Del 3
Særdomstol eller annet særskilt avgjørelsesorgan for barnefordelingssakene?

8 Gjeldende rett

8.1 Norsk rett

Etter gjeldende rett behandles barnefordelingssakene av de vanlige domstolene. Saken behandles av herreds- eller byrett i første instans og av lagmannsretten og eventuelt Høyesterett ved anke. Saksbehandlingsreglene er i hovedsak som for vanlige sivile saker. En mer detaljert redegjørelse for behandlingen av barnefordelingssakene i rettsapparatet i dag er gitt i kap 6.

8.2 Utenlandsk rett

Barnefordelingssakene behandles av de alminnelige domstolene i Sverige, Danmark, Finland og Island. I Europa er det familiedomstoler bl a i Italia og Tyskland. I enkelte andre europeiske land behandles barnefordelingssakene av ungdomsdomstol eller andre typer avgjørelsesorgan, eller av egne familierettsavdelinger i domstolene (England). Av land utenfor Europa er familiedomstol opprettet bl a i Australia, Canada og New Zealand. En nærmere beskrivelse av disse domstolene er gitt foran under kap 6.8.5- 6.8.8.

9 Kort beskrivelse av enkelte andre avgjørelsesorganer

9.1 Innledning

Utvalget skal i følge mandatet vurdere om barnefordelingssakene bør behandles av et annet organ enn de ordinære domstoler. I denne vurderingen har utvalget bl a lagt vekt på hvorledes eksisterende særdomstoler, domstolsliknende organer og domstoler underlagt utvidede/andre vernetingsregler er organisert, hvilke saksbehandlingsregler som gjelder for disse og ikke minst om disse avgjørelsesorganene har en raskere saksbehandlingstid enn de ordinære domstoler.

I det følgende presenteres kort organiseringen, behandlingsmåten og saksbehandlingstiden i de viktigste av denne type organer: Fylkesnemndene for sosiale saker, Trygderetten, Arbeidsretten, de stedlige arbeidsrettene og skifterettene.

9.2 Fylkesnemndene for sosiale saker

Ved kgl res 17 juli 1992 er det opprettet i alt 12 fylkesnemnder for sosiale saker. Syv av nemndene omfatter to fylker.

Sosialtjenesteloven av 1991 og barnevernloven av 1992 trådte i kraft 1 januar 1993. Fra samme tid fikk fylkesnemndene myndighet til å avgjøre saker om bl a saker om omsorgsovertakelse, fratakelse av foreldreansvar og tvangsplassering av barn med atferdsproblemer etter barnevernloven. Fastsettelse av samvær for foreldrene er tema i en stor del av sakene ved fylkesnemndene. Av vedtaksstatistikken for fylkesnemndene for 1997 går det fram at den sakstypen nemndene hadde mest av, var saker om omsorgsovertakelse (barnevernloven § 4-12). Fylkesnemndene behandler også saker om tvangstiltak for rusmiddelbrukere etter sosialtjenesteloven § 6-2. Nemndenes saksområde fremgår ellers av sosialtjenesteloven § 9-1, barnevernloven § 7-2 og smittevernloven § 7-5.

Fylkesnemnda er et forvaltningsorgan, ikke en domstol. Viktige deler av domstolenes prosessregler er likevel gjort gjeldende for fylkesnemnda. I sosialtjenesteloven kap 9 er det inntatt regler om partsprosess og muntlig forhandling, og det følger av disse at bestemmelsene i tvistemålsloven og domstolsloven om bevisførsel, begrunnelse av dommer og inhabilitet er gitt anvendelse for saker i fylkesnemnda.

I hver fylkesnemnd er det en eller flere fylkesnemndsledere. For å bli ansatt som fylkesnemndsleder må man ha juridisk utdanning og erfaring. I tillegg til nemndslederne har fylkesnemndene et sakkyndig og et alminnelig utvalg, sosialtjenesteloven § 9-2. Den enkelte sak settes med leder, to sakkyndige og to lege medlemmer, samme lov § 9-6 første ledd. Dersom partene er enige, kan nemnden settes uten sakkyndige medlemmer.

Saken starter i nemnda ved at barnevernstjenesten - som er representert ved advokat - redegjør skriftlig for saken og utarbeider forslag til tiltak. Det inngis videre tilsvar og prosesskrift som for domstolene. Det skal normalt holdes forhandlingsmøte, sosialtjensteloven § 9-8. Dette skal holdes snarest. Forhandlingsmøtet tilsvarer i stor grad en hovedforhandling ved de ordinære domstoler. Etter forhandlingsmøtet skal vedtak treffes snarest mulig, samme lov § 9-9.

Fylkesnemndas vedtak kan overprøves av domstolene, jf sosialtjenesteloven § 9-10. De private parter må bringe saken inn for herreds- eller byretten senest to måneder etter at melding om vedtak ble mottatt. Den offentlige part kan ikke bringe saken inn for domstolen, men det er ventet en lovendring på dette punkt. Dom i herreds- og byretten kan påankes (også av den offentlige part) til lagmannsretten, og eventuelt videre til Høyesterett.

En viktig bestemmelse er at de private parter - uten behovsprøving - har krav på å få dekket advokat av det offentlige, se rettshjelpsloven § 22 tredje ledd nr 2. I barnevernsaker kan barnet opptre som part dersom det har fylt 15 år og forstår hva saken gjelder. Fylkesnemnda kan også innvilge barn under 15 år partsrettigheter i særlige tilfelle. I saker som gjelder atferdstiltak for barn med atferdsvansker, skal barnet alltid regnes som part.

Det kan også oppnevnes talsperson for barna i saker som hører under fylkesnemndas myndighetsområde i henhold til lovens § 7-2. Barnet bør få oppnevnt talsperson dersom det ønsker det. Det er imidlertid forutsatt at det som hovedregel ikke skal oppnevnes talsperson der barnet opptrer som part og har egen advokat. Det er ulik praksis i nemndene når det gjelder å oppnevne talsperson til barna. I enkelte nemnder brukes ordningen nesten aldri, mens den i andre nemnder benyttes ofte.

Den gjennomsnittlige saksbehandlingstiden i fylkesnemndene har vært noenlunde stabil på ca 60 dager fra sak kommer inn til forhandlingsmøte blir avholdt. Den tiden saker stanses, er da medtatt. I gjennomsnitt har det gått 16 dager fra forhandlingsmøtet til vedtak er sendt partene.

I de aller fleste sakene går det raskere enn dette, men i enkelte saker oppnevner nemnda sakkyndig og det trekker gjennomsnittet opp. I tillegg må en del saker utsettes på grunn av sykdom hos omsorgspersonene eller fordi advokatene er opptatt eller det er ferieavvikling som gjør det vanskelig å få berammet sakene.

9.3 Trygderetten

Trygderetten ble opprettet ved lov av 16 desember 1966 nr 9. Den har sete i Oslo, og dens viktigste saksområde er behandling av saker om individuelle rettigheter etter folketrygdloven. Trygderettens saklige myndighetsområde fremgår ellers av trygderettsloven § 1. Begrunnelsen for å opprette Trygderetten var i første rekke ønsket om å bedre rettssikkerheten for de trygdede.

Trygderetten er en mellomting mellom et forvaltningsorgan og en særdomstol. I lovens forarbeider fremheves det at Trygderetten - til tross for sitt navn - skal være et frittstående forvaltningsorgan, jf Ot prp 5 (1966-67) side 20, men forvaltningslovens saksbehandlingsregler gjelder ikke, se trygderettsloven § 33 a.

Etter en organisatorisk endring i 1997 er Trygderetten nå delt inn i fire fagavdelinger, med fire dommere i hver. I tillegg har hver avdeling to rettsfullmektiger, som behandler saker på lik linje med dommerne.

Trygderettens saksbehandlingsregler minner til dels om de som gjelder for domstolene, se lovens kapittel III og IV, men en viktig forskjell er at avgjørelsen normalt tas uten at det har vært avholdt muntlige forhandlinger.

Trygderettens kjennelser kan ankes inn for lagmannsretten, men dette skjer i praksis sjelden.

Den private parts mulighet til å få dekket utgifter til advokatbistand reguleres av rettshjelploven § 22 første ledd nr 1. Han må ha inntekt og formue under de gjeldende satser og advokatbistanden må fremstå som nødvendig.

I en rapport fra Riksrevisjonen av 10 november 1995 fremgår det at den gjennomsnittlige saksbehandlingstiden i Trygderetten den gang var meget lang. De organisatoriske endringer som er nevnt ovenfor ble innført med det siktemål å redusere saksbehandlingstiden vesentlig, og det er opplyst fra Trygderetten av den gjennomsnittlige saksbehandlingstiden nå er i underkant av 7 måneder.

9.4 Arbeidsretten

Arbeidsretten er en særdomstol, og avgjør i hovedsak tvister om forståelsen av tariffavtaler, jf arbeidstvistloven § 7. Domstolen har sete i Oslo, og har to heltidsansatte dommere.

Reglene om Arbeidsrettens organisasjon og saksbehandling fremgår av arbeidstvistloven kapittel 2.

I den enkelte sak er retten sammensatt av en fast dommer og seks tilkalte medlemmer. Både arbeidsgiversiden og arbeidstakersiden skal være representert blant de tilkalte medlemmene.

Saksbehandlingsreglene tilsvarer i stor grad de som gjelder for de ordinære domstoler, men det er lagt opp til noe mer fleksibilitet under hovedforhandlingen ved at retten har hjemmel til å behandle saken og sørge for bevisførsel på den måte retten finner høvelig, arbeidstvistloven § 19 nr 2. En viktig særregel er at utgifter til eventuelle rettsoppnevnte sakkyndige dekkes av det offentlige, lovens § 22 tredje ledd . Retten har for øvrig selv ansvar for sakens opplysning, jf § 19 nr 3.

Dommer avsagt av Arbeidsretten kan ikke påankes på annet grunnlag enn at saken ikke hørte under Arbeidsrettens domsmyndighet, jf § 26 nr 4. Anken går i så fall til Høyesterett.

Saksforberedelsen skal i prinsippet gå raskt ved at saken skal berammes snarest mulig, jf § 18 nr 4. I 1997 var den gjennomsnittlige saksbehandlingstiden fra innkommet stevning til avsigelse av dom/kjennelse ca åtte måneder. I dette tallet ligger imidlertid en sak som ble stanset relativt lenge i påvente av utfallet i en sivil sak i Høyesterett. Den gjennomsnittlige saksbehandlingstiden for saker utenom denne var drøyt syv måneder. I 1996 var den gjennomsnittlige saksbehandlingstiden drøyt syv måneder. I årene før dette gikk saksbehandlingen noe raskere. Saker om lovligheten av pågående aksjoner behandles vesentlig raskere.

9.5 Herreds- og byretter som behandler saker etter arbeidsmiljøloven

Tvist om usaklig oppsigelse m v etter arbeidsmiljøloven blir behandlet i spesielt utpekte herreds- og byretter for hvert fylke, jf arbeidsmiljøloven § 61 B første ledd. Det er i dag i alt 25 herreds- og byretter som behandler slike saker. Det var forutsatt at en slik delvis sentralisering av domstolbehandlingen skulle gi en raskere behandling av disse sakene. I lovforarbeidene ble betydningen av rask behandling presisert. Videre mente man at en slik behandlingsmåte ville sikre at dommerne i de utpekte domstolene utviklet en bred kompetanse på dette området.

Retten skal settes med meddommere som tas fra et særskilt arbeidslivskyndig meddommerutvalg, jf arbeidsmiljøloven § 61 B andre ledd. Under hovedforhandling settes herreds- og byrett med to meddommere. Ved ankebehandling for lagmannsrett settes retten med fire meddommere, men med to dersom partene er enige om det. Både herreds- og byrett og lagmannsrett kan likevel settes uten meddommere dersom partene og retten er enig i at meddommere er unødvendig, jf arbeidsmiljøloven § 61 C fjerde ledd.

Saksbehandlingen i herreds- og byrett og lagmannsrett følger ellers de generelle regler i tvistemålsloven. At sakene skal prioriteres tidsmessig fremgår av arbeidsmiljøloven § 61 C femte ledd, der det heter at retten skal påskynde saken mest mulig og om nødvendig beramme saken utenom tur. Her fremgår også at ankefristen er en måned.

Utvalget har ikke foretatt egne undersøkelser om saksbehandlingstiden i saker om usaklig oppsigelse m v. I Dege side 60 fremgår at den gjennomsnittlige saksbehandlingstiden fra stevning til dom for et utvalg av de spesielt utpekte herreds- og byretter var 142 dager i 1995 mot 232 dager i 1992. Det fremgår videre at den gjennomsnittlige saksbehandlingstiden fra anke til dom i lagmannsrettene var 227 dager i 1995 og 309 dager i 1993 (Agder ikke medtatt).

9.6 Skifterettene

Ved de fleste herreds- og byretter er skifteretten integrert i den enkelte domstolen. Organisatorisk og administrativt er det en del variasjon mellom de små, mellomstore og store embetene med hensyn til til skifterettens plass i domstolen, og fordelingen av dommer- og funksjonæroppgaver innenfor skiftearbeidet. Herreds- og byretten behandler skiftetvistene som skifterett, jf skifteloven § 1, og derved i henhold til skiftelovens særlige prosessregler.

I noen av de større byene er skifteretten opprettet som en egen enhet uten tilknytning til byretten, jf domstolloven § 10, jf § 2. Oslo har egen skifterett. I Bergen, Trondheim og Stavanger er skifteretten integrert i byfogdembetene.

Skifterettens oppgaver er mangesidige, fra forvaltningslignende ordninger, så som dødsfallsregistrering, utstedelse av skifteattester m.v. til å forvalte boer under offentlig skifte og å avgjøre skiftetvister. Skifterettene dekker således et bredt felt fra rene kontroll- og forvaltningsfunksjoner til oppgaver av dømmende karakter.

Skifteretten har også oppgaver knyttet til oppløsning av ekteskap, i praksis å ta seg av de tilfeller hvor det blir offentlig skifte etter at ekteskapet er oppløst ved skilsmisse eller død. Offentlig skifte er imidlertid de siste år blitt mer og mer sjelden.

Utvalget har ikke innhentet opplysninger om saksbehandlingstiden i skifterettene. Dette skyldes at de oppgaver skifterettene har i dag er såpass forskjellige fra herreds- og byrettenes oppgaver knyttet til barnefordelingssakene at en sammenligning ville være av liten verdi.

10 Hvilket avgjørelsesorgan bør behandle barnefordelingssakene?

10.1 Noen grunnleggende vurderinger ved valg av avgjørelsesorgan

Utvalget er bedt om å utrede om det bør opprettes en særdomstol eller annen form for særskilt organ for barnefordelingssaker..., og i mandatet forutsettes at utvalget ser hen til behovet for å oppnå hurtigere og mer sakkyndige avgjørelser, samt ser på hvordan rettssikkerheten kan styrkes.

Utvalget har delt seg i et flertall og et mindretall i dette spørsmålet. Mindretallets dissens er inntatt i kap 10.6.

På bakgrunn av barnefordelingssakenes særtrekk, jf kap 3 foran, og de ovenfor nevnte presiseringer i mandatet, må det stilles visse krav til det organ som skal behandle barnefordelingssaker. Disse kravene er bl a at:

• sakene må behandles tilstrekkelig raskt

• avgjørelsesorganet må ha vilje og evne til å gi partene konstruktiv hjelp til å bli enige i spørsmålene vedrørende barnet

• avgjørelsesorganet må ha tilgang til barnefaglig og annen relevant sakkyndighet

• avgjørelsesorganet må ha høy juridisk kompetanse

• saksbehandlingen må være preget av rettssikkerhet, i den forstand at flest mulig av de avgjørelser som treffes er materielt riktige

• partene må oppleve at saksbehandlingen er hensynsfull og rettferdig

• det må legges til rette for at prosessen ikke blir for kostbar, og at saksbehandlingsprosessen i seg selv ikke har unødvendige negative virkninger for de berørte

De saksbehandlingsregler for barnefordelingssakene som utvalget foreslår tar sikte på å tilfredsstille de ovenfor nevnte kriteriene i størst mulig grad, uavhengig av hvilket avgjørelsesorgan som skal behandle barnefordelingssakene. Praktiseringen av reglene vil likevel kunne variere, avhengig av hvilken type avgjørelsesorgan som skal behandle sakene.

Barnefordelingstvister som løses av et offentlig avgjørelsesorgan bør behandles av personer med bred erfaring i konfliktløsning, med adgang til å søke bistand av personer med særlig innsikt i denne type saker. Dette er viktig både hvor organet skal treffe en avgjørelse i konflikten, og i forbindelse med den saksforberedende prosessen.

Barnefordelingstvistene behandles i dag av de alminnelige domstoler. Etter utvalgets syn er det bare aktuelt å overføre sakene til et annet organ dersom dette fører til en klar forbedring med hensyn til saksbehandlingstid, grad av sakkyndighet og rettssikkerhet og med hensyn til å gi bistand slik at konflikten mellom foreldrene kan løses gjennom avtaler.

I tråd med mandatet har utvalget vurdert om det bør opprettes egne familiedomstoler eller om barnefordelingssakene eventuelt bør behandles av et særskilt forvaltningsorgan, herunder fylkesnemndene.

Under forutsetning av at barnefordelingssakene fortsatt skal behandles av de ordinære domstolene, har utvalget vurdert om det kan være aktuelt å fordele sakene på en annen måte enn i dag, f eks til et begrenset antall dommere som har særlig interesse for eller erfaring med denne type saker.

I dette kapittel drøftes også om det tosporede system - hvor foreldrene kan velge mellom domstolsbehandling og administrativ behandling hos fylkesmannen - bør beholdes, jf nedenfor under kap 10.7.

10.2 Bør barnefordelingssakene legges til fylkesnemndene for sosiale saker - alternativt annet forvaltningsorgan?

Fylkesnemndene for sosiale saker ble opprettet i 1992, og behandler først og fremst tvangssaker etter barnevernloven - med det offentlige som part på den ene siden og en eller flere private parter på den andre, jf redegjørelsen i kap 9.2. Fylkesnemndene behandler også saker om tvangsplassering av rusmisbrukere etter sosialtjenesteloven § 6-2.

I den enkelte sak er nemnda som hovedregel sammensatt av en jurist, to sakkyndige og to legmenn. Fylkesnemndene er formelt sett forvaltningsorganer, og overprøving av nemndsvedtak skjer ved de alminnelige domstoler - med herreds- og byrettene som førsteinstans. De saksbehandlingsregler som gjelder for fylkesnemndene tilsvarer imidlertid langt på vei de regler som gjelder for domstolene, jf sosialtjenesteloven kap 9.

Fylkesnemndene ble etablert etter kritikk mot saksbehandlingen i de kommunale barnevernsnemndene. Den administrative nemndsmodellen, og ikke særdomstolsmodellen, ble valgt bl a fordi [d]omstolenes rolle til nå har vært å være kontrollør av hva som juridisk sett er den riktige løsningen. Det er imidlertid ingen tradisjon på at domstolene skal ta stilling til hva som bør gjøres, og det er et spørsmål om domstolene egner seg for dette, Ot prp 44 (1991-92) side 89 som siterer fra Ot prp 29 (1990-91).

Når fylkesnemndene allerede eksisterer, vil det kostnadsmessig, kompetansemessig eller administrativt neppe være hensiktsmessig å opprette et eget og nytt forvaltningsorgan til å behandle barnefordelingssakene, selv om utvalget også har vurdert en slik mulighet. Dersom barnefordelingssakene skal overføres til et forvaltningsorgan, er derfor den mest naturlige og hensiktsmessige løsningen å utnytte fylkesnemndenes eksistens og kompetanse.

En rekke av de viktigste vurderingene i barnefordelingssaker er - til tross for en juridisk forankring i barneloven - ikke typiske juridiske vurderinger. Det inngår også allmennmenneskelige vurderinger og barnefaglige vurderinger. Det kan derfor reises spørsmål om ikke en nemndsmodell ville kunne være hensiktsmessig også for behandlingen av barnefordelingssakene. I de land som har etablert familiedomstoler, hører barnefordelingssaker og barnevernssaker under samme jurisdiksjon. Familiedomstolene i andre land har også normalt kompetanse til å behandle saker om det økonomiske oppgjøret mellom foreldrene, og også i mange tilfeller saker om straff for unge lovbrytere.

Et argument for å opprette fylkesvise - og ikke kommunale - nemnder var at avgjørelsesorganet på den måten ville få nok saker til å få tilstrekkelig erfaring og kyndighet, jf Ot prp 44 (1991-92) side 88-89. Dette kan langt på vei være et argument også når det gjelder barnefordelingssaker. I enkelte herredsretter kan det gå lang tid mellom hver gang den enkelte dommer behandler en barnefordelingssak, og mulighetene for å opparbeide seg spesiell erfaring fra og kompetanse i slike saker er da begrenset. På den annen side synes utviklingen å kunne medføre at det skjer en viss strukturendring i domstolene fremover, slik at hver enkelt domstol behandler flere saker pr år. Dette innebærer imidlertid ikke nødvendigvis flere saker pr dommer, med mindre man skiller saker ut for bestemte dommere eller avdelinger innen en domstol, se nærmere om dette i kap 10.4.

Både i barnevernssaker og i barnefordelingssaker står barnets situasjon og behov helt sentralt. I begge typer saker skal hensynet til barnets beste tillegges avgjørende vekt. Selv om lovkriteriet barnets beste er felles, er vurderingstemaet etter flertallets oppfatning likevel forskjellig bl a fordi problemstillingene ved offentligrettslige saker om tvangsinngrep er annerledes enn ved en privatrettslig tvist mellom foreldre.

Vurderingstemaet i den typiske barnefordelingssaken - hvor begge foreldre er egnet - er av en annen karakter enn i den typiske barnevernssak - hvor vurderingstemaet er om foreldrene har tilstrekkelig omsorgsevne. Vurderingen av om det offentlige skal beslutte tvangsinngrep etter barnevernloven og vurderingen av om foreldre som er fratatt omsorgen skal ha samvær med sine barn, er ganske annerledes enn det å bestemme barnets bosted og samværsordning når det står mellom to egnede foreldre. Omsorgsovertakelse etter barnevernloven § 4-12 forutsetter alvorlige mangler ved den daglige omsorg som barnet får eller i den personlige kontakt og trygghet som barnet trenger. Omsorgsovertakelse kan også finne sted hvor syke, funksjonshemmede eller særlig hjelpetrengende barn ikke får dekket sine særlige behov eller det foreligger mishandling eller overgrep. Spørsmålet om offentlige tvangsinngrep i slike saker reiser derfor - etter flertallets oppfatning - materielt sett ganske andre problemstillinger enn privatrettslige saker om hvor barnet skal bo fast. Se også vurderinger i Ot prp 56 (1996-97) side 75-76, som utvalgets flertall slutter seg til.

Ved at en ikke ubetydelig andel av fykesnemndsvedtakene bringes inn for herreds- og byrettene, får også domstolene kjennskap til behandlingen av barnevernssaker. Dommeres erfaring i vurderingen av kriteriet barnets beste vil derfor ikke være begrenset til barnefordelingssaker.

Etter de saksbehandlingsregler utvalget foreslår, er hovedmålet å få løst barnefordelingssakene ved samarbeidsløsninger mellom foreldrene under saksforberedelsen. Dette krever til dels en annen kompetanse hos den som skal stå for saksforberedelsen enn det som er tilfellet for saksforberedelsen i fylkesnemndene i dag. Fylkesnemnda er ikke en domstol, og det kan ikke inngås forlik for nemnda. Nemndslederne får således ingen særlig trening i å mekle. Dommere ved de alminnelige domstoler får derimot løpende meklingserfaring fra et bredt felt av sakstyper. Dette element i allmenndommergjerningen må antas å bli mer fremtredende etter hvert som forhandlingsorienterte løsningsmodeller, så som f eks rettsmekling, vokser fram. Med den vekt som de nye saksbehandlingsreglene legger på at foreldrene skal hjelpes til å bli enige om samarbeidsløsninger, er fylkesnemndenes manglende meklingserfaring etter flertallets vurdering en vesentlig ulempe ved å overføre disse sakene til nemndene. På dette punkt blir det således vesentlig forskjell mellom saker om tvangsinngrep og barnefordelingssaker.

Av sosialtjenesteloven § 9-6 fremgår at det normalt skal delta to sakkyndige medlemmer i hver enkelt sak for fylkesnemnda. Regelen bygger på den forutsetning at deltakelse av sakkyndige øker sannsynligheten for at inngrepet har den nødvendige faglige begrunnelse. På grunn av at sakstypene og vurderingstemaets innhold er såvidt ulike, kan utvalgets flertall ikke se at nemndas sammensetning er noe tungtveiende argument for å overføre barnefordelingssakene dit. Utvalgets flertall ser det ikke som nødvendig eller hensiktsmessig at det i barnefordelingssaker skal være automatikk i at familiens situasjon bedømmes av en psykolog el l som ordinært medlem av avgjørelsesorganet. Det vises her til NOU 1977: 35 særlig side 72, som flertallet slutter seg til.

De saksbehandlingsregler utvalget foreslår åpner for en utvidet og annerledes bruk av sakkyndighet enn det dagens regler gjør - basert på en vurdering av behovet i den enkelte sak. Bl a foreslås regler som gjør det enklere å bringe sakkyndige inn i saken forut for hovedforhandlingen og at det offentlige skal dekke utgiftene til slik bruk av sakkyndige. Disse reglene bør gjelde uansett hvilket organ som skal behandle barnefordelingssakene. Utvalget foreslår ingen endringer i reglene om adgangen til å sette retten med fagkyndige meddommere, og adgangen til å oppnevne sakkyndig til å avgi utredning når det trengst foreslås opprettholdt, jf barneloven § 41. Mulighetene for deltakelse av sakkyndige i avgjørelsesprosessen er etter det flertallet kan se ikke noe tungtveiende argument for å overføre barnefordelingssakene til fylkesnemndene.

Både fylkesnemndene og domstolene kan etter gjeldende rett benytte sakkyndige, både som medlemmer i avgjørelsesorganet og som eksterne sakkyndige. Begge organer kan benytte de sakkyndige de finner mest egnet, og har således begge tilgang på kompetente sakkyndige. Flere sakkyndige har i dag både erfaring fra tjeneste for nemndene og for retten. Tilgangen på sakkyndige er derfor etter flertallet syn ikke noe tungtveiende argument for å overføre sakene til nemndene.

I tillegg til gode prosessregler og en forsvarlig ressurstilgang, vil den faglige kompetansen hos beslutningstakerne være den viktigste rettssikkerhetsgaranti. Loven krever at fylkesnemndsledere skal ha kvalifikasjoner som dommere. Det er ikke holdepunkter for å anta at fylkesnemndene rekrutterer mer kvalifiserte jurister enn de alminnelige domstoler, slik at rettssikkerheten av den grunn blir bedret ved en overføring av sakene til fylkesnemndene. Utvalgets flertall antar også at den generelle trening i konfliktløsning som en dommer får, og den allsidighet innenfor rettsanvendelse og bevisbedømmelse som en bred saksportefølje gir, i seg selv er egnet til å bidra til en høy grad av rettssikkerhet i barnefordelingssakene.

Behovet for rask behandling av barnefordelingssakene, kan være et argument for å overføre sakene til fylkesnemndene. Den gjennomsnittlige saksbehandlingstiden for saker behandlet av fylkesnemndene var i 1997 drøyt tre måneder, mens den tilsvarende tid for barnefordelingssakene i førsteinstansdomstolene var ca seks måneder. Det er imidlertid vanskelig å sammenligne saksbehandlingstider mellom ulike avgjørelsesorganer. Prosessreglene er på noen områder forskjellige, og forhold som ressurstilgang, sakstype og saksmengde, tidsregistreringsmåte m v virker inn. Det er derfor vanskelig å ha noen begrunnet mening om hvor lang saksbehandlingstiden vil bli ved overføring av barnefordelingssakene til fylkesnemndene. Det er etter flertallets syn ikke holdepunkter for å anta at en overføring til nemndene vil kunne gi noen nevneverdig gevinst med hensyn til saksbehandlingstid. Det er dessuten ikke egnet til å redusere samlet medgått saksbehandlingstid at det blir et eget organ som skal behandle sakene før en eventuell domstolsbehandling.

Utvalgets flertall finner også at det kan reises prinsipielle innvendinger mot å legge denne typen saker til et forvaltningsorgan som førsteinstans i stedet for en førsteinstansdomstol. Det fremstår som lite hensiktsmessig at barnefordelingssakene, som barnevernssakene, etter en fylkesnemndsbehandling eventuelt må bringes inn for en førsteinstansdomstol. Dette gjelder selv om bare et mindretall at avgjørelsene skulle bli brakt til overprøving.

Etter flertallets syn er det ingen aktuell løsning at et eventuelt nemndsvedtak i disse sakene bringes direkte inn for lagmansretten. Rettssikkerhetshensyn tilsier at det i barnefordelingssakene, som i andre sivile saker, må være mulighet for en reell toinstans-prøving ved domstolene. Det er en vesentlig forskjell på å erstatte de kommunale barnevernsnemndene, fylkesmannen og departementets klagebehandling med fylkesnemndene, og det å erstatte førsteinstansen i domstolsapparatet med fylkesnemndene. Utvalgets flertall finner at det avgjørelsesorgan som skal behandle barnefordelingssaker i førsteinstans bør være en domstol, og ha de kjennetegn og den kompetanse som domstoler har, nemlig i det vesentlige drive med dømmende virksomhet og tilfredsstille uavhengighetskravet til domstolene.

Flertallet er av den oppfatning at de spesielle saksbehandlingsregler som skal gjelde for barnefordelingssaker bør suppleres med de alminnelige regler i tvistemålsloven og domstolsloven. Rent rettsteknisk er dette noe enklere å gjennomføre dersom sakene beholdes i domstolene enn dersom de overføres til fylkesnemndene.

Et argument for å legge barnefordelingssakene til fylkesnemndene, vil kunne være at man da lettere kan få en samordning i de tilfellene der samme familie er involvert både i en barnevernssak og en barnefordelingssak. Om de samordningsproblemer som knytter seg til situasjoner hvor disse sakene griper inn i hverandre vises f eks til Ofstad/Skar side 97 flg og Smith, 1980 side 510 flg. Se også drøftelsene i Ot prp 104 (1992-93) og Ot prp 44 (1991-92) side 44. Slike problemer forekommer etter flertallets vurdering neppe så hyppig at det i seg selv er noe vektig argument for å legge barnefordelingssakene til fylkesnemndene.

Utvalgets flertall er - på bakgrunn av ovenstående, herunder den forutsetning at en overføring må føre til klare forbedringer - kommet til at det ikke er tilstrekkelig grunn til å legge barnefordelingssakene til fylkesnemndene eller til et annet forvaltningsorgan.

10.3 Bør barnefordelingssakene behandles av en særdomstol?

Opprettelse av særdomstoler for bestemte sakstyper i første instans er etter utvalgets vurdering ikke i strid med Grunnloven eller konvensjoner Norge er bundet av.

Den norske rettstradisjonen er forankret i et alminnelig domstolsvesen som behandler alle typer tvister. Det må foreligge tungtveiende hensyn dersom det skal være aktuelt å opprette særdomstoler, jf f eks uttalelser i Ot prp 59 (1984-85) side 13 og St meld 23 (1991-92) side 112. Betydningen av å ha allsidige domstoler og allsidige dommere er sentrale elementer i denne tradisjonen. Også hensynet til rettsenheten i Norge synes å ha vært et tungtveiende moment ved det prinsipielle valget mellom alminnelige domstoler og særdomstoler. I tråd med dette bygger domstolsstrukturen i Norge i all hovedsak på alminnelige domstoler bestående av juridiske generalister og legmenn. De alminnelige domstoler er nærmere angitt i domstolloven § 1.

Det finnes imidlertid noen særdomstoler, og domstolloven § 2 inneholder en angivelse av noen slike, f eks vergemålsrettene, jordskifterettene og de militære straffedomstoler. I tillegg er muligheten til å opprette særdomstoler hjemlet i spesiallovgivningen, så som f eks husleieloven § 52. Det er også vanlig å betegne Arbeidsretten som en særdomstol.

Begrunnelsen for opprettelsen av de ulike særdomstolene er forskjellig, dels basert på særtrekk ved sakstypen, spesielle kompetansekrav til retten, og dels på andre forhold. For husleierettenes vedkommende ble det fra lovgivers side bl a vist til behovet for sakkyndighet, ensartethet og tempo i saksbehandlingen. For de stedlige militære straffedomstolers vedkommende var f eks hensynet til domstolens geografiske beliggenhet i forhold til militære installasjoner av vesentlig betydning. Det er for øvrig et generelt trekk ved særdomstolene at legmannsinnslaget er betydelig, og at de lege dommerne forutsettes å ha særlig erfaring eller kyndighet på andre områder enn det rettslige.

Ved vurderingen av om det bør etableres særskilte domstoler som avgjørelsesorgan i barnefordelingssaker, tar utvalgets flertall utgangspunkt i at domstolene i Norge i dag i all hovedsak ikke er spesialiserte. Likevel kan de spesielle særtrekk som barnefordelingssakene frembyr og de krav som dermed må stilles til avgjørelsesorganet for denne sakstypen, tilsi at det bør opprettes særdomstoler til å behandle disse sakene (og eventuelt andre).

En mulig fordel med å opprette spesielle barnefordelingsdomstoler eller familiedomstoler, er at dommerne i en slik spesialdomstol raskt vil få mye erfaring i å behandle barnefordelingssaker. De vil etter hvert kunne få betydelig innsikt i de spesielle følelsesmessige og mellommenneskelige forhold som gjør seg gjeldende i disse sakene.

Det kan også tenkes at søkere til dommerembeter i slike særdomstoler vil være personer som har spesiell interesse for familiesakene, og kanskje også erfaring fra dette rettsfeltet fra advokatvirksomhet eller annet.

Det er imidlertid også ulemper med spesialiserte dommere. Selv om ingen saker er identiske, innebærer spesialisering en slik begrensning i sakstype at det å bare ha barnefordelingssaker over tid kan bli noe ensformig. Noe mer variasjon vil det kunne bli dersom også andre typer familie- og barnerelaterte saker legges til samme domstol, slik som man ser i land som har en slik ordning, f eks New Zealand. Man må likevel anta at det også for barnefordelingssakenes vedkommende vil være fordeler med dommere med en større faglig bredde enn bare familie- og barnerelaterte saker. En slik bredde vil dog kunne oppnås ved f eks å ha ambuleringsrutiner eller turnussystemer for dommerne, noe man ser eksempler på i andre land som har familedomstoler, jf kap 6.8.6.

Det er etter flertallets oppfatning grunn til å tro at en erfaren generalistdommer - som har trening i rettskildebruk og bevisbedømmelse fra en rekke av rettslivets områder, vil være en god garanti for en balansert og klok avgjørelse også i disse sakene. I tillegg til evne til empati, menneskelighet og kommunikasjon, vil dommerens evne til rettslig analyse og bevisbedømmelse være det sentrale element i dommergjerningen også på dette rettsfeltet. Med spesialiserte dommere vil det dessuten over tid kunne være risiko for overfokusering på bestemte elementer i saksfeltet, samt en mulighet for ensrettethet og for at saksbehandlingen og avgjørelsene vil kunne få et visst rutinemessig preg.

Til tross for muligheten til å benytte sakkyndig hjelp, er det i barnefordelingssakene viktig at dommerne i tillegg til gode juridiske kvalifikasjoner også har innsikt i forhold som barns behov, hvilke faktorer som virker på parter i disse konfliktene og hvorledes man kan hjelpe partene til å komme fram til en samarbeidsløsning vedrørende barna. Ved utnevnelser av dommere i en spesialdomstol vil man kanskje kunne legge mer vekt på erfaring fra og egnethet for den konkrete sakstypen, enn det som er vanlig i dommerrekrutteringen ellers. Behovet for å ha dommere med slik innsikt kan imidlertid til en viss grad imøtekommes også i de alminnelige domstoler ved at dommere gjennom ulike utdannelsestiltak skoleres nettopp i de elementer som er spesielle i familiesakene. Når man i Sverige ikke fant det hensiktsmessig å etablere særdomstoler, f eks familiedomstoler, ble det samtidig iverksatt et spesielt utdanningsprogram for allmenndommerne på de ulike rettsområder. Dette er etter flertallets vurdering også en god løsning for vårt rettssystems vedkommende.

Det er også grunn til å anta at det vil være vanskelig å rekruttere dyktige dommere til spesialiserte familiedomstoler. Domstolene har i dag et generelt rekrutteringsproblem, jf beskrivelsen i St prp 1 (1998-99) for Justis- og politidepartementet, side 37 pkt 4.1.6. Dette blir neppe mindre i en spesialisert domstol. Det er grunn til å anta at muligheten for å arbeide på et bredt felt innen jussen fortsatt vil virke mest attraktivt på dommerkandidater generelt. Det er få forhold som er så godt egnet til å styrke rettssikkerheten som at de dommere som rekrutteres er godt faglig kvalifisert.

Det er etter flertallets vurdering ikke grunn til å anta at etablering av en særdomstol vil innebære økt rettssikkerhet, verken for partene eller for barnet.

I de prosessreglene utvalget foreslår, legges det opp til at dommeren skal søke å få flest mulig saker løst i minnelighet under saksforberedelsen. Det er en hovedmålsetting at foreldrene skal ta ansvar og bli enige om en løsning, slik at man får et best mulig grunnlag for deres fremtidige samarbeid om barna. Flertallet finner at en allmenndommer med generell erfaring med og trening i å mekle mellom parter i alle typer sivile saker, er best egnet til å forhandle fram samarbeidsløsninger.

Det trekkes ofte fram som et moment til fordel for spesialiserte domstoler at sakene i slike avgjørelsesorganer vil kunne behandles raskere enn i de ordinære domstoler. Den gjennomsnittlige saksbehandlingstiden i barnefordelingssaker - fra stevning innkommer til saken er avsluttet ved dom eller forlik i første instans - er, slik utvalget ser det, noe for lang. Den undersøkelse utvalget har gjort viser en gjennomsnittlig saksbehandlingstid - i 1996 - på 181 dager for de sakene som ender med dom, og 131 dager for alle saker som kommer inn til domstolene - uansett utfall. Det er imidlertid store forskjeller fra embete til embete.

Flertallet antar at den gjennomsnittlige saksbehandlingstid fra stevning kommer inn til saken er avsluttet, vil kunne bli redusert noe hvis de endringer av saksbehandlingsreglene som utvalget foreslår blir vedtatt.

De generelle erfaringer fra særdomstoler og domstolsliknende organer, er at saksbehandlingstiden ikke er vesentlig kortere enn ved de alminnelige førsteinstansdomstolene. På grunn av ulikheter mellom sakstyper og prosessregler må det imidlertid vises stor varsomhet med slike sammenlikninger. Etter det flertallet kan se, er det generelt sett ikke holdepunkter for å anta at etablering av en særdomstol for barnefordelings-/familiesakene i seg selv vil medføre en reduksjon av den gjennomsnittlige saksbehandlingstid. Som undersøkelsen i kap 5.2.3 viser, er tilgjengeligheten av sakkyndige den faktor som i størst grad forlenger saksbehandlingstiden. Dette problem løses ikke ved å opprette en særdomstol.

I løpet av de siste ti årene er den gjennomsnittlige saksbehandlingstiden for sivile saker i domstolene halvert, og den gjennomsnittlige saksbehandlingstiden for barnefordelingssaker er kortere enn for sivile saker generelt. I en del barnefordelingssaker er det dessuten nødvendig eller hensiktsmessig at det går en viss tid fram til hovedforhandling og dom. Dette gjelder særlig hvor det er nødvendig for å forbedre det faktiske beslutningsgrunnlag for å kunne treffe en riktig avgjørelse. Partene trenger dessuten ofte noe tid til å bearbeide følelsene etter samlivsbruddet, følelser som i en oppbruddsfase ofte vanskeliggjør samarbeid. Omstillingen fra å fokusere på sammenbruddet i parforholdet til å se på hvorledes man som foreldre, som ikke lenger skal leve sammen, kan samarbeide til barnets beste er i seg selv en modningsprosess som krever tid. Det vesentligste element ved tidsaspektet er derfor at det brukes den tid som i den konkrete saken er nødvendig for at avgjørelsesgrunnlaget skal bli forsvarlig eller for at en god løsning for barnet kan oppnås, men heller ikke mer.

I mange av de land som har familiedomstoler, fungerer domstolen som en serviceinstitusjon for familien på en helt annen måte enn det som er vanlig i det norske domstolsvesen. Rettens personale gir i stor grad informasjon og veiledning, og familiedomstolene har gjerne også domstolstilknyttede meklingskontor og klinikker med sakkyndige. Familier i oppløsning kan således henvende seg i familiedomstolen og få informasjon og hjelp i forhold til flere av de spørsmål samlivsbruddet reiser. Forutsatt at nødvendige ressurser tilføres, vil nok en spesialisert familiedomstol på en bedre måte enn de vanlige domstoler kunne ha en slik funksjon. Flertallet ser imidlertid ikke grunn til at det norske systemet med offentlige familievernkontorer skal endres, og at deres funksjoner skal integreres som en del av domstolsvesenet. Familievernkontorene ivaretar mange av de samme funksjonene som i andre land ligger i familiedomstolen.

En ulempe med særdomstoler er at det lett oppstår vernetings-/kompetanseproblemer. Det vil være vanskelig å fastsette så klare kriterier for domstolens saklige jurisdiksjonsområde at det ikke vil oppstå spørsmål om en sak faller inn under det eller ikke. Erfaringer fra New Zealand, som har hatt familedomstoler i mange år, viser at vernetingsproblemer lett oppstår, og i dag er situasjonen at saker vedrørende økonomiske oppgjør mellom ektefeller går for familiedomstolene, mens saker mellom samboende om økonomisk oppgjør går for de ordinære domstoler.

Ved vurderingen av om det bør opprettes særskilte familiedomstoler, må det videre has for øye at de geografiske vernetingsområdene må være store for at hver enkelt domstol skal få tilstrekkelig mange saker. Størrelsen på vernetingsområdet vil bl a bero på hvilket saklig kompetanseområde en eventuell særdomstol skal ha. Hver domstol må ha så mange saker at man kan oppnå den spesialiseringsgevinst som er ønskelig. Dette vil antagelig måtte innebære at det enten opprettes familiedomstoler bare i storbyene eller at domstolene i mindre folkerike strøk får store geografiske vernetingsområder. Erfaringene fra New Zealand er at familiedomstolene i de tettest befolkede områdene fungerer bra på dette punkt, men at sakstilgang er et problem i mer spredt befolkede områder. Der må enten dommerne eller partene reise relativt langt. Både befolkningsmessig, bosettingsmessig og topografisk har Norge flere fellestrekk med New Zealand. Den norske demokratiske tradisjon hvor likebehandlingsprinsippet står sterkt, tilsier at ulikheten mellom by og land på dette punkt vil være problematisk.

Det pågår for tiden et utredningsarbeid om domstolsstrukturen i Norge, hvor det bl a skal utredes og fremsettes forslag til hva som er passende størrelse på førsteinstansdomstolene. Som i enkelte andre europeiske land er det grunn til å forvente at det i fremtiden vil kunne bli sammenslåinger av domstoler, og derved større jurisdiksjonsområder. Selv etter eventuelle sammenslåinger i førsteinstansdomstolene vil eventuelle særdomstoler måtte få større vernetingsområder enn de alminnelige domstolene.

Dersom domstolene må ha store geografiske vernetingsområder for å få tilstrekkelig sakstilfang, vil dette kunne ha negativ innvirkning på saksforberedelsen. Store vernetingsområder er neppe forenlig med utvalgets målsetting om at flest mulig av de sakene som kommer inn for domstolen skal løses i minnelighet før hovedforhandlingen. Det legges bl a opp til at dommeren skal kunne ha hyppig kontakt med partene. For å oppfylle dette er det nødvendig at partene er i en viss geografisk nærhet til domstolen.

Et av de sterkeste argumentene for en familiedomstol er, som nevnt ovenfor, at dommerne spesialiseres. Argumentet forutsetter at spesialistdommere er bedre egnet til å behandle og avgjøre barnefordelingssakene enn det generalistdommere er, og at resultatene gjennomgående blir riktigere i en særdomstol. Hensynet til å få riktige avgjørelser vil i så fall være et tungtveiende argument for etablering av særdomstoler. Etter flertallets syn er det imidlertid ikke holdepunkter for å anta at det fattes spesielt mange uriktige avgjørelser i de alminnelige domstoler i dag. Det er under enhver omstendighet lite aktuelt å opprette spesialiserte ankedomstoler, eller å legge ankesakene til spesielt utpekte lagmannsretter.

Noe tungtveiende argument mot å opprette en særdomstol i førsteinstans er dette imidlertid ikke. Allerede i dag er det relativt sett svært få barnefordelingssaker som avgjøres av lagmannsrettene, og det er grunn til å tro at tallet vil kunne bli enda lavere dersom førsteinstansen er en spesialisert domstol. Erfaringen fra bl a New Zealand er at svært få av dommene fra familiedomstolen der blir anket.

Generelt er tendensen i våre naboland at man ikke har særdomstoler, eller endog avvikler slike. I Sverige hadde man høsten 1997 oppe spørsmålet om specialdomstolar i familiesaker, jf Lagrådsremiss 4 september 1997, og konklusjonen var at en slik ordning passar dåligt in i den svenska domstolsorganisationen och den svenska rättstraditionen. Også tidligere har man i Sverige hatt oppe og forkastet en ordning med særdomstoler, jf bet. 1990/91:LU 13 side 45 og bet. 1992/93:LU 22 side 28 flg. I Danmark har man heller ikke noen tradisjon for særdomstoler, bortsett fra Sø- og Handelsretten. Utvalgets flertall deler det grunnsyn som myndighetene i våre naboland har. Dette prinsipielle problem må anses å bli ytterligere belyst når Domstolkommisjonen og Strukturutvalget legger fram sine utredninger våren 1999.

Innledningsvis har utvalget satt som en forutsetning for å foreslå endring i hvilket avgjørelsesorgan som skal behandle barnefordelingssaker at det fører til økt rettssikkerhet, sakkyndighet eller vesentlig hurtigere saksbehandling. På denne bakgrunn, og etter en samlet vurdering av ovenstående, finner flertallet ikke å ville foreslå at det etableres særdomstoler for behandling av barnefordelingssakene spesielt eller familiesaker generelt.

10.4 Bør barnefordelingssakene behandles av særskilte avdelinger, domstoler eller dommere innenfor de alminnelige domstoler?

Som det fremgår ovenfor, går utvalgets flertall inn for at barnefordelingssakene fortsatt skal behandles av de alminnelige domstoler. Men også med dette som utgangspunkt er det flere alternative modeller som kan være aktuelle.

Foruten den mulighet å beholde det nåværende system, har utvalget vurdert om barnefordelingssakene bør behandles av egne familierettsavdelinger eller familierettsdommere i den enkelte herreds- og byrett, eller om skifterettene eventuelt kan være best egnet for å håndtere denne sakstype. Et annet alternativ kan være å samle barnefordelingssakene (og evt andre familiesaker) i et visst antall stedlige familieretter slik oppsigelsessaker m v i private arbeidsavtaler nå behandles av særskilt utpekte herreds- og byretter, jf kap 9.5.

10.4.1 Stedlige familieretter

En fordel med å samle barnefordelingssakene i et visst antall utpekte herreds- og byretter er at dommerne vil få et større erfaringsgrunnlag fra saksfeltet enn det som er tilfellet når de ordinære vernetingsregler følges. Det vil imidlertid ikke innebære spesialisering i samme grad som i en særdomstol. Dommerne i stedlige familieretter vil få flere barnefordelingssaker enn det som er vanlig for dommere i dag, men neppe så mange at man kan snakke om noen utpreget spesialisering.

En stedlig familierett vil også kunne opparbeide et familierettsmiljø, og det er mulig at søkere til ledige dommerembeter disse stedene vil være kandidater med en spesiell interesse for og særlig erfaring fra familiesakene - selv om de ikke utelukkende skal drive med slike.

I og med at dommerne også vil ha en betydelig portefølje med andre typer saker, vil de ulempene ved spesialisering som er nevnt i kap 10.3 kunne unngås.

Erfaringene fra de stedlige arbeidsrettene viser på den annen side at det - med mindre domstolene tilføres betydelige ressurser - neppe er noe særlig å oppnå når det gjelder gjennomsnittlig saksbehandlingstid ved å opprette særskilte verneting. Selv om erfaringene fra de stedlige arbeidsretter ikke uten videre kan overføres til eventuelle stedlige familieretter, er det høyst tvilsomt om hensynet til hurtigere saksbehandling tilsier en slik endring.

Opprettelse av stedlige familieretter vil innebære at mange parter får lengre geografisk avstand til den domstol som skal behandle saken. Om ulempene ved dette vises til det som er sagt ovenfor i kap 10.3.

Spørsmålet om stedlige domstoler for ulike sakstyper er dessuten et av de elementer Strukturutvalget skal avklare. Det er derfor naturlig for Barnefordelingsprosessutvalget å vise noe tilbakeholdenhet med forslag om opprettelse av stedlige domstoler innenfor dette saksfeltet, inntil det er avklart hvordan domstolsstrukturen skal være.

På bakgrunn av ovenstående momenter vil utvalget ikke gå inn for at barnefordelingssakene legges til et visst antall av de alminnelige herreds- og byrettene.

10.4.2 Familierettsavdelinger ved de enkelte domstoler

Oslo byrett var tidligere delt i flere avdelinger. Familierettssaker, arbeidsrettssaker og vergemålssaker ble behandlet i en egen avdeling med tre dommere. Tjenestetiden for dommerne i familierettsavdelingen var normalt mellom ett og to år. Familierettsavdelingen ble avviklet i 1991 i forbindelse med at byretten ble omorganisert i 7 fullfaglige avdelinger. Omorganiseringen fant sted som følge av behovet for en bedre utnyttelse av ressursene i byretten.

Ved å opprette egne familierettsavdelinger i hver enkelt førsteinstansdomstol, vil man oppnå at dommerne blir mer spesialisert, se ovenfor i kap 10.3 om opprettelse av særdomstol.

Som det fremgår i samme kapittel, ser utvalgets flertall imidlertid ikke tilstrekkelige fordeler ved en slik spesialisering til å foreslå opprettelse av spesialistdomstoler. Mange av de innvendingene som der er fremhevet har gyldighet også for egne familierettsavdelinger, fordi dommerne der forutsetningsvis vil måtte jobbe mer eller mindre bare med familiesaker. Ved en avdelingsordning innen hver domstol, bør det på den annen side være relativt enkelt å få til en turnusordning slik at ulempene ved spesialisering til en viss grad kan elimineres.

Egne familerettsavdelinger forutsetter domstoler av en viss størrelse. I dag er mange av domstolene i Norge for små. Tendensen i Nord-Europa er riktignok at mindre domstoler slås sammen, og det er ikke utenkelig at så også vil skje i Norge. Men selv etter en eventuell strukturendring vil nok mange domstoler være for små til at en avdelingsordning kunne ha noe for seg. Fordelene med en avdelingsordning er, slik utvalget ser det, imidlertid ikke så store at det er grunnlag for å foreslå en slik ordning.

Flertallet finner etter dette ikke å ville foreslå at det opprettes egne familierettsavdelinger i de ordinære domstoler.

10.4.3 Skifterettene

Utvalget har vurdert om barnefordelingssakene bør behandles av skifterettene. De eksisterer allerede, og kan i en viss forstand ses som spesialiserte domstoler innen det ordinære domstolsvesen. For Oslo, Bergen, Trondheim og Stavanger ville en slik endring innebære behandling av særskilte dommere, mens det for de andre førsteinstansdomstolene vil være snakk om hvilken hatt dommeren har på seg. Det er bare for de fire byene som har egne skifteretter (i Trondheim, Bergen og Stavanger lagt til byfogden) at en overføring av barnefordelingssakene til skifteretten vil ha reell betydning.

Det kan innvendes at store skifteretter først og fremst er et storbyfenomen, og at regler som skal gjelde generelt i landet ikke bør utformes etter dette. De byretter som disse sakene i tilfelle vil bli overført fra har imidlertid de siste årene behandlet en stor andel av det totale antall barnefordelingssaker i Norge, og en forbedret saksbehandling med reduksjon av saksbehandlingstiden her vil være av stor betydning for mange barn og deres foreldre.

I kap 10.3 om særdomstoler har utvalget påpekt visse fordeler med generalistdommerne. Disse fordelene vil man til dels gå glipp av dersom barnefordelingssakene legges til skifteretten.

På den annen side er prosessreglene for skifteretten i dag preget av fleksibilitet, og skiftedommerne har erfaring i å håndtere familiekonflikter gjennom sitt arbeid, særlig med arveskiftene. Flere av de prosessuelle elementer utvalget foreslår for barnefordelingssakene har felles trekk med skifterettsprosessen. Å legge barnefordelingssakene til skifterettene vil derfor kunne lette innføringen av nye regler. En innvendig mot dette er at skifterettene nå i stor grad setter konfliktløsning i ektefelle- og arveboer bort til eksterne bobestyrere, og at skifterettens dommerne derfor i realiteten ikke har mer erfaring enn dommere fra fullfaglige domstoler når det gjelder håndtering av familiekonflikter. Men selv om booppgjørene settes ut til eksterne bobehandlere, har skiftedommerne også i dag en meget viktig funksjon som ledere av saksforberedende møter, hvor utfallet i mange tilfeller er at saken løses.

I skifterettene vil barnefordelingssaken dessuten kunne behandles i sammenheng med det økonomiske oppgjøret mellom ektefellene. Sammenkoblingen kan ha sine fordeler ved at skiftedommeren ser helheten i familiens situasjon, at konflikten om det økonomiske oppgjøret dermed kanskje kan løses raskere enn ellers og ved at partene slipper å forholde seg til mer enn en domstol. Barn lider dessuten under foreldrenes konflikt også om denne dreier seg om det økonomiske oppgjør. På den annen side kan en sammenkopling mellom barn og økonomi også være en ulempe. I normaltilfellene bør f eks barnefordelingssaker behandles vesentlig raskere, enn det som er ønskelig og mulig med hensyn til det økonomiske oppgjøret.

På grunn av ulike prosessregler og sakstyper er det meget vanskelig å foreta en forsvarlig sammenligning av saksbehandlingstider mellom de alminnelige førsteinstansdomstoler og skifterettene. Den gjennomsnittlige saksbehandlingstiden i de særskilte skifterettene synes å være kortere enn den er i de tilsvarende byretter, og flertallet antar at en ved å legge barnefordelingssakene til skifterettene muligens vil kunne redusere den gjennomsnittlige behandlingstiden også i barnefordelingssaker. Sakene vil likevel ikke kunne forventes å gå så raskt som den gjennomsnittlige behandlingstiden i skifterettene for den saksportefølje de har i dag har. Ved de fullfaglige domstoler vil det for saksbehandlingstiden i praksis ikke bety noe om sakene tilligger domstolen som skifterett eller herredsrett.

Flertallet antar at saksbehandlingstiden for saker som behandles i Oslo, Bergen, Trondheim og Stavanger kan bli noe kortere dersom barnefordelingssakene overføres til skifterettene. Det er imidlertid grunn til å påpeke at denne konklusjonen er basert på usikre antakelser. Flertallet kan forøvrig ikke se at hensynet til rettssikkerhet og større grad av sakkyndighet tilsier at sakene overføres til skifterettene som en generell ordning. Etter flertallets syn er det likevel grunn til å vurdere forskjellige tiltak for å avbøte den utilfredsstillende lange saksbehandlingstiden for barnefordelingssakene i Oslo byrett, dersom forholdene ikke bedrer seg innen rimelig tid. Hvorvidt dette skal løses gjennom organisatoriske, administrative eller bemanningsmessige tiltak i byretten eller ved å overføre sakene til Oslo skifterett, er noe vedkommende fagdepartement bør utrede bl a på bakgrunn av Strukturutvalgets utredning.

10.4.4 Saksfordeling ved den enkelte domstol

Som det fremgår av punktene ovenfor, vil flertallet ikke tilrå at barnefordelingssakene samles i utpekte førsteinstansdomstoler, i egne avdelinger i hver enkelt domstol eller legges til de særskilte skifterettene. Et annet alternativ er at barnefordelingssakene tildeles dommere i domsstolene som har spesiell erfaring med eller interesse for disse sakene.

Saksfordelingen ble tidligere regulert av saksfordelingsinstruksen av 18 november 1966. Denne ble opphevet i 1990, fordi den hemmet en rasjonell og effektiv saksbehandling. Fordeling av saker reguleres nå i prinsippet av domstolloven § 19 og av det ulovfestede tilfeldighetsprinsippet.

Også folkerettslige normer kommer i noen grad inn i dette element av domstolenes uavhengighet, jf f eks Aall side 186-187. Menneskerettighetskonvensjonen (EMK) regulerer imidlertid ikke saksfordelingsspørsmålet direkte.

Flertallet ser det som en stor fordel dersom barnefordelignssakene kan fordeles til dommere med særlig interesse for fagfeltet.

Denne form for fordeling er, slik flertallet ser det, neppe i strid med det såkalte tilfeldighetsprinsippet. Tilfeldighetsprinsippets eksistens og innhold har vært omstridt i juridisk litteratur. Også prinsippets rettslige status har vært gjenstand for betydelig meningsforskjell, i det prinsippet har vært oppfattet dels som et konstitusjonelt prinsipp og dels som en mer generell og uspesifikk rettssikkerhetsgaranti. Det synes imidlertid å være enighet om at prinsippet har en viss substans hvor det sentrale element er at verken parter eller myndigheter, og heller ikke domstollederen, skal kunne innvirke på domsutfallet ved valg av dommer i den enkelte sak. Saksfordeling etter andre kriterier, så som f eks å se hen til hvilken dommer som har ledig kapasitet, synes neppe å være i strid med de hensyn som begrunner uavhengigheten. Den økte vektleggingen på kort saksbehandlingstid og på at domstolene skal være ajour - som man særlig har sett de siste årene - har i høy grad aktualisert denne problemstilling. Også saksfordeling hvor det ses hen til om noen av dommerne har særlig erfaring fra rettsområdet sammenlignet med de øvrige dommerne, synes i praksis også å ha vært akseptert. I alle fall ved et par av lagdømmene fordeles overskjønnsakene kun mellom et fåtall av dommerne. Så lenge det er dommerens erfaring og kompetanse, og ikke vedkommendes antatte oppfatninger i enkeltsaker, som er det styrende kriterium kommer fordelingen neppe i strid med tilfeldighetsprinsippets kjerne.

For flertallet er det maktpåliggende å redusere saksbehandlingstiden ved de domstoler som i dag bruker for lang tid på barnefordelingssakene. Dette særlig av hensyn til de negative virkninger som selve konfliktsituasjonen kan ha på barnet og foreldrene. Flertallet finner, på bakgrunn av ovenstående, at det er ønskelig at barnefordelingssaker tildeles dommere med særlig interesse for og erfaring fra dette fagfeltet. Dette kan imidlertid gjennomføres uten endringer i gjeldende rett.

10.5 Oppsummering av flertallets syn

Med utgangspunkt i mandatet har flertallet vurdert om en overføring av barnefordelingssakene til andre avgjørelsesorganer enn de alminnelige domstoler vil kunne medføre kortere saksbehandlingstid, bedret rettssikkerhet og mer sakkyndige avgjørelser enn det som er tilfelle i dag.

Utvalget foreslår betydelige endringer i de prosessregler som kommer til anvendelse på barnefordelingssakene. Det antas at den økte satsing på å hjelpe foreldrene til å komme fram til avtaleløsninger - både før og etter at en sak har kommet for domstolene - vil medføre at det blir færre hovedforhandlinger. Ved at en større andel av sakene må forventes å bli løst tidlig i prosessen, vil den gjennomsnittlige saksbehandlingstiden for de gjenværende saker kunne bli kortere. På denne bakgrunn finner flertallet at det av hensyn til saksbehandlingstiden ikke vil være behov for å overføre sakene til fylkesnemndene eller til en eventuell særdomstol.

Ved de prosessuelle endringer utvalget foreslår, vil rettssikkerheten i barnefordelingssakene kunne bli bedret, jf kap 7.14. Flertallet har kommet til at det rettssikkerhetsmessig ikke kan oppnås forbedringer ved å flytte sakene fra de alminnelige domstoler til andre avgjørelsesorganer.

Utvalget foreslår en annerledes og mer målrettet bruk av sakkyndige. Det forventes mindre behov for omfattende sakkyndige utredninger, men økt bruk av sakkyndig bistand i arbeidet med å hjelpe foreldrene til å samarbeide og finne fram til løsninger på tvistespørsmålene. Uansett avgjørelsesorgan vil muligheten for å trekke inn sakkyndig bistand være den samme. Flertallet finner således at det heller ikke av hensyn til sakkyndigelementet vil være noe å vinne ved å overføre barnefordelingssakene til andre avgjørelsesorganer.

I og med at det ikke er flertall for opprettelse av særdomstol, finner flertallet ikke behov for å gå nærmere inn på de kostnadsmessige konsekvenser av å opprette særdomstoler.

10.6 Mindretallets syn på spørsmålet om avgjørelsesorgan

Mindretallet, bestående av Galtung, Nordhelle og Scheie Aasen, er enig i de fleste av de anførsler som fremkommer under kap 10.1. og 10.2. Mindretallet vil likevel påpeke at barnefordelingssaker og barnevernsaker har flere likhetstrekk enn det flertallet gir uttrykk for.

Både i barnevernsaker og i saker etter barneloven står hensynet til hva som er best for barnet helt sentralt. Avgjørelsesalternativene er riktignok ulike i de to lovene, kriteriene likeså, men i begge tilfelle skal det vurderes og tas standpunkt til barnets omsorgssituasjon. I begge lover er det særegent at det skal foretas en framtidsvurdering i den enkelte sak. Etter mindretallets vurdering bør derfor barnevernsaker og saker om foreldreansvar, barnets faste bosted og samvær behandles av samme organ.

Konflikten mellom foreldrene i forbindelse med deres skilsmisse er en alvorlig belastning for barnet og dets videre utvikling. Det er en entydig forskningsmessig basert enighet om betydningen for barnet av at slike stridigheter bilegges eller dempes snarest mulig ved hjelp av kompetent bistand. Utvalget har foreslått en utvidet meklingsordning. En må regne med at de foreldre som likevel ikke kommer fram til en løsning og velger rettssak, er familier med et høyt konfliktnivå, dårlig kommunikasjon og svært ulike synspunkter på hverandres omsorgsevne.

Den fleksibilitet som utvalget legger opp til i utkastet § 62, gir domstolen langt større muligheter til å hjelpe partene til gode konfliktløsninger. For en best mulig utnytting av de ordninger utvalget har foreslått, vil det være nødvendig med dommere og sakkyndige med evne og vilje til å tenke fleksibelt og konstruktivt. Dette gjør det nødvendig med spesielt interesserte og kompetente jurister og sakkyndige ved domstolen.

De nåværende fylkesnemnder har gjennom snart seks år bygd opp en ekspertise til å gå inn i og ta avgjørelser i vanskelige og konfliktfylte saker med barnet som hovedperson. Fylkesnemndene arbeider i dag etter den intensjon Stortinget la til grunn i den nye barnevernloven. I og med at disse allerede er etablert og har et såvidt nærliggende saksfelt, finner mindretallet det naturlig at også saker etter barneloven behandles av samme organ.

Rettssikkerheten ivaretas gjennom de saksbehandlingsregler som er foreslått av utvalget, og som forutsettes å få anvendelse også ved den nye særdomstolen.

Til å bistå seg har hver fylkesnemnd knyttet til seg grupper med sakkyndige. Disse vil med noe etterutdanning kunne inngå i den stab av medhjelpere som utkastet § 62 vil kreve.

Mindretallet er enig i de innvendinger som flertallet har reist mot å legge denne type saker til et forvaltningsorgan som førsteinstans. Dette ville innebære at det ble enda et organ til å behandle denne type saker før den ordinære domstolsbehandling.

Mindretallet foreslår derfor at fylkesnemndene samtidig omgjøres til særdomstoler med samme status som by- og herredsrettene.

Flertallet er bekymret for at det vil kunne bli vanskelig å få tilstrekkelig kompetente søkere til en slik domstol. Det viser seg imidlertid at søkningen til dagens fylkesnemnder har vært bra. Med status som domstol, vil søkningen neppe bli mindre. Sannsynligvis vil en slik domstol rekruttere jurister med noe andre interesser og kompetanse enn de ordinære domstoler gjør i dag.

Flertallet anfører at det med spesialiserte dommere vil kunne bli risiko for overfokusering på bestemte elementer i saksfeltet, samt en mulighet for ensrettethet og for at saksbehandlingen og avgjørelsene vil kunne få et visst rutinemessig preg.

Etter mindretallets oppfatning kan det neppe påvises at dommere med et avgrenset saksområde ved andre domstoler har vist slike tendenser som flertallet har gitt uttrykk for.

Mindretallet er av den oppfatning at desto mindre erfaring man har fra et saksfelt, desto mindre forståelse vil man kunne ha for kompleksiteten og det særegne ved den enkelte sak.

Utvalgets undersøkelser om bruk av sakkyndige ( kap 5.2.3) viser betydelige variasjoner med hensyn til hvor ofte det oppnevnes sakkyndige i barnefordelingssakene. Dette tyder på at holdningen til å bruke slike fagfolk er ulik blant dagens dommere. Dersom disse sakene fortsatt blir lagt til de ordinære domstoler, er det fare for at det ikke vil bli en full utnytting av mulighetene i utkastet § 62, fordi mange dommere ikke synes å se nytten ved bruk av sakkyndige.

Etter mindretallets vurdering er det mer sannsynlig at de nåværende fylkesnemndsledere med sin erfaring med bruk av sakkyndige, vil se slik nytteverdi.

En del barnevernsaker som i dag føres for fylkesnemndene har også en barnelovside. Det kan være viktig å utarbeide rutiner i forhold til hvordan slike kombinerte saker skal behandles. I dag er det ikke klare reguleringer på dette området, noe som stadig forsinker prosessen, og fører til problemer i håndteringen av sakene. Dette kan også medføre uheldige beslutninger for barnet. Ved å legge begge sakstyper til en egen domstol, vil disse problemene bli lettere å håndtere.

For øvrig vises til kap 10.2 hvor det er redegjort for mange av de øvrige argumenter som taler for at dagens fylkesnemnder overtar behandlingen av disse saker.

Lagmannsretten bør som nå være ankeinstans. Mindretallet finner ingen grunn til å foreslå en særdomstol som ankeinstans.

Mindretallet legger til grunn at saksbehandlingsreglene som er foreslått av utvalget også skal gjelde for særdomstolene.

Mindretallets forslag vil føre til at herreds- og byrettene ikke lenger vil få til behandling saker vedrørende barnevernloven og barneloven. Dette vil innebære en viss reduksjon av saksmengden ved disse domstoler noe som kan bl a føre til at andre saker kan behandles med større hurtighet.

For fylkesnemndene vil forslaget fra mindretallet føre til en viss økt arbeidsmengde. Den foreslåtte obligatoriske veiledning kombinert med etterfølgende frivillig mekling, vil imidlertid kunne føre til en reduksjon av antall saker som kommer til hovedforhandling. Arbeidsmengden hos fylkesnemndene varierer i dag fra nemnd til nemnd, men det er ofte vanskelig å få til en rasjonell arbeidsmengde på hver nemndsleder i perioder. Dette ut fra at sakstilgangen varierer og saker blir trukket. Enkelte ledere har derfor i perioder ledig kapasitet som kan utnyttes.

Det er mindretallets syn at forslaget om å omgjøre fylkesnemndene til egne særdomstoler ikke vil medføre økonomiske uttellinger ut over det som følger av endringene i utvalgets øvrige forslag med hensyn til saksbehandlingsregler mv. Mindretallet legger da vekt på at saksbehandlingsreglene og reglene om bemanning av domstolen i den enkelte sak forutsettes å være de samme uansett om barnefordelingssakene behandles av de vanlige domstolene eller om de behandles av særdomstolen. Mindretallet vil dessuten peke på at det er til dels ledig kapasitet i fylkesnemndene i dag, og at disse derfor kan utnyttes mer effektivt med det nye systemet. Mindretallet forutsetter også at endringen vil kunne medføre ledig kapasitet i domstolene, og at dette eventuelt kan føre til frigjøring av ressurser.

10.7 Fylkesmannsbehandlingen av barnefordelingssakene

Etter dagens regler kan foreldre som er uenige om foreldreansvar, bosted eller samvær velge om de vil gå til domstolene med saken eller om de vil overlate saken til fylkesmannen. Dersom fylkesmannen skal kunne treffe avgjørelse i saken må foreldrene være enige om dette såfremt barnet det gjelder er under 15 år. Det vises til redegjørelsen for gjeldende rett i kap 6.4. Dersom barnet er over 15 år er det tilstrekkelig at bare en av foreldrene ønsker saken behandlet hos fylkesmannen, jf barneloven § 34 annet ledd og § 47. Avgjørelsene kan påklages til Barne- og familiedepartementet.

Det inngår som en del av utvalgets mandat å vurdere denne ordningen. Fordelen ved fylkesmannsbehandlingen er at det er en enklere og mindre kostnadskrevende avgjørelsesmåte. Det er ingen gebyr for å få behandlet saken, og ofte bringes saken inn til avgjørelse uten at partene er representert ved advokat. I tillegg kan sakene ofte behandles raskt. Det har også blitt anført som en fordel ved fylkesmannsbehandlingen at det er mindre belastende å bringe en sak inn for fylkesmannen enn for domstolene. Til tross for dette er det sjelden at sakene bringes inn til fylkesmennene for avgjørelse. I 1996 fattet fylkesmennene vedtak i ca 110 barnefordelingssaker. 39 saker ble klaget inn for departementet.

Utvalget har derfor vurdert om det er nødvendig å opprettholde det tosporede systemet. Som en ulempe ved fylkesmannsbehandlingen kan anføres at fylkesmannen ikke generelt innehar noen spesiell kompetanse til å behandle slike saker. Saksbehandlerne har sjelden juridisk kompetanse eller spesialkompetanse om barn, og det er såpass få saker ved hvert embete at det vanskelig bygges opp noen solid erfaring innenfor området.

Mange av sakene påklages til departementet. Det innebærere at departementet må ta stilling til enkeltsaker av til dels stor viktighet, i hovedsak uten annet grunnlag enn det rent skriftlige materiale som partene sender inn, i tillegg til fylkesmannens vedtak. Departementet har som klageinstans normalt et dårligere grunnlag enn fylkesmannen for å utøve den skjønnsmessige vurderingen av hva som er best for barnet når det gjelder avgjørelser om hvor barnet skal bo fast eller samvær. Dette er uheldig i denne type saker. Fra departementets side ble det derfor i et høringsnotat av 25 oktober 1995 om endringer i barneloven foreslått å begrense klageadgangen slik at fylkesmannens vurdering av hva som anses å være til barnets beste ikke lenger skulle kunne overprøves av departementet. Forslaget ble ikke fulgt opp fordi det møtte motstand i høringsrunden, dels begrunnet med rettsikkerhetshensyn, dels at flere da ville velge domstolsbehandling.

Utvalget har kommet til at det ikke er tungtveiende grunner for å opprettholde muligheten for administrativ behandling av barnefordelingssakene. Hovedbegrunnelsen for dette er at de nye reglene for domstolsbehandlingen gjør det mulig med en enkel og rimelig domstolsbehandling eventuelt uten bistand av advokat. De foreslåtte saksbehandlingsreglene gjør det enklere å bringe saken inn for retten, og retten gis mulighet til å treffe avgjørelse uten muntlig forhandling så fremt partene samtykker.

Styrkingen av meklingsordningen gjør også at det blir mindre behov for fylkesmannsbehandlingen.

Utvalget har også lagt vekt på at det i dag er såpass få saker som bringes inn for fylkesmennene til avgjørelse at dette i seg selv tyder på at det ikke er noe stort behov for å opprettholde ordningen. Utvalget er videre usikker på om fylkesmennene har og vil ha tilstrekkelig kompetanse og ressurser til å behandle disse sakene. Det vises for øvrig til det arbeidet som er igang om fylkesmennenes arbeidsoppgaver og struktur. Embetenes fremtidige behandling av barnefordelingssakene må ses i sammenheng med hvilke andre oppgaver som skal ligge til embetene.

Utvalget kan heller ikke se at de argumentene som ble anført av departementet i Ot prp 56 (1996-97) vedrørende betydningen av fylkesmannsbehandlingen for parter med svak økonomi, og fordelene ved fylkesmannsbehandlingen med hensyn til tidsbruk og konfliktskaping har like stor tyngde dersom utvalgets forslag til saksbehandlingsregler for domstolene følges opp.

Utvalget foreslår på denne bakgrunn å fjerne muligheten for administrativ behandling av barnefordelingssakene.