Del 4
Delt bosted

11 Gjeldende rett om delt bosted

11.1 Norsk rett

Barneloven skiller mellom foreldreansvaret, barnets faste bosted og samværsretten. Foreldreansvaret er den rett og plikt som foreldre har til å bestemme for barnet i viktige personlige forhold. Dette gjelder f eks avgjørelser om endring av navn, om valg av type skole mv.

Samværsretten gjelder retten til å være sammen for barnet og den av foreldrene som barnet ikke bor fast hos. Foreldre og domstoler står fritt til å avtale eller fastlegge hvor mye samvær det skal være, men der foreldrene har avtalt vanlig samvær er det etter barneloven samvær annenhver helg og en ettermiddag hver uke, annenhver jule- og påskeferie og 14 dager sommerferie.

Begrepet hvor barnet skal bo fast, jf barneloven § 34, tilsvarer begrepet daglig omsorg, som også er vanlig brukt, men som man ønsket å komme bort fra med lovendringen i 1997.

Begrepet barnets faste bosted har to elementer, jf drøftelsen i Rt 1995 side 687. For det første sier begrepet noe om hvem av foreldrene barnet bor mest sammen med. I praksis er det slik at barnets faste bosted er der barnet bor mesteparten av tiden. Det er imidlertid på det rene at barnet kan ha fast bosted hos den ene av foreldrene, og samvær med den andre forelderen i opptil 50% av tiden. Selv om det er høyst uvanlig med så mye samvær, har domstolene i prinsippet adgang til å fastsette en slik samværsordning.

Det andre elementet i barnets faste bosted er den bestemmelsesrett som er knyttet til begrepet. Barneloven § 35 b gir den som barnet bor fast hos visse særrettigheter (kan også kalles foreldrenes bostedsmyndighet). Dette gjelder rett til å ta avgjerder som gjeld vesentlege sider av omsuta for barnet, m.a. spørsmålet om barnet skal vere i barnehage, kor i landet barnet skal bu og andre større avgjerder om dagleglivet, jf barneloven § 35 b. Den som barnet bor fast hos kan f eks flytte med barnet til andre deler av landet uten at den andre forelderen kan hindre dette, uavhengig av om foreldrene har felles foreldreansvar.

Den andre av foreldrene har imidlertid rett til å bli hørt før den som har barnet boende fast hos seg tar avgjørelser som vil gjøre det vesentlig vanskeligere å utøve samværsretten, f eks avgjørelse om flytting, jf barneloven § 49.

I Ot prp 56 (1996-97) side 56 er forskjellen mellom den myndighet som ligger til henholdsvis foreldreansvaret, bostedsmyndigheten og den barnet er sammen med illustrert slik tabell 11.1 viser.

Etter barneloven § 35 a annet ledd kan foreldrene avtale at barnet skal bo fast hos begge, såkalt delt bosted. Dette innebærer at barnet bor omtrent like mye hos hver av foreldrene, og at begge foreldrene har bostedsmyndighet over barnet.

De foreldre som har praktisert delt fast bosted har ofte hatt ordninger hvor barna bor en uke hos hver. Andre har avtaler om at barna bor ukas tre første dager hos den ene og de neste to dagene hos den andre, og annenhver helg hos hver. Andre igjen har avtalt at barna bor i lengre perioder hos hver av foreldrene.

Delt bosted, og dermed også delt bostedsmyndighet, innebærer at den ene av foreldrene ikke alene kan ta avgjørelse om f eks valg av type barnehage eller skole, og heller ikke flytte med barnet uten den andres samtykke.

Det følger av barneloven § 35 a annet ledd i f at domstolene eller fylkesmannen ikke kan beslutte delt fast bosted for barnet med mindre foreldrene er enige om det. Det er imidlertid antatt at domstolene kan unnlate å endre en ordning som går ut på delt bosted selv om en av foreldrene begjærer midlertidig avgjørelse for å få endret ordningen, jf Rt 1991 side 1050.

Etter gjeldende rett er delt bosted derfor bare mulig hvor foreldrene er enige om det.

11.2 Utenlandsk rett

11.2.1 Sverige

Sverige har gitt regler om bosted og samvær m m i Föräldrabalken (1995:974) kap 6Om vårdnad, boende och umgänge. Reglene ble endret i 1998.

Begrepsbruken i Sverige er noe annerledes enn i Norge. Begrepet vårdnad omhandler de juridiske rettigheter og forpliktelser som i Norge omfattes av både foreldreansvar og bostedsmyndighet. Svensk lov skiller ikke mellom de rettigheter som følger av foreldreansvaret og de rettigheter som følger av å ha barnet boende fast hos seg.

Ugifte foreldre kan få felles vårdnad gjennom en innrapportering til skattemyndighetene. Etter en skilsmisse fortsetter foreldreansvaret/bostedmyndigheten å være felles, om ikke noen av foreldrene vil ha en endring. Det følger av Föräldrabalken kap 6 § 6 at foreldrene kan avtale gemensam vårdnad eller at en av dem skal ha vårdnaden. Avtalen må godkjennes av sosialnemnden.

Gemensam vårdnad innebærer at foreldrene må være sammen om de avgjørelser som ligger inn under vårdnaden, herunder f eks avgjørelse om å flytte med barnet. Gemensam vårdnad har ingen betydning for spørsmålet om hvor barnet skal bo, og er derfor mer å sammenligne med delt foreldreansvar enn med delt bosted.

Det følger av Föräldrabalken kap 6 § 5 at retten ved tvist mellom foreldrene kan bestemme at det skal være gemensam vårdnad for barnet med mindre begge foreldre motsetter seg dette. Slik avgjørelse kan treffes dersom gemensam vårdnad er best for barnet.

Föräldrabalken kap 6 § 15 og 15a flg gir regler om Barnets boende og umgänge, dvs samvær. Det følger av bestemmelsene at foreldrene står fritt til å avtale hva som skal gjelde med hensyn til barnets bosted, men at avtalen må godkjennes av sosialnemnden.

Hvis saken går til domstolene kan retten, etter en vurdering av hva som er best for barnet, bestemme hvem av foreldrene barnet skal bo fast sammen med. Retten kan også fastsette at barnet skal bo like mye hos hver av foreldrene, men denne muligheten er ikke eksplisitt nevnt i loven. Retten kan likeledes fastsette omfanget av samværet.

Lovendringen må ses på bakgrunn av den tidligere rettstilstanden i Sverige på dette området. Tidligere hadde foreldre med gemensam vårdnad ikke mulighet for å få avgjørelser om hvem av foreldrene barnet skulle bo hos og hvor omfattende samværet skulle være. Domstolene kunne bare avgjøre hvem av foreldrene som skulle ha foreldremyndigheten (vårdnaden). Foreldre med gemensam vårdnad måtte selv bli enige om hvordan samværet skulle ordnes og hos hvem barnet skulle bo.

11.2.2 Danmark

Danmark har regler om foreldreansvar m v i Lov om forældremyndighed og samvær (lov nr 387 av 14 juni 1995). Heller ikke i Danmark skilles det mellom foreldreansvar og bostedsmyndighet - begge deler innehas av den av foreldrene som har forældremyndigheden over barnet.

Som i Sverige er det ingen sammenheng mellom foreldremyndigheten og samværets omfang. En avtale om felles foreldremyndighet har altså ikke som konsekvens at barnet skal bo like mye hos hver av foreldrene.

Foreldrene kan avtale at de skal ha felles foreldremyndighet, men avtalen er kun gyldig hvis den er anmeldt til statsamtet, eller til retten hvis saken er bragt inn for domstolene, jf § 6.

Dersom foreldrene har hatt felles foreldremyndighet, men ønsker å endre dette, må ny avtale godkjennes av statsamtet. Avtalen skal godkjennes medmindre den strider mod, hvad der er bedst for barnet, jf § 9 første ledd.

Er saken brakt inn for retten er det domstolen som har godkjenningskompetansen. Retten kan ikke fastsette at foreldrene skal ha felles foreldremyndighet, så fremt en av foreldrene motsetter seg det, jf § 9 annet ledd. Forældremyndighedsudvalget avga i 1994 en utredning (Betænkning nr 1279, Köbenhavn 1994) hvor det bl a ble vurdert om retten skulle gis kompetanse til å fatte avgjørelse om felles foreldremyndighet i saker hvor foreldrene ikke var enige om dette. Utvalget konkluderte med at det ikke burde være adgang til dette.

11.2.3 Finland

Det følger av lov om vårdnad om barn och umgängesrätt av 8 april 1983/361 at avtaler mellom foreldrene om vårdnad og samvær skal inngås skriftlig og forelegges sosialnemnden i kommunen til godkjennelse. Ved prøvelsen av avtalen skal sosialnemnden ta hensyn til barnets beste og barnets egne ønsker. Godkjent avtale har virkning som dom.

Domstolen kan beslutte gemensam vårdnad selv om en av foreldrene motsetter seg dette. Det er imidlertid forutsatt i proposisjonen som ligger til grunn for lovendringen i 1983 (Proposition nr 224 år 1982) at det å fastsette gemensam vårdnad mot en av foreldrenes ønske bare vil være aktuelt i få tilfelle, og at domstolen i disse tilfellene bør bestemme at barnet skal bo bare hos en av foreldrene. Det sies om dette i proposisjonen side 15:

«För det första torde man kunna utgå från att det i regel blir aktuelt att anförtro vårdnaden åt båda föräldrarna endast då föräldrarna är eniga om detta. I annat fall är det för det mesta inte troligt att föräldrarna på ett tillfredsställande sätt gemensamt kan verka som vårdnadshavare. Man bör dock märka att inte heller denna princip är utan udantag. Vidare torde man kunna utgå från att man, i synnerhet om det är fråga om unga barn, borde sträva till att ordna barnets uppväxtmiljö så att barnet faktiskt huvudsakligen skulle vara hos den ene föräldern om föräldrarna bor åtskilda. Det förefaller som om av detta i sin tur skulle följa att domstolen i regel borde ge ett förordnande om hos vilkendera föräldern barnet skall bo också fastän vårdnaden skulle tillhöra båda föräldrarna gemensamt.»

Foreldrene kan ikke avtale at barna skal bo like mye hos hver av dem. Heller ikke domstolen kan fatte avgjørelse om at barna skal bo like mye hos begge foreldre. Dette følger ikke direkte av loven, men av at man i Finland anser en slik avtale/beslutning for å være i strid med barnets beste.

11.2.4 Island

Etter den islandske barneloven (lov nr 20 av 22 mai 1992) kan foreldrene avtale at en av foreldrene skal ha foreldremyndigheten alene eller at den skal være felles. Som i de andre nordiske land omfatter foreldremyndigheten både foreldreansvaret og bostedsmyndigheten, og felles foreldremyndighet innebærer ikke at barnet skal bo omlag like mye hos hver av foreldrene.

En avtale om foreldreansvar må godkjennes av sysselmannen. Godkjennelse skal nektes dersom avtalen strider mot det som er barnets beste, jf lovens § 33.

Domstolene kan ikke kan fatte beslutning om delt foreldreansvar når en av foreldrene motsetter seg dette. Det heter om dette i § 34 stk 2:

«Domstol eller justisministeriet kan i deres avgjørelser bestemme hvem av foreldrene som skal ha foreldremyndigheten under hensyn til hva som er best for barnet. Felles foreldremyndighet blir ikke bestemt, med mindre begge foreldre er enige om denne ordning.»

12 Utvalgets syn på om domstolene skal kunne pålegge delt fast bosted

12.1 Innledning

Utvalget er i mandatet bedt om å utrede om domstolene skal gis myndighet til å kunne pålegge delt bosted for barnet, det vil si at foreldrene deler den daglige omsorgen for barnet slik at barnet har fast bosted hos begge foreldrene. Utvalgets vurderinger gjelder altså ikke foreldrenes mulighet til å avtale delt bosted, men spørsmålet om domstolene skal få adgang til å pålegge foreldrene en slik løsning når foreldrene selv ikke har klart å bli enige om dette etter veiledning og eventuelt mekling.

Dette spørsmålet ble også drøftet i forbindelse med endringene i barneloven i 1997. Et stort flertall av høringsinstansene gikk den gang imot å endre loven ved å åpne for at domstolene skulle kunne pålegge delt bosted mot en eller begge foreldrenes ønske, jf Ot prp 56 (1996-97) side 57 flg. På denne bakgrunn foreslo Barne- og familiedepartementet at det ikke skulle være adgang til å pålegge delt bosted for barna. Stortingsflertallet sluttet seg til dette synet. Under behandlingen i Stortinget ga imidlertid flertallet uttrykk for at dagens domstoler ikke besitter den kompetansen som er nødvendig for å avgjøre hva som er barnets beste i spørsmålet om delt bosted, og ba om at det i forbindelse med utredningen om særdomstol ble vurdert om denne skulle kunne pålegge delt bosted. Dette er bakgrunnen for at Barnefordelingsprosessutvalget har fått i oppgave å vurdere spørsmålet.

Ved drøftelsen av spørsmålet legger utvalget til grunn gjeldende rett med hensyn til innholdet i begrepene foreldreansvar og barnets faste bosted.

12.2 Hvilken praktisk betydning vil det ha å gi domstolene kompetanse til å pålegge delt bosted?

Hvilke konsekvenser vil det ha om man åpner for at domstolene skal kunne pålegge foreldrene delt bosted? Det er nødvendig å klargjøre dette før man kan ta stilling til om gjeldende rett bør endres.

En slik lovendring vil innebære at domstolene mot en eller eventuelt begge foreldres vilje skal kunne bestemme at foreldrene sammen skal ha den avgjørelsesmyndigheten som ligger i å ha barnet boende fast hos seg, altså felles bostedsmyndighet, jf kap 11.1. I praksis betyr det at foreldrene må være enige dersom en av dem vil flytte med barnet, skifte barnehage, skole eller omsorgsordning, eller treffe andre større avgjørelser om barnets dagligliv. Delt bosted innebærer derfor en vesentlig innskrenkning i den bestemmelsesrett som ellers følger av å ha barnet boende fast hos seg.

Som nevnt under kap 11.2 kan domstolene i dag i prinsippet treffe avgjørelse om at et barn skal ha fast bosted hos en av foreldrene mens den andre forelderen skal ha samvær i opptil 50% av tiden. Domstolene er i dette spørsmålet ikke avhengig av enighet mellom foreldrene, og kan fastsette et omfattende samvær mot den enes ønske. Dette reiser spørsmålet om en lovendring som gir hjemmel for å pålegge delt bosted vil ha noen praktiske konsekvenser utover å fastlegge delt bostedsmyndighet, i og med at domstolene allerede i dag i prinsippet har adgang til å fastsette at barnet skal være like mye hos hver av foreldrene.

Etter det utvalget kjenner til er det imidlertid meget sjelden at domstolene fastsetter samvær opptil 50%.

Dersom man innfører en adgang for domstolene til å pålegge delt fast bosted vil dette åpne en mulighet som domstolene ikke har i dag, og dermed trolig føre til flere saker med det utfall at barna skal bo omlag like mye hos hver av foreldrene.

Det vil i tillegg på sikt trolig føre til flere avtaler med en slik ordning. Muligheten for å få dom for en slik løsning vil naturlig også få som følge at flere foreldre avtaler delt bosted, bl a for å slippe prosess om dette.

Dersom man endrer dagens rettstilstand slik at domstolene står fritt til å ilegge delt fast bosted mot foreldrenes ønske, så vil det derfor trolig føre til at flere barn får ordninger hvor de bor omlag halvparten av tiden hos hver av foreldrene og hvor mor og far må være enige for å kunne treffe avgjørelser om bl a barnehage, skole og bosted.

12.3 Bør gjeldende rett endres slik at domstolene kan pålegge delt bosted?

Utvalget har i dette spørsmålet delt seg i et flertall og et mindretall. Mindretallets dissens er inntatt i kap 12.4.2.

Avgjørende for spørsmålet om domstolene bør gis adgang til å pålegge delt fast bosted uten at foreldrene er enige om det, er om dette vil føre til løsninger som er de beste for barnet. Vurderingen av dette spørsmålet beror på avveiningen av ulike hensyn. Nedenfor redegjøres for de forhold som etter utvalgets syn er de viktigste ved denne vurderingen.

12.3.1 Forskning om delt bosted, hvor ordningen er pålagt mot en av foreldrenes ønske

Det er naturlig å ta utgangspunkt i den forskning som er gjort vedrørende delt bosted. Det er nærmere redegjort for denne forskningen i vedlegg 4 og 5.

Det finnes mange forskningsrapporter, særlig fra utlandet, som omhandler familier med delt bosted hvor foreldrene selv har blitt enige om en slik løsning etter samlivsopphøret. Forskningen omkring dette indikerer at delt bosted etter avtale mellom foreldrene kan fungere godt.

Når det gjelder delt bosted pålagt av domstolene er det derimot sparsomt med forskningsmateriale. Dette skyldes nok i hovedsak at det har vært få land som har tillatt domstolene å pålegge delt bosted med mindre begge foreldre har ønsket dette. I flere stater i USA har imidlertid domstolene hatt adgang til å pålegge delt bosted. Trude Haugli omtaler erfaringene med dette i heftet Delt omsorg for felles barn ved samlivsbrudd (1995). Etter å ha redegjort for undersøkelser fra USA, som viser positive erfaringer med å pålegge foreldrene delt foreldreansvar (joint legal custody), redegjøres det for den amerikanske forskningen vedrørende delt bosted (joint physical custody). Haugli skriver om dette (side 45-46):

«Der er også enkelte undersøkelser som rapporterer om positive virkninger av delt omsorg, men det kommer i liten grad fram hvilke forutsetninger som må være til stede for at felles foreldreansvar og delt omsorg kan fungere positivt. En betingelse som er dokumentert er imidlertid at partene må være enige om og selv velge felles foreldreansvar og delt omsorg for at dette skal kunne fungere positivt. De første undersøkelsene av familier som er pålagt delt omsorg, viser således at dette fungerer mye dårligere enn hvor foreldrene er enige om delt omsorg. I noen tilfeller har retten antatt at en deling av omsorgen ville føre til at gemyttene ville roe seg og at det samarbeidet som var påkrevet ville tvinge foreldrene til å få ting til å fungere. Dette har ikke vist seg å holde stikk. Videre viser undersøkelsene at barna i konfliktfylte delte omsorgsordninger har det mye verre enn barn som vokser opp i en tradisjonell ene-omsorgs familie, hvor det er tilsvarende sterke konflikter» (forfatterens uthevninger).

De amerikanske forskerne Johnston og medarbeidere (1989) foretok en studie med det formål å undersøke hvordan ordninger med delt bosted pålagt mot en av foreldrenes ønske fungerte. Forskerne fulgte 100 familier som hadde gått til rettssak om hvor barnet skulle bo, og som deretter hadde fått ordninger med delt bosted eller omfattende samvær. Familiene ble undersøkt i gjennomsnitt 4½ år etter separasjonen og 2½ år etter at saken var brakt for retten.

Forskerne fant klare bevis ( consistent evidence) for at barn med mer hyppig samvær hadde større psykologiske problemer, og var mer adferdsmessig forstyrret enn barn med mindre samvær i disse sakene. Barna var klart mer deprimerte, tilbaketrukne og lukkede, hadde mer somatiske symptomer og hadde en tendens til å være mer aggressive etter foreldrenes oppfatning.

Undersøkelsen viste at konfliktene mellom foreldrene vedvarte og tildels ble forsterket i familier som hadde ordninger med delt bosted eller omfattende samværsordninger etter en rettssak. Til dels observerte forskerne at det utviklet seg en vond sirkel hvor barnets problemer ga næring til økt konflikt mellom foreldrene om omsorgs- og samværsordningen ( A vicious cycle was at times created in that the child's distress and symptomatic behaviour fueled the fight over the custody and visitation arrangements s 183)

Forskerne konkluderte med følgende (side 184):

«This study helps remind us that it is important not to make custody and visitation decisions, or to frame social policy and laws, based on studies from unrepresentative populations. Most of the evidence for the viability of joint custody and frequent, continuing contact between parents is based on studies of families who have voluntarily undertaken the arrangements. The experiences of divorcing families who have contested custody and visitation in the courts appear to be different in important ways. This study evaluated only the more extreme subgroup of litigating families who were unable to resolve their differences despite the help of court mediators. The findings indicate that recommending or ordering joint custody or frequent visitation in these cases is contraindicated.»

Som det går fram av ovenstående advares det mot å gi domstolene adgang til å pålegge familier delt bosted i saker hvor konflikten er så stor at foreldrene har gått til sak om barnefordelingsspørsmålene, og hvor de heller ikke etter mekling har klart å bli enige. Det går også klart fram at erfaringene med frivillige ordninger med delt bosted ikke kan overføres til disse tilfellene. Dette må etter utvalgets syn også få vesentlig betydning ved utformingen av norsk rett.

12.3.2 Kontakten med begge foreldre

I diskusjonen her i Norge har hovedargumentet for å åpne for at domstolene skal kunne pålegge delt bosted vært at denne løsningen gir barna mer kontakt med begge foreldre etter samlivsbruddet. Foreningen 2 Foreldre har bl a argumentert sterkt for at delt bosted bør være normalordningen etter et samlivsbrudd.

Delt bosted er nok den ordning som best sikrer barna tilnærmet like mye kontakt med begge foreldre etter et samlivsbrudd. Barna får like mye tid hos hver av foreldrene, og begge foreldre får like mye del i hverdagen til barnet. Delt bosted kan også redusere følelsen hos barna av å miste en av foreldrene etter et samlivsbrudd. Isolert sett er dette derfor et sterkt argument for ordninger med delt bosted.

Det er viktig for barn å ha nær og god kontakt med både mor og far. Men forskning og praktisk erfaring viser også klart at mye samvær med begge foreldre er uheldig for barn når foreldrene har vedvarende konflikter, jf vedlegg 4 og 5 nedenfor. Dette gjelder særlig hvor konflikten mellom foreldrene er knyttet til barnet. Resultater fra en rekke forskningsundersøkelser viser klare uheldige utslag av at barnet i slike saker har ordninger med delt bosted eller omfattende samvær.

Delt bosted er dessuten ikke eneste måten å sikre barna jevn og god kontakt med begge foreldre. Barn kan opprettholde god kontakt med far eller mor selv om de bor hos den ene og har samvær med den andre. Selv om barna kanskje ikke får samme hverdagsforhold til den av foreldrene som bare har samvær, er det ikke tvil om at forholdet likevel kan bli nært og godt. Det viktigste er at barnet har en fast samværsordning med et omfang som gjør at barnet opplever det trygt og godt å være hos begge.

Loven gir dessuten adgang til å avtale eller pålegge utvidet samvær med f eks forlenget helgesamvær og utvidet feriesamvær. I praksis avtales ofte følgende samværsordning: Utvidet helgesamvær, delt juleferie med juleferie og nyttårsferie annet hvert år og 3-4 ukers sommerferie. Slike ordninger fastsettes også ofte av domstolene. En slik samværsordning gjør at barnet fortsatt vil ha omfattende kontakt med samværsforelderen, samtidig som barnet beholder den tryggheten som ligger i å ha ett bosted.

12.3.3 Foreldrenes vilje og evne til samarbeid

Foreldrenes vilje og evne til samarbeid har avgjørende betydning for om delt bosted kan fungere som en god løsning. Både den felles bostedsmyndigheten og det at barna skal bo omlag halve tiden hos hver av foreldrene betyr at foreldrene må samarbeide om en lang rekke forhold vedrørende barnet. Det gjelder oppfølgning av barnehage og skole, deltakelse i foreningsaktiviteter og idrett, og andre små og store avgjørelser knyttet til barna.

Dette fordrer at foreldrene jevnlig må snakke med hverandre, gjøre avtaler seg imellom og være fleksible overfor inngåtte avtaler. Dersom foreldrene er fiendtlig innstilt til hverandre og preget av bitterhet etter bruddet, kan utvidet kontakt være en belastning for både barn og voksne. Det å be om justeringer av avtalen kan bety nye konflikter. Vedvarende konflikter mellom foreldrene gir store belastninger for barna, og i slike tilfelle er det derfor viktig at foreldrene har færrest mulig arenaer for konflikt.

Forskning kan tyde på at de foreldre som velger delt omsorg har størst nedgang i konfliktnivået etter samlivsbruddet. I Møreforsknings rapport (Ekeland m fl 1997) går det fram at foreldre som valgte delt omsorg var blant dem som hadde høyest konfliktnivå ved mekling, men ett år etter meklingen var det disse foreldrene som hadde færrest konflikter seg imellom. De som valgte mindre samvær enn vanlig samvær hadde en markert økning i konfliktnivået ett år etter meklingen. Undersøkelsen gjaldt imidlertid foreldre som selv valgte delt bosted, og erfaringen kan ikke overføres direkte til foreldre som ikke klarer å nå fram til enighet etter veiledning og mekling, og derfor pålegges delt bosted mot en av foreldrenes ønske.

Utvalget foreslår nye saksbehandlingsregler som legger økt vekt på mekling og sakkyndig bistand. Formålet er at flere foreldre skal løse konflikten ved å inngå avtale. De foreslåtte saksbehandlingsreglene kommer inn både i meklingsomgangen og ved domstolsbehandlingen forut for en eventuell hovedforhandling. Med de virkemidler som stilles til disposisjon med hensyn til mekling og avtaleløsning, antar utvalget at de foreldre som ikke blir enige og ber om hovedforhandling og dom i saken, gjennomgående vil få store problemer med å inngå et fredelig og fornuftig samarbeide til barnets beste. Dette kan gjelde begge eller bare en av foreldrene. Å kreve at disse foreldrene skal inngå i det omfattende samarbeidet som delt bosted innebærer vil etter utvalgets syn ha liten hensikt, og vil åpne for løsninger som er i strid med barnets beste.

12.3.4 Barnets alder og personlighet, lojalitetskonflikter

Som nevnt under kap 12.2 er det utvalgets syn at en regelendring som fører til at retten kan pålegge foreldrene delt bosted på sikt vil kunne føre til at flere barn får delt faktisk bosted, altså at de bor omlag halve tiden hos hver av foreldrene.

Hvorvidt slike løsninger kan være gode for barna avhenger av flere forhold. I tillegg til de faktorer som er knyttet til konflikten mellom foreldrene, kommer barnets alder og personlighet inn som viktige faktorer. Både psykologisk og praktisk er en ordning med delt bosted mer krevende for et barn enn en vanlig samværsløsning. For små barn, eller barn som er sårbare eller utrygge kan delt bosted være for krevende, og medføre større belastninger enn barnet kan mestre. Barn av foreldre i konflikt er oftere engstelige og usikre, med behov for ekstra stabilitet og trygghet.

Vanskelighetene med å bedømme om barnet ut fra konstitusjon og modenhet vil kunne trives med delt bosted, og skadevirkningene ved at domstolene griper feil i en slik vurdering, tilsier at man bør være tilbakeholden med å åpne for denne muligheten.

Barns behov er ikke statiske. Alle barn vokser og får etterhvert endrede behov. Når barnet blir større blir venner og miljø gradvis viktigere og ulempene og belastningene med å bo to steder vil kunne oppleves som langt større enn gevinsten ved at barnet ser mye til både mor og far. Slike forhold kan gjøre at barnet ønsker en ordning med ett fast bosted. Det kan imidlertid være vanskelig for barnet å få til en endring i ordningen med delt bosted. Ønsket om endring vil kunne sette barnet i en alvorlig lojalitetskonflikt. Det vil trolig være lettere for et barn å få til en endring i en samværsordning, enn å få til et skifte av bosted, siden det siste innebærer at den ene av foreldrene vil kunne føle seg redusert fra bostedsforelder til samværsforelder. Særlig vil dette kunne være tilfelle hvor ordningen med delt bosted er avgjort gjennom rettssak og dom.

Faren for at barnet når det vokser til utsettes for påkjenningen med å måtte velge mellom foreldrene for å få en bostedsløsning som er tilpasset barnets behov taler mot å gi domstolene adgang til å pålegge delt bosted.

12.3.5 Færre skifter av bosted

Delt bosted kan gi færre skifter for barna. Ved vanlig samvær må barna reise fram og tilbake mellom foreldrene fire til seks ganger i en 14-dagers periode. Ved delt bosted reduseres antall skifter til omlag det halve, alt avhengig av hva slags ordning som er avtalt. Dette har vært anført som et sterkt argument for ordninger med delt bosted.

Ettermiddagssamværene ved en vanlig samværsordning innebærer imidlertid ikke noe stort skifte for barna, annet enn at de er hos far/mor en ettermiddag, eventuelt en ettermiddag og natt, i stedet for hjemme. Det er ikke nødvendig med noen flytting, og det er såpass kortvarig at det ikke er naturlig å snakke om skifte av bosted. Slik sett er derfor sammenligningen ikke helt treffende.

På den annen side er det i endel forhold slik at selve overleveringen fra far til mor og omvendt kan være konfliktfylt på grunn av fiendtlighet mellom foreldrene. Da er det viktig med ordninger som gir færrest mulig overleveringer. Det vil imidlertid i disse tilfellene være lite fornuftig med delt bosted, siden det fordrer betydelig samarbeid og kontakt mellom foreldrene.

Mer enn antall skiftninger kan det for endel barn være viktig å tydeliggjøre at barnet bor ett sted. Dette gjelder spesielt sårbare og utrygge barn, f eks barn som nettopp har vært gjennom påkjenningen med skilsmisse mellom foreldrene og derav følgende store endringer i familiestrukturen.

12.3.6 Rettferdig løsning

Delt bosted for barna kan føles som en god og rettferdig løsning for foreldrene, på den måten at de går ut av samlivet uten seier eller tap i forhold til barna og hverandre. Også for domstolene vil en mulighet for å treffe avgjørelse om at barnet skal bo fast hos begge foreldrene etter samlivsbruddet kunne fremstå som en god løsning: det er en mellomløsning hvor begge parter tilgodeses. Dette vil nok også til en viss grad kunne bidra til å dempe konfliktene mellom foreldrene.

Problemet er imidlertid at den tredje part, barnet, ikke nødvendigvis vil føle løsningen som et gode for seg. Dersom delt bosted presenteres som et alternativ, er det også fare for at barnet velger dette på grunn av lojalitet til begge foreldre - og ikke fordi det er barnets egentlige ønske.

Det er grunn til å anta at en adgang til å ilegge delt bosted er en løsning som i og for seg kan tilfredsstille mange foreldres følelse av rettferdighet, og som derfor også kan være en løsning domstolene lett vil kunne velge. Fordi delt bosted trolig ikke vil være til barnets beste i det alt overveiende flertall av disse sakene, og fordi det ofte vil være vanskelig for domstolen å kunne bedømme dette i en sak hvor foreldrenes interesser naturlig kommer i forgrunnen, vil en adgang til å fastsette delt bosted kunne gi løsninger som hovedsakelig tar hensyn til foreldrenes ønsker og i mindre grad barnets reelle interesse.

12.3.7 Delt avgjørelsesmyndighet

Delt bostedsmyndighet mellom foreldrene er uproblematisk så lenge foreldrene samarbeider greit og klarer å bli enige. Problemene oppstår dersom de ikke kan enes om spørsmål som de må være to om å avgjøre. Det sentrale skillet mellom delt bosted og en betydelig utvidet samværsordning er foreldrenes avgjørelsesmyndighet. Denne myndigheten inneholder som tidligere nevnt tre elementer:

• beslutninger om barnehage og skole

• flytting innenlands og

• andre større avgjørelser i dagliglivet.

Ved delt bosted har foreldrene denne myndigheten sammen og må i fellesskap bli enige om disse forhold. Når barnet bor fast ett sted kan den barnet bor sammen med ta slike beslutninger alene.

Ordinært vil foreldre diskutere seg fram til løsninger på problemene. Mange foreldre har ulike oppfatninger om hva som er best, men de fleste finner fram til gode løsninger for seg og barnet. Også etter samlivsbrudd og skilsmisse vil de fleste foreldre under normale forhold i fellesskap kunne finne fram til løsninger på ulike små og store spørsmål.

Utvalget er enige om betydningen for barnet av at foreldrene klarer å løse tvisten i minnelighet. Det er derfor utvalget har foreslått sterkt utvidete og fleksible tiltak knyttet til bl a mekling under saksforberedelsen for domstolen. Forslaget legger opp til at langt flere enn i dag skal finne fram til samarbeidsløsninger.

Selv etter slik bistand vil det være noen - men sannsynligvis langt færre - som overlater avgjørelsen til retten. En må anta at dette vil være foreldre som har store følelsesmessige konflikter seg imellom og/eller er sterkt uenige om foreldreansvar, bosted og samvær for barnet.

Dersom retten mener at barnet bør ha så mye som 50 % samvær med den barnet ikke bor sammen med, kan retten fastsette dette også med dagens lovgivning. Spørsmålet er om retten i tillegg skal kunne pålegge foreldrene å måtte samarbeide om viktige beslutninger i dagliglivet. Hvilke konsekvenser vil det ha for barnet dersom retten også skal kunne beslutte dette, til tross for at en eller begge foreldre motsetter seg slik delt beslutningsmyndighet?

Både barn og foreldre kan oppleve det mer rettferdig og rimelig at begge foreldre skal være sammen om viktige beslutninger for barnet. Den barnet bor fast hos kan ved å flytte til en annen kant av landet sørge for at et fastlagt samvær blir sterkt begrenset. Dette er klart uheldig for barnet. Slik sett kan avgjørelsesmyndigheten medføre en makt som i lengden kan føre til at samværsforeldren gradvis blir en mer perifer person for barnet. Dette er selvsagt ikke ønskelig.

På den annen side kan en delt bostedsløsning gjøre det umulig for den ene å flytte til et annet sted i landet dersom den andre ikke ønsker å flytte samme sted. Dette kan bli en svært vond og konfliktfull situasjon for alle parter. Spesielt vondt kan det være for barnet som skal pendle mellom to stridende parter.

Spørsmålet er hvilket alternativ som er minst uheldig for barnet å leve med, de vedvarende konfliktene eller fraværet av hyppig kontakt med en av foreldrene. Det er leit for et barn å miste nær kontakt med en forelder, men å leve med og mellom foreldres vedvarende stridigheter kan medføre varig psykisk skade. Fravær av hyppig kontakt kan foreldre i viss grad kompensere for, mens det ikke på samme måte finnes tiltak som kompenserer for de virkninger foreldrenes stridigheter kan ha på barnet.

En må regne med at ønsket om ikke å ville ha en delt bostedsordning, i de fleste tilfelle grunner seg på en mening og/eller erfaring hos forelderen om at slikt samarbeid vil være vanskelig i praksis. Dersom det skal være noen hensikt i at retten skal kunne foreta en slik beslutning, må den basere seg på en hypotese om at foreldrene på tross av sin egen oppfatning, likevel i praksis vil komme til å samarbeide til beste for barnet.

Dersom retten får kompetanse til å beslutte delt bosted mot foreldrenes ønske, vil forhåpentligvis en del av de familier som pålegges delt bosted komme til å samarbeide til barnets beste. Men det er på den annen side sannsynlig at det i langt flere familier vil oppstå vedvarende fastlåste konflikter.

Det ville vært ønskelig om en under rettssaken kunne finne ut hvilke foreldre som, på tross av eget utsagn, likevel ville komme til gradvis å sette samarbeidet om barnet foran sine egne stridigheter. Men det finnes i dag ikke metoder som kan skille mellom de foreldre som vil komme til å samarbeide på tross av at de selv mener det motsatte, og de som vil fortsette sine konflikter.

I de tilfelle hvor foreldrene ikke inngår i et godt samarbeid etter å ha blitt pålagt delt bosted, kan forholdet mellom foreldrene bli preget av vedvarende fiendtlighet og motarbeiding. Den mest uheldige konsekvens kan bli at foreldrene trekker barnet inn i konfliktene, at de hver på sin side forsøker å få barnet til å se problemet fra sin egen side og overtale barnet til å innta egne standpunkter. Det vil være stor fare for at ingen av dem ser situasjonen fra barnets side. Konsekvensen kan bli at omsorgen for barnet blir dårligere. Det er nettopp slike forhold det er viktig å forhindre. Den forskning som foreligger, gir klare indikasjoner på at slike konfliktfylte forhold kan vare ved i flere år, og at de kan ha svært skadelige konsekvenser for barnet.

Johnston og medarbeidere (1989) konkluderer på bakgrunn av sin undersøkelse (omtalt under kap 12.3.1) at de familier som etter utstrakt bistand likevel overlater avgjørelser av denne art til domstolen er annerledes enn andre familier på viktige områder. En kan bl a ikke regne med den samme grad av evne til å bilegge sine konflikter etter hvert som tiden går, slik som de fleste andre gjør.

Flertallet finner det derfor viktigere å legge opp til et regelverk som kan forhindre alvorlige og vedvarende konflikter for barnet, enn å ivareta det lille mindretallet av foreldre som vil kunne komme til å samarbeide etter en domsavgjørelse om delt bosted. Dette mindretallet av familier vil høyst sannsynlig likevel finne fram til gode omsorgsløsninger for barna på egen hånd.

Det er i dag ikke gitt regler om hvordan man løser eventuelle konflikter mellom foreldre som har delt bostedsmyndighet. De kan ikke reise sak om selve det spørsmål saken gjelder, f eks om en av foreldrenes adgang til å flytte barnet fra en skole til en annen, jf f eks Rt 1997 side 1853. Man har altså ikke noe avgjørelsesorgan som kan avgjøre tvister mellom foreldrene om spørsmål som ligger under bostedsmyndigheten. Det er også vanskelig og lite ønskelig å gi domstolene kompetanse til å avgjøre tvister mellom foreldrene om f eks flytting med barnet, eller endring av skole, barnehage eller fritidsordning. Dersom foreldrene ikke klarer å bli enige om slike delspørsmål er det mer hensiktsmessig at en av dem må ta initiativ for å få endret ordningen med delt bosted. Dette gjelder uansett hva slags avgjørelsesorgan man har på dette området.

Også vanskelighetene med å få avgjort tvister mellom foreldre om spørsmål som hører inn under bostedsmyndigheten taler etter flertallets syn mot at man pålegger delt bosted der foreldrene ikke på egenhånd har klart å bli enige om en slik ordning.

12.3.8 Vil en lovendring kunne føre til flere rettssaker?

Et viktig formål med de saksbehandlingsreglene som utvalget foreslår er å få flest mulig foreldre til å komme fram til avtaler, slik at man unngår rettssak om barnefordelingsspørsmålene. En rettssak om hvor barnet skal bo er en påkjenning for både barn og foreldre, og fører ofte til en forsterket, tidkrevende og kostbar konflikt mellom partene. Selv med de nye saksbehandlingsregler som utvalget foreslår vil en domstolsprosess som regel innebære store kostnader både emosjonelt, tidsmessig og økonomisk.

Dette reiser spørsmålet om det å åpne for at domstolene skal kunne pålegge delt bosted er i samsvar med formålet om å redusere antall tvister, eller om en slik ordning snarere vil føre til flere barnefordelingstvister ved domstolene.

I dag blir utfallet av en rettssak i barnefordelingssaker at barnet skal bo fast hos den ene av foreldrene, mens den andre som regel gis samvær. Dersom domstolene får adgang til å pålegge foreldrene delt bosted, åpnes det for en nytt alternativ, en slags mellomløsning. Dette vil trolig gjøre at foreldre som er uenige om hvor barnet skal bo etter samlivsbruddet, vil vurdere det slik at muligheten for å vinne fram gjennom en rettssak blir større enn i dag. Dermed vil det også trolig føre til at flere foreldre, som ikke blir enige i forbindelse med samlivsbruddet, går til sak.

Også der foreldrene har kommet fram til ordninger, men en av partene i ettertid ønsker endringer med hensyn til barnets bosted, vil en lovendring kunne få konsekvenser for antall rettssaker. Mange foreldre unnlater å gå til sak i dag fordi de anser det nytteløst å gå til domstolene med krav om at barnet skal flytte fra den andre av foreldrene til seg. På grunn av hensynet til stabilitet og tilknytning er domstolene tilbakeholdne med å gjøre slike endringer, med mindre den som har omsorgen finnes klart mindre skikket enn den som søker å få omsorgen overført til seg. Terskelen for å gjøre endringer vil imidlertid kunne bli mindre når det bare er snakk om å innføre en ordning med delt bosted, og i alle fall vil nok mange foreldre i denne posisjonen vurdere det slik at muligheten for å nå fram gjennom rettssak vil bli adskillig større.

En adgang til å pålegge delt fast bosted for barna uten at foreldrene er enige om det vil, etter flertallets syn kunne føre til flere rettssaker mellom foreldrene. Etter utvalgets syn er det bedre at foreldrene i slike tilfelle slår seg til ro med avtaler som eventuelt innebærer utvidet samvær, enn at barn og foreldre utsettes for den påkjenning som en rettssak innebærer. Dette hensyn taler med tyngde mot en lovendring.

12.3.9 Forholdet til utenlandsk rett

Som det går fram av redegjørelsen i kap 11 om utenlandsk rett, er den rettslige reguleringen av foreldreansvar, bosted og samvær annerledes i de andre nordiske land enn i Norge. Dette får også betydning for spørsmålet om delt bosted i tilfelle hvor foreldrene ikke er enige om dette.

I de andre nordiske land skilles det ikke mellom foreldreansvar og bostedsmyndighet. Den som har foreldremyndigheten eller vårdnaden har både foreldreansvar og bostedmyndighet. Ordningen med at man skiller mellom foreldreansvaret og bostedsmyndigheten er særnorsk.

I tillegg er det ingen automatisk sammenheng mellom foreldremyndighet og bosted. Det innebærer at felles foreldremyndighet/vårdnad kan avtales og ilegges også i tilfelle hvor barnet bor hos den ene av foreldrene og bare har samvær med den andre.

På mange måter er den regulering som er foretatt i de andre nordiske land enklere å forholde seg til og mer smidig enn den norske ordningen. Det innebærer bl a at foreldrene kan avtale at de skal ha delt bostedsmyndighet, men samtidig en vanlig samværsordning for barnet. Også domstolene kan bestemme dette i noen land, til tross for at en av foreldrene motsetter seg det. På den annen side gir ordningen i Norge mulighet for å skille mellom foreldreansvar og bostedsmyndighet, noe som blant annet har gjort at man i større grad i Norge enn i andre land har kunnet ha ordninger med delt ansvar for barna etter samlivsbrudd.

12.4 Utvalgets konklusjon

12.4.1 Flertallets syn

Utvalget har delt seg i et flertall og et mindretall når det gjelder spørsmålet om det skal gis adgang til å pålegge delt fast bosted mot en av foreldrenes ønske. Utvalgets flertall - alle unntatt Dalseide og Lødrup - har det syn at det ikke bør innføres en bestemmelse som gir domstolene myndighet til å pålegge delt bosted for barn når foreldrene ikke er enige om en slik løsning. Konklusjonen er basert på avveining av ulike hensyn. Flertallet har særlig lagt vekt på følgende forhold:

De forslag til nye saksbehandlingsregler og utvidet mulighet for mekling og sakkyndig bistand som utvalget legger fram, legger avgjørende vekt på at foreldrene skal få hjelp til å komme fram til en avtale. Når foreldrene likevel ikke klarer å komme til en løsning, og en eller begge krever dom i saken, er det etter utvalgets syn grunn til å anta at konfliktnivået er så høyt at delt bosted ikke vil kunne fungere til barnets beste.

Etter flertallets oppfatning vil en adgang til å pålegge delt bosted der foreldrene ikke er enige om det med stor sannsynlighet føre til flere søksmål og tvister mellom foreldrene. Dette er svært uheldig, og det vil motvirke den effekt utvalget ønsker å oppnå med reformene i saksbehandlingsreglene.

Barnets behov for kontakt med både far og mor er sentralt og viktig, men kan ivaretas ved samværsordningene. Domstolene har mulighet for å bestemme at far/mor skal ha utvidet samvær. I og med at domstolene har denne muligheten er det mindre behov for å åpne opp for at domstolene skal kunne bestemme delt bosted av hensyn til barnets kontakt med begge foreldre.

Videre legger flertallet vekt på at spørsmålet om delt bosted nylig har vært gjenstand for en grundig vurdering, jf Ot prp 56 (1996-97) side 57 flg. Det var da et overveldende flertall av høringsinstansene, med til dels omfattende erfaring fra arbeid med barn etter skilsmisse, som mente at det ikke burde være adgang til dette.

Flertallet har derfor kommet til at gjeldende rett ikke bør endres. Det foreslås en mindre språklig endring i § 35 a om barnets faste bosted, men ingen realitetsendring av bestemmelsen.

12.4.2 Mindretallets syn

Utvalgets mindretall - Dalseide og Lødrup - er kommet til at loven ikke bør inneholde noe kategorisk forbud mot at domstolene treffer bestemmelse om delt bosted selv om bare den ene av foreldrene ønsker det. At foreldrene kan avtale delt bosted har lenge vært ansett som gjeldende rett, og ble i 1997 uttrykkelig lovfestet i barneloven, se § 37 a annet ledd.

Mindretallet tar utgangspunkt i at alle avgjørelser skal legge avgjørende vekt på hva som er til beste for barnet, og at loven må sikre dette. Mindretallet finner at det ikke kan utelukkes at det i særlige tilfelle kan være slik at delt bosted vil være best for barnet, og er således ikke enig i at loven bør oppstille en hindring for at det da kan bli resultatet. Mindretallet kan ikke være enig i det grunnsyn at det aldri vil være til barnets beste med delt bosted hvor en av foreldrene motsetter seg det, og at det derfor må forbys i slike tilfelle.

Mindretallet er i det vesentlige enig i og slutter seg til de alminnelige vurderinger om delt bosted som gis ovenfor, selv om mindretallet nok vektlegger enkelte forhold noe annerledes, jf nedenfor. Mindretallet har derfor ingen særmerknader under kap 12.3. Men redegjørelsen for de negative sider ved delt bosted kan etter mindretallets syn ikke være avgjørende i de - utvilsomt få - tilfelle hvor de ikke gjør seg gjeldende. I en konkret tvist vil de være relevante for om delt bostad skal kunne bestemmes, dersom det var adgang til det.

Det er etter mindretallets syn åpenbart at delt bosted ikke kan gjøres til noen hovedregel slik det er ønsket fra flere hold, og som mindretallet i Innst O 100 (1996-97) side 25-26 gikk inn for. Det bør imidlertid nevnes at det var et betydelig mindretall (bl a hele Høyre og Sosialistisk Venstreparti) som gikk i mot det forbud som i 1997 ble gitt i § 35 a. Disse partier ønsket en uttrykkelig bestemmelse om at retten eller fylkesmannen, også hvor foreldrene var uenige om det, kunne bestemme delt bosted, se Innst O 100 (1996-97) side 24, jf nedenfor. De negative sider ved delt bosted som kommer fram i forskningsrapporter antar mindretallet langt på vei skyldes en for vidtgående adgang til å bestemme delt bosted mot den enes ønske.

Mindretallet har således det syn at delt bosted ikke kan være lovens hovedregel. Til det er barn for forskjellige, og de forhold som er påpekt ovenfor i kap 12.3 gjør at det i det overveiende flertall av tilfelle ikke kan være aktuelt å treffe avgjørelse om delt bosted om en av foreldrene motsetter seg det. Mindretallet vil særlig understreke at en rekke praktiske forhold - ikke minst foreldrenes boforhold og boligenes nærhet til hverandre - gjør at delt bosted ofte ikke vil være noe aktuelt alternativ.

Mindretallet har også det syn at delt bosted setter betydelige krav til foreldrenes samarbeidsevne. Hvor samarbeidsevnen - og også samarbeidsviljen - svikter, vil barnet utvilsomt lide under foreldrenes konflikt, og delt bosted vil da heller ikke være aktuelt.

Det er en kjensgjerning at foreldre i en del tilfeller avtaler delt bosted, og at dette fungerer godt. Det er heller ingen sjeldenhet, men gjøres i ca 5% av tilfellene. Delt bosted er således ikke i seg selv negativt for barnet. Det er videre klart at delt bosted innebærer den beste mulige kontakt med begge foreldre, og at foreldrene kan oppleve en slik ordning som rettferdig overfor dem. Hensynet til foreldrene her må dog være underordnet hva som er best for barnet.

Mindretallet baserer sitt syn av hva som er best for barnet i stor grad på det kunstige skillet det faktisk sett er mellom delt bosted og utvidet samvær. Når loven åpner adgang til å treffe avgjørelser om at den av foreldrene som ikke har barnet fast hos seg skal ha opp til 50% samvær med barnet, blir de rent praktiske problemer - herunder foreldrenes evne og vilje til samarbeid - ikke vesentlig annerledes enn ved delt bosted. Det er for øvrig ikke gitt at ikke delt bosted kan være skjevt fordelt i avtalen mellom foreldrene - barnet skal f eks bo hos far 40% av tiden og hos mor 60%. Grensen mellom delt bosted og utvidet samvær blir derfor faktisk og praktisk sett flytende og stiller i slike tilfelle de samme krav til foreldrenes evne til å samarbeide, ikke minst i forhold til skolen hvor barnet er i skolepliktig alder. Mindretallet kan vanskelig se noen avgjørende grunn til at utvidet samvær med slike brøker kan bestemmes mot den enes vilje, men ikke delt bosted i samme omfang. De negative sider med delt bosted - som utvilsomt har stor vekt - har således ikke ledet til et forbud mot at barnet kan pålegges å bo like meget hos begge foreldre.

Etter mindretallets syn blir det således ikke de rent faktiske forhold som taler mot å treffe avgjørelse om delt bosted hvor en av foreldrene ikke ønsker det, men de rettslige forskjeller mellom utvidet samvær og delt bosted. Av Ot prp 56 (1996-97) side 56 går det fram at dette i det alt vesentlige er avgjørelser om tre forhold, slik disse i 1997 ble lovfestet i barneloven § 35 b:

• barnehage

• flytting innenlands

• større avgjørelser om dagliglivet.

Avgjørelser som nevnt her, kan treffes av den av foreldrene barnet bor fast hos, mens de krever enighet ved delt bosted. Alle andre avgjørelser vedrørende barnet krever enighet (forutsatt at foreldrene har felles foreldreansvar, noe som praktisk sett alltid vil være tilfelle i situasjoner hvor delt bosted kan være aktuelt).

Til disse tre forhold vil mindretallet bemerke: Barnehagespørsmålet vil bare være aktuelt for barn under seks år, og kan vanskelig antas å være noe avgjørende argument mot en viss adgang for retten til å bestemme delt bosted. Det vil for øvrig neppe være særlig aktuelt med delt bosted for så små barn. Mindretallet legger i stor grad vekt på at reglene om foreldreansvar, fast bosted og samvær skal gjelde barn fra spebarnsstadiet til langt opp i tenårene, men at de konkrete avgjørelser vil måtte variere alt etter barnets alder. De ulike momenters tyngde har ikke samme vekt uansett hvor gammel barnet er, og ikke minst hvor det har evne til å ha klare ønsker i foreldrenes konflikt, som f eks en 15-åring.

Når det gjelder flytting innenlands bemerkes: Etter mindretallets syn er dette en særdeles viktig og nok den vesentlige følge av delt bosted som motsetning til et sterkt utvidet samvær. Ved delt bosted kan da ikke på egen hånd en av foreldrene bestemme at barnet skal flyttes til et annet sted i landet, og således sette bl a samværsrettens utøvelse og dermed kontakten med begge foreldre i en helt annen stilling enn opprinnelig forutsatt. Bor barnet fast hos mor, og far har en utvidet samværsrett, kan denne lett gjøres illusorisk ved at mor flytter med barnet til et sted som avstandsmessig gjør at samværsretten ikke kan utøves eller må bli begrenset. I det hele stiller mindretallet seg tvilende til en slik regel hvor foreldrene har felles foreldreansvar. Det er jo ikke gitt at en flytting til et nytt miljø og mindre kontakt med en av foreldrene er best for barnet. Dette gjør seg særlig gjeldende hvor det er faren for de uheldige sider ved miljøskifte som har begrunnet avgjørelsen. I det hele ser mindretallet det slik at enighet mellom foreldre med felles foreldreansvar her kan være en regel som er å foretrekke.

Hva som ligger i det tredje rettslige skille mellom delt bosted og utvidet samvær er uklart. At den som har barnet fast hos seg kan treffe større avgjørelser om dagliglivet kom inn i barneloven i 1997. Mindretallet anser forskjellen mellom de avgjørelser som krever begges medvirkning når foreldrene har felles foreldreansvar og de som alltid må tas av den ene som faktisk har barnet hos seg under f eks samværsrettens utøvelse og de som følger av bostedsmyndigheten som diffus og bør ikke være en avgjørende hindring for mindretallets standpunkt. Den rettslige forskjell på et utvidet samvær og delt bosted er således praktisk sett i det vesentlige den rett til å flytte med barnet som følger av bostedsmyndigheten. Mindretallet kan ikke se at det aldri skulle være til barnets beste å fjerne denne forskjell. Motivene (Ot prp 56 (1996-97)) nevner skolefritidsordninger og fritidssysler ellers som f eks medlemsskap i idrettslag som eksempler på avgjørelser som tilligger den som barnet bor fast hos. Men for de aldersgrupper som delt bosted kan være mest aktuelt for, vil barnets eget ønske her lett bli dominerende. Og melder barnet seg inn i et idrettslag med bare den enes samtykke, får man den samme situasjon som når barnet bor hos samlevende foreldre som er uenig på dette punkt - én må gi seg. Her må en erindre at i de helt særlige tilfelle hvor delt bosted etter mindretallets syn kan bli aktuelt, vil foreldrenes samarbeidsvilje- og evne være en forutsetning.

For mindretallet har det også betydning ved vurderingen at det i en del andre land - som også har barnets beste som det avgjørende kriterium - er adgang til å bestemme delt bosted. Som nevnt ovenfor under kap 11.2.1 kan retten i Sverige bestemme at barnet skal bo like meget hos begge foreldre, og i New Zealand og Australia er det også adgang til å bestemme joint or shared custody. Barnets beste kan altså her tilsi at det bor like meget hos hver av foreldrene.

Dersom forbudet mot å bestemme delt bosted oppheves anføres det at det med stor sannsynlighet vil føre til flere tvister mellom foreldrene, se ovenfor kap 12.3.8. Mindretallet er ikke enig i dette. Etter mindretallets syn vil delt bosted under enhver omstendighet være en følge av en snever unntaksregel, som det i det store antall tilfelle ikke vil være aktuelt å prosedere på. De momenter mot delt bopel som er omhandlet ovenfor, vil selvsagt være avgjørende i de fleste saker. At delt bosted prinsipalt vil bli påstått i saker som uansett ville blitt brakt inn for domstolene, er derimot sannsynlig. På den annen side kan det være slik at delt bosted blir resultatet av meklingen når dette også fremstår som en domstolsløsning. Det anser mindretallet i så fall som positivt.

For å bestemme delt bosted må foreldrene ha evne og vilje til å samarbeide. At dette aldri skulle være tilfelle hvor barnefordelingsspørsmålet må avgjøres av retten, kan ikke mindretallet være enig i. At flertallet av disse sakene kan skape et konfliktnivå som kan ødelegge muligheten for samarbeide, er utvilsomt. Men mindretallet kan ikke a priori erkjenne at dette er tilfelle i alle saker, slik at det eksisterende lovforbud må opprettholdes. Etter mindretallets syn er situasjonen også i mange av de saker som avgjøres ved dom, at foreldrene både har evne og ønske om å legge forholdene til rette for at barnet skal få det best mulig. Når det ovenfor avslutningsvis heter i kap 12.2 at en endring i dagens rettstilstand trolig vil føre til at flere barn får delt bosted, er det et uttrykk for at en slik økning vil skyldes at man finner at den er best for barnet. Når det i kap 12.3.3 fremheves at foreldre som fører saken til doms gjennomgående vil ha liten evne og vilje til samarbeid, betyr dette at det i det konkrete tilfellet kan være annerledes.

Når det ovenfor avslutningsvis under kap 12.3.1 heter at det advares mot at domstolene får adgang til å bestemme delt bosted når konflikten er så stor at ikke foreldrene kommer fram til en avtale ved mekling, er det åpenbart at domstolene vil vike tilbake for det. Men mindretallet kan ikke uten videre akseptere at foreldre som ikke enes ved mekling, i alle tilfelle har et så stort konfliktnivå at delt omsorg ikke kan være til barnets beste. Mindretallet finner ikke å kunne utelukke den mulighet at foreldre som ikke blir enige, ikke kan samarbeide i tilstrekkelig grad. Også utvidet samvær forutsetter samarbeid, ikke minst om skolesituasjonen når barnet bor hos den andre i skoletiden.

Mindretallet vil også bemerke at delt bosted jo i alle tilfelle må bestemmes ved dom, og de mothensyn som gjør seg gjeldende vil selvsagt dommeren fullt ut ta hensyn til. Dette gjelder ikke minst det som fremholdes ovenfor i kap 12.3, og som i stor grad vil medføre at delt bosted ikke kan bli resultatet. Men det er tilfelle hvor slike hensyn ikke gjør seg gjeldende. Mindretallet vil her trekke fram to praktiske eksempler: Vi har de tilfelle hvor foreldrene etter avtale til alles tilfredsstillelse har praktisert delt bosted i en rekke år, men hvor en av foreldrene nå ønsker at barnet skal bo fast hos vedkommende. At delt bosted da fortsatt kan legges til grunn før endelig dom foreligger, er slått fast i Rt 1991 side 1050. Som flertallet legger mindretallet til grunn at denne rettstilstand ikke er endret ved lovendringene i 1997. En senere realitetsavgjørelse må da etter mindretallets syn også kunne legge til grunn at ordningen skal fortsette, ikke minst hvor dette er ønsket av barnet. Videre kan nevnes den situasjon at barnet er i tenårene og de ytre forhold, boligstandard og avstand mellom foreldrene bolig og skole, økonomi, m v ikke hindrer delt bostedsordning, og hvor barnet har et klart og godt begrunnet ønske om en slik ordning.

Avslutningsvis vil mindretallet peke på at et noe mer åpent syn på delt bosted fra lovgiverens side, vil kunne påvirke innholdet av de avtaler som foreldrene kommer fram til. Det vil således kunne ha en holdningsskapende virkning, og bidra til at hensynet til en best mulig kontakt med begge foreldre etter et samlivsbrudd blir styrket. Mindretallet vil her trekke en parallell: Ordningen med felles foreldreansvar er i dag erkjent som et fremskritt, og at domstolene kan pålegge det mot en av foreldrenes vilje anses positivt. Men da barneloven ble vedtatt i 1981, var dette et spørsmål det hersket uenighet om, se bl a Innst O 30 (1980-81) side 14 flg. Men domstolene skar gjennom her, og det er nå ikke bestridt at felles foreldreansvar bestemmes mot den enes vilje, og det gjøres hyppig i praksis. Mens felles foreldreansvar ved avtale var lite brukt da barneloven ble vedtatt, er det nå meget alminnelig. Den frykt for felles foreldreansvar mot den enes vilje som hersket rundt 1980, har således vist seg ugrunnet.

Om delt bosted heter det i utvalgets mandat at det skal vurderes om en en eventuell særdomstol skal gis myndighet til å kunne pålegge delt bosted for barnet.... Mindretallet anser ikke det som en hindring for å kunne foreslå det selv om barnefordelingssakene fortsatt skal behandles av de alminnelige domstoler. Det er ikke domstolens karakter som her er avgjørende, idet de alminnelige domstoler utvilsomt må antas å ha en tilstrekkelig kompetanse til også her å treffe avgjørelser som er til barnets beste. Her er det sakkyndighetsapparat som allerede foreligger og som utvalget foreslår styrket en god nok sikring.

Når mindretallet er kommet til at loven ikke bør inneholde et absolutt forbud mot en adgang for retten til å bestemme delt bosted, oppstår spørsmålet hvordan dette standpunkt lovteknisk skal gjennomføres. En mulighet kan være å oppheve det forbudet som ble lovfestet i 1997, og at det forutsetningsvis innebærer at denne mulighet står åpen som en snever unntaksregel. Hvis dette fremgår av motivene til opphevelsen, antar mindretallet at det forsåvidt vil være tilstrekkelig. Dette synes å være den løsning man har valgt i Sverige. Alternativet vil være å gi en uttrykkelig hjemmel for at retten kan bestemme delt bosted. Mindretallet er under en viss tvil kommet til at denne siste løsningen vil være det mest opplysende og åpne. Høyre, Sosialistisk Venstrepart samt representanten Wetterstad foreslo i Innst O 100 (1996-97) på side 24 denne formulering: Er foreldra usamde, kan retten eller fylkesmannen avgjere at barnet skal ha ein fast bustad eller at barnet skal bu fast saman med begge foreldre. Mindretallet finner at en slik utformning av loven er for vidtgående, og at lovteksten må gis en form som viser at delt bosted skal være forbeholdt de sjeldne tilfelle hvor særlige forhold gjør seg gjeldende. Mindretallet foreslår derfor at det i flertallets forslag til § 35 a tredje ledd siste gjøres denne tilføyelse etter må retten: dersom ikkje særlege høve ligg føre. Mindretallets forslag til siste punktum vil da i sin helhet lyde slik: Er foreldra usamde, må retten dersom ikkje særlege høve ligg føre, avgjere at barnet skal bu fast hjå ein av foreldra.