

6.8.3 Finland

Reglene om foreldreansvar og samvær fins i Lag angående vårdnad om barn och umgängesrätt nr 361 av 1983 som trådte i kraft 1 januar 1984 samt i Äkteskapslagen nr 234 av 1929.

Etter ekteskapsloven skal konflikter mellom ektefeller så langt som mulig søkes løst gjennom mekling og avtaler. Mekling er ikke obligatorisk, men familien kan ved konflikter begjære hjelp fra en mekler. Sosialnemndene i kommunene besørger meklingen, men også organisasjoner som er gitt tillatelse til det kan foreta slik rådgivning og mekling.

Avtaler om foreldreansvar og samvær skal inngås skriftlig og forelegges for sosialnemnden til godkjennelse. Ved avgjørelsen av om avtalen skal godkjennes skal det tas utgangspunkt i barnets beste og barnets egne ønsker. Når avtalen er godkjent har den samme virkning som en dom. Avtaler mellom foreldrene kan også legges fram for domstolen til godkjennelse.

Dersom foreldrene ikke blir enige behandler domstolen saker om foreldreansvar, samvær, bosted og underholdsbidrag. Barnefordelingssakene behandles av de alminnelige domstolene, i hovedsak etter de alminnelige prosessreglene.

I saker om foreldreansvar og omsorg skal retten innhente utredning fra sosialnemden med mindre det er åpenbart at det ikke er behov for dette. Dersom det under utredningen viser seg at det er grunnlag for å inngå en avtale mellom foreldrene skal sosialnemden gi bistand til dette, og domstolsbehandlingen avsluttes da.

Tingsretten kan treffe midlertidig avgjørelse om foreldreansvar, barnets bosted og samværsrett. Slike avgjørelser kan ikke ankes til lagmannsrett eller Høyesterett, men partene kan be om at samme domstol omgjør sin tidligere avgjørelse.

6.8.4 Island

Den islandske barneloven (nr 20/1992) trådte i kraft 1 juli 1992. Avtaler mellom foreldrene om foreldremyndigheten må godkjennes av sysselmannen for å være gyldig. Sysselmannen kan nekte godkjenning dersom avtalen strider mot barnets beste.

Justisministeriet eller domstolene kan treffe avgjørelser i saker om foreldreansvar. Tidligere var det bare Justisministeriet som hadde kompetanse til å treffe avgjørelse i disse sakene. Fra 1992 ble foreldrene ved uttrykkelig lovregulering gitt mulighet for å bringe sakene inn for domstolene.

Sakene behandles av de alminnelige domstolene og, med enkelte viktige unntak, i hovedsak etter de generelle prosessuelle regler som gjelder i sivile saker. Om mekling under saksforberedelsen heter det i § 59:

«Dommeren forsøker å forlike saker om foreldremyndighet. Dommeren kan beslutte at institusjonell barne- og familiesakkyndig rådgivning helt eller delvis kommer i stedet for forliksforsøk etter stk . 1.»

Dommeren har selvstendig ansvar for opplysning av saken og kan om nødvendig selv fremskaffe bevismateriale.

Avgjørelser om omfanget og utøvelsen av samværsretten kan bare fastsettes av Sysselmannen. Han kan også endre en avtale mellom foreldrene dersom barnets beste tilsier dette. Domstolene har ikke kompetanse til å treffe avgjørelser om samværsretten.

6.8.5 England

The Family Law Act (England and Wales) ble vedtatt i 1996. Den er bare delvis trådt i kraft. Det legges i loven stor vekt på ordninger som kan bidra til at tvisten mellom foreldrene løses uten rettssak og hovedforhandling ( alternative dispute resolution).

Etter loven må alle de som ønsker skilsmisse ha deltatt på et informasjonsmøte i løpet av de siste tre måneder for å kunne sette i gang skilsmisseprosessen ( before a statement of marital breakdown may be filed, Parkinson side 27).

Det skal gis informasjon om følgende forhold (part II, section 8 (9)):

1. (A)

    marriage counselling and other marriage support services;

2. (B)

   the importance to be attached to the welfare, wishes and feelings of children;

3. (C)

   how the parties may acquire a better understanding of the ways in which children can be helped to cope with the breakdown of a marriage;

4. (D)

   the nature of the financial questions that may arise on divorce and separation, and services which are available to help the parties;

5. (E)

   protection available against violence, and how to obtain support and assistance;

6. (F)

   mediation;

7. (G)

   the availability to each of the parties of independent legal advice and representation;

8. (H)

   the principles of legal aid and where the parties can get advice about obtaining legal aid;

9. (I)

   the divorce and separation process.»

Man har i England (og Wales) i flere år arbeidet med å etablere egne familiedomstoler, såkalte Unified Familiy Courts etter mønster fra Australia og New Zealand. Et slikt system er imidlertid ikke etablert.

Det er etter gjeldende engelsk rett tre nivåer for behandlingen av familiesaker. Sakene starter i magistrates courts, også kalt the family proceedings courts. Denne har ikke juridiske dommere, men er likevel tillagt begrenset domsmyndighet.

Første ordinære instans er county courts, som svarer nogenlunde til våre herreds- og byretter. Ankeinstans er High Court, som svarer til lagmannsretten i Norge.

Både i county court og i High Court er det opprettet egne avdelinger, divisions, som behandler familiesaker. Samtlige nivåer følger prosessreglene i barneloven (Children Act 1989). Både dommere og funksjonærer i disse avdelingene er spesielt utdannet for å håndtere denne type saker.

Retten har kompetanse til å beslutte at barn skal ha en egen representant ( separate representation) i alle former for familiesaker.

6.8.6 New Zealand

Familiedomstolene ble opprettet som avdelinger i herreds- og byretten i 1980. De må ses som meklingsinstitusjoner med mulighet for domstolsløsning som siste utvei, ikke en domstol med meklingsfunksjon. Det er altså lagt svært stor vekt på meklings- og rådgivningsfunksjonen.

For å bli utnevnt til dommer i familiedomstolen må vedkommende være vanlig dommer eller ha kvalifikasjoner som vanlig dommer. I tillegg må han på grunnlag av arbeid, erfaring, personlighet og evne til mekling anses skikket til embetet.

Dersom den utnevnte ikke allerede er dommer i herreds- og byrett innebærer utnevnelsen at han også utnevnes til dette. Det betyr at dommeren senere kan si opp sin stilling som dommer i familiedomstolen og fortsette som dommer i de ordinære domstolene. Det vanlige er at dommerne har mesteparten av sin arbeidsdag i familiedomstolen, men at de også har noe arbeid i herreds- og byretten.

Dommerne for alle familierettene samles regelmessig for bl a å få opplæring i meklingsteknikk og lignende forhold som ikke er del av den juridiske utdannelsen.

I tillegg til dommerne er det ansatt Family Court Councelling Co-ordinators. Disse har en blandet rolle - de administrerer retten og sørger for at den rette ekspertise og hjelp er tilgjengelig i hver sak. Samtidig tar de imot partene ved første henvendelse og gir i den forbindelse råd og veiledning.

Familiedomstolen har myndighet til å behandle alle saker som gjelder familierett. Den er gitt svært vid kompetanse, for å unngå at saker angående familier skal måtte føres dels i én domstol, dels i en annen.

Familiedomstolen har eksklusiv kompetanse til å behandle følgende saker: separasjon, skilsmisse og gyldighet av ekteskap, foreldreansvar, bosted og samvær, underhold av barn, ektefeller og ugifte foreldre, saker om omsorgsovertakelse for et barn, farskapssaker og dødsformodningssaker.

Familiedomstolen har sammen med ungdomsdomstolen kompetanse til å behandle saker om ungdomsforbrytelser. Familiedomstolene kan også behandle eiendomstvister mellom ektefeller og saker om testamentariske løfter m m.

De vanlige domstolene har tilsvarende kompetanse, så sant partene er enige om at saken skal behandles i disse domstolene. Videre kan familiedomstolene, dersom det kreves eller de selv finner det hensiktsmessig pga sakens rettslige kompleksitet, overføre saken til behandling for lagmannsretten (High Court). Familiedomstolen kan også forelegge rettslige spørsmål til uttalelse for lagmannsretten.

Saksbehandlingen er lagt opp for å unngå unødvendige formaliteter. Domstolen kan tillate bevisførsel som ville vært avskåret for andre domstoler, og kan på eget initiativ tilkalle vitner.

Dommeren kan avhøre barnet alene uten andre til stede om han mener det er hensiktsmessig. Det kan oppnevnes advokat for barnet. Oppnevning av advokat for barnet er ansett som en måte å øke forliksprosenten på, fordi foreldrene ofte gjennom barnets advokat får økt forståelse for barnets behov og kommer til enighet ut fra dette.

Avgjørelsene kan, med visse unntak, ankes til lagmannsretten. Ankefristen er 28 dager, men kan forlenges av lagmannsretten. Lagmannsrettens dom kan i visse saker ankes til Høyesterett (Court of Appeal), men bare på grunn av feil i rettsanvendelsen.

Domstolen utgir en bulletin hvor familierett og mekling m v blir diskutert. Både jurister, psykologer/psykiatere og sosialarbeidere bidrar.

6.8.7 Canada

Canada har et tosporet domstolssystem med provinsielle og føderale domstoler. Familierettslige spørsmål er delt mellom begge domstolene slik at partene ved tvist ofte må anlegge søksmål for begge domstolene.

For å samle alle familierettslige spørsmål i en domstol har flere provinser opprettet egne familiedomstoler, såkalte Unified Family Courts.

Kritikken mot det dobbeltsporede systemet gjaldt bl a uklare kompetansegrenser mellom domstolene, utilstrekkelige prosedyrer og manglende tilbud om rådgivning og mekling. Dette har ført til at de nye domstolene har en bredere kompetanse, og at de forsøker å unngå rettssaker i størst mulig grad ved hjelp av utstrakt rådgivning og mekling.

De karakteristiske trekk ved Unified Family Courts (UFC) er:

• kompetanse på hele familierettens område

• forenklede regler og forenklet saksbehandling

• dommere med spesiell kompetanse i familierett

• et vidt spekter av rettslige og sosiale virkemidler for å få til avtale mellom partene meklingskontor tilknyttet domstolen

• saksforberedende rettsmøter for å få til avtale, såkalt settlement conferences.

Prøveordningen har blitt fortløpende evaluert. Det er bred enighet om at innføringen av UFC har vært positivt og at det bør videreføres. Det har imidlertid vært uenighet om hvordan man best kan sette endringen ut i livet generelt.

I en rekke evalueringsrapporter er det diskutert ulike problemer knyttet til familiedomstolene. De fleste av evalueringsrapportene konkluderte med at det var en fordel med spesialiserte dommere som både hadde faglig kompetanse og interesse og evner til å håndtere disse sakene. På den annen side ble det pekt på faren for en utvikling av familieretten isolert fra rettsutviklingen generelt. I tillegg ble det understreket at dommerne selv kan ha behov for avbrudd i perioder på grunn av den følelsesmessige påkjenningen ved bare å ha familiesaker og fordi det kan bli mye av det samme i lengden.

I en sluttrapport blir det på denne bakgrunn konkludert med at det vil være en fordel med et slags rotasjonssystem slik at familierettsdommerne i perioder også kan arbeide med generelle saker.

6.8.8 Australia

Familiedomstolen i Australia ble opprettet med hjemmel i Family Law Act 1975. Introduksjonen av familiedomstoler anses for å ha hatt gjennomgripende betydning, ikke minst for de mange utenrettslige løsningene av sakene.

Den australske familiedomstolen har følgende formål:

«To serve the interests of the Australian community by providing for the just and equitable administration of justice in all matters within the Court's jurisdiction, with emphasis in its family jurisdiction on the conciliation of disputes and welfare of children.» (Family Court of Australia, Court Plan side 2).

De to sakstypene som skal behandles av familiedomstolene er i loven definert som ekteskapssaker og saker som gjelder barn. Domstolen behandler altså også barnevernssakene.

Familiedomstolen er organisert i to regioner for henholdsvis nordre og søndre Australia, med kontorer i snaut 30 byer. Western Australia er ikke omfattet av familiedomstolens arbeidsområde.

Domstolen hadde ved årsskiftet 1996-97 783 ansatte, hvorav 53 var dommere. Det følger av the Family Law Act at ingen kan utnevnes til dommer uten å være funnet egnet på grunnlag av arbeid, erfaring og personlighet. Dommerne har enten vært dommere tidligere eller advokater.

Det er også ansatt bl a rettsmeklere og notarer ved domstolene. Notarene har kompetanse i forbindelse med saksforberedelsen, og kan med partenes samtykke fatte alle de avgjørelser som er lagt til familiedomstolen, med noen få unntak.

Rettsmeklerne har vanligvis studier i psykologi eller sosialkunnskap som bakgrunn. Hver lokale avdeling av familiedomstolen har sitt korps av rettsmeklere. Rettsmeklerne mekler mellom partene, men har også som oppgave å utarbeide sakkyndige rapporter i saker hvor retten ber om det.

Det grunnleggende prinsipp for saksbehandlingen ved familiedomstolen er at partene skal gis all mulig hjelp til å løse konfliktene på egen hånd, og at vanlige, formelle rettssaker skal være siste utvei. Mekling og rådgivning kalles primary dispute resolution for å understreke dette.

Rådgivning utføres av private organisasjoner, såkalte familierådgivningsorganisasjoner. Foreldre, ektefeller og barn har etter loven krav på rådgivning når de måtte be om det. Det er ingen betingelse at en sak formelt er brakt inn for domstolen.

I saker som angår barn må partene normalt gjennom to runder med mekling før en eventuell rettssak. Først må partene gjennomføre mekling med en rettsmekler. I denne meklingen møter partene uten advokat. I tillegg kan retten bestemme at partene skal gjennomføre en meklingskonferanse, hvor også partenes advokater er til stede. Denne konferansen ledes av en notar.

Det som kommer fram under meklingen kan ikke meddeles videre, med mindre det dreier seg om et straffbart forhold eller forakt for retten.

Det er gitt egne regler om avtaler om hvor et barn skal bo, samvær, underhold og andre forhold som gjelder barnet ( parenting plans). Avtalen er ikke rettslig bindende med mindre den er registrert i retten. Når den er registrert har den virkning som en dom. Et vilkår for registrering er at begge foreldre har fått rådgivning av uavhengig advokat som har gjort dem kjent med konsekvensene av avtalen, eller at avtalen er satt opp i samråd med en familie- og barn-rådgiver. Retten skal registrere avtalen om den finner at den er tilrådelig i forhold til barnets beste. Retten kan endre planen dersom den finner at dette er til barnets beste.

Rettssakene skal foregå uten unødvendige formaliteter og uten at forhandlingene trekkes ut. Dommeren har kompetanse til å innkalle de vitner og be fremlagt de bevis han vil, uavhengig av partenes ønske. I 1996 ble det innført regler om forenklet prosedyre for saksbehandlingen ved retten. Formålet med endringene var å redusere tid, kostnader og stress for parter involvert i barnefordelingssaker ( minimising the time, cost and stress to clients involved in family law disputes), jf domstolens årsrapport for 1996-97 side 3.

For øvrig gjelder stort sett de vanlige prosessreglene. Dommeren kan bestemme at barnet skal ha egen advokat under saken.

6.9 Folkerettslige normer

Internasjonale menneskerettighetskonvensjoner beskytter såvel barn som voksne og etablerer rettigheter av både materiell og prosessuell karakter. Sentrale konvensjoner på det rettsområde utvalget er bedt om å utrede er FN-konvensjonen 16 desember 1966 om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter (ØSK), FN-konvensjonen 16 desember 1966 om sivile og politiske rettigheter (SP), FN-konvensjonen 20 november 1989 om barnets rettigheter (Barnekonvensjonen), Den europeiske menneskerettighetskonvensjon 4 november 1950 (EMK) og Den europeiske sosialpakt 18 oktober 1961, som alle er ratifisert av Norge.

Ved Ot prp 3 (1998-99) Om lov om styrking av menneskerettighetenes stilling i norsk rett (menneskerettsloven) er det foreslått at EMK med tilleggsprotokoller, ØSK og SP - begge med valgfrie tilleggsprotokoller - gjøres til norsk rett gjennom en særskilt menneskerettslov.

Saker etter barneloven behandles etter reglene i tvistemålsloven med mindre annet er bestemt. Etter tvistemålsloven § 36 a gjelder loven med de begrensninger som er anerkjent i folkeretten eller følger av overenskomst med fremmed stat.

Forholdet mellom norsk rett og folkeretten er basert på et dualistisk prinsipp som innebærer at vår nasjonale rett og folkeretten anses som to selvstendige og uavhengige rettssystemer. Norsk rett presumeres å være i samsvar med våre folkerettslige forpliktelser, men dersom det er motstrid følger det av det tradisjonelle dualistiske prinsipp at norsk rett går foran folkeretten, med mindre folkeretten ved lov er gjort til norsk rett.

Barn beskyttes i prinsippet av de generelle konvensjoner, men barns forhold til menneskerettigheter reiser endel særlige spørsmål. Barnekonvensjonen gjelder for umyndige under 18 år. I tillegg til å gjenta de alminnelige menneskerettigheter etablerer Barnekonvensjonen endel særlige verneregler for de mindreårige.

Av de generelle konvensjonene, er EMK den mest sentrale i norsk rettsanvendelse og norsk rettspraksis. EMK hjemler imidlertid ingen særlige rettigheter for barn. For utvalget er det i denne kortfattede redegjørelsen derfor naturlig å fokusere særlig på Barnekonvensjonen i tillegg til EMK.

Utvalget er i mandatet bedt om å vurdere om det bør opprettes en særdomstol eller et annet særskilt konfliktløsningsorgan for behandling av barnefordelingssaker, alternativt hva som kan gjøres for å forbedre dagens tosporede system med administrativ og rettslig behandling av saker etter barneloven, med særlig fokus på rettssikkerhet og tilføring av barnefaglig kompetanse. På denne bakgrunn vil utvalget først og fremst ta opp forholdet til konvensjonsrettigheter av prosessuell karakter. Utvalget er også bedt om å vurdere om en eventuell særdomstol bør gis myndighet til å pålegge delt bosted for barnet. Det vil på denne bakgrunn - og fordi det i mange tilfeller kan være nær sammenheng mellom prosessuelle og materielle rettigheter - også i noen grad bli redegjort for enkelte materielle rettigheter som er av særlig betydning for forholdet mellom foreldre og barn.

EMK artikkel 8 første ledd slår fast at enhver har rett til respekt for sitt privatliv og sitt familieliv. I utgangspunktet har foreldre rett til å være sammen med sine barn og barn har også rett til å være sammen med sine foreldre. Rettighetene til samvær er - i tillegg til i EMK - nedfelt både i Barnekonvensjonen og i SP. Retten til respekt for familielivet og barn og foreldres rettigheter til å være sammen er likevel ikke til hinder for at staten gir nærmere regler om foreldremyndigheten og om barnefordeling og samværsrett ved samlivsbrudd. Etter Barnekonvensjonen artikkel 3 skal alle handlinger som vedrører barn som foretas av det offentlige - herunder domstoler og administrative og lovgivende organer - først og fremst ta hensyn til barnets beste. Utvalget legger til grunn at barnelovens bestemmelser om foreldreansvar, om hvor barnet skal bo fast og om samværsrett med den av foreldrene som barnet ikke bor fast sammen med tilfredsstiller de folkerettslige forpliktelser som Norge er bundet av. En lovhjemlet adgang til å pålegge delt bosted for barnet mot en eller begge foreldres ønske, vil etter utvalgets syn heller ikke komme i konflikt med de aktuelle folkerettslige forpliktelser, forutsatt at en slik ordning antas å være til barnets beste.

Etter Barnekonvensjonen artikkel 3 skal hensynet til barnets beste tillegges vekt ved alle handlinger som vedrører barn, både i materiell og prosessuell sammenheng. Bestemmelsen innebærer at barnets interesser skal fokuseres og prioriteres, men utelukker ikke at andre hensyn også tillegges betydelig vekt. Hensynet til barnets beste er lovfestet i flere av barnelovens bestemmelser. Det har vært anført at barnekonvensjonen artikkel 3 likevel innebærer en styrkelse av barns rettigheter fordi hensynet til barnets beste her er fastslått som et generelt prinsipp, jf Smith, 1991 side 101. For utvalget er det ikke nødvendig å ta standpunkt til denne problemstilling, men utvalget legger til grunn at artikkel 3 i Barnekonvensjonen innebærer at også de prosessuelle bestemmelser og valg av konfliktløsningsmodell må utformes slik at barnets interesser ivaretas på en forsvarlig måte.

Retten til å bli hørt før det tas en avgjørelse, er i norsk rett godt ivaretatt for foreldrene, både i den administrative saksbehandling for fylkesmannen og ved domstolbehandlingen. I en tvist om foreldreansvar, hvor barnet skal bo fast eller om samværsrett, er barnet ikke part og har ikke alminnelige partsrettigheter. Etter barnekonvensjonen artikkel 12 har barn som er i stand til å danne seg egne synspunkter, rett til fritt å gi uttrykk for disse i alle forhold som angår det selv. Barnets synspunkter skal tillegges behørig vekt i samsvar med dets alder og modenhet. Barnet har likevel ingen plikt til å uttale seg. I norsk rett er barnets rett til å bli hørt - eller om man vil foreldres og andre beslutningstakeres plikt til å høre barnet - nærmere regulert i barneloven §§ 31 og 37 tredje ledd, som antas å tilfredsstille konvensjonens krav.

Det kan neppe utledes noe alminnelig krav av Barnekonvensjonen om at barnet har rett til å få oppnevnt noen egen representant, dersom det skulle oppstå en interessekonflikt mellom barnet og den som har foreldreansvaret. Den interne retts nærmere regulering av hvordan barnets synspunkter skal innhentes og eventuelt videreformidles, må imidlertid utformes slik at hensynet til barnets beste blir ivaretatt, jf Barnekonvensjonen artikkel 3.

EMK artikkel 6 fastslår retten til å få avgjort borgerlige rettigheter og plikter innen rimelig tid ved en rettferdig offentlig rettergang av en uavhengig og upartisk domstol opprettet ved lov. Retten til domstolsprøving vil være ivaretatt uansett om det dreier seg om en alminnelig domstol eller en særdomstol, forutsatt at domstolen har den nødvendige uavhengighet og upartiskhet. Ved valg av en annen konfliktløsningsmodell for barnefordelingssakene, vil retten til domstolprøving være ivaretatt dersom avgjørelsen fra beslutningsorganet kan overprøves av domstolene.

Statene står fritt når det gjelder valg av domstolmodell for denne type saker - alminnelige domstoler eller særdomstoler - så lenge det organ som tillegges avgjørelsesmyndighet tilfredsstiller de krav som stilles til uavhengighet og upartiskhet. I SP er prinsippet om rett til å få avgjort rettigheter og forpliktelser i et søksmål ved en uavhengig og upartisk domstol, nærmere regulert i artikkel 14 nr 1. Denne konvensjonsforpliktelsen gir etter utvalgets syn ikke grunnlag for andre slutninger på dette området selv om de to konvensjons-bestemmelsene ikke er helt identiske.

Kravet om rettferdig rettergang - herunder prinsippet om likhet/likebehandling - må antas å være tilfredsstillende ivaretatt i norsk rett. Å være part i en sak for domstolene kan være kostbart. Utgiftene til advokat og eventuelt også til innhenting av en sakkyndigvurdering, kan bli betydelige og kan overstige den økonomiske evnen til personer med moderate inntekter. For mange blir løsningen å være selvprosederende, fordi adgangen til fri rettshjelp er forbeholdt lavinntektsgrupper. Denne problemstilling er velkjent, både i Norge og i andre land. Selv om adgangen til fri rettshjelp er begrenset og muligheten for at saken kan føre fram også kan tillegges vekt ved vurderingen av en søknad om fri sakførsel, legger utvalget til grunn at prosessordningen likevel er tilfredsstillende i forhold til de internasjonale forpliktelser om en rettferdig rettergang.

Det krav at en sak skal avgjøres innen rimelig tid er sentralt i barnefordelingssakene. Dette stiller krav til såvel lovverket som til de administrative rutiner og den konkrete oppfølging. Hensynet til en rask saksavvikling må imidlertid avveies mot andre hensyn, herunder hensynet til sakens opplysning og betydningen en riktig avgjørelse. Når ankeadgangen benyttes, vil det nødvendigvis gå noe tid før endelig avgjørelse foreligger.

Tidsaspektet i kravet om at en sak skal avgjøres innen rimelig tid, kan ikke angis generelt. Det vil bero på en konkret vurdering av sakens art og kompleksitet. Den gjennomsnittlige saksbehandlingstiden for barnefordelingssaker, jf kap 5, må anses som tilfredsstillende i forhold til EMK. I saker hvor det av hensyn til barnets beste haster med å treffe en avgjørelse, f eks om hvem av foreldrene barnet skal bo fast sammen med, gir barneloven dessuten hjemmel for å treffe midlertidige avgjørelser.

Barnekonvensjonen etablerer ingen personlig klagerett til konvensjonens overvåkingsorgan og reiser i denne sammenheng ingen særlige spørsmål i forhold til de prosessuelle bestemmelser for behandling av barnefordelingssaker i den interne rett.

I tillegg til de ovennevnte konvensjonene er det også grunn til å nevne Den europeiske Konvensjon om utøvelse av barns rettigheter av 25 januar 1996. Norge har ikke ratifisert konvensjonen. Den europeiske barnerettskonvensjon gjelder for barn under 18 år i familierettslige saker som behandles av en domstol eller et forvaltningsorgan med tilsvarende myndighet. Statene kan selv avgjøre hvilke familierettslige områder konvensjonen skal komme til anvendelse på. Formålet med konvensjonen er å gi barn prosessuelle rettigheter og å lette utøvelsen av disse rettigheter ved å sørge for at de, enten selv eller gjennom andre personer eller organer, blir informert om og gis anledning til å delta i saker som berører dem og som behandles av en rettslig myndighet.

Etter konvensjonen har et barn, som etter intern rett anses å ha den nødvendige forståelse, rett til å bli informert og til å si sin mening i en sak som behandles av en rettslig myndighet, og som berører barnet. Barnet skal også gis rett til å søke om å få oppnevnt en særskilt representant i slike saker, når de som har foreldreansvaret etter intern rett er fratatt retten til å representere barnet som følge av en interessekonflikt mellom dem og barnet. Den rettslige myndighet som behandler saken skal før den treffer en avgjørelse vurdere om den sitter inne med tilstrekkelige opplysninger til å kunne treffe en avgjørelse som er til barnets beste, forvisse seg om at barnet har fått all relevant informasjon, gi barnet anledning til å si hva det mener, og tillegge barnets mening behørig vekt. De rettslige myndigheter har plikt til å handle raskt, og det skal i tillegg foreligge saksbehandlingsrutiner som sikrer at beslutningene raskt kan fullbyrdes.

7 Utvalgets syn på noen hovedspørsmål vedrørende saksbehandlingsreglene

7.1 Samordning av saksbehandlingsreglene

I utvalgets mandat inngår at utvalget skal vurdere prosessreglene i barnefordelingssakene og eventuelt foreslå endringer i disse. Utvalget har tolket dette slik at det etter mandatet skal vurdere både reglene om obligatorisk mekling og de prosessreglene for domstolene og fylkesmannen som særlig har betydning for barnefordelingssakene. I barnefordelingssakene er meklingsordningen en så sentral del av prosessen at den etter utvalgets syn må tas med i vurderingen når utvalget skal vurdere prosessreglene generelt.

Utvalget legger på denne bakgrunn fram forslag til et nytt kapittel 7 i barneloven om prosessreglene i barnefordelingssaker. Kapitlet gjelder både veiledning, mekling og domstolsbehandling av barnefordelingssakene.

I gjeldende rett er prosessreglene for barnefordelingssakene spredt i barneloven, ekteskapsloven, tvistemålsloven og domstolsloven. I tillegg er viktige bestemmelser tatt inn i forskrifter til barneloven og ekteskapsloven. Utvalget ønsker med sitt forslag å gjøre reglene enklere å finne fram til og mer oversiktlige. Dette er et område av rettslivet hvor det er viktig at lovbestemmelsene er tilgjengelige også for ikke-jurister. Også for praktiserende jurister er det en fordel at de sentrale prosessregler finnes ett sted.

Utvalget har derfor samlet de prosessregler som særlig gjelder barnfordelingssakene i det nye kapitlet i barneloven. I tillegg foreslår utvalget å ta de viktigste forskriftsbestemmelsene inn i loven. Enkelte prosessuelle bestemmelser i domstolsloven og tvistemålsloven vedrørende barnefordelingssakene tas imidlertid ikke inn i barneloven, jf f eks domstolsloven § 127 og tvistemålsloven § 115.

De prosessreglene som utvalget foreslår må suppleres av domstolslovens og tvistemålslovens alminnelige regler om saksforberedelse og dom m m, jf om dette nedenfor i merknadene til utkastet § 60 siste ledd.

Utvalgets forslag må også utfylles med forskriftsbestemmelser. Hjemmel for slike forskrifter finnes allerede i barneloven § 68 (utkastet § 85).

Utvalgets flertall konkluderer i kap 10 med at det ikke bør opprettes noen særdomstol til å behandle disse sakene. De prosessreglene som utvalget foreslår kan imidlertid like gjerne anvendes av en eventuell særdomstol som av de vanlige domstolene. Prosessreglene forutsetter at barnefordelingssakene behandles av en domstol i første instans, men er nøytrale med hensyn til hva slags domstol dette er.

7.2 Barnets beste som overordnet hensyn

Både når foreldrene selv løser barnefordelingsspørsmålet etter samlivsbrudd og når konflikten skal løses av en offentlig instans, skal hensynet til barnets beste være overordnet. Utvalget foreslår en egen bestemmelse om at barnets beste skal være det avgjørende kriterium ved avgjørelser på dette området, jf utkastet § 46. Dette er i tråd med gjeldende rett, men i dag finnes reglene om dette spredt i forskjellige bestemmelser i barneloven.

Utvalget anser det viktig å presisere at hensynet til barnet er viktig også i selve avgjørelsesprosessen, og foreslår en uttrykkelig lovfesting av at saksbehandlingsreglene skal praktiseres i tråd med dette.

Regelen innebærer at alle som har befatning med en barnefordelingssak må ha barnets beste for øye.

7.3 Fordelene ved avtaleløsninger

Sterke konflikter mellom foreldrene er noe av det som skaper størst problemer for barna ved samlivsopphør mellom foreldrene. Dersom konflikten er vedvarende og sterk, og foreldrene ikke klarer å skjerme barna fra konflikten, kan det føre til varige skader for de barna som striden gjelder.

Uenighet om barnefordelingsspørsmålene kan løses ved at domstolene avgjør tvistespørsmålene, eller ved at foreldrene blir enige. En avtaleløsning mellom foreldrene er klart å foretrekke i de fleste tilfelle. Man unngår da den konfliktøkningen som ofte følger med domstolsbehandlingen. Foreldrene vil også trolig respektere og etterleve en avtale mer enn en dom. Dessuten tar en minnelig løsning av konflikten normalt ikke så lang tid som en domstolsbehandling av saken. Og det er en langt mindre kostbar måte å få løst saken på.

Lovgiver har tatt konsekvensen av dette synet ved å innføre den obligatoriske meklingen, som trådte i kraft i 1993. Utvalgets forslag bygger videre på dette.

Et hovedsiktemål for utvalget har vært å gi regler som kan bidra til at foreldrene kommer til enighet om barnefordelingsspørsmålene etter samlivsopphøret. Dette har gitt seg utslag i en rekke av de forslagene utvalget kommer med.

Utvalget opprettholder regelen om obligatorisk fremmøte for foreldrene etter en separasjon. Utvalget foreslår imidlertid å erstatte den obligatoriske meklingen med obligatorisk veiledning og frivillig mekling hos godkjent mekler, jf utkastets §§ 49 og 53. I veiledningen skal det understrekes at foreldrene bør strekke seg langt for å bilegge stridighetene seg i mellom, jf utkastet § 50.

Dersom foreldrene etter gjennomført veiledning fremdeles er uenige om barnefordelingsspørsmålene, skal de oppfordres til å møte til mekling, jf utkastet § 50 annet ledd. Slik mekling er imidlertid frivillig.

Utvalget foreslår også å utvide omfanget av meklingen med to timer, til maksimalt 6 timer. Også dette er gjort for å styrke mulighetene for at foreldrene skal komme til enighet.

Domstolene har allerede etter gjeldende rett plikt til å mekle mellom partene i barnefordelingssaker, jf tvistemålsloven § 422. Denne regelen har nok imidlertid vært praktisert forskjellig ved de ulike domstolene. Dommerens meklingsplikt er nå tatt inn i utkastet § 60 annet ledd.

Endelig foreslår utvalget en rekke endringer i saksbehandlingsreglene for domstolene med det samme siktemål, jf utkastet § 62 første ledd. De foreslåtte bestemmelsene gir dommeren flere virkemidler med sikte på å nå fram til minnelige løsninger. Retten kan bl a opprette samarbeid med en eller flere sakkyndige eller meklere som kan bistå dommeren i arbeidet med å mekle mellom partene.

Endelig er det grunn til å nevne utvalgets forslag til egen bestemmelse om advokatenes rolle i barnefordelingssakene, jf utkastet § 47. Denne er nærmere kommentert nedenfor under kap 7.4.

Samlet er det utvalgets siktemål med disse bestemmelsene at det skal lede til flere avtalebaserte løsninger og forlik mellom foreldrene. Det er imidlertid grunn til å understreke at enighet mellom foreldrene ikke alltid er å foretrekke. I saker hvor den ene part opptrer klart urimelig, eller hvor foreldrene ellers har god grunn til å ønske seg en domstolsavgjørelse i saken, må mekler og domstol akseptere dette.

7.4 Advokatenes rolle

Det har vært reist kritikk mot advokatenes rolle i endel barnefordelingssaker. Det har vært anført at advokatenes inntreden i noen tilfelle øker konflikten mellom foreldrene, og gjør saken større og mer langvarig enn nødvendig.

Etter utvalgets syn er advokatenes rolle i barnefordelingssaker spesiell. Det spesielle er først og fremst at hensynet til de berørte barna har betydning for måten advokaten bør opptre på. Barna er ikke parter i formell forstand, men hensynet til barna bør ha avgjørende betydning for hvordan advokaten utfører sitt verv. God advokatskikk i disse sakene krever både faglig dyktighet og god yrkesetikk. Det er i disse sakene særlig viktig at advokatene ikke egger til strid. Mer enn i andre saker er det viktig at advokaten korrigerer sin part og ikke lar en parts ønsker alene være avgjørende for hvordan advokaten går fram. I tillegg er det viktig at advokatene ikke bidrar til å forsinke prosessen, men prioriterer oppfølgningen av sakene og rydder plass til møter og berammelser.

Erkjennelsen av advokatenes viktige rolle i barnefordelingssaker har ledet til at man f eks i New Zealand har gitt en egen bestemmelse om advokatrollen (Family Proceedings Act pkt 8). Den har flg ordlyd:

«Duty of legal advisers to promote reconciliation and conciliation -

1. In all matters in issue between a husband and wife that are or may become the subject of proceedings under this Act or the Guardianship Act 1968, every barrister or solicitor acting for the husband or wife shall -

   1. Ensure that that the husband or wife for whom the barrister or solicitor is acting is aware of the facilities that exist for promoting reconciliation and conciliation; and

   2. Take such further steps as in the opinion of the barrister or solicitor may assist in promoting reconciliation or, if reconciliation is not possible, conciliation.

2. Every barrister or solicitor who -

   1. Is acting for a husband or wife; and

   2. Applies to the Court to have set down for hearing any matter in issue between the husband and wife under this Act

(...) -

shall certify on the application that he has carried out his responsibilities under subsection (1) of this section.»

Erfaringen fra New Zealand, slik det ble beskrevet for utvalget, var at familierettsadvokatene fulgte en meget høy etisk standard, og etterlevet bestemmelsene om å søke å oppnå avtaler mellom foreldrene.

Etter utvalgets syn er det grunn til å ha en egen bestemmelse om advokatenes rolle også i den norske barneloven. Utvalget foreslår derfor en ny bestemmelse om at advokatene bør vurdere muligheten for at foreldrene kan komme til enighet, og informere partene om adgangen til mekling, jf utkastet § 47.

Også utkastet § 46 om hensynet til barnets beste får anvendelse for advokater som har barnefordelingssaker. Det innebærer at advokatene under utførelsen av sitt verv ikke ensidig må fokusere på klientens interesse, men også må ta hensyn til barnets beste.

Formålet med bestemmelsene er at de skal bevisstgjøre advokatene om deres særegne rolle i disse sakene. I tillegg gir bestemmelsene dommere og motparter et verktøy i tilfeller hvor en advokat går unødig langt i å forfølge sin klients interesser, eller eventuelt hvor advokaten ikke følger opp saken og dermed bidrar til at saken trekker i langdrag.

7.5 Obligatorisk veiledning

Utvalget foreslår at foreldre som ønsker separasjon eller som ønsker å reise sak om foreldreansvaret, barnets faste bosted eller samværet, først må møte til veiledning, jf utkastet §§ 49 flg. Forslaget innebærer at dagens obligatoriske mekling avløses av obligatorisk veiledning kombinert med etterfølgende frivillig mekling.

Møreforskning har nylig gjennomført en evaluering av meklingsordningen (Ekeland m fl 1996 og 1997). De fant at meklinga gir utbytte i to av fem saker, at den kan vurderast som unødvendig i like mange saker fordi foreldra truleg hadde klart seg like bra utan, og at den ikkje strekk til i ei av fem saker fordi det er for stor usemje og konflikt mellom foreldra.

Forskergruppen konkluderer med at dette ut fra forutsetningene er et godt resultat. Samtidig anbefaler de at meklingsordningen gjøres mer fleksibel og tilpasset de enkelte sakene, slik at det kan brukes mindre tid på gruppen som ikke har utbytte av mekling, og mer tid på foreldre med store konflikter. Avslutningsvis skriver de:

«Om ein vel å halde på ei obligatorisk ordning også i framtida, kan det tenkjast at dette berre gjeld eit første møte der ein legg vekt på informasjon. Deretter vel foreldra sjølve om dei vil gå vidare i ei reell mekling. Ordninga med obligatorisk mekling før ein kan gå vidare til fylkesmann eller domstol bør halde fram.»

Konklusjonen er i hovedsak i tråd med det forslaget utvalget nå legger fram. Utvalget viser også til Innst O 71 (1990-91), hvor Justiskomiteen på side 6 uttaler at foreldre i en separasjonssituasjon uttrykker et klart behov for en instans hvor de kan få informasjon og hjelp til å komme fram til en avtale om barna.

7.5.1 Formålet med veiledningen

Bakgrunnen for forslaget er først og fremst at utvalget ønsker at foreldrene skal få råd slik at samlivsopphøret kan gjennomføres med minst mulig skadevirkninger for barna, jf utkastet § 50. Mange foreldre er usikre og vet ikke hvordan de skal opptre i forhold til barna sine i forbindelse med samlivsopphøret. Andre foreldre kan bli så oppslukt av problemene i forhold til partneren at barna forsømmes av den grunn. Erfaringer fra utlandet med informasjon og rådgivning til foreldrene i forbindelse med samlivsopphøret har gitt gode resultater.

Gjennom forskning og lang erfaring med barn og skilsmisser vet man i dag en del om hvordan samlivsopphør ikke bør gjennomføres, og man vet noe om hvordan de kan gjennomføres slik at barna skånes mest mulig. Denne kunnskapen bør formidles til foreldrene. I tillegg bør foreldrene få informasjon om hvordan de bør håndtere problemer barna måtte få i forbindelse med samlivsopphøret. Herunder bør mekler fortelle foreldrene at de av hensyn til barna bør forsøke å løse saken i minnelighet, og oppfordre foreldrene til å møte til mekling der de ikke allerede er enige. Den som veileder bør oppfordre foreldrene til å mekle, og starte mekling mellom foreldrene såfremt de ikke motsetter seg dette.

Foreldrene bør også orienteres om de viktigste rettsreglene som gjelder barn ved samlivsopphør. Dette gjelder i første rekke bestemmelsene om foreldreansvar, fast bosted og samvær. Også reglene om barnebidrag bør mekleren orientere om.

Utvalgets forslag innebærer at foreldre som vil reise sak om barnefordelingsspørsmålene, må ha møtt til veiledning i løpet av de siste seks måneder, jf utkastet § 49. Selv om foreldrene møtte til veiledning i forbindelse med samlivsopphøret, må de møte til ny veiledning dersom de vil gå til sak, og det har gått mer enn seks måneder siden siste veiledning.

I disse tilfellene vil innholdet i veiledningen naturlig nok måtte bli et noe annet enn hvor veiledningen skjer første gang. Når veiledning skjer før sak reises, må foreldrene oppfordres til å mekle der konflikten ikke er helt fastlåst, og de bør orienteres om hvordan barna kan beskyttes fra foreldrenes konflikt og rettssak.

7.5.2 Møteplikt

Utvalgets forslag innebærer at det blir obligatorisk å møte til veiledning, på samme måte som for meklingen i dag. Det å ha møtt til veiledning siste seks måneder blir altså et vilkår for separasjon, jf ekteskapsloven § 26, og et vilkår for å reise sak, jf utkastet § 57. Det betyr at også foreldre som har kommet fram til en avtale om foreldreansvaret m v må møte til veiledning. Også foreldre som ikke ønsker slik veiledning må møte.

Bakgrunnen for dette er at utvalget ser det som viktig at alle foreldre med barn under 16 år som ønsker separasjon får informasjon om barn og samlivsopphør, og at alle kommer i kontakt med familievern eller mekler på et tidlig stadium i prosessen. Man kunne alternativt ha tenkt seg en regel om at foreldre som hadde kommet fram til en skriftlig avtale om foreldreansvaret m v ikke trengte å møte til veiledning. En slik regel ville imidlertid kunne være vanskelig å praktisere. Man ville bl a få problemer når avtalene var tvetydige eller uklare, eller bare gjaldt midlertidig. Ved å opprettholde regelen om møteplikt vil mekler dessuten kunne se på den avtalen foreldrene har inngått, oppklare eventuelle uklarheter og gi råd om endringer der det synes riktig av hensyn til barnet.

Også hvor foreldrene er enige kan det dessuten være viktig å få formidlet noen grunnregler for godt foreldreskap i forbindelse med samlivsbruddet.

Utvalget foreslår ingen endring av regelen om at veilednings-/meklingsplikten bare får anvendelse på foreldre med barn under 16 år. Under stortingsbehandlingen av ekteskapsloven i 1991 var det flere som tok til orde for at grensen burde være 18 år, se Innst O 71 (1990-91) side 6-7. Det har imidlertid ikke i de fem årene ekteskapsloven har virket, fremkommet vesentlig kritikk mot 16-årsgrensen.

7.5.3 Omfanget av veiledningen

Utvalget foreslår at den obligatoriske veiledningen skal bestå av en times samtale med en mekler. Partene skal imidlertid få tilbud om ytterligere en time veiledning dersom de ønsker dette, jf utkastet § 49 tredje ledd. Regelen kommer inn f eks hvor foreldrene allerede har en avtale, og således ikke trenger mekling, men hvor de ønsker ytterligere veiledning f eks om hvordan samlivsopphøret kan gjennomføres slik at hensynet til barnet ivaretas.

For de meklerne som er ansatt på familievernkontorene følger det av familievernkontorloven § 1 at de skal gi tilbud om rådgivning i slike situasjoner. For å fange opp de eksterne meklerne som ikke er ansatt på familievernkontor er det imidlertid nødvendig med en egen presisering av at foreldre kan kreve en tilleggstime med veiledning.

7.5.4 Veiledning til samboere

Det har vært et ankepunkt mot dagens meklingsordning at den ikke i tilstrekkelig grad fanger opp samboende foreldre som skiller lag. I dag er det obligatorisk mekling bare for gifte foreldre, og ugifte foreldre som reiser barnefordelingssak for domstolen eller for fylkesmannen. Samboende foreldre som går fra hverandre har etter 1995 hatt mulighet til å få mekling basert på frivillighet. Tatt i betraktning alle samboere med barn som går fra hverandre, har det vært anført at også disse burde være forpliktet til mekling ved samlivsbrudd.

På denne bakgrunn foreslår utvalget at denne veiledningen også skal gis samboere med barn under 16 år som går fra hverandre, når den ene av samboerne krever slik veiledning, jf utkastet § 49 annet ledd. Av praktiske årsaker er det nødvendig å begrense ordningen til de tilfelle hvor en av foreldrene krever det. Dersom det skulle komme en registreringsordning el l for samboere kan det imidlertid være aktuelt å la ordningen få anvendelse for samboere på lik linje med ektefeller.

7.5.5 Ventetid for å komme til veiledning og mekling

I noen områder av landet har det vært lang ventetid for å komme til mekling, og dette har utløst kritikk. Det er utvalgets syn at partene bør få time til veiledning innen 2-3 uker etter at de har bedt om det. Det er klart uheldig dersom ventetiden er lengre enn dette. Hvorvidt dette overholdes vil i stor grad bero på rutiner og organisatoriske forhold ved familievernkontorene og hos de private meklerne, samt på at det finnes et tilstrekkelig meklingskorps tilgjengelig. Men det er også avhengig av at veiledningstjenesten blir tilført tilstrekkelige ressurser til å behandle de sakene som kommer.

Utvalget har funnet det vanskelig å regulere dette nærmere, men vil understreke viktigheten av at foreldre tilbys time til veiledning i løpet av de første 2-3 ukene etter at de har begjært time, og helst tidligere enn dette. Det følger av formålet med veiledningen at den skal bidra til at samlivsopphøret kan gjennomføres på en så skånsom måte som mulig for barna. Da er det nødvendig at veiledningen ikke kommer lenge etter at samlivsbruddet har funnet sted. Utvalget forutsetter at det fastsettes egne forskrifter om dette.

7.5.6 Rådgivning om økonomiske spørsmål

Etter de någjeldende regler om mekling omfattes spørsmål om fordeling av aktiva/gjeld, boligspørsmål, underholdsbidrag m v ikke av meklingen, jf forskrift til ekteskapsloven om mekling m v § 1 annet ledd.

Ideelt sett burde mekleren kunne gi råd til foreldrene også om de økonomiske sidene ved samlivsopphøret. I denne fasen trenger foreldrene ofte råd ikke bare om spørsmål knyttet til barna, men også om det økonomiske oppgjøret seg i mellom. Det vil kunne forenkle separasjonsprosessen og forhindre stridigheter mellom foreldrene dersom de hos mekler kunne få råd også om dette oppgjøret.

Utvalget har imidlertid ikke foreslått noen regel om dette. Bakgrunnen for det er at en slik rådgivningsfunksjon ville kreve tilleggsutdannelse av meklerkorpset, og kanskje også nødvendiggjøre ytterligere utvidelse av antall meklingstimer. Utvalget vil likevel presisere at meklerne bør kjenne til de grunnleggende reglene om økonomiske forhold ved separasjon, og kunne henvise foreldrene til det organ som har kompetanse på området. Eventuell skriftlig informasjon bør deles ut.

7.5.7 Hvem kan utføre veiledningen?

Utvalget foreslår at både veiledning og mekling skal gjennomføres av godkjent mekler, jf utkastet § 49 første ledd. Det innebærer at den som har veiledet foreldrene i 1-2 timer kan fortsette å mekle mellom dem dersom foreldrene ønsker mekling. Siden bestemmelsene er lagt opp slik at det ofte vil være en gradvis overgang mellom veiledning og mekling, er det mest hensiktsmessig at det er de samme kvalifikasjonskravene til både rettleder og mekler.

7.6 Meklingsordningen

Den obligatoriske meklingen ved samlivsopphør mellom ektefeller med barn under 16 år ble innført fra 1 januar 1993. Nærmere opplysninger om antall saker med mekling pr år, tidsbruken pr mekling samt resultatene av den nylige evalueringen av meklingsordningen (Ekeland m fl 1996 og 1997), vises til vedlegg 7.

Utvalget ønsker å videreføre meklingsordningen, men med enkelte endringer.

7.6.1 Frivillig mekling

Utvalget foreslår at mekling ikke skal skje dersom en av partene motsetter seg dette, jf utkastet § 53. Etter utvalgets mening vil det ofte være lite å hente ved mekling der en av partene ikke ønsker å delta. I slike tilfeller kan domstolsbehandling ofte ikke være til å unngå, og da kan det snarere forsinke prosessen at partene må gjennom tvungen mekling. I enkelte tilfelle kan det nok likevel være slik at obligatorisk mekling kan lede til enighet til tross for at foreldrene i utgangspunktet ikke ønsket å mekle. Evalueringsrapporten fra Møreforskning viser at mange foreldre som opprinnelig var motvillige til mekling, i ettertid ga uttrykk for at meklingen var positiv.

At meklingen skal være frivillig må imidlertid ses i sammenheng med forslaget om obligatorisk veiledning. I veiledningstimene er det selvsagt også anledning til å mekle mellom partene dersom det finnes grunnlag for det og foreldrene ikke motsetter seg det. Foreldrene skal i veiledningen oppfordres til å møte til mekling, dersom de fortsatt er uenige om spørsmål knyttet til barnet. Alt i alt vil derfor bortfallet av det obligatoriske elementet i meklingen neppe få så stor betydning i praksis.

7.6.2 Omfanget av meklingen

Det har vært anført at dagens meklingstilbud med tre til fire timers mekling ikke er tilstrekkelig. Noen flere timer med mekling kunne i mange tilfelle ha ført til en avtale mellom partene. I evalueringsrapporten til Møreforskning (Ekeland m fl 1996 og 1997) foreslås det at man i de tunge konfliktfylte sakene bør kunne utvide timetallet.

Utvalget foreslår på denne bakgrunn å utvide meklingstilbudet. Hovedregelen er fremdeles tre timer mekling, men der mekleren ser at ytterligere mekling kan lede til en avtale mellom foreldrene, kan de gis tilbud om tre timer ekstra mekling, jf utkastet § 53.

Etter utvalgets syn taler tungtveiende hensyn, ikke minst hensynet til barnets beste, for en slik utvidelse. Det er nettopp i de vanskelige sakene, med sterk konflikt mellom foreldrene, at det er viktig å forsøke å få foreldrene til å komme fram til en avtale om barnefordelingsspørsmålene.

Hovedregelen er imidlertid fortsatt at mekleren bør søke å komme til avklaring i løpet av tre timer. Det innebærer at meklingen bør avsluttes etter tre timer dersom f eks en av partene inntar uholdbare standpunkter og ikke lar seg påvirke av råd og forslag

7.6.3 Formålet med og innholdet i meklingen

Formålet med meklingen er å få foreldrene til å komme fram til en skriftlig avtale vedrørende barnet, jf utkastet § 54 første ledd. Mekleren bør bistå med å sette opp forslag til avtale. Enighet mellom foreldrene bør alltid nedfelles i en skriftlig avtale. Det gjelder normalt også selv om foreldrene ikke er enige om alle spørsmål. Det skal i meklingen legges avgjørende vekt på hva som vil være den beste ordningen for barna, jf utkastet § 46. Dette er i tråd med de gjeldende regler, jf forskrift til ekteskapsloven om mekling § 1.

I utkastet § 54 understrekes det at mekler underveis i meklingen kan legge fram forslag til løsninger og gi foreldrene råd om tvistepunktene mellom dem. Dette er trolig i tråd med den praksis en rekke meklere har fulgt fram til i dag, men utvalget mener at det kan være grunn til å presisere dette i lovteksten. Møreforskning skriver i sin evalueringsrapport at ein god del foreldre, spesielt i barnelovsmeklingane, kunne tenkt seg ein meklar som gav meir direkte råd.

Mekleren bør legge fram ulike forslag til avtaleløsninger for foreldrene der det er grunnlag for dette. I tillegg skal mekleren kunne gi konkrete råd til foreldrene der han ut fra samtalene med dem har fått en oppfatning om tvistepunktene i saken. Ofte vil foreldrene ønske å få råd om hvordan de best kan ordne forholdene for barna etter en separasjon. Råd fra mekleren kan føre til at foreldrene kommer fram til en avtale. Meklere vil etterhvert få stor erfaring i slike saker, og har på denne bakgrunn godt grunnlag for å gi foreldrene bistand til å oppnå enighet seg imellom.

Det må imidlertid presiseres at mekler må utøve sin rådgivningsvirksomhet med varsomhet og forstand. Det er bare der mekler mener at han har kommet såpass til bunns i saken at han har grunnlag for å mene noe om hva som vil være gode løsninger for familien at mekleren bør gi råd. Ofte kan det imidlertid bare være liten avstand mellom partenes standpunkter. I slike tilfelle bør mekler gjennom understrekning av verdien av en avtale, og ved konkrete råd, søke å bringe partene fram til en avtale.

Europarådet har nylig vedtatt en anbefaling fra Ministerkomiteen til medlemslandene On Family Mediation (Text of Recommendation No R (98) av 21 januar 1998). Utvalgets forslag til meklingsordning er slik utvalget vurderer det i overensstemmelse med anbefalingene fra Europarådet.

7.6.4 Skal barnet høres under meklingen?

Det har vært anført at barnet i sterkere grad enn i dag bør høres i forbindelse med meklingen. Etter gjeldende rett er det opp til den enkelte mekler å avgjøre om barnet skal trekkes inn i forbindelse med meklingen. De fleste meklere unnlater å samtale med barnet, og lar dette være foreldrenes ansvar. Bare i 2% av meklingene er barn med under meklingen (Ekeland m fl 1997). Spørsmålet er ikke regulert i lovtekst eller forskrift.

Det har som nevnt blitt reist kritikk mot dette, og anført at barnet bør høres av en uavhengig person i forbindelse med at foreldrene inngår avtale om bosted og samvær. Til fordel for dette argument kan anføres at barna i dag i stor grad blir uten innflytelse på helt vesentlige spørsmål for barnet. Barneombudet mottar stadig henvendelser fra barn som opplever at ingen hører deres syn, og at avtaler inngås uten at de får noen innflytelse.

På den annen side kan anføres at det i mange tilfelle er mest fornuftig at barna skjermes fra foreldrenes konflikter i forbindelse med samlivsbruddet, og at det å trekke barna sterkere inn i avtalefasen vil kunne utsette barnet for lojalitetskonflikter.

Utvalget er av den oppfatning at mekler har et særskilt ansvar for å påse at barn som har fylt 12 år skal høres, jf barneloven § 31. Også yngre barns mening bør komme fram, så fremt barnet ut fra sin utvikling og modenhet bør høres.

Hvordan barnet høres kan det ikke oppstilles generelle retningslinjer for. Hvorvidt mekler skal samtale med barnet, eller om han skal la foreldrene gjøre det, må avgjøres i samarbeid mellom mekler og foreldre. Det er imidlertid viktig at barnet selv må få avgjøre om han eller hun vil gi svar, og at barnet ikke får følelsen av å bli presset til å svare.

7.7 Nye saksbehandlingsregler for domstolene - hovedtrekk

7.7.1 Formålet med utvalgets forslag

Barnefordelingssaker behandles i dag i hovedsak etter samme prosessregler som andre sivile saker. Det har vært satt fram ønske om at det burde være særlige prosessregler i disse sakene, for å ivareta de spesielle behov som er i barnefordelingssakene. Det har også vært anført at domstolsprosessen forsterker konfliktene mellom foreldrene, og at også dette tilsier at man burde behandle disse sakene annerledes enn ordinære rettstvister.

Som kritikk mot den nåværende saksbehandlingen i barnefordelingssakene har det også vært hevdet at domstolens avgjørelsesgrunnlag ikke er godt nok og at jurister ikke er spesielt egnet til å treffe avgjørelser i disse sakene. Domstolen må vurdere foreldrene ut fra inntrykket de gir i en avhørssituasjon under hovedforhandlingen, og har ingen mulighet til å se hvordan foreldrene ter seg i det virkelige liv, i samvær med barnet. Det er i tillegg vist til at vurderingen av hva som er barnets beste ikke er noen typisk juridisk vurdering.

I enkelte land har slik kritikk vært noe av bakgrunnen for at det er opprettet familiedomstoler. Saksbehandlingen der er ment å være mer uformell og fleksibel enn i de vanlige domstolene, og det er ofte knyttet egne sakkyndige til domstolen.

De saksbehandlingsregler utvalget foreslår imøtekommer ønsket om en smidigere og mer fleksibel saksbehandling i disse sakene, med utvidet adgang til bruk av ulike typer sakkyndighet. Reglene går fram av utkastet § 62.

Utvalget foreslår for det første mer fleksible saksbehandlingsregler i disse sakene. Dommeren gis mulighet for å velge mellom ulike måter å behandle sakene på. De enkelte barnefordelingssakene er ofte svært forskjellige, alt etter hvor langt partene står fra hverandre og hvor lenge tvisten har vart m v. I noen saker kan det være riktig å beramme hovedforhandling raskt og skjære gjennom ved å treffe en avgjørelse. I andre saker er det riktig å forsøke å mekle mellom partene eller la dem prøve ut en foreløpig avtale en tid.

I tillegg er det slik at disse sakene ofte krever annen kompetanse enn den rent juridiske. Det gjelder kompetansen til å vurdere foreldrenes omsorgsevne m v, som mer er en psykologisk enn en tradisjonelt juridisk vurdering. Siktemålet er å få foreldrene til å komme til enighet, noe som mer krever kompetanse til å mekle enn en tradisjonelt juridisk kompetanse. Mange dommere har gjennom erfaring og menneskelige egenskaper gode forutsetninger for å vurdere mellommenneskelige forhold og å mekle i vanskelige saker. Men utvalget mener dommerne bør ha mulighet til å trekke inn andre personer med mer spesialisert kompetanse der dette kan lede til en god løsning av saken, f eks psykologer eller andre sakkyndige, som kan følge opp partene eller samtale med dem og gi råd utenom rettsmøtene. Det gjelder også meklere eller andre erfarne personer som kan bringe parter i fastlåst konflikt fram til en avtale.

Utvalgets forslag vil gi domstolene flere virkemidler som legger forholdene til rette for avtalebaserte løsninger, ved at dommeren gis gode og fleksible muligheter for å trekke inn personer med annen kyndighet der det trengs. Det gir også domstolen mulighet for å knytte kontakt med enkelte sakkyndige og meklere som gjennom erfaring og personlige egenskaper har vist seg særlig dyktige til å bistå i disse sakene. Videre gir det domstolen mulighet for å trekke inn sakkyndige på andre måter enn i den tradisjonelle rollen hvor de avgir sakkyndig erklæring. Dette kan bidra til en rimeligere og i mange tilfelle mer konstruktiv bruk av sakkyndige i saken, jf nærmere om dette nedenfor under kap 7.9.2.

I tillegg gjør de nye saksbehandlingsreglene det mulig å behandle sakene på en mindre konfliktskapende måte enn det som ofte er tilfelle når sakene går til hovedforhandling. Ved å gjøre bruk av de nye reglene under saksforberedelsen er det grunn til å tro at flere saker vil bli forlikt enn tilfellet er i dag. Det vises her særlig til muligheten for å avholde saksforberedende møter eventuelt med bistand fra sakkyndig, muligheten for å sende partene til ekstern mekling, og muligheten for å la partene prøve ut en avtale i en periode. I tillegg vil muligheten for å trekke inn sakkyndige som rådgivere etc kunne bidra til at de avtaler som inngås blir etterlevd fra partenes side.

Når det gjelder en mer detaljert redegjørelse for de endrede prosessreglene som utvalget foreslår vises til kap 7.7.2- 7.7.7 og kap 7.9.3, samt til de spesielle lovmotiver i kap 14.

7.7.2 Forenklet stevning

Terskelen for å reise sak for domstolene er høy for de fleste foreldre. Dette skyldes trolig manglende kunnskap om fremgangsmåte, kostnadene ved å reise sak og følelsen av at man forsterker konflikten ved å gå til domstolene. Med de virkemidler som utvalget foreslår gitt til domstolene vil en rettssak ikke nødvendigvis føre til økte konflikter mellom partene og store økonomiske utlegg. Av denne grunn har utvalget foreslått at det skal bli enklere å bringe en sak inn for domstolene, ved at stevning og tilsvar i en sak kan inngis på godkjent skjema, jf utkastet § 59.

Slik forslaget er lagt opp innebærer det at stevning og tilsvar lettere kan inngis uten bistand av advokat. Fordelen med bestemmelsen er at det blir mulig å bringe sakene inn for domstolene uten økonomiske omkostninger for partene. Utvalget er på det rene med at det i de fleste tilfelle er en fordel både for partene og retten at partene er representert ved en advokat som kan veilede og bistå parten. Imidlertid har advokatbistand i mange tilfelle blitt så dyrt at parter ikke har økonomisk mulighet til å engasjere advokat. Økonomisk evne bør ikke ekskludere partene fra å få løst konflikter i barnefordelingssakene ved domstolen, og derfor bør det være større muligheter enn i dag for at partene på egen hånd bringer saken for retten. Forslaget må også ses på bakgrunn av at utvalget foreslår å avvikle fylkesmannsbehandlingen av barnefordelingssakene.

7.7.3 Mekling og sakkyndig bistand under saksforberedelsen

Utvalget foreslår nye bestemmelser som tar sikte på at domstolene mer aktivt skal søke å få partene til å komme fram til en avtale i saken. For det første vises til § 60 annet ledd om at Dommaren skal på eit kvart trinn i saka vurdere om det er høve for å oppnå forlik mellom partane, og legge tilhøva til rette for dette. Formålet med denne bestemmelsen er å presisere at dommerne i disse sakene har en noe annen rolle enn i vanlig sivile saker, i det det kreves av dommeren at han vurderer om det er hensiktsmessig å forsøke mekling mellom partene, og eventuelt tar aktivt initiativ for å få i stand avtale mellom partene. Den islandske barnelov har for øvrig tilsvarende regel, jf kap 6.8.4.

I utkastet § 62 første ledd nr 1 gis det mer detaljerte regler om dommerens mekling under saksforberedelsen. Bestemmelsen gir hjemmel for at dommeren kan innkalle til saksforberedende møter, og eventuelt la seg bistå av sakkyndig i dette møtet. Bestemmelsen samsvarer med den prøveordning som er iverksatt ved Indre Follo herredsrett, og som er nærmere omtalt i kap 7.9.2.

Dommeren avgjør om en sakkyndig skal delta i de saksforberedende møtene. Dette kommer bl a an på hva slags erfaring og kunnskap dommeren selv har til å håndtere vanskelige familiesaker. Utvalget antar imidlertid at det å bringe inn en sakkyndig i forbindelse med saksforberedende møter og eventuelt gi den sakkyndige anledning til å ha samtaler med foreldrene og andre involverte utenom møtene, kan bidra til at tvisten kan løses i minnelighet. Det forutsettes da at den sakkyndige går aktivt inn og forsøker å få partene til å komme til enighet. Dette innebærer en mer fleksibel bruk av sakkyndige enn den tradisjonelle bruk av sakkyndighet som er omtalt i utkastet § 62 første ledd nr 3. En mer utførlig redegjørelse for utvalgets forslag vedrørende bruk av sakkyndig er inntatt i kap 7.9.

Etter utkastet § 62 første ledd nr 2 kan retten også henvise saken til mekling ved et vanlig familievernkontor eller til en annen person med kompetanse til å mekle i disse sakene. Selv i de tilfellene hvor partene allerede har vært til mekling kan det i enkelte tilfelle være nyttig å henvise partene til ny mekling. Bestemmelsen gir også domstolene mulighet for å knytte kontakter med spesielle meklere som på bakgrunn av erfaring og kompetanse har særlige forutsetninger for å mekle i de sakene som kommer til domstolen, og hvor konfliktnivået gjerne er adskillig høyere enn ved de obligatoriske meklingene i forbindelse med separasjon m v. Bestemmelsen er for øvrig i tråd med den svenske Föräldrabalken § 18, som på tilsvarende måte gir retten anledning til å vise foreldrene til såkalt samarbeidssamtale ved sosialnemnden. Den svenske bestemmelsen har flg ordlyd:

«I mål om vårdnad boende eller umgänge får rätten uppdra åt socialnämnden eller något annat organ att i barnets interesse anordna samarbetssamtal i syfte at nå enighet mellan föräldrarna.

Om rätten lämnar uppdrag enligt andra stycket, kan den förklara at målet skall vila under en viss tid. Det samma gäller om samarbetssamtal redan har inletts och fortsatta samtal kan antas vara till nytta. Om det finns särskilda skäl, kan rätten förlänga den utsatta tiden.»

Også den islandske loven har tilsvarende regler, jf kap 6.8.4.

7.7.4 Egen advokat for barnet

Det har, bl a fra Barneombudet, vært reist kritikk mot at barnet ikke har en egen representasjon i barnefordelingssakene. Det har blitt anført at det særlig i saker med sterke konflikter mellom foreldrene er behov for en egen advokat eller representant som kan ivareta barnets interesser og tale dets sak. I utenlandsk rett er det i enkelte tilfelle gitt anledning til oppnevning av advokat for barnet. I Den New Zealandske Family Proceedings Act pkt 162 heter det f eks:

1. (1)

    In any proceedings under this Act...a Court may, if the Court is satisfied that it is necessary or desirable to do so, appoint a barrister or solicitor -

   1. To assist the Court; or

   2. To represent any child who is the subject of or who is otherwise a party to the proceedings.

2. (2)

   A barrister or solicitor appointed under this section may call any person as a witness in the proceedings, and may cross-examine witnesses called by any party to the proceedings or by the Court.»

Etter det utvalget brakte i erfaring er det ikke så ofte det oppnevnes advokat for barnet. Men i de sakene hvor det ble gjort fungerte advokaten ofte slik at han fikk til en ordning mellom foreldrene, og bisto med å få foreldrenes fokus bort fra tvisten mellom dem og over på barnets beste.

I norsk rett er det i barnevernloven § 7-4 gitt regler om at fylkesnemnda kan oppnevne talsperson for barna i saker om omsorgsovertakelse m v. Barnas talsperson skal samtale med barna og avgi rapport til fylkesnemnda, og har under forhandlingene status som vitne.

I Den europeiske konvensjon av 25 januar 1996 om utøvelse av barns rettigheter (jf nærmere redegjørelse i kap 6.9) er det i art 4 gitt følgende regel:

«1. Med forbehold for artikkel 9 skal barnet ha rett til å søke om, personlig eller gjennom andre personer eller organer, å få oppnevnt en særskilt representant i saker som berører det, og som behandles av en rettslig myndighet, når de som har foreldreansvaret, etter intern rett er fratatt retten til å representere barnet som følge av en interessekonflikt mellom dem og barnet.

2. Statene kan fritt fastsette at den rettighet som er omhandlet i nr 1, skal begrenses til barn som etter intern rett anses å ha den nødvendige forståelse.»

Konvensjonen er ikke ratifisert av Norge. I Barne- og familiedepartementets høringsnotat om konvensjonen fra mai 1998 blir det nærmere redegjort for innholdet i bestemmelsen. Departementet konkluderer med at norsk rett ikke er i strid med art 4 i dag.

Utvalget foreslår en egen bestemmelse om at det i særlige tilfelle kan oppnevnes advokat for barnet også etter norsk rett. Bakgrunnen for forslaget er at det etter utvalgets syn er behov for en advokat for barnet i enkelte spesielle saker. Dette gjelder f eks i saker hvor foreldrenes konflikt er så sterk og altoppslukende at dette blir en sterk belastning for barnet, eller hvor det er påstander om seksuelle overgrep som blir det helt dominerende tema i saken, og hvor andre forhold ikke i tilstrekkelig grad kommer fram. Adgangen vil også kunne benyttes hvor konflikten mellom partene er sterk og partene representereres av advokater som mer enn å legge forholdene til rette for forlik bidrar til å forsterke konflikten mellom partene. Utvalget antar at det også er aktuelt å oppnevne advokat/representant der særlige behov hos barnet tilsier dette.

Bestemmelsen er ment som en unntaksbestemmelse. I mer ordinære barnefordelingssaker antar utvalget at det ikke er behov for å oppnevne representant for barnet.

Arbeidsoppgavene for barnets representant vil i hovedsak være å fremme barnets interesser i forbindelse med saksbehandlingen, samt å gi barnet den informasjon, og støtte som er naturlig. Advokaten/representanten kan bl a ta initiativ for å få fortgang i saken, han kan fremme forslag overfor retten om at et av de tiltak som er nevnt i utkastet § 62 første ledd skal utprøves, eller foreslå vitneførsel. Advokaten har ikke partsrettigheter utover dette, og kan f eks ikke påanke en avgjørelse eller føre egne bevis.

Den som er oppnevnt kan også ta initiativ overfor partene og be om møte med dem, og forsøke å formidle barnets situasjon til partene for om mulig å få dem til å komme til en løsning. Som nevnt over var dette en viktig funksjon for barnets advokat slik ordningen fungerte i New Zealand, og det er også intensjonen med utvalgets forslag.

Barnets advokat bør ikke viderebringe til retten eventuelle ønsker fra barnet om hvor barnet vil bo eller hva slags samværsordning vedkommende ønsker. Dersom barnet har et overveid ønske om at dette skal komme retten for øre, bør barnets advokat anmode om at dommeren eller en sakkyndig gjennomfører en samtale med barnet. Bakgrunnen for dette er at barnets advokat ikke bør bli en slags ekstra dommer i saken, som uavhengig av reglene om avhør m m skal kunne forfekte barnets syn i retten. Det er først og fremst å komme med innspill til saksbehandlingen og det å få foreldrene til å se hva som er best for barnet som skal være advokatens oppgave.

Noe friere står advokaten med hensyn til å formidle barnets syn direkte til partene i saken. Selv om det også her må vises varsomhet med å viderebringe barnets ønsker om f eks hvor barnet vil bo, må advokaten/representanten kunne viderebringe ønskemål fra barnet som går på mer begrensede spørsmål, f eks om mindre detaljer i en samværsordning.

En av advokatens oppgaver er som nevnt også å gi bistand og informasjon til barnet, hvor dette er tilrådelig. Det er ikke med forslaget ment at barnet skal trekkes inn som en aktiv part i saken, snarere bør advokaten søke å skjerme barnet fra en for sterk deltakelse i prosessen. Men samtidig skal det være advokatens oppgave å gi informasjon og veiledning hvor dette vil gjøre det lettere for barnet å forstå hva som skjer og forholde seg til det.

Hvor det er små barn som advokaten representerer vil det selvsagt ikke være naturlig at advokaten snakker direkte med barnet. Men også i disse sakene må advokaten søke å bistå under saksbehandlingen slik at barnets interesser blir best mulig ivaretatt.

Advokaten/representanten kan, dersom retten tillater det, være til stede under hele eller deler av rettsforhandlingene. Dersom vedkommende er til stede kan han stille spørsmål til parter og vitner i forbindelse med avhøringen av disse. Bakgrunnen for forslaget er at advokaten gjennom sin kjennskap til forholdene for barnet vil ha kunnskap om faktiske forhold som det er viktig å få fram. Ved at representanten gis adgang til å stille spørsmål kan han bidra til at retten får kunnskap om dette faktum.

Utvalget har drøftet om det bare bør være advokater som skal kunne oppnevnes, eller om også andre kan være barnets representant. Vanligvis vil det nok være mest hensiktsmessig å oppnevne en advokat, siden vedkommendes rolle i stor grad er å gi råd og innspill om selve saksbehandlingen. Utvalget vil imidlertid ikke utelukke at det i en del saker kan være bedre å oppnevne andre, f eks en person som barnet allerede kjenner eller som partene av andre grunner ønsker oppnevnt. I forslaget er det derfor åpnet for at også andre enn advokater kan oppnevnes.

For advokater vil rollen som advokat for barnet være en ny og til dels annerledes rolle enn det som ligger i den tradisjonelle advokatrollen. Menneskelige egenskaper og evne til kontakt med barn vil ikke være minst viktig for å kunne utføre oppgaven på en god måte. Utvalget forutsetter derfor at domstolene ved oppnevning av advokat for barnet nøye vurderer hvilke advokater som kan være egnet for oppdraget.

7.7.5 Prøveperiode for avtaler

Utvalget foreslår i § 62 første ledd nr 7 at retten skal kunne gi partene adgang til å prøve ut en avtale som de har inngått i en nærmere bestemt tid. En slik mulighet vil kunne gjøre det enklere å nå fram til avtaler i saker med sterke konflikter og usikkerhet mellom partene om hvordan avtalen vil fungere. Ved å gi foreldrene en prøveperiode vil det være mindre drastisk å gå med på en minnelig ordning, noe som igjen kan gjøre det lettere å få gjennomslag for et forlik. En prøveperiode kan også være nyttig for å se hva slags avtale som i praksis fungerer best for barn og foreldre.

En slik ordning har allerede med hell blitt praktisert ved enkelte domstoler innenfor rammen av nåværende lovgivning, jf foran i kap 5.2.5 hvor to dommere redegjør nærmere for dette. Også i forbindelse med prøveprosjektet ved Indre Follo herredsrett har dette vært forsøkt, jf kap 7.9.2.

Utvalget foreslår videre at retten skal kunne oppnevne en sakkyndig til å veilede partene i prøveperioden. I barnefordelingssakene er det i enkelte saker så sterke konflikter mellom foreldrene at de trenger bistand og rådgivning for å komme videre. Det oppleves ofte som et problem i slike saker i dag at det ikke er noen oppfølgning av partene i etterkant av en inngått avtale eller dom. Ved å gi dommeren anledning til å oppnevne en sakkyndig rådgiver i en prøveperiode kan man et stykke på vei bøte på dette. Det kan dessuten fungere som et incitament i enkelte saker og bidra til at foreldrene inngår en tidsavgrenset avtale. Ved at en sakkyndig kan gi veiledning i en prøveperiode vil man dessuten øke sjansene for at partene inngår en varig avtale.

7.7.6 Dommeren avgjør bruk av virkemidler

Som nevnt ovenfor gir forslaget til nye saksbehandlingsregler dommeren et vidt spekter av virkemidler i barnefordelingssakene. Hvorvidt noen av disse skal tas i bruk - og eventuelt hvilke - er det opp til dommeren å avgjøre. Det er ikke satt spesielle vilkår for å sette i verk de tiltak som er nevnt i § 62 første ledd nr 1 (saksforberedende møte eventuelt med tilkalt sakkyndig), nr 2 (ekstern mekling), nr 3 (samtale med barnet) og nr 7 (utprøving av avtale). Valget vil følgelig bero på dommerens skjønn.

Dersom partene fremsetter forslag om f eks mekling eller at dommeren samtaler med barnet, vil det i de fleste tilfelle være grunn til å etterkomme dette. Selve avgjørelsen ligger imidlertid hos dommeren, og partene har ikke rettskrav på å få satt i verk noen av de tiltak som er nevnt i bestemmelsen.

Utvalget foreslår at det med visse unntak ikke skal være adgang til å påkjære dommerens avgjørelser etter § 62, jf utkastet § 63. Avgjørelsene beror på hensiktsmessighetsvurderinger basert på det inntrykk dommeren har fått av saken, og en overprøving av slike vurderinger er lite formålstjenlig. Utvalget legger også vekt på at en kjæremålsadgang kan føre til forsinkelser i prosessen og gjøre saken unødig omfattende.

De regler som har utviklet seg gjennom rettspraksis om kjæremål over avgjørelser om oppnevnelse av sakkyndig, personvalg, antall sakkyndige, habilitet, mandat m v vil utvalget ikke foreslå endringer i. Å lovfeste disse ville være lovteknisk komplisert, og det er mest hensiktsmessig at rettsutviklingen på dette punkt fortsatt skjer i rettspraksis. Det vises for øvrig til oversikten over gjeldende rett i kap 6.7.1, samt til utkastet § 60 siste ledd.

7.7.7 Dom uten hovedforhandling

Utvalget foreslår at domstolene skal kunne avsi dom uten hovedforhandling, når partene samtykker og retten finner det ubetenkelig, jf utkastet § 62 første ledd nr 8. Forslaget må ses på bakgrunn av at utvalget foreslår å fjerne adgangen til å få saker om barnefordelingsspørsmål avgjort av fylkesmannen.

Den foreslåtte regelen har paralleller til reglene om forenklet rettergang i tvistemålsloven, men er noe enklere enn disse, jf tvistemålsloven §§ 322-322c. Det kreves f eks ikke skriftlig avtale mellom partene for at retten skal kunne avsi dom uten hovedforhandling.

Utvalget mener det er grunn til å ha en egen bestemmelse om dom uten hovedforhandling i barneloven fordi det kan føre til at adgangen benyttes mer i praksis. Forslaget er i tråd med utvalgets målsetting om en forenklet, rimeligere og mer fleksibel behandling av barnefordelingssakene. Det kan dessuten tenkes saker hvor sakens faktum er så godt opplyst etter meklingsmøter m v at både partene og retten anser det unødvendig med hovedforhandling. Endelig kan det anføres at en slik mulighet kan være praktisk hvor tvisten mellom foreldrene f eks bare dreier seg om en justering av en samværsavtale.

I Sverige har man allerede en regel som tilsvarer utvalgets forslag. Det heter i Föräldrabalken § 17 siste ledd:

«Dom i mål om vårdnad, boende eller umgänge får meddelas utan hovudförhandling, om parterna är överens i saken».

Så lenge domstolene bare kan benytte muligheten til å avsi dom uten hovedforhandling når partene samtykker til dette, er det etter utvalgets syn ikke rettssikkerhetsmessige betenkeligheter ved forslaget.

7.8 Saksbehandlingstiden

Det har vært anført mot saksbehandlingen i domstolene at den tar for lang tid. Fra mange hold har det blitt hevdet at domstolene er lite egnet til å behandle barnefordelingssaker fordi det går for lang tid fra saken kommer inn til domstolen og til avgjørelsen foreligger. Særlig betenkelig kan resultatet bli når saken ankes til lagmannsrett og eventuelt Høyesterett. Det kan da gå flere år før partene får endelig dom.

7.8.1 Saksbehandlingstiden i dag

For å få brakt på det rene hvordan situasjonen er foretok utvalget den spørreundersøkelsen som er omtalt foran i kap 5. Det går fram av undersøkelsen at gjennomsnittlig saksbehandlingstid for herreds- og byrettene fra saken kom inn til det var falt dom i 1996 var på omlag 6 måneder. Oslo og Bergen byrett er ikke inkludert i disse tallene. Oslo byrett hadde i 1997 en saksbehandlingstid på vel 9 måneder.

Det er utvalgets syn at en gjennomsnittlig saksbehandlingstid på 6 måneder ikke er fullt ut tilfredsstillende. I enkelte saker kan det selvsagt være nødvendig med en saksbehandlingstid på 6 måneder og mer, men for en vanlig barnefordelingssak er det utilfredsstillende at saksbehandlingstiden er såpass lang.

Klart utilfredsstillende er det selvsagt med den lange saksbehandlingstiden som er i Oslo byrett. Siden denne domstolen har omlag 15% av alle barnefordelingssaker gjelder dette et stort antall saker totalt.

Utvalget har også regnet ut saksbehandlingstiden fra dom i herreds- og byrett til dom i lagmannsrett. Undersøkelsen viste at den gjennomsnittlige tid fra dom i førsteinstans til dom i lagmannsretten var 9,2 måneder (276 dager) i 1996 og 10,8 måneder (323 dager) i 1997. Også den gjennomsnittlige behandlingstiden for lagmannsrettene er etter utvalgets syn lenger enn ønskelig.

7.8.2 Utvalgets vurderinger og forslag

Det er svært viktig at saksbehandlingen i disse sakene skjer raskt. Dette skyldes for det første hensynet til de berørte barna, som utsettes for ekstra påkjenninger når prosessen trekker i langdrag. For det andre er det uheldig med lang saksbehandlingstid fordi tidsforløpet i seg selv kan få betydning for domsresultatet. Jo lenger tid det går, jo mindre er sjansen for at retten vil endre den midlertidige ordningen som blir etablert rett etter samlivsbruddet. Det er derfor også av rettssikkerhetsmessige grunner viktig at saksbehandlingen er rask.

Samtidig vil utvalget understreke at det i enkelte saker kan være behov for å bruke lengre tid. Det kan skyldes ønske fra partene selv, eller være nødvendig for at den sakkyndige skal få vurdert saken tilstrekkelig godt. Også i saker hvor det mekles mellom partene under saksforberedelsen kan saken ta noe lengre tid. Poenget er at saksbehandlingstiden ikke må være lengre enn det som er nødvendig for å få saken tilstrekkelig opplyst, og at saken ikke skal ligge uten at noe foretas.

Utvalget foreslår i § 60 første ledd en egen bestemmelse om at Retten skal påskunde saka så mykje som mogeleg. Dette innebærer en forpliktelse for domstolene både med hensyn til saksforberedelsen, hovedforhandlingen og domsskrivningen. Bestemmelsen pålegger domstolene å korte ned på saksbehandlingstiden i alle ledd der det er mulig. Det betyr f eks at en kortere tilsvarsfrist enn tre uker bør vurderes, at det ofte bør innkalles til saksforberedende møte før tilsvar er inngitt, at hovedforhandling bør berammes så snart det er praktisk mulig og at dom bør avsies kort tid etter hovedforhandlingen. Det følger også av denne bestemmelsen at retten straks etter at stevning eller tilsvar har kommet inn skal treffe de tiltak som finnes mest hensiktsmessig etter utkastet § 62, eller eventuelt beramme hovedforhandling umiddelbart.

Bestemmelsen gir selvsagt rom for å bruke lengre tid på saksbehandlingen dersom det er formålstjenlig eller nødvendig for å få et godt resultat.

Forslaget om at stevning og tilsvar kan inngis på fastsatt skjema, kan også bidra til en raskere skriftlig saksbehandling enn i dag.

Utvalget har vurdert om det bør foreslås ytterligere endringsforslag for å sikre at behandlingen av disse sakene skjer tilstrekkelig raskt. Det er særlig forholdene i Oslo som etter utvalgets syn er svært bekymringsfulle. Utvalget har kommet til at det er vanskelig å lovregulere dette nærmere, men understreker at forholdene må legges slik organisatorisk til rette at saksbehandlingen blir kortere. Dette kan gjøres på ulike måter. Det sentrale poeng må være at det velges administrative og organisasjonsmessige løsninger som sikrer at disse sakene gis tilstrekkelig prioritet.

Når det gjelder enkelte av de andre lovendringene som utvalget foreslår, er det på det rene at disse kan føre til lengre saksbehandlingstid. Det gjelder både fordi man utvider timeantallet til veiledning og mekling, og fordi man åpner for flere tiltak som retten kan sette i verk under saksforberedelsen. Når utvalget likevel foreslår dette, er det fordi det kan føre til færre hovedforhandlinger, noe som igjen kan gi kortere gjennomsnittlig saksbehandlingstid for de gjenværende sakene. Forslagene må imidlertid ikke oppfattes dit hen at alle muligheter i utkastet § 62 første ledd om mekling m v under saksforberedelsen skal prøves uansett. Det er bare der hvor det ut fra en vurdering av tvisten og partenes forhold anses fornuftig og hensiktsmessig at man skal sette i verk et eller flere av tiltakene. Hvor det er grunn til å anta at partene ikke vil kunne forlikes uansett, eller hvor det f eks er en part som opptrer klart urimelig, bør det avholdes hovedforhandling umiddelbart.

Utvalget har forøvrig også vurdert om ankefristens lengde bør foreslås kortet ned for å få redusert saksbehandlingstiden. Utvalget vil imidlertid ikke foreslå dette, jf nærmere i kap 7.11.

7.9 De sakkyndiges rolle

7.9.1 Generelle utgangspunkter

Sakkyndig kompetanse kan bringes inn i rettssaken i form av rettsoppnevnte sakkyndige, sakkyndige uten oppnevning av retten, eller oppnevnte fagkyndige meddommere.

Rettsoppnevnte sakkyndige oppnevnes etter barneloven § 41, jf tvistemålsloven § 239. Som hovedregel skal det oppnevnes èn sakkyndig, med mindre retten finner at det skal oppnevnes to eller flere, jf tvistemålsloven § 239 første ledd.

Videre kan partene selv fremstille en eller flere private sakkyndige uten oppnevning, jf tvistemålsloven § 248. Disse får status som sakkyndige vitner.

Etter tvistemålsloven § 325 annet ledd, jf domstolloven § 88 kan retten oppnevne fagkyndige meddommere også i barnefordelingssaker. Barnelovutvalget uttrykte sterk skepsis til bruk av fagkyndige meddommere i denne type saker, jf NOU 1977:35 side 72 første spalte. I praksis er det relativt sjelden at det brukes fagkyndige meddommere i disse sakene.

Det har fra ulike hold vært reist kritikk mot bruken av sakkyndige i barnefordelingssakene, se senest særmerknader inntatt i Innst O 100 (1996-1997) side 35.

Fra enkelte hold har det vært anført at det brukes for lite rettsoppnevnte sakkyndige, mens det fra andre hold har vært advart mot bruk av sakkyndige i disse sakene i det hele tatt. Det har også vært gjort gjeldende at mange sakkyndige i Norge ikke har de riktige oppfatninger om hva som er best for barnet, eller ikke er tilstrekkelig oppdatert på nyere forskning på området.

Det har dessuten vært hevdet at domstolene er for ukritiske til de råd de sakkyndige gir og at avgjørelsene langt på vei overlates til de sakkyndige. Fra enkelte hold har det også vært tatt til orde for at det bør opprettes en kontrollinstans for å etterprøve kvaliteten på de sakkyndiges arbeid.

I dag kan retten oppnevne sakkyndige med hjemmel i barneloven § 41 når det trengst. Den sakkyndige gis som regel i oppdrag å lage en skriftlig redegjørelse som kan utdypes og suppleres under hovedforhandlingen. Den sakkyndiges oppgave er å gi råd til retten, basert på mandatets nærmere utforming. Partene bærer som hovedregel utgiftene til den sakkyndige.

Dagens regler gir lite rom for en annerledes og mer fleksibel bruk av sakkyndige. Rettsoppnevnte sakkyndige har etter gjeldende rett ingen meklingsfunksjon, med mindre det fremgår uttrykkelig av mandatet. I praksis brukes de sakkyndige utelukkende til å utarbeide skriftlige redegjørelser til retten.

Den tradisjonelle bruk av sakkyndige - ofte i form av omfattende sakkyndige utredninger - er etter utvalgets syn ikke alltid nødvendige for resultatet og pådrar både partene og det offentlige unødvendige utgifter. I tillegg fører slik bruk av sakkyndige ofte til en vesentlig lengre saksbehandlingstid, jf kap 5.2.3.

Utvalget foreslår derfor at det åpnes for en annerledes og mer variert bruk av sakkyndig bistand. Det innebærer at sakkyndig (eller annen egnet person) skal kunne oppnevnes av retten for å mekle mellom partene, gi dem råd og veiledning i forbindelse med utprøvning av en avtale eller for å samtale med barnet, jf utkastet § 62 første ledd. Et sentralt punkt ved forslaget er at retten skal kunne la seg bistå av sakkyndig tidlig under saksforberedelsen, f eks i forbindelse med et saksforberedende møte. Formålet med forslagene er å øke mulighetene for minnelige løsninger og samtidig sørge for at avgjørelsesgrunnlaget skal bli best mulig. Utvalgets forslag antas å medføre at sakkyndige brukes oftere enn i dag, og på en mer målrettet måte.

Dette forutsetter, i områder med mangel på sakkyndige, at retten inngår et samarbeid med sakkyndige som sier seg villig til å påta seg slike oppdrag på kort varsel. Utvalget er kjent med at det i deler av landet er problemer med å få ta i sakkyndige som kan påta seg oppdrag innen rimelig tid. Utvalget antar at det reduserte behov for omfattende utredninger vil kunne frigjøre sakkyndigkapasitet, og kunne gjøre det lettere for domstolene å få sakkyndige til å ta på seg meklings- og bistandsoppgaver etter utkastet § 62 første ledd.

Utvalget foreslår at denne typen sakkyndigbistand finansieres av det offentlige. Utvalget opprettholder adgangen til å oppnevne tradisjonelle sakkyndige til å utarbeide redegjørelser til retten når det trengst. Det forutsettes imidlertid at denne bruk av sakkyndige kommer mer i bakgrunnen enn det som har vært vanlig i dag, og det foreslås ikke offentlig dekning av denne typen sakkyndigbistand. Utvalget finner i den forbindelse grunn til å understreke rettens adgang til å sette rammer for den sakkyndige uttalelse både med hensyn til omfang og kostnader.

7.9.2 Annerledes bruk av sakkyndige

Utvalget finner som nevnt at barnefordelingssakene vil få en bedre håndtering ved at det blir en mer fleksibel bruk av sakkyndige enn det som er tilfellet i dag. At de sakkyndige kan komme inn på ulike stadier i konflikten, og herunder hjelpe retten med forskjellige oppgaver, er det også tatt til orde for i juridisk teori, jf f eks Smith, 1980, side 642-643. Også utvalget som utredet barnefaglige sakkyndighetsoppgaver anbefalte dette, jf NOU 1995:23 side 43 hvor det sies:

Utvalget .... har argumentert for at det i anledning den av den pågående revisjon av loven blir gitt åpning for en bredere og kanskje etterhvert annerledes bruk av rettsoppnevnte sakkyndige, enn slik det til nå har vært.

En mer fleksibel bruk av sakkyndige har også vært utprøvet i praksis med godt resultat ved Indre Follo herredsrett. Ordningen er basert på samtykke fra partene. To sakkyndige har deltatt i prosjektet og har - etter sakens behov - bistått dommeren i arbeidet med barnefordelingssaken under hele saksforberedelsen inntil forlik er inngått eller dom er avsagt.

Sakene innledes med et saksforberedende møte som holdes umiddelbart etter at stevning er kommet inn, med deltakelse av sakkyndig. Etter møtet har den sakkyndige videre kontakt med partene, og fungerer som mekler/rådgiver for dem. Den sakkyndige kan også innhente opplysninger fra andre aktører, f eks barnehage og skole, så fremt foreldrene samtykker i dette. Formålet med prosjektet er at domstolen ikke skal være en kamparena, men et samarbeidsforum for partene. Erfaringene med prosjektet har vært gode, og samstemmer på mange måter godt med den ordning som praktiseres i andre land, f eks i New Zealand og flere stater i USA.

Selv om retten - også etter dagens regler - kan tilpasse den sakkyndige utredningens omfang og mandat alt etter sakens art, er det behov for å gi dommeren allerede tidlig under saksforberedelsen mer fleksible muligheter for å benytte sakkyndig bistand i saksbehandlingen. Utvalget legger avgjørende vekt på å oppnå at foreldrene i størst mulig grad skal nå fram til en minnelig løsning på tvister om foreldreansvar, barnets bosted og samvær. Målsettingen er at foreldrene skal få hjelp til å komme til enighet, slik at antall hovedforhandlinger blir redusert. I dette arbeidet inngår ikke bare meklingsapparatet før saken kommer inn til retten. Saksbehandlingsreglene må legge forholdene til rette både for saksforberedelse med sikte på dom, og for at partene skal kunne komme til enighet. En fleksibel bruk av sakkyndig bistand er et viktig hjelpemiddel for begge alternativer.

I de innledende faser av saken er det etter utvalgets syn ikke behov for noe nøye utformet mandat for de sakkyndiges arbeid for retten, likevel bør retten gi partene adgang til å uttale seg om hva den sakkyndige skal gjøre før endelig beslutning tas.

Utvalget legger opp til at retten skal kunne benytte den sakkyndige til flere hjelpeoppgaver under saksbehandlingen, jf utkastet § 62 første ledd nr 1, 4 og 7.

Utvalget finner at det i den hensiktsmessighetsvurdering forberedende dommer må foreta på disse punkter bør være en fri adgang til å benytte sakkyndig bistand. Lovvilkåret trengst er derfor ikke gitt anvendelse i denne fasen, jf utkastet § 62 første ledd nr 1, 4 og 7.

7.9.3 Kompetansekrav til sakkyndige

Gjeldende barnelov § 41 inneholder ingen bestemmelse om hvilken type fagkompetanse en rettsoppnevnt sakkyndig skal ha, og angir heller ikke bestemte kompetansekrav. Tvistemålsloven kap 18 regulerer heller ikke disse forhold, men angir kun saksbehandlingsmåten hvor retten finner grunn til å oppnevne sakkyndige.

Etter gjeldende rett er derfor utgangspunktet at det er opp til retten å vurdere hvilken type sakkyndighet den konkrete sak trenger, og om vedkommende innehar denne type sakkyndighet. I saker om hvor barnet skal bo fast, vil det å fastlegge barnets omsorgsbehov og foreldrenes omsorgsevne ofte stå sentralt. Det vil da være personell med utdanning og erfaring om dette som bør trekkes inn som sakkyndige. I praksis benyttes oftest psykologer, undertiden psykiatere eller andre med særlig fagkompetanse på området. Barne- og familiedepartementet arbeider som nevnt med en registreringsordning for psykologer og psykiatere som tilfredsstiller bestemte krav til å være sakkyndige i barnesakene. Etter reglene er det intet til hinder for å benytte andre profesjoner så som f eks barnevernspedagoger, spesialpedagoger, sosionomer, førskolelærere eller andre som har utdanning eller erfaring med barn. I de senere år ser man også et økt behov for å trekke inn sakkyndige med kompetanse innen fremmedkulturelle problemstillinger.

Utvalget finner at det ikke bør gjøres endringer i rettstilstanden på dette punkt. Det er viktig at systemet er fleksibelt, og at retten gis adgang til å finne fram til den kompetanse som er mest hensiktsmessig i den enkelte sak, og som er i tråd med samfunnsutviklingen og profesjonsutviklingen. Dette presiseres i utvalgets lovutkast, idet det i utkastet § 62 første ledd til dels henvises til sakkyndig eller annen egnet person.

Vel så viktig som hvilken profesjonstype som skal benyttes, er det imidlertid at de som oppnevnes ikke bare har et godt faglig og etisk nivå, men også erfaring og klokskap. Utvalget finner derfor å ville understreke betydningen av at det berørte departement arbeider videre med noen av de kvalitetssikringstiltak for barnefaglige sakkyndige som er foreslått i NOU 1995: 23.

7.9.4 Når bør det innhentes sakkyndig utredning?

Etter barneloven § 41 bør det innhentes sakkyndig uttalelse før det tas avgjørelse i saker der det trengst. Begrepet trengst er i rettspraksis forstått slik at det må foreligge et særlig behov for sakkyndig uttalelse, jf f eks Rt 1984 side 416 og side 762, Rt 1987 side 703, Rt 1995 side 1565 og Rt 1997 side 677. Ved vurderingen skal det også ses hen til den tid en sakkyndig utredning vil ta. Utgangspunktet er at en anmodning om oppnevning skal avslås dersom saken kan belyses forsvarlig på annen måte, jf f eks Rt 1997 side 677, side 1162 og side 1537.

Den undersøkelse utvalget har foretatt ved førsteinstansdomstolene, viser betydelige variasjoner med hensyn til hvor ofte det oppnevnes sakkyndig i barnefordelingssakene, jf kap 5.1.6. Denne variasjonsbredde domstolene i mellom kan bl a ha sammenheng med dommernes alminnelige syn på nytten av å bruke sakkyndig. Dette spørsmålet har vært gjenstand for mye diskusjon også i fagmiljøene, jf f eks Lov og Rett 1995 side 476-484 med synspunkter fra både jurister og psykologer.

Også tilgangen på kvalifiserte sakkyndige som kan utføre oppdraget innen rimelig tid, vil kunne spille en rolle for oppnevningspraksis. På dette punkt er det grunn til å anta at variasjonene er store, særlig utenfor det sentrale Østlandsområdet. I NOU 1995:23 side 12 annen spalte, har man bl a pekt på dette.

Det er også grunn til å tro at kostnadsmessige forhold spiller en viss rolle for hvorvidt partene begjærer oppnevnt sakkyndige eller ikke. For parter uten fri sakførsel, vil bruk av sakkyndige kunne utgjøre ikke ubetydelige beløp etter gjeldende rett.

Utvalget finner det lite heldig at det er såvidt store variasjoner mellom domstolene når det gjelder bruken av sakkyndige. Det er viktig at det benyttes sakkyndige i saker hvor det er behov for det, slik at retten får det best mulige grunnlag for å komme fram til et materielt riktig resultat. Utvalget har vurdert å gjøre endringer i lovkriteriet for oppnevning av sakkyndige bl a for å oppnå at det benyttes sakkyndige i større grad enn i dag og å redusere ulikhetene mellom de forskjellige domstoler når det gjelder praktiseringen av loven på dette punkt. Utvalget finner imidlertid at det fortsett bør være slik at det bare bør oppnevnes sakkyndig i saker hvor det er et særlig behov.

Etter gjeldende rett plikter som nevnt ikke retten å oppnevne sakkyndige selv om begge parter begjærer det, dersom den ikke finner at det trengst, jf f eks Rt 1984 side 416. Utvalget har også vurdert hvorvidt det bør gis regler om at det, f eks i saker hvor begge parter begjærer det, alltid skal oppnevnes sakkyndig.

Utvalget finner imidlertid at ordlyden - slik den er forstått i rettspraksis - er hensiktsmessig. Det må være de konkrete forhold i den enkelte sak som må være avgjørende, herunder en individuell vurdering av behovet og tidsbruken. Å ha noen presumsjonsregel på dette punkt vil derfor være uheldig.

Ordlyden i nåværende barnelov § 41 er derfor på dette punkt videreført uten endring i utkastet § 62 første ledd nr 3

7.9.5 Mandatet og oppdraget

Verken barneloven eller tvistemålsloven gir regler om hvordan mandatet for den sakkyndige skal fastsettes, eller om saksbehandlingen for dette.

Utvalget finner at mandatet er av vesentlig betydning for det arbeid som skal gjøres av sakkyndige. Utformingen av mandatet bevisstgjør dommeren med hensyn til hva som trengs i saken, og det klargjør det oppdrag som den sakkyndige skal utføre. Utvalget finner at partene bør ha anledning til å fremme forslag til mandat eller eventuelt uttale seg om mandatet før det fastsettes endelig. Dette vil bidra til at saken blir best mulig opplyst, og ivaretar også alminnelige kontradiktoriske prinsipper. Utvalget foreslår derfor å lovfeste saksbehandlingen på dette punkt, jf utkastet § 62 første ledd nr 3.

Måten mandatet utformes på varierer i dag en del fra domstol til domstol. I noen tilfeller bes det bare om en vurdering om hva som er best for barnet, og i andre tilfeller bes det om en nærmere avklaring på de faktiske forhold som har betydning for anvendelsen av dette lovkriteriet. Denne side av mandatets utforming fastlegges ikke her, men bør eventuelt klargjøres nærmere gjennom forskrift.

Det er viktig at retten i forbindelse med mandatet også vurderer andre sider av den sakkyndiges oppdrag, herunder fristen for ferdigstillelse av arbeidet, kostnadsmessige rammer og hvilket omfang uttalelsen skal ha.

7.9.6 Fagkyndige meddommere

Utvalget er enig i det grunnsyn som fremkommer i NOU 1977: 35 side 72 annen spalte, nemlig at det bør vises tilbakeholdenhet med oppevning av meddommere i barnefordelingssaker. Da det ikke synes å være særlig utbredt med bruk av fagkyndige meddommere i disse sakene, finner utvalget ikke behov for noen endring av gjeldende rett på dette punkt.

7.10 Taushetsplikten for de som gjør tjeneste etter de nye bestemmelsene

I gjeldende rett er det gitt regler om taushetsplikt og opplysningsplikt for meklere i ekteskapsloven §§ 26 fjerde ledd og 26a. Det er ikke gitt regler om taushetsplikt for sakkyndige i barneloven eller ekteskapsloven.

I utvalgets lovutkast gis det regler om en rekke persongrupper som kommer i kontakt med sensitive opplysninger i forbindelse med behandlingen av barnefordelingssaken. Det gjelder veileder, mekler, sakkyndig og advokat/representant for barnet. Det er naturlig og hensiktsmessig å ha en samlet bestemmelse om taushetsplikt for disse persongruppene i barneloven.

Det er en rekke tilgrensende lover som inneholder bestemmelser om taushetsplikt og opplysningsrett. Det gjelder tvistemålsloven § 205, straffeprosessloven § 170, legeloven § 31 flg, psykologloven § 6 flg, barnevernloven § 6-7 flg, sosialtjenesteloven § 8-8 flg og familievernkontorloven § 5 flg.

Reguleringen av taushetsplikten i disse lovene er forskjellig i så og si hver lov. F eks har de som gjør tjeneste etter barnevernloven taushetsplikt etter forvaltningsloven § 13 flg, mens det i lov om familievernkontor er gitt egne lovbestemmelser om taushetsplikten.

Taushetsplikten for meklere er nå lovfestet i familievernkontorloven, som kom i 1997 (i kraft fra 1 januar 1998). Bestemmelsene her er i stor grad bygget opp etter mønster av legelovens bestemmelser som taushetsplikt, jf Ot prp 6 (1996-97) Om lov om familievernkontorer side 25. Når det gjelder sakkyndige er det egne regler om disse i legeloven og i straffeprosessloven.

Utvalget foreslår en egen bestemmelse om taushetsplikt for de persongrupper som gjør tjeneste etter det nye kapitlet i barneloven, jf utkastet § 48. Bestemmelsen har flg ordlyd:

«Teieplikt

Den som rettleier, meklar eller gjer teneste etter § 62 første ledd nr 2 har teieplikt etter lov om familievernkontor §§ 5-10. Den som gjer teneste etter § 62 første ledd nr 1 andre ledd, nr 3, nr 4 eller nr 7 har teieplikt om det som kjem fram om personlege forhold i samband med oppdraget. Han kan utan hinder av teieplikta gje oppdragsgjevar dei opplysningane han har fått i samband med oppdraget. Familievernkontorlova §§ 6-10 gjeld tilsvarande.

For den som gjer teneste etter § 62 første ledd nr 5 gjeld tvistemålslova § 205 tilsvarande. Retten kan oppheve teieplikta etter krav frå advokaten/representanten.»

Taushetsplikten m m for meklere følger allerede av lov om familievernkontor, men for oversiktens skyld foreslås det satt inn en egen henvisning til disse reglene i utvalgets forslag, jf § 48 første ledd første punktum. Dette er hensiktsmessig også for å presisere at de som foretar veiledning kommer inn under det samme regelsett.

Når det gjelder sakkyndige eller andre som gjør tjeneste etter utkastet § 62 første ledd nr 1, 3, 4 eller 7 foreslås det en egen bestemmelse om taushetsplikten for disse. Taushetsplikten for de som kommer inn under ulike profesjonslover vil være identisk med det som fastsettes i utkastet § 48 første ledd annet punktum. I og med at også personer som ikke omfattes av noen profesjonslover kan oppnevnes til å gjøre tjeneste etter utkastet § 62 er det imidlertid nødvendig med en egen taushetsbestemmelse.

Utvalget foreslår i tillegg at de reglene i familievernkontorloven som gjelder bortfall av taushetsplikt ved samtykke (§ 6), taushetsplikt i forhold til samarbeidende personell (§ 7), anonymisering av opplysninger til bruk for forskning eller statistikk (§ 8), og opplysninger til sosialtjeneste og barneverntjeneste (§§ 9 og 10) gis tilsvarende anvendelse for de som gjør tjeneste etter barneloven § 62. Det vil innebære en klargjøring av grensene for de sakkyndiges taushetsplikt, og det er naturlig å la de nye reglene i lov om familievernkontor komme til anvendelse.

Advokat eller annen representant som er oppnevnt etter § 62 første ledd nr 5 til å ivareta barnets interesser under saken vil etter utkastet § 48 annet ledd ha taushetsplikt på linje med andre advokater, jf tvistemålsloven § 205. Det foreslås at taushetsplikten kan oppheves ved beslutning av retten.

7.11 Ankebehandlingen i barnefordelingssakene

Utvalget har vurdert om bestemmelsene i utkastet § 62 bare burde gjøres gjeldende for herreds- og byrettene, ut fra den tanke at når saken har kommet til lagmannsrett eller evt Høyesterett er det bedre å få en rask avgjørelse enn å bruke ytterligere tid på mekling m v. På dette tidspunkt vil partene i mange saker ha forsøkt mekling såpass mye at ytterligere forsøk neppe vil kunne føre fram. Utvalget mener imidlertid at mulighetene for alternativ saksbehandling i disse sakene også bør stå åpne for ankedomstolene innenfor rammen av de generelle prosessreglene. Det kan være ankesaker hvor det er behov for dette, og i og med at domstolene står fritt til å velge hva slags fremgangsmåte som bør følges kan det tilpasses til hver enkelt sak. Utvalgets forslag til saksbehandlingsregler i barnefordelingssakene får derfor også anvendelse for lagmannsrettene og Høyesterett.

Utvalget har vurdert om det, av hensyn til saksbehandlingstiden i ankeinstansene, burde foreslås å forkorte ankefristen som i dag er på to måneder. Spørsmålet har også tidligere vært vurdert, jf drøftelsene i NOU 1977: 35 side 88 flg. Utvalget har kommet til at man ikke vil fremme forslag om dette. Utvalget legger da avgjørende vekt på de ulemper som følger av å ha forskjellige ankefrister i forskjellige typer saker. I tillegg legger utvalget til grunn at en kortere ankefrist alt i alt bare vil kunne ha liten betydning for den samlede saksbehandlingstiden. Det vises for øvrig til vurderingene i ovennevnte NOU, som utvalget slutter seg til.

7.12 Kostnadene til veiledning, mekling og rettssak

Domstolsbehandling er en kostbar måte å løse saker på, både for partene og for samfunnet. Partene betaler i dag advokatutgifter, salær til sakkyndige og eventuelt utgifter til vitneførsel. En sakkyndig vurdering koster fra kr 15 000,- til 30 000,-, eller enda mer, og advokatsalærene er gjerne tilsvarende høye. Dette har gitt grunnlag for sterk kritikk, fordi kostnadene ved å føre sak i praksis gjør at svært mange foreldre rett og slett ikke har mulighet til å gå til domstolene med en sak.

I tillegg kan ulik økonomisk evne hos foreldrene gå ut over rettssikkerheten til en av partene. Dette gjelder generelt hvor det er store inntektsforskjeller mellom foreldrene, men ulikheten er særlig stor der hvor den ene får fri rettshjelp. I slike tilfelle kan den som har fri rettshjelp tvinge fram en rettssak som den annen part ikke har muligheter for å dekke utgiftene til. Det kan føre til at den som er uten fri rettshjelp må føre saken uten advokat, eller at vedkommende må gi opp saken fordi videre rettssak blir for kostbart. Også dette har gitt grunnlag for sterk kritikk.

Utvalget er enig i kritikken, og i at ulikheten i partenes økonomiske stilling kan svekke den enes, og dermed barnets, rettssikkerhet i disse sakene.

Utvalget fremmer på denne bakgrunn forslag om at staten skal dekke kostnadene til en del av de tiltak under saksforberedelsen som er foreslått av utvalget, jf utkastet § 62 siste ledd. Konkret gjelder dette utgifter til bruk av sakkyndig i forbindelse med saksforberedende møter (§ 62 første ledd nr 1), til bruk av sakkyndig i forbindelse med samtaler med barnet (§ 62 første ledd nr 4) og til bruk av sakkyndig som veiledere for partene under utprøvning av en avtale dem i mellom (§ 62 første ledd nr 7). Videre gjelder det kostnader til mekling etter § 62 første ledd nr 2 og kostnadene til oppnevning av advokat for barnet etter § 62 første ledd nr 5.

Bakgrunnen for utvalgets forslag om offentlig finansiering av disse tiltakene er forankret i flere forhold. Utvalget viser for det første til at dette er tiltak som bl a har som siktemål å få en saksbehandling som i større grad enn i dag tar hensyn til barnets behov. Med den kunnskapen man har om skadevirkningene for barn av sterke konflikter mellom foreldrene etter samlivsbrudd, er det svært viktig at staten bidrar til at konfliktene mellom foreldrene kan løses i minnelighet og eventuelt ved veiledning av sakkyndig.

Utvalget vil dessuten peke på at forslagene har som formål å få partene til å komme til en avtale om de spørsmål saken dreier seg om. Dersom en slik avtale oppnås vil man unngå hovedforhandling og de kostnader som dette fører med seg for det offentlige. De foreslåtte tiltakene vil derfor også ha en betydelig kostnadsreduserende side.

Utvalget har vurdert om det offentlige også burde dekke omkostningene til å få utarbeidet sakkyndige erklæringer etter utkastet § 62 første ledd nr 3. Utvalget har imidlertid kommet til at partene fortsatt bør dekke disse utgiftene. Denne konklusjonen er basert på en avveining av ulike hensyn, hvor hensynet til å begrense det offentliges utgifter har veid tyngst. I tillegg har utvalget lagt vekt på at en slik uttalelse ikke primært har som siktemål å oppnå en minnelig løsning mellom foreldrene, og den har derfor i og for seg ikke den kostnadsbesparende virkning som de øvrige tiltak har.

Utvalget har vurdert om det bør gis regler om egenbetaling av deler av kostnadene ved de tiltak som er nevnt ovenfor. Dette spørsmålet beror imidlertid i første rekke på en vurdering av hvor mye staten kan bidra med av midler til disse sakene. Utvalget overlater derfor til departementet å vurdere om det eventuelt er nødvendig med regler om dette.

7.13 Tvangskraft av avtaler

7.13.1 Flertallets syn

Utvalget fremmer også forslag vedrørende tvangskraften av avtaler om foreldreansvar, bosted og samvær. Utvalget har i dette spørsmål delt seg i et flertall og et mindretall. Mindretallets (Hedlund, Galtung og Nordhelle) dissens er inntatt nedenfor i kap 7.13.2. Utvalgsmedlemmet Friisø avstår fra å ta stilling til dette spørsmålet.

Et vilkår for å kunne tvangsfullbyrde en avgjørelse eller avtale om samvær og fast bosted er at avgjørelsen eller avtalen er tvangsgrunnlag. Etter gjeldende rett er rettskraftig dom, midlertidige avgjørelser og rettsforlik tvangsgrunnlag. Det samme gjelder vedtak fattet av fylkesmannen eller departementet.

Meklede avtaler kan bringes inn for fylkesmannen til stadfesting. Avtalene blir da særlig tvangsgrunnlag etter tvangsfullbyrdelsesloven § 4-1 if jf § 13-2, dersom fylkesmannen i vedtaket godkjenner avtalen, jf kap 6.6.

Når en avgjørelse eller avtale har tvangskraft, kan den av foreldrene som ønsker avtalen gjennomført ved tvang fremsette begjæring om tvangsfullbyrdelse til namsretten, jf tvangsfullbyrdelsesloven § 13-14. Namsretten avgjør hvordan avtalen skal tvangsgjennomføres. Er det krevd tvangsgjennomføring av avtale om barnets faste bosted må namsretten treffe valg mellom avhenting av barnet og ileggelse av tvangsmulkt. Er det krevd tvangsgjennomføring av samværsrett kan denne bare gjennomføres ved tvangsmulkt, men retten må da fastsette størrelsen av boten.

Så framt namsretten treffer kjennelse om tvangsinndrivelse, kan den som ønsker tvangsfullbyrdelse gå til namsmannen med saken og be om at tvangsinndrivelsen iverksettes.

Avtaler som foreldrene ikke har brakt inn for fylkesmannen til stadfesting er i dag ikke tvangsgrunnlag. Det innebærer at før en forelder kan gå til namsretten og be om tvangsgjennomføring av avtalen, må han få dom for at han har rett til samvær etter avtalen. Dette betyr at det i praksis er svært omstendelig og kostbart å få tvangsgjennomført en vanlig utenrettslig avtale om samvær m v.

Det har blitt reist betydelig kritikk mot dette. Det har vært anført at de praktiske problemene knyttet til tvangsgjennomføring av avtaler innebærer at det i praksis er vid adgang til sabotering av samværsavtaler og avtaler om barnets bosted uten at det får konsekvenser for den som setter seg utover avtalen.

Spørsmålet om hvorvidt skriftlige avtaler om foreldreansvar, barnets bosted og samværsrett bør kunne tvangsfullbyrdes har vært drøftet flere ganger, jf NOU 1977:35, Ot prp 44 (1987-88) og Ot prp 56 (1996-97).

Barnelovutvalget konkluderte i NOU 1977:35 med at det ikke var grunn til å fravike den alminnelige regel om at avtaler bare kan tvangsfullbyrdes etter dom. Justisdepartementet konkluderte i proposisjonen i 1988 med at spørsmålet kan komme i en annen stilling dersom man får bedre utbygde ordninger med rådgivning om disse spørsmålene.

I forbindelse med høringsnotatet om endringer i barneloven i 1995 side 110-111 ble spørsmålet om hvorvidt meklede avtaler skulle gis tvangskraft reist, men det ble ikke foreslått noen endringer. Flere høringsinstanser, bl a Justisdepartementet og Advokatforeningen sluttet seg til synspunktet om at meklede avtaler ikke skulle være tvanggrunnlag. Dette ble begrunnet med at slike avtaler ikke var underlagt noen offentlig kontroll med henblikk på å ivareta hensynet til barnets beste. Videre ble det pekt på at foreldre kunne bli presset til å inngå avtaler angående barna. I Ot prp 56 (1996-97) foreslo departementet at meklede avtaler skulle kunne bringes inn for fylkesmannen dersom begge var enige i det, med begjæring om at fylkesmannen fattet vedtak i tråd med avtalen. Stortinget sluttet seg til dette forslaget, jf Innst O 100 (1996-97).

Det er flertallets syn at ordningen med at utenrettslige avtaler kan få virkning som tvangsgrunnlag ved godkjenning er en god ordning som bør videreføres. Det gir foreldrene en mulighet for å gjøre avtalen seg imellom mer forpliktende. Men utvalget ser også visse betenkeligheter med å gi utenrettslige avtaler tvangskraft. Det er alminnelig enighet om at det er til barnets beste at foreldrene er enige i spørsmålene om hvor barnets skal bo og omfanget av samvær. I de sakene der en avtale eventuelt skal kunne gjennomføres ved tvang, vanligvis bot, er det fordi foreldrene ikke lenger er enige. Det kan derfor stilles spørsmål ved om det er til barnets beste å tvangsfullbyrde en avtale som ble inngått på et tidligere tidspunkt, og der ingen instans har prøvd om avtalen er til barnets beste. Dette spørsmålet vil imidlertid også gjøre seg gjeldende ved rettsforlik eller vedtak som fylkesmannen etter gjeldende rett fatter i tråd med den meklede avtalen. Slike avtaler har i dag tvangskraft.

Utvalgets flertall har derfor kommet til at avtaler som er inngått under veiledning/mekling, bør kunne være tvangsgrunnlag, forutsatt at foreldrene ønsker det og at mekler ikke motsetter seg at avtalen gis tvangskraft, jf utkastet § 56. Slike avtaler vil etter dette likestilles med dom eller rettsforlik med hensyn til tvangsfullbyrding.

Etter flertallets oppfatning vil det at en avtale får virkning som tvangsgrunnlag i seg selv kunne virke preventivt og bidra til at avtalen oppfylles. I de tilfelle hvor det etter en tid viser seg at avtalen ikke fungerer godt for barnet, og den ene av foreldrene av den grunn ikke ønsker å oppfylle avtalen, bør det etter utvalgets mening være den som ønsker avtalen forandret som må ta initiativ til endring. I forbindelse med søksmålet kan det bes om avgjørelse om midlertidig endring av den tvangskraftige avtalen inntil saken er endelig avgjort i rettsapparatet, jf utkastet § 61.

Utvalgets flertall kan ikke se at forslaget derfor vil innebære noen risiko for barnet, særlig tatt i betraktning at tvangsmiddelet i de fleste tilfeller bare vil være en tvangsbot. Så lenge det er frivillig for foreldrene om de vil be om stadfesting av avtalen, og bekreftelse skal nektes når dette klart vil være i strid med barnets beste, er det etter flertallets syn ikke knyttet nevneverdige rettsikkerhetsmessige betenkeligheter til forslaget.

Etter dagens regler skal fylkesmannen fatte et formelt vedtak om godkjenning av avtalen, og vedtaket skal begrunnes etter forvaltningslovens regler. Vedtaket kan påklages til departementet dersom fylkesmannen nekter godkjenning.

Utvalget foreslår at fylkesmannens behandlingen av saker om samvær og foreldreansvar m v skal opphøre, jf kap 10.7. Som en konsekvens av dette er det ikke lenger naturlig at fylkesmennene har som oppgave å vurdere inngåtte avtaler mellom foreldrene for å godkjenne dem med sikte på at de skal få virkning som tvangsgrunnlag. Utvalgets flertall er kommet til at det bør være tilstrekkelig kontroll at en skriftlig avtale som er forelagt for mekler, enten under veiledningstimen eller seinere, skal gis virkning som tvangsgrunnlag dersom foreldrene ber om det, og avtalen ikke etter meklers syn er klart i strid med barnets interesser. Utvalget kan ikke se at slike avtaler bør komme i en annen stilling enn f eks rettsforlik som har automatisk tvangskraft etter dagens regler.

Utvalgets flertall vil fremheve at mekler ikke kan gå god for at den inngåtte avtalen er til barnets beste i alle deler. Mekler skal ikke overta dommerens rolle, men skal nekte å stadfeste avtalen dersom den åpenbart ikke er til barnets beste. Dette kan f eks gjelde en avtale som innebærer svært mye flytting fram og tilbake, tilfelle der mekler får inntrykk av at en av foreldrene ikke forstår rekkevidden av spørsmålet eller er i psykisk ubalanse, eller tilfelle der det kan reises tvil om en av foreldrene har nok omsorgsevne til å oppfylle avtalen.

Mekler bør forøvrig høre barnets syn i spørsmålet, med mindre barnet er for lite til å kunne ha noen mening om saken, eller det av andre grunner anses unødvendig eller lite formålstjenlig å høre barnets syn, jf kap 7.6.4.

Også der avtalen ikke er tilstrekkelig klar og presis vil mekler kunne nekte stadfesting av avtalen. Det forutsettes imidlertid at det utarbeides standardiserte skjema for avtaleinngåelse, noe som skulle redusere behovet for en kontroll på dette området. Mekler må imidlertid påse at de nødvendige rubrikker er utfylt for at avtalen skal kunne gis tvangskraft.

Dersom mekler ser at stadfesting/bekreftelse ikke kan skje slik avtalen er formulert, f eks fordi det er avtalt for mye flytting fram og tilbake for et lite barn, må mekler kunne komme med forslag til endring av avtalen dersom han finner grunnlag for det. Dersom mekler er usikker på om avtalen klart er i strid med barnets interesser må mekler også kunne be om at partene prøver ut avtalen en tid før stadfesting. Dette kan f eks være tilfelle hvor en av foreldrene er svært deprimert og ute av balanse på avtaletidspunktet, og hvor mekler derfor kan ha grunn til å tvile på om vedkommende i avtalen strekker seg lenger enn det han under normale omstendigheter ville gjort. Også i andre situasjoner må mekler kunne be partene prøve ut avtalen en tid før stadfesting. Dette går ikke fram av lovteksten, men forutsettes tatt inn i forskrifter.

Dersom avtalen er inngått av foreldrene uten bistand av mekler, og de deretter sender den inn for å få den stemplet som tvangsgrunnlag, bør mekler samtale med foreldrene for å forsikre seg om at avtalen kan gis tvangskraft.

For at avtalene skal gis tvangskraft, må mekler forsikre seg om at foreldrene er enige i den avtalen de har inngått, og at konsekvensene av avtalens innhold er forstått av begge. Begge foreldre må dessuten underskrive på at avtalen skal gis tvangskraft, og mekler må forvisse seg om at foreldrene forstår hva det betyr.

Det foreslås ikke regler om begrunnelse eller klage. Mekler må kunne gi avtalen et stempel eller påtegning, uten videre begrunnelse. Etter utvalgets mening vil det være unødvendig ressurs- og tidkrevende med en regel som forplikter meklerne til å gi skriftlig begrunnelse. Det samme må gjelde for de tilfellene mekler fraråder tvangskraft, og derfor ikke stempler eller påtegner avtalen. Utvalget antar at stadfestingen av avtalen må ses som en prosessledende avgjørelse som faller utenfor den generelle begrunnelsesplikten for enkeltvedtak, jf forvaltningsloven § 2 første ledd bokstav a og b, jf §§ 24 og 25. Barnelovens løsning vil uansett gå foran forvaltningslovens regler, jf forvaltningsloven § 1.

Utvalget vil ikke foreslå å utvide adgangen til tvangsfullbyrding til de tilfellene der den av foreldrene som har krav på samvær ikke oppfyller avtalen og f eks uteblir fra avtalt samvær. Det vises her til vurderingene i Ot prp 56 (1996-97) som utvalgte slutter seg til.

7.13.2 Mindretallets syn

Mindretallet (Hedlund, Galtung og Nordhelle) er i spørsmålet om utenrettslige avtaler mellom foreldrene om foreldreansvar, hvor barnet skal bo fast og samværsrett skal kunne tvangsgjennomføres, kommet til en annen konklusjon enn utvalgets flertall og bemerker:

Tvangsfullbyrdelse av et krav kan bare gjennomføres dersom det foreligger et alminnelig eller et særlig tvangsgrunnlag som er tvangskraftig. Praktiske eksempler på alminnelige tvangsgrunnlag er rettskraftige dommer og rettsforlik. Utenrettslige avtaler kan som hovedregel ikke kreves tvangsgjennomført. Dette gjelder også for avtaler som foreldre inngår om hvor barnet skal bo fast og om samværsrett etter et samlivsbrudd.

Etter en lovendring i 1997 kan foreldre som er enige om det bringe en meklet avtale om hvor barnet skal bo fast eller om samværsordningen inn for fylkesmannen med anmodning om at det fattes vedtak i samsvar med avtalen. Fylkesmannen har imidlertid plikt å foreta en selvstendig vurdering av om avtalen er til barnets beste og fatte vedtak i samsvar med det. Det skal foretas en alminnelig saksbehandling. Mindretallet antar at dette bl a innebærer at barn over 12 år skal høres, jf barneloven § 31. Fylkesmannen skal etter reglene i forvaltningsloven sørge for at saken er tilstrekkelig opplyst, vedtaket skal begrunnes og det kan påklages.

Fylkesmannens vedtak er særlig tvangsgrunnlag etter reglene i barneloven § 42 og § 48. Et av formålene med lovendringen i 1997 var at det skulle bli enklere, raskere og mindre kostnadskrevende å få gjort avtaler om barnets faste bosted og om samværsordningen tvangskraftige. Foreldrene kan imidlertid ikke kreve at den avtalen de har inngått skal legges uprøvet til grunn for vedtaket. Etter gjeldende rett skal en offentlig instans foreta en selvstendig vurdering av om den avtalen foreldrene har inngått er til barnets beste før det fattes vedtak som kan tvangsgjennomføres. Avtalen er i seg selv ikke tvangsgrunnlag.

Spørsmålet om loven bør åpne for tvangsgjennomføring av avtaler mellom foreldre om hvor barnet skal bo fast og om samværsordningen har, som redegjort for av flertallet, vært vurdert flere ganger i forbindelse med revisjon av barneloven. Barne- og familiedepartementet ga i forbindelse med lovrevisjonen i 1995 uttrykk for bl a følgende synspunkter, referert i Ot prp 56 (1996-97) side 70:

«Selv om man nå har etablert en meklingsordning som er obligatorisk for en stor gruppe foreldre, har de hensyn som talte mot å tvangsfullbyrde private avtaler som ble gjort gjeldende under revideringen av barneloven i 1989, etter departementets syn fremdeles betydelig vekt. Avtaler som er inngått under mekling er etter departementets syn ikke av en slik karakter at de bør være tvangsgrunnlag. Det pekes i denne forbindelse på at det i dag ikke er noe krav til skriftlighet med hensyn til de avtaler som inngås. Fordi mange avtaler er inngått i tiden omkring et samlivsbrudd, kan en avtale gjenspeile foreldrenes vanskelige situasjon. Meklede avtaler kan bære preg av et ujevnt maktforhold mellom partene, og mangle den objektive vurdering av barnets beste som alltid vil foreligge i et vedtak eller en dom. Mekleren har heller ikke myndighet til å overprøve foreldrenes avtaler. Selv om avtalen er framkommet under mekling, er meklingen ingen garanti for at hensynet til barnets interesser er tilstrekkelig ivaretatt. Det foreligger således ingen offentlig kontroll av at den avtalte ordningen vil være til barnets beste.»

Departementet ble den gang stående ved at meklede avtaler ikke er av en slik karakter at de er egnet som tvangsgrunnlag. I forbindelse med lovendringen i 1997 fremmet departementet heller ikke noe forslag om at meklede avtaler skulle være særlig tvangsgrunnlag, men foreslo en slik lovendring som redegjort foran, og som innebærer at saken kan bringes inn for fylkesmannen selv om partene ikke er uenige om avtalens innhold.

Mindretallet kan i all hovedsak slutte seg til de betenkeligheter som tidligere har vært avgjørende for at utenrettslige avtaler mellom foreldrene ikke skal kunne tvangsgjennomføres. Etter mindretallets syn er barnets interesser og barnets rettssikkerhet ikke tilstrekkelig ivaretatt i det forslag som flertallet fremmer. Tvangsgjennomføring er bare aktuelt når det har oppstått uenighet mellom foreldrene. Dette er etter mindretallets syn et forhold som med tyngde taler for at avtaler ikke bør være tvangsgrunnlag uten at en uavhengig offentlig instans har vurdert om den er til barnets beste. Det er også uklart for mindretallet om den ordning som foreslås i tilstrekkelig grad sikrer at avtalene blir utformet så presist at de lar seg tvangsgjennomføre. Bruk av skjema med standardrubrikker e l er etter mindretallets vurdering ingen garanti for en klar og utvetydig avtaletekst.

Den ordning som ble etablert ved lovendringen i 1997 innebærer en betydelig forenklet prosedyre for å oppnå tvangsgrunnlag samtidig som den sikrer en rimelig grad av kontroll med avtalens innhold. Utvalgsmedlemmet Hedlund foreslår av denne ordningen videreføres, enten med fylkesmannen eller en annen offentlig instans som vedtaksorgan, dersom fylkesmannens behandling av saker om foreldreansvar m v opphører. Utvalgsmedlemmene Galtung og Nordhelle foreslår at spørsmålet om å gi avtaler virkning som tvangsgrunnlag skal avgjøres av domstolene, i det fylkesmannens administrative behandling av barnefordelingssakene foreslås opphevet.

7.14 Rettssikkerhetsaspekter ved utvalgets forslag

I mandatet bes utvalget om å legge særlig vekt på hvordan hensynet til rettssikkerheten kan styrkes.

Rettssikkerhet er et begrep som ikke har noe fast definert innhold, verken rettslig eller samfunnsmessig. I et demokratisk samfunn er det ingen som vil erklære seg som motstander av bedret rettssikkerhet, men når det er spørsmål om virkemidler, valg mellom alternative tiltak og avveining av ulike hensyn kan meningene lett bli delte.

Rettssikkerhetshensyn kan gjøre seg gjeldende i forhold til resultatet av en sak, men også i forhold til saksbehandlingen. På bakgrunn av mandatet, er det naturlig for dette utvalget å ha fokus særlig rettet mot rettssikkerhetsaspekter knyttet til saksbehandlingen. Saksbehandlingsregler som ivaretar sentrale rettssikkerhetshensyn gir gode rammebetingelser for at konfliktløsningsorganer kan treffe materielt riktige avgjørelser. Sammenhengen mellom de to rettssikkerhetsaspekter er kanskje mer fremtredende i barnefordelingssaker enn i mange andre sivile tvistesaker fordi hensynet til barnets beste her står sentralt, både i saksbehandlingen og for resultatet i den konkrete sak.

Som påpekt i kap 3, har barnefordelingskonflikter enkelte særtrekk, og disse må iakttas også i rettssikkerhetsmessig sammenheng. Vurderingstemaet i disse sakene - den løsning som antas å være til barnets beste, både på kort og lengre sikt - er sammensatt og gir stort rom for skjønn. Avgjørelsene beror på en konkret bevisvurdering og en avveining av ulike hensyn av såvel juridiske-normativ som verdimessig og psykologisk karakter. Disse særtrekk ved barnefordelingssakene stiller i rettssikkerhetsmessig sammenheng krav både til saksbehandlingen og til kompetansen til dem som behandler sakene.

Etter utvalgets syn er rettssikkerheten godt ivaretatt ved de gjeldende saksbehandlingsregler. Hensynet til rettssikkerheten har likevel vært sentralt i utvalgets vurderinger ved utformingen av forslagene til saksbehandlingsregler for barnefordelingssakene. Det vesentlige med hensyn til dette er det redegjort for ovenfor, men utvalget vil oppsummeringsvis fremheve følgende:

• Reglene fører forhåpentligvis til at den gjennomsnittlige saksbehandlingstiden vil kunne reduseres. Det presiseres klart at sakene skal prioriteres i domstolen. Dersom flere saker ender med avtaleløsninger, og man derved unngår hovedforhandling, vil dette kunne gjøre at behandlingstiden for de gjenværende saker kan reduseres.

• En mer fleksibel bruk av sakkyndige, og adgang til å trekke inn sakkyndig tidlig i prosessen, vil styrke rettssikkerheten både med hensyn til saksbehandlingen og med hensyn til utfallet av avgjørelsene.

• Det foreslås at det offentlige dekker kostnadene til de fleste varianter av bruk av sakkyndige - dog ikke til de tyngre sakkyndigutredninger vi kjenner i dag. Muligheten til å få en sakkyndig inn i saken uten at foreldrene belastes økonomisk, må anses som en rettssikkerhetsmessig bedring.

• Dommerens mulighet til å oppnevne advokat for barnet på det offentliges regning, vil kunne styrke rettssikkerheten i de sakene der foreldrene kun fokuserer på striden seg imellom.

• Ved å ha skjemaer som alternativ til ordinær stevning, vil terskelen for å bringe en sak inn for domstolen senkes. Dette vil særlig kunne øke rettssikkerheten for de som ikke har råd til å engasjere advokat.

7.15 Paragrafnummereringen i barneloven

Utvalget foreslår et nytt kap 7 i barneloven om saksbehandlingen i saker om foreldreansvar, bosted og samvær. Dette innebærer en rekke nye bestemmelser i barneloven, samtidig som en del av de prosessuelle bestemmelsene i de foregående kapitlene er flyttet inn i det nye kapitlet.

Utvalget har vurdert hvordan paragrafnummereringen i barneloven best kan tilpasses endringene. Utvalget foreslår at paragrafhenvisningene fra § 41 a og utover endres. Det innebærer at en del av de bestående bestemmelsene vil få nytt paragrafnummer. Dette gir imidlertid en ryddigere og mer oversiktlig lov enn om man skulle latt de opphevede bestemmelsene stå tomme og gitt bestemmelsene i det nye kapitlet bokstavnummerering. Utvalget har derfor funnet at dette er den beste løsningen.

Endringene har gjort det nødvendig å endre henvisningene i en del andre lover, jf kap 16.