0 Sammendrag, mandat mv.
0.1 Innledning
I en grunngitt uttalelse av 30. oktober 2001 har EFTAs overvåkingsorgan ESA hevdet at bestemmelsen i lov 10. juni 1988 nr. 40 om finansieringsvirksomhet og finansinstitusjoner § 2-2 første ledd innebærer at Norge ikke oppfyller sine forpliktelser etter EØS-avtalen. Bestemmelsen fastslår hovedregelen i norsk rett om at ingen kan eie mer enn 10 prosent av aksjekapitalen i en finansinstitusjon. ESAs syn er at denne regelen er en restriksjon i strid med EØS-avtalens art. 40 om frie kapitalbevegelser.
På bakgrunn av ESAs uttalelse oppnevnte Finansdepartementet den 23. november 2001 en ekspertgruppe som fikk i oppdrag å foreta en evaluering av reglene om eierskap i norske finansinstitusjoner (eierbegrensningsreglene).
Gruppen ble bedt om å vurdere sannsynligheten for at EFTA-domstolen ikke gir Norge medhold i en eventuell fremtidig rettssak om hvorvidt de norske eierbegrensningsreglene er i samsvar med våre EØS-forpliktelser. Gruppen ble videre bedt om å vurdere hvorvidt eierbegrensningsreglene i noen grad bør endres eller utdypes/nyanseres, uavhengig av hvordan gruppen vurderte muligheten for å få medhold i en eventuell rettssak for EFTA-domstolen.
Et sammendrag av gruppens vurderinger er gitt nedenfor i avsnitt 0.2. Et sammendrag på engelsk er gitt i avsnitt 0.3. Mandatet for gruppen er gjengitt i sin helhet i avsnitt 0.4, mens gruppens sammensetning er beskrevet i avsnitt 0.5.
0.2 Sammendrag av utredningen
0.2.1 Generelt
Arbeidsgruppen tilrår at en erstatter gjeldende eierbegrensningsregler med et skjønnsbasert system basert på den modell for kontroll med eierforholdene i finansinstitusjoner som EØS-direktiver innen finansområdet bygger på. Gruppen mener et skjønnsbasert system på en bedre måte vil ivareta de interesser som fortsatt bør ivaretas i et regelverk om eierskap i finansinstitusjoner.
Gruppen konkluderer med at det bør foretas endringer i gjeldende regelverk uavhengig av de EØS-rettslige anførsler som er fremført mot gjeldende regelverk. Det blir derfor av mindre betydning å forsvare gjeldende regelverk overfor ESA og i tilfelle i en sak for EFTA-domstolen. Det kan imidlertid nevnes at professor dr. Müller-Graff, som er direktør ved Institutt for europeisk næringsreguleringsrett ved Universitetet i Heidelberg og ekspert på EU-rett, mener det er et åpent spørsmål om en ville vinne frem eller tape i en eventuell rettssak om eierbegrensningsreglene for EFTA-domstolen.
0.2.2 Eierbegrensningsreglenes formål og virkninger
Arbeidsgruppen har i utredningens avsnitt 3 redegjort for de hensyn som lå bak utformingen av de norske eierbegrensningsreglene og vurdert hvilke virkninger regelverket må antas å ha i dagens situasjon. Gruppen har videre vurdert hvorvidt disse hensynene fortsatt er aktuelle, hensett til utviklingen i finansnæringen og i samfunnsøkonomien generelt de 10-15 årene reglene har virket. Arbeidsgruppen konkluderer med at hovedpilarene i det rettspolitiske grunnlag for lovfesting av et regelverk om eierskap i finansinstitusjoner fortsatt har gyldighet, men at vektleggingen av de ulike hensyn kan være noe annerledes i dag enn tidligere.
Arbeidsgruppen mener for det første at regelverket fortsatt bør sikre uavhengige finansinstitusjoner og en uavhengig finansnæring. Dette vil motvirke for sterk konsentrasjon av økonomisk makt i samfunnet. Videre vil slik uavhengighet sikre de enkelte finansinstitusjonenes og finansnæringens uavhengighet i forhold til de øvrige deler av næringslivet, og i forhold til enkelteiere og slike eieres forretningsforbindelser. For det andre bør regelverket fortsatt forhindre krysseie mellom finansinstitusjoner. Fraværet av et vesentlig innbyrdes eierskap både mellom finansinstitusjoner generelt og mellom de store finanskonsernene anses som en forutsetning for effektiv konkurranse. På disse områdene anses dagens eierbegrensningsregler å ha virket i samsvar med de sentrale målsetninger som lå til grunn for regelverket.
Etter arbeidsgruppens syn har ikke eierbegrensningsreglene motvirket, og har heller ikke hatt som formål å motvirke, strukturendringer i finansnæringen. Det påpekes imidlertid at en p.g.a. kravet om 100 prosent eierskap vil kunne blokkere et oppkjøp med en aksjepost på 10 prosent (dette følger av dispensasjonspraksis og aksjelovens regler om tvangsutløsning). Det foreslås i den anledning å senke 100 prosent kravet til et krav om to tredels tilslutning.
Arbeidsgruppen viser videre til at eierbegrensningsreglene ikke har forhindret, og heller ikke har hatt som formål å motvirke, at en betydelig del av norsk finansnæring har blitt kjøpt opp av utenlandske finansinstitusjoner. Etter gjeldende regler skal slike spørsmål vurderes etter lovreglene om konsesjon på finansområdet. Arbeidsgruppen mener at det er viktig med et visst nasjonalt eierskap i finansinstitusjoner, men at eierbegrensningsreglene verken har gitt eller vil kunne gi vesentlige bidrag til løsningen av problemer av denne type. Andre statlige virkemidler drøftes ikke.
Arbeidsgruppen registrerer ellers at det har pågått en engasjert offentlig debatt om eierbegrensningsreglene. På den ene siden har det fra næringshold vært fremhevet at det ikke finnes tilsvarende regler i andre land, og at de «særnorske» reglene derfor utgjør en konkurranseulempe. Arbeidsgruppen peker på at det også i andre EØS-land er til dels detaljerte regler om eierskap og oppkjøp av finansinstitusjoner, og at et slikt system nødvendigvis vil ha en del av de virkninger som forbindes med gjeldende norsk regelverk. På den annen side har tilhengere av regelverket fremhevet at reglene utgjør et forsvarsverk mot strukturendringer som oppfattes som uheldige, f.eks. i et regionalt perspektiv. Arbeidsgruppen peker på at regelverket her tillegges formål og virkninger det verken har eller er ment å ha. En annen sak er at slike hensyn kan være søkt ivaretatt i konsesjonspraksis. Konsesjonsreglene må imidlertid holdes adskilt fra eierbegrensningsreglene.
0.2.3 Forholdet til EØS-avtalen- utredning fra professor dr. Müller-Graff
I avsnitt 4 behandles gjeldende regelverks forhold til EØS-avtalen. Professor dr. Müller-Graff har foretatt en vurdering av dette spørsmålet som følger som vedlegg til utredningen. Et første spørsmål som vurderes er om eierbegrensningsregelen omfattes av EØS-avtalens område, jf. at EØS-avtalen i henhold til art. 125 ikke skal gjelde for regler som gjelder systemer for eiendomsrettsforhold. Dette synes å være et åpent spørsmål. Under forutsetning av at eierbegrensningsregelen omfattes av EØS-avtalen, legges det til grunn at regelen vil utgjøre en restriksjon i forhold til EØS-avtalens art. 40 om frie kapitalbevegelser. Det vurderes videre som et åpent spørsmål om en fra norsk side vil få medhold i - eller ikke få medhold i - at eierbegrensningsregelen likevel må kunne godtas etter læren om allmenne hensyn. Müller-Graffs konklusjon er mao. at det på flere områder er et åpent spørsmål om Norge vil vinne frem eller tape i en eventuell sak for EFTA-domstolen. Arbeidsgruppen slutter seg til denne vurderingen.
0.2.4 Arbeidsgruppens forslag
På bakgrunn av de svakheter som er knyttet til gjeldende regelverk og den generelle usikkerhet som knytter seg til utfallet av en eventuell rettssak, antar arbeidsgruppen at en bør utforme nye norske lovregler med utgangspunkt i den modell for kontroll med eierforholdene som EØS-direktivene gir anvisning på.
Dette er nærmere omtalt i utredningens avsnitt 5.
Arbeidsgruppen gjør grundig rede for hvordan reglene i EØS-direktivene fungerer. Reglene innebærer at enhver som vil erverve «kvalifiserte eierandeler» i en finansinstitusjon skal melde dette til myndighetene, og få godkjennelse på forhånd før ervervet kan gjennomføres. Dette gjelder eierandeler som representerer 10 prosent eller mer av stemmene eller kapitalen i institusjonen. I motsetning til gjeldende norske regler, vil innehav av opsjoner mv. regnes med i vurderingen av om man vil få en kvalifisert eierandel. I tillegg må enhver som allerede har en kvalifisert eierandel melde fra om erverv som innebærer at erververen til sammen vil kontrollere mer enn 20 prosent, 33 prosent eller 50 prosent av aksjene. Myndighetene har tre måneder på seg til å vurdere meldingen. I den perioden plikter man å vurdere om erververen er «egnet» til å eie den andel meldingen gjelder.
Ulempen med et slikt system er at en mister den klarhet og forutsigbarhet som ligger i dagens «regelbaserte system». På den annen side vil et skjønnsbasert system gi myndighetene større fleksibilitet i enkeltsaker, og en vil i større grad kunne ta individuelle forhold i betraktning. Det er neppe grunnlag for å si at et skjønnsbasert system nødvendigvis vil virke mer eller mindre restriktivt enn dagens system, noe også utviklingen i de EU-land som har et slikt skjønnsbasert system viser. Dette beror på hvordan reglene utformes og hvordan skjønnet utøves i det enkelte tilfelle.
EØS-direktivene på dette området er såkalte «minimumsdirektiver», og de ulike land kan derfor, innenfor de generelle traktatbestemmelsene, fastsette strengere regler enn det som følger av direktivet.
En rekke EU-land har benyttet denne adgangen, og arbeidsgruppen gjør nærmere rede for hvordan ulike land har gjennomført slike regler. Gjennomgangen viser at det er stor grad av variasjon innen EØS-området på dette området.
Arbeidsgruppen foreslår at en også i Norge på enkelte punkter gjør bruk av den fleksibilitet EØS-systemet gir:
Det foreslås bl.a. at søknadsplikten skal utløses ved erverv av 10 prosent (iht minimumsreglene), og at en deretter skal måtte søke på nytt i 5 prosent intervaller. Dersom en ønsker å øke eierandelen, for eksempel fra 11 til 25 prosent, eller erverve hele institusjonen, for eksempel øke eierandelen fra 11 til 100 prosent, holder det imidlertid med én søknad.
Et sentralt spørsmål er hvilke momenter som myndighetene skal kunne vurdere i den aktuelle tre måneders fristen. Praksis i andre EU-land tyder på at en vil kunne inkludere en rekke hensyn i en slik vurdering. Av hensyn til å øke forutsigbarheten for markedsaktørene, foreslår Arbeidsgruppen å lovfeste retningslinjer om hva som er relevante hensyn. Vurderingen av om erververen anses egnet som eier av den eierandel som det planlagte ervervet omfatter, vil bl.a. bero på:
om det er fare for krysseie som kan svekke konkurransen eller finansinstitusjonenes innbyrdes uavhengighet,
om eiere fra annet næringsliv (via sin eierpost) kan øve innflytelse på institusjonens virksomhet og beslutninger,
om ervervet kan føre til en uønsket strukturell utvikling i finansnæringen i den region det gjelder,
om ervervet kan lede til en strukturutvikling i finansnæringen med uheldige virkninger for kapital- og kredittmarkedenes virkemåte.
I tillegg foreslår Arbeidsgruppen en særskilt oppkjøpsregel for finansinstitusjoner. Av tilsynsmessige forhold er det av betydning at det er klare eierforhold i finansinstitusjoner. I dag gjelder det derfor et krav om 100 prosent eie i konsernforhold. Arbeidsgruppen foreslår å senke dette kravet til to tredeler. Dette er også i samsvar med Banklovkommisjonens forslag i NOU 1998:14. Arbeidsgruppen foreslår videre at erverv av mer enn 25 prosent av aksjene må skje ved oppkjøpstilbud fordi så store eierandeler i praksis vil gi negativt flertall i institusjonen, og dermed en meget sterk stilling for innehaveren. Dette betyr en vesentlig endring i eierforholdene, og en slik regel er derfor også begrunnet ut fra hensynet til de øvrige aksjonærene.
Etter Arbeidsgruppens vurdering er de foreslåtte reglene i samsvar med våre EØS-forpliktelser.
0.3 Summary in English
0.3.1 General
The Group proposes to replace the existing Norwegian ownership rules with a system based on the provisions on ownership control as contained in the relevant EEA-directives. It is the opinion of the Group that such a system based on concrete assessments in particular cases in a better way than the existing regime will attend to the legislative considerations behind rules on ownership in financial institutions.
The Group concludes that the current legislation on ownership control should be amended. Thus, the importance of defending the compatebility with EEA-law of the current regime vis a vis ESA and in a potential case before the EFTA-Court is reduced. However, it should be mentioned that Professor dr. Müller-Graff (Head of the Institute for European Company law at the University of Heidelberg) has assessed this issue. He states that it is an open question whether Norway would win or loose in a potential case before the EFTA-court on the current Norwegian ownership rules.
As an EEA-country, Norway cannot repeal its existing ownership rules without introducing ownership control in accordance with the relevant EEA-directives.
0.3.2 The purpose and effects of the ownership rules
In section 3 of its report, the Expert Group has described the legislative considerations behind the current Norwegian regime of ownership control, and assessed the different effects this regime presumably have. Further, the Group has assessed whether the legislative considerations behind the current regime are still valid, taking into account the development in the financial sector and the general economy over the last 10-15 years. The Group concludes that the main elements of the legislative considerations behind the current regime are still valid.
First, the Group finds that the legal regime should ensure independent financial institutions and an independent financial sector. This will counter an undesirable concentration of economic power in the society. Further, it is important to ensure that the financial institutions and the financial sector are independent in relation to other industries, and in relation to their owners and business relations of the owners. Second, the regime should still counter cross-ownership between financial institutions. The absence of such cross-holdings is regarded as a prerequisite for effective competition between financial institutions in general, and between the large financial conglomerates. In these areas, the current ownership rules are considered to have had an effect that corresponds to the original purpose of the rules.
In the view of the Group, the ownership rules have neither countered - nor have they ever had the purpose to counter - structural changes within the financial sector. However, it is pointed out that the general requirement of 100 per cent ownership in order to acquire a subsidiary might lead to the blocking of a bid with only a 10 per cent holding. Thus, it is proposed to lower the 100 per cent requirement to a 67 per cent requirement in relation to take-overs, regardless of whether the acquirer is Norwegian or foreign.
Further, it is the view of the Group that the ownership rules have neither countered - nor have they ever had the purpose to counter – that a substantial part of the Norwegian financial sector have been acquired by foreign financial institutions. It is the view of the Group that it is generally important in any country with a certain extent of national ownership in the finance industry, but the ownership rules have not been used to solve issues of this kind in Norway.
The Group notes that there has been a broad public debate on the current ownership rules. On the one hand, the financial industry has maintained that there are no similar rules in other countries. Thus, it is argued that the «special Norwegian rules» amounts to a competitive disadvantage. However, the Group points out that other EEA-countries have quite detailed rules on ownership control and take-overs, and that such rules necessarily will have many of the same effects that are disputed under the Norwegian regime. On the other hand, supporters of the current regime have maintained that the rules have functioned as a defence against «unfortunate» acquisitions and take-overs. In this relation however, the ownership rules are attributed purposes and effects that they neither have nor are intended to have. A separate issue is that such considerations might be taken into account by the authorities when considering whether or not such structural changes should be given necessary approval. However, the rules concerning such authorisation must be kept separate from the ownership rules.
0.3.3 The relation to the EEA-agreement
In section 4, the EEA-conformity of the current regime is assessed. The assessment of Professor dr. Müller-Graff on this issue is enclosed.
In his opinion, it is an open question whether Norway would win or loose in a potential case before the EFTA-court on the current Norwegian ownership rules.
0.3.4 The proposal of the Expert Group
In light of the deficiencies of the current regime and the general uncertainty as regards its EEA-compatibility, the Group proposes a new legal regime modelled on the provisions on ownership control in the relevant EEA-directives. This is explained further in section 5 of the report.
Under these EEA-rules, a person who intends to acquire a «qualified holding» in a financial institution must notify this to the competent authorities, and get a prior authorisation (or a no-objection) in advance before the acquisition can be implemented. This system applies to all holdings representing 10 per cent or more of the capital or the votes in the institution. Unlike the current Norwegian regime, the directives require that the holding of options and other derivatives are included when calculating the holding. Further, a person who already holds a qualified holding must notify in advance any intended acquisitions leading to the control of more than 20 per cent, 33 per cent or 50 per cent of the shares. The competent authority may assess the notification for 3 months. In this period, it is obliged to assess whether the acquirer is suitable to own the intended holding.
The disadvantage with such a system, is the loss of the clarity and predictability of the current «rule-based» regime. On the other hand, a system based on individual assessments gives the authorities a wider degree of flexibility. It is difficult to assess whether a system based on discretion will be less restrictive per se compared to the current regime in Norway. Rather, this depends on how the implementing measures are designed and how the discretion is used in individual cases.
The EEA-directives in this area are «minimum directives». The EEA-states may therefore adopt stricter rules than the ones laid down in the directive, provided the general principles of free movement are respected.
A number of EU-countries have used this opportunity, and the Group describes how the different countries have adopted rules on ownership control. This exercise reveals a high degree of variation within the EEA on this point.
The Group proposes a Norwegian system that in certain respects use the flexibility of the EEA-regime:
the duty to notify competent authorities should be triggered by an acquisition of more than 10 per cent (in accordance with minimum rules), and thereafter the duty to notify is triggered in intervals of 5 per cent. However, if a person intends to increase his holding, for instance from 11 to 25 per cent, or intends to acquire the whole institution, for instance increase his holding from 11 to 100 per cent, one notification is sufficient.
an important issue is to clarify what considerations the competent authorities might take when assessing the notification within the three months limit. A study of comparable regimes in other EEA-countries reveal that a number of considerations can be taken into account. The Group proposes to establish guidelines by law on relevant considerations as regards the suitability of the owner:
whether there is a danger of cross ownership between financial institutions that will reduce competition,
whether owners from other industries (via their holding) can exercise undue influence on the activities and decisions of the financial institutions,
whether the acquisition can lead to a undesirable development in the structure of the financial sector in a specific region and
whether the acquisition can lead to an undesirable development of the credit- and equity system in general.
In addition, the Group proposes a specific rule in relation to take-overs of financial institutions. It is considered to be of prudential interest to establish a clear and transparent ownership structure in the institution. As mentioned above, the current regime requires a 100 per cent holding in order to acquire a financial institution as a subsidiary. The Group proposes to lower this limit to 67 per cent in relation to take-overs. Further, the Group proposes that a take over bid must be put forward if the owner intends to acquire a total holding in excess of 25 per cent of the shares in the company, as such a large holding in reality will give negative control of the institution, and consequently a very strong position of the owner. This also implies a substantial change in the ownership structure, and such a rule can therefore protect the minority shareholders as well.
In other respects, the Group has not proposed any major substantial amendments in the current Norwegian regime on financial conglomerates.
It is the opinion of the Group that the proposed regime will be in conformity with our EEA-obligations.
0.4 Mandat
Ekspertgruppen ble oppnevnt av Finansdepartementet 23. november 2001. Gruppen ble gitt følgende mandat:
«1.
Ekspertgruppen skal foreta en evaluering av lovreglene i finansieringsvirksomhetsloven, forsikringsvirksomhetsloven og forretningsbankloven om eierskap i norske finansinstitusjoner («eierbegrensningsreglene»).
2.
Gruppen skal vurdere sannsynligheten for at EFTA-domstolen ikke gir Norge medhold i en eventuell fremtidig rettssak om de norske eierbegrensningsreglene er i samsvar med våre EØS-forpliktelser. Utgangspunktet for denne evalueringen skal skje på bakgrunn av korrespondansen mellom Finansdepartementet og EFTAs Overvåkningsorgan (ESA) om de norske eierbegrensningsreglene.
3.
Uavhengig av gruppens vurdering som nevnt under pkt. 2, skal det videre vurderes om eierbegrensningsreglene i noen grad bør endres eller utdypes/nyanseres. En slik vurdering skal inneholde en evaluering av hvilke offentlige hensyn en bør søke å ivareta gjennom eierskapskontroll, og forslag til hvordan slike offentlige hensyn vil kunne ivaretas i lovverket (innenfor våre EØS-forpliktelser).
4.
Gruppens medlemmer har taushetsplikt om gruppens vurderinger og konklusjoner, inntil Finansdepartementet bestemmer noe annet.
5.
Gruppen skal ferdigstille sin rapport innen 16. januar 2002.
6.
Finansdepartementet kan gjøre endringer, utdypninger og tillegg til mandatet.»
0.5 Gruppens sammensetning
Ekspertgruppen har hatt følgende sammensetning:
Professor dr. juris Erling Selvig, leder (Universitetet i Oslo)
Seniorforsker Henrik Bull (Universitetet i Oslo)
Avdelingsdirektør Tore Mydske (Finansdepartementet)
Konsernsjef Trond R. Reinertsen (E. A. Smith AS)
Konserndirektør Gunn Wærsted (Den norske Bank)
Gruppen har vært bistått av professor dr. Peter-Christian Müller-Graff, direktør ved Institutt for europeisk næringsreguleringsrett, Universitetet i Heidelberg, som har avgitt en utredning om den norske eierbegrensningsregelens forhold til EØS-avtalen. Utredningen er trykket som vedlegg.
Sekretær for gruppen har vært seniorrådgiver Kari Sjørholt, Finansdepartementet.
Gruppen har avholdt i alt seks møter.