4 Forholdet mellom eierbegrensningsreglene og EØS-avtalen
4.1 ESAs konklusjon og synspunkter
I en Reasoned Opinion datert 30. oktober 2001 konkluderer EFTAs Overvåkningsorgan ESA at lov 10. juni 1988 nr. 40 om finansieringsvirksomhet og finansinstitusjoner (finansinst.l.) § 2-2 første ledd innebærer at Norge ikke har oppfylt sine forpliktelser etter EØS-avtalen. Den norske lovbestemmelsen fastsetter hovedregelen om at ingen kan eie mer enn 10 prosent av aksjekapitalen i en finansinstitusjon. Etter ESAs syn utgjør bestemmelsen en restriksjon i strid med EØS-avtalen art. 40 om frie kapitalbevegelser fordi den begrenser investorers adgang til å plassere midler i norske finansaksjer. Det gjøres også gjeldende at art. 16 i det «konsoliderte» bankdirektiv 2000/12/EC og det detaljerte regelverk for kontroll med eierstrukturen i banker som denne artikkelen inneholder, ikke er gjennomført i norsk rett.
ESAs hovedsynspunkter er at den norske eierbegrensningen på 10 prosent innebærer en restriksjon som går lenger enn nødvendig for å ivareta de norske allmenne hensyn som utgjør begrunnelsen for bestemmelsen, og at disse lovformålene - så langt de rekker - må kunne ivaretas ved norske lovregler som vil virke mindre restriktivt i praksis. Etter ESAs syn er det også en svakhet ved den norske lovbestemmelsen at den er generelt virkende og ikke - som art. 16 i direktiv 2000/12/EC - basert på at eierkontrollen skal gjennomføres ved enkeltvedtak ut fra en vurdering av forholdene ved hver enkelt overdragelse. På denne bakgrunn er ESA kommet til at den norske bestemmelsen innebærer «an unjustified restriction» i forhold til prinsippet om frie kapitalbevegelser. Det vises for øvrig til fremstillingen foran i avsnitt 1.1.
ESA peker i sin uttalelse også på at den norske lovbestemmelsen kan tenkes å være i strid med reglene om etableringsrett i EØS-avtalen art. 31. ESA avstår imidlertid fra å gå nærmere inn på dette spørsmålet. Dette kan ha sammenheng med at reglene om etableringsrett i praksis bare kommer til anvendelse dersom det skjer et erverv av eierandeler som innebærer at banken blir et datterselskap i konsernforhold med erververen, jf. aksjeloven § 1-3 som legger avgjørende vekt på om erververen etter ervervet har aksjemajoritet eller på annen måte reelt den «bestemmende innflytelse» i banken. Dessuten er det mye som taler for at EØS-avtalen art. 31 om etableringsrett ikke innsnevrer rammen for nasjonal lovgivning i samme grad som EØS-avtalen art. 40 om frie kapitalbevegelser. Dette er omtalt foran i avsnitt 1.2.
ESA har i denne omgang valgt å konsentrere oppmerksomheten om banksektoren. De tilsvarende problemer innenfor forsikringssektoren og i forhold til EØS-direktiver for forsikring blir ikke behandlet. Arbeidsgruppen mener at dette ikke bør tillegges vekt. De samme spørsmålene oppstår i forholdet mellom EØS-avtalen og eierbegrensningsregelens anvendelse når det gjelder forsikringsselskaper, morselskap i finanskonsern og andre finansinstitusjoner.
ESAs uttalelse gjelder bare selve hovedregelen i det norske regelverket om eierskap i finansinstitusjoner, dvs. regelen om at ingen kan eie mer enn 10 prosent av aksjene i en finansinstitusjon. ESA kommer bare indirekte og sporadisk inn på de regler som for øvrig inngår i regelverket, herunder reglene om eierforhold i finanskonsern. Arbeidsgruppen har derfor begrenset sin utredning og vurdering av forholdet til EØS-avtalen på samme måte.
Arbeidsgruppen har merket seg at ESA i sin uttalelse overhodet ikke omtaler EØS-avtalen art. 125 som fastsetter at avtalen «shall in no way prejudice the rules of the Contracting Parties governing the system of property ownership». (skal ikke ha noen innvirkning på reglene i de kontraherende parter når det gjelder systemet for eiendomsrettsforhold). Denne bestemmelsen kan tenkes å innebære at bestemmelsene i EØS-avtalen ikke gjelder i forhold til lovfastsatte begrensninger i fysiske og juridiske personers adgang til å eie ulike typer av eiendom (herunder finansielle instrumenter), se nedenfor i avsnitt 4.3.
4.2 ESAs oppfatning kan overprøves av EFTA-domstolen
Spørsmål om forholdet mellom bestemmelsene i EØS-avtalen og lovgivningen i de kontraherende parter reiser ofte tolkingsspørsmål som ikke uten videre kan besvares med en tilstrekkelig grad av sikkerhet. Det samme gjelder for øvrig i forholdet mellom EUs regelverk og EU-statenes nasjonale lovregler. En årsak til den usikkerhet som her foreligger, er at utviklingen innen EU i retning av en større grad av integrasjon uunngåelig vil gjenspeiles i EF-domstolens praksis når det gjelder forholdet mellom EUs regelverk og nasjonal lovgivning. Selv på områder hvor det foreligger rimelig sikker rettspraksis, vil det derfor kunne være vanskelig å bedømme på forhånd hvilken løsning som til slutt vil bli fastslått som den riktige i en konkret sak. Utviklingen i de senere år synes for øvrig å tyde på at en innenfor EU-systemet legger mer vekt på å reagere overfor nasjonale regler som direkte eller indirekte legger begrensninger på de fire frihetenes anvendelse innenfor finansområdet, særlig som følge av arbeidet med Financial Action Plan.
Det er viktig å være klar over at verken ESAs eller EU-kommisjonens oppfatning når det gjelder løsningen av slike tolkingsspørsmål uten videre kan legges til grunn som avgjørende, bl.a. fordi disse organene på mange måter fremtrer som pådrivere i integrasjonsprosessen. Innenfor EØS og EU-systemene er det imidlertid henholdsvis EFTA-domstolen og EF-domstolens oppgave å avgjøre slike spørsmål. Dette gjelder også det spørsmål om forholdet mellom den norske lovbestemmelsen og EØS-avtalen art. 40 som ESA nå formelt har behandlet. En kan altså ikke på forhånd gå ut fra at EFTA-domstolen i tilfelle vil slutte seg til ESAs rettsoppfatning. Arbeidsgruppen skal nedenfor i avsnitt 4.4 vurdere hvor sannsynlig det er at dette vil skje. I EØS-sammenheng må en også ta i betraktning at EFTA-domstolen ikke nødvendigvis vil vektlegge helt ut de samme forhold og vurdere disse i alle henseender på samme måte som EF-domstolen ville gjøre i en tilsvarende sak.
Arbeidsgruppen vil i denne sammenheng peke på at det er helt ordinært at saker vedrørende forholdet mellom EØS/EU-regelverket og nasjonal lovgivning bringes inn for henholdsvis EFTA- og EF-domstolen. En meget stor del av saksmengden ved disse domstolene gjelder nettopp slike spørsmål. Det er derfor helt ordinær fremgangsmåte at en stat som mener at det knytter seg tvil til ESAs eller EU-kommisjonens oppfatning i en konkret sak, overlater til disse overvåkningsorganene å bringe saken inn for den kompetente domstol, i dette tilfellet EFTA-domstolen. Dette gjelder særlig i saker hvor det ikke foreligger klar rettspraksis, og som derfor har prinsipiell interesse.
Norske myndigheter vil nå måtte vurdere om en slik fremgangsmåte også vil være hensiktsmessig i det foreliggende tilfelle. Avveiningen vil her bero på flere forhold. Først og fremst må en søke å klarlegge best mulig hvilken utsikt det er til å vinne frem med sitt syn i en tvist ved EFTA-domstolen. Av betydning vil det imidlertid også være hvilken vekt det fra norsk side legges på å kunne videreføre den lovregel som her angripes av ESA. Videre bør det her tas i betraktning i hvilken utstrekning de lovformål eierbegrensningen i sin nåværende utforming skal ivareta, like godt vil kunne gjennomføres ved lovregler utformet på en måte som må antas ikke å rammes av ESAs innvendinger. Dette sistnevnte spørsmål behandles nedenfor i avsnitt 5. Her skal en først redegjøre for de forhold som bør tas i betraktning ved vurdering av hvilken løsning det er grunn til å anta at EFTA-domstolen i tilfelle vil komme frem til.
Når det gjelder avklaring av de EØS-rettslige forhold viser Arbeidsgruppen til den utredning professor dr. Peter-Christian Müller-Graff, direktør ved Institutt for Europeisk Næringsreguleringsrett, Universitetet i Heidelberg har utarbeidet. Utredningen «The compatibility of Norwegian ownership rules with the EEA-obligations of Norway» følger som vedlegg til denne rapporten. Nedenfor i avsnitt 4.3 skal det gis en oversikt over de synspunkter og konklusjoner utredningen inneholder. Arbeidsgruppens vurdering og tilrådning er inntatt i avsnitt 4.4 nedenfor.
4.3 Professor dr. Müller-Graffs utredning – en oversikt
1) I sin utredning behandler professor Müller-Graff de ulike EU-rettslige spørsmål som knytter seg til hovedspørsmålet og konklusjonen i ESAs Reasoned Opinion. Det sentrale tema i utredningen er derfor om regelen i finansinst.l. § 2-2 første ledd første punktum, om at ingen kan eie mer enn 10 prosent av aksjekapitalen i en finansinstitusjon, er i samsvar med EØS-avtalens art. 40 om fri kapitalbevegelse.
Utredningen behandler imidlertid også visse spørsmål vedrørende eierbegrensningsregelens forhold til EØS-avtalens art. 31 om etableringsrett, særlig med henblikk på å klarlegge rekkevidden av reglene om henholdsvis etableringsrett og frie kapitalbevegelser, og det innbyrdes forhold mellom de to regelsettene. Bakgrunnen er at art. 31 om etableringsretten bare gjelder når det skjer en «etablering», dvs. her ved erverv av eierandeler i et selskap som innebærer at erververen vil oppnå den bestemmende innflytelse i foretaket. EØS-avtalen art. 31 har derfor et snevrere anvendelsesområde enn avtalens art. 40 om frie kapitalbevegelser, som vil komme til anvendelse også ved erverv og investeringer som ikke innebærer at det på denne måten skjer en etablering. I forhold til det norske regelverket om eierskap i finansinstitusjoner vil således reglene i art. 31 om etableringsrett få særlig betydning i forhold til de deler av regelverket som gjelder datterselskap i finanskonsern.
Innledningsvis i utredningen vises det til at eierbegrensningsregelen bare vil være i strid med art. 40 dersom:
regelen faller inn under EØS-avtalens virkeområde (nedenfor nr. 2),
regelen utgjør en restriksjon i forhold til art. 40 (nedenfor nr. 3), og
regelen ikke kan godtas etter læren om allmenne hensyn (nedenfor nr. 4).
De spørsmål som omfattes av de enkelte strekpunktene drøftes nærmere i punktene A, B og C i utredningen.
2) Omfattes spørsmål om eierbegrensningsregelen av EØS-avtalens virkeområde?
Under dette punktet drøftes spørsmålet om den norske eierbegrensningsregelen kommer inn under EØS-avtalens virkeområde. Bakgrunn for at spørsmålet oppstår, er at EØS-avtalen ifølge art. 125 ikke skal berøre de enkelte avtaleparters system for eiendomsrettsforhold («the system of property ownership»). En tilsvarende bestemmelse er inntatt i EF-traktaten art. 295. Hva som ligger i dette begrepet, dvs. hvilke regler om eiendomsrett som omfattes av bestemmelsene, er hittil ikke blitt nærmere definert av EF-domstolen. Hvis art. 125 får anvendelse, vil avtalens øvrige bestemmelser (herunder reglene om frie kapitalbevegelser) bare i begrenset grad få anvendelse på de norske eierbegrensningsreglene.
Den vanlige oppfatning i juridisk teori har vært at begrepet ikke omfatter alle regler som styrer systemet for eiendomsrett i en stat. Begrepet har imidlertid et kjerneområde som omfatter bestemmelser om særlige rettigheter til eiendom for private eller offentlige eiere, f. eks. når det gjelder statlig eiendomsrett, rett til landsbruksjord og opphavsrettigheter. Det er også en forutsetning at slike nasjonale regler ikke er i strid med andre bestemmelser etter EF-traktaten og EØS-avtalen.
Det uttales i utredningen at denne tolkningen av bestemmelsen kan vise seg å være for snever, og det drøftes nærmere hvorvidt eierbegrensningsregelen vil falle inn under unntaksbestemmelsen for eiendomsordningen i medlemsstatene. Det påpekes at de norske reglene ikke diskriminerer mellom norske og utenlandske borgere, og at det kan anføres relevante argumenter for en slik tolking, bl.a. at den norske lovgivningen etablerer en særskilt eierstruktur for finansinstitusjoner som tar sikte på spredning av økonomisk makt i samfunnet. Slike argumenter kan ikke uten videre forkastes av EFTA-domstolen, men i den foreliggende situasjon vil være helt åpent hvilket resultat EFTA-domstolen eller EF-domstolen i tilfelle vil kunne komme til.
3) Innebærer eierbegrensningsregelen en restriksjon i forhold til EØS-avtalen art. 40?
Under forutsetning av at EFTA-domstolen finner at eierbegrensningsregelen ikke omfattes av unntaket i EØS-avtalen art. 125, drøftes under punkt B i utredningen om eierbegrensningsregelen må antas å utgjøre en restriksjon som omfattes av anvendelsesområdet for art. 40 om fri kapitalbevegelse. Her drøftes først forholdet mellom art. 40 og art. 31 om etableringsrett (utredningen avsnitt B I).
Det påpekes at en nasjonal regel som innebærer begrensning av etableringsadgangen og som er ikke-diskriminerende, lettere vil kunne anses å være i samsvar med EØS-avtalen og EF-traktaten enn en nasjonal regel som bare utgjør en restriksjon på fri kapitalbevegelse. Dette er viktig fordi selv om nasjonale regler som gjelder etableringsadgang, også indirekte innebærer en restriksjon i forhold til art. 40 om frie kapitalbevegelser, skal de nasjonale reglene likevel bare vurderes i forhold til art. 31 uten at art. 40 tas i betraktning. I art. 31 vises det til adgang til etablering av virksomhet på «nasjonale vilkår», dvs. på de samme vilkår som gjelder for statens egne borgere.
I utredningen vises til at det verken i EF-traktaten eller i rettspraksis er fastlagt noen eksakt grense for når en går over fra virkeområdet for reglene om frie kapitalbevegelser til virkeområdet for reglene om etableringsrett. I teorien er det lagt til grunn at det å foreta oppkjøp som gir kontroll i et foretak, enten ved en majoritetseierandel eller ved en minoritetseierandel som likevel gir faktisk kontroll i foretaket, vil anses som en etablering. Videre er det hevdet at etablering allerede vil kunne foreligge ved en «varig forbindelse» («permanent relation») til en utenlandsk virksomhet. Vilkåret er at investoren får en funksjon som bedriftseier («entrepreneur») i den utenlandske virksomheten. Prinsipielt er det således et åpent spørsmål om det å erverve aksjer i tillegg til en 10 prosent eierandel i en norsk finansinstitusjon etter omstendighetene i det enkelte tilfelle vil kunne innebære en etablering eller ikke. Når særlige forhold er fraværende, må en imidlertid legge til grunn at erverv som ikke gir «bestemmende innflytelse», vil bli ansett som en kapitalplassering og vurdert i forhold til reglene om frie kapitalbevegelser.
Arbeidsgruppen bemerker at denne grensen i hovedsak synes å stemme med definisjonen av datterselskap i den norske aksjeloven § 1-3, hvor det avgjørende er om en aksjeeier reelt har «bestemmende innflytelse» eller ikke i selskapet. Denne definisjonen er utformet i samsvar med EUs direktiver på selskapsrettsområdet. Vanligvis vil det derfor bare være erverv av aksjemajoritet, eller av en stor aksjepost som formelt eller praktisk sett gir aksjeflertall på generalforsamlingen, som omfattes. Særlige stemmeregler for ulike aksjeklasser og ulike vedtektsbestemmelser kan likevel medføre slik bestemmende innflytelse som aksjeloven § 1-3 omfatter, selv om aksjeeieren har en langt mindre aksjepost. Når særlige forhold ikke foreligger, må en derfor regne med at erverv av eierandeler som er vesentlig mindre enn en majoritetsposisjon, vanligvis vil bli sett på som kapitalplassering i forhold til EØS-avtalen art. 40 og ikke som en etablering som omfattes av art. 31.
Deretter drøftes i utredningen avsnitt B II om den norske eierbegrensningsregelen vil utgjøre en restriksjon i forhold til EØS-avtalen art. 40 om frie kapitalbevegelser i de tilfelle hvor reglene om etableringsrett ikke kommer inn. Det antas at begrepet restriksjon vil bli gitt en vid fortolkning av EF-domstolen selv om spørsmålet ennå ikke er avklart i rettspraksis, og at det samme antas å gjelde for EFTA-domstolen. Det uttales at den norske eierbegrensningsregelen må anses å være egnet til å forhindre kapitalinvesteringer i Norge innenfor området mellom 10 og 50 prosent av aksjene i en finansinstitusjon, selv om regelen selv ikke innebærer noen diskriminering på grunnlag av nasjonalitet. Regelen vil muligens også kunne være egnet til å motvirke, eller i alle fall ikke oppmuntre til, investeringer på under 10 prosent av aksjene. Restriksjonen kan heller ikke anses for å være for usikker eller indirekte. Det antas at det ikke foreligger gode argumenter for en snevrere tolking av begrepet «restriksjon».
Arbeidsgruppen legger etter dette til grunn som overveiende sannsynlig at den norske eierbegrensningsregelen prinsipielt utgjør en restriksjon som omfattes av EØS-avtalen art. 40. Hovedspørsmålet blir derfor om bestemmelsen likevel vil være lovlig begrunnet i norske allmenne hensyn.
4) Kan eierbegrensningsregelen godtas etter læren om allmenne hensyn?
I utredningen avsnitt C behandles spørsmålet om den norske eierbegrensningsregelen, selv om den anses som en restriksjon, likevel ikke rammes av EØS-avtalen art. 40 fordi den må godtas som begrunnet ut fra allmenne hensyn. Det påpekes først at vilkåret for at en regel som innebærer en restriksjon, likevel skal kunne godtas i forhold til art. 40, vil være at følgende kriterier er oppfylt:
regelen må ikke være diskriminerende,
regelen må ivareta allmenne hensyn («legitimate mandatory requirements»),
regelen må ikke falle inn under et område hvor det er harmoniserte EØS-regler, og
regelen må vurderes som hensiktsmessig, nødvendig og proporsjonal i forhold til de allmenne hensyn regelen skal ivareta.
Arbeidsgruppen bemerker her at samtlige vilkår må være oppfylt for at en restriktiv nasjonal regel skal anses «justified» i forhold til EØS-avtalen art. 40. Reelt vil det være EFTA- eller EF-domstolens vurdering av den enkelte lovbestemmelses begrunnelse, virkninger og rekkevidde i forhold til prinsippet om frie kapitalbevegelser innenfor det indre marked som vil bli avgjørende for om den skal godtas eller ikke i forhold til EØS-avtalen art. 40. En står således her overfor et bredt og sammensatt skjønnstema. Selv om en her prinsipielt står overfor et rettslig tolkingsspørsmål, vil resultatet i de fleste tilfelle bero på domstolens skjønnsutøvelse i den foreliggende sak. Ettersom EU/EØS-retten er i utvikling, vil tidligere rettspraksis gi begrenset veiledning når det gjelder å vurdere hva som kan ventes å bli resultatet i den enkelte sak. Den norske eierbegrensningsregelen anses i utredningen å oppfylle kravet om å være ikke-diskriminerende. Utenlandske investorer er til og med i noen henseender undergitt mer lempelige regler enn norske investorer.
Det første spørsmål som behandles i utredningen avsnitt C II, er om hensynene som begrunner den norske eierbegrensningsregelen, oppfyller kriteriene for hva som anses som «lovlige» allmenne hensyn. Det vises til at hensynene bak eierbegrensningsregelen er forklart å være:
å begrense private eieres innflytelse i og via finansinstitusjoner,
å sikre finansinstitusjoners uavhengighet i forhold til annet næringsliv,
å begrense myndighetenes adgang til å styre utviklingen ved forvaltningsskjønn,
å sikre fri konkurranse mellom uavhengige aktører i finansmarkedet,
tilsynsmessige forhold,
å sikre en fri og markedsmessig kredittallokering,
å sikre en varig og sikker regional kredittallokering i Norge.
I utredningen antas det at alle disse hensynene må antas å oppfylle kriteriene for lovlige allmenne hensyn. Det pekes også på at målsetningen om spredning av økonomisk makt i samfunnet ligger ganske nær begrunnelsen for EØS-avtalen art. 125 som er omtalt ovenfor under nr. 2). For øvrig vises det til den offentlige debatt om betydningen av nasjonalt eierskap. Det vises til at et slikt hensyn ikke ligger bak eierbegrensningsreglene, og at en slik målsetning uansett neppe ville godtas som et allment hensyn.
Vilkåret om at eierbegrensningsregelen ikke må gjelde et område hvor det allerede er innført harmoniserte EØS-regler, dvs. at det ikke må finnes f.eks. en direktivbestemmelse som påbyr en annen regel enn det den norske regelen innebærer, vurderes videre å være oppfylt. Det vises i denne sammenheng til at det «konsoliderte» bankdirektiv 2000/12 EC art. 16 ikke har slike regler, og det påpekes at denne bestemmelsen neppe stenger for en implementering som også inkluderer norske regler basert på en «functional suitability» vurdering i tillegg til regler om «personal suitability» når det gjelder eierstrukturen i finansinstitusjonene.
Det siste vilkåret for at en regel som innebærer en restriksjon, skal kunne anses å være i samsvar med EØS-avtalen, er som nevnt at regelen må være hensiktsmessig, nødvendig og proporsjonal i forhold til det formål regelen skal ivareta. I utredningen avsnitt C III hvor disse forhold behandles, vises det til at spørsmålet må vurderes for hvert enkelt av de hensyn/formål som eierbegrensningsregelen er ment å ivareta. Det fremheves at dette krever vurderinger som ikke tidligere er foretatt i EU- eller EØS-retten, og at det derfor er vanskelig å forutsi hvilket resultat EFTA-domstolen her vil komme til.
I utredningen avsnitt C IV gjennomgås deretter spørsmålet om hensiktsmessighet, nødvendighet og proporsjonalitet for hvert av de hensyn eller formål som begrunner eierbegrensningsregelen og som er gjengitt over. I forhold til hensynene til å begrense privat eierinnflytelse i finansinstitusjoner, sikre finansinstitusjoners uavhengighet av annet næringsliv og begrense forvaltningsmyndighetenes maktutøvelse basert på forvaltningsskjønn, vurderes det i utredningen slik at kravet til hensiktsmessighet er oppfylt. Videre er det mulig at EFTA-domstolen vil akseptere at regelen ut fra disse hensynene er nødvendig og dermed også proporsjonal.
Når det så gjelder hensynet til å sikre fri konkurranse i finansmarkedet mellom uavhengige aktører, antas det at eierbegrensningsregelen ikke er helt uhensiktsmessig, men at det er tvilsomt hvorvidt den kan anses å være nødvendig, dvs. at formålet ikke kan oppnås med mindre restriktive regler. Det ligger derfor nær å anta at regelen ikke kan anses å være forholdsmessig ut fra dette formål.
I forhold til hensynet om å ivareta tilsynsmessige forhold anses det tvilsomt om eierbegrensning basert på en 10 prosent regel kan sies å være hensiktsmessig, og regelen kan neppe anses å være nødvendig og proporsjonal. I forhold til hensynene til å sikre en fri og markedsmessig kredittallokering og til å sikre regional kredittallokering i Norge, vurderes det som usikkert om regelen kan anses hensiktsmessig, og dette må i så fall underbygges nærmere. Videre vil regelen neppe anses å være nødvendig og proporsjonal i forhold til disse hensynene.
4.4 Arbeidsgruppens vurdering
1) Arbeidsgruppen vil først peke på at den utredning professor dr. Müller-Graff har utarbeidet, omhandler et betydelig antall ulike EØS-rettslige spørsmål når det gjelder forholdet mellom nasjonale lovregler og en eller flere av de grunnleggende friheter i EØS/EU-regelverket. Felles for de spørsmål som er viktigst i forhold til den norske 10 prosent grensen for eierandeler i norske finansinstitusjoner, er at spørsmålene hittil ikke har fått noen sikker avklaring i rettspraksis, verken fra EF-domstolen eller fra EFTA-domstolen. Det er derfor vanskelig å bedømme med en rimelig grad av sikkerhet om resultatet av en sak for EFTA-domstolen vil være at den norske lovbestemmelsen vil bli godtatt som begrunnet i allmenne hensyn.
Av utredningen fremgår imidlertid også at en fra norsk side i de fleste spørsmål vil kunne fremføre argumenter og synspunkter som generelt sett er anerkjent som relevante i EU- og EØS-rettslig sammenheng. Usikkerheten knytter seg derfor først og fremst til hvilken vekt slike argumenter og synspunkter vil bli tillagt når EFTA-domstolen skal veie disse opp mot de formål EØS-avtalen art. 40 om frie kapitalbevegelser skal ivareta. Ut fra dette mener Arbeidsgruppen at det er grunn til å anta følgende:
det synes å være et ganske åpent spørsmål om en vil vinne frem med en anførsel om at det norske regelverket om eierskap i finansinstitusjoner er unntatt fra EØS-avtalen i medhold av avtalen art. 125. Dette betyr imidlertid ikke at bestemmelsen er uten betydning i denne sammenheng. Det kan anføres at den støtter opp under hensynet til spredning av økonomisk makt i samfunnet og andre av de sentrale allmenne hensyn som begrunner eierbegrensningen på 10 prosent,
det bør legges til grunn at hovedregelen i finansinstitusjonsloven § 2-2 første ledd som fastsetter en eierbegrensning på 10 prosent vil bli ansett som en restriksjon i forhold til EØS-avtalen om frie kapitalbevegelser,
det knytter seg usikkerhet til om en fra norsk side vil vinne frem med en anførsel om at eierbegrensningen på 10 prosent er en «justified restriction» ut fra de kriterier om egnethet, nødvendighet og forholdsmessighet som EFTA-domstolens vurdering vil måtte ta utgangspunkt i. I denne sammenheng vil synspunkter basert på målsetningen om å begrense den innflytelse private eiere i finansinstitusjoner kan utøve i den enkelte institusjon og i samfunnet for øvrig, og målsetningen om å sikre de enkelte finansinstitusjoners uavhengighet av øvrig næringsliv, stå sterkest sett fra norsk side. En må imidlertid også ta i betraktning at det er vanskelig fullt ut å imøtegå ESAs synspunkt om at den norske eierbegrensningen i hvert fall i særlige tilfelle vil kunne vise seg å gå noe lenger enn lovformålet, men det er ikke gitt at dette i seg selv vil være avgjørende for resultatet. Generelt sett vil det også kunne innvirke på EFTA-domstolens vurdering at det norske regelverket prinsipielt bygger på en annen modell for kontroll med eierforholdene i finansinstitusjoner enn den modell som gjenspeiles i EØS/EUs bank- og forsikringsdirektiver, og at reglene knyttet til denne modellen formelt sett ennå ikke er gjennomført i norsk lovgivning.
Arbeidsgruppen vil særskilt påpeke at den del av utredningen som gjelder forholdet mellom EØS-avtalens regler om frie kapitalbevegelser og om etableringsrett, konkluderer som overveiende sannsynlig at reglene i EØS-avtalen art. 31 vil være den sentrale bestemmelse ved vurderingen av norske krav vedrørende eierstrukturen når det gjelder «etableringer» innenfor det norske finansområdet. En viser særskilt til bemerkningene foran i avsnitt 4.3 nr. 3) om avgrensningen av det området hvor EØS-avtalen art. 31 slår igjennom i forhold til EØS-avtalen art. 40. Denne del av utredningen har ikke direkte betydning for vurderingen av forholdet mellom EØS-avtalen og eierbegrensningen på 10 prosent, men vil være viktig ved vurderingen av norske regler om eierstrukturen i datterselskap i finanskonsern. Dette er imidlertid spørsmål som ESAs Reasoned Opinion ikke omhandler. Arbeidsgruppen vil imidlertid generelt fremheve at en EØS-rettslig vurdering av disse deler av regelverket i visse henseender synes å måtte bli en annen, noe en kommer tilbake til i avsnitt 5 nedenfor.
2) Den generelle usikkerhet som vil knytte seg til enhver vurdering på forhånd av forholdet mellom den norske eierbegrensningen på 10 prosent og EØS-avtalen art. 40 om frie kapitalbevegelser, gjør det naturlig å reise spørsmålet om ikke de viktigste hensyn som ligger til grunn for det norske regelverket om eierskap i finansinstitusjoner, i hovedsak bør kunne ivaretas ved norsk lovgivning utformet etter noe andre retningslinjer. Arbeidsgruppen vil minne om at Banklovkommisjonen allerede i NOU 1998:14 foreslo ganske omfattende lovendringer på dette området.
Arbeidsgruppen viser videre til vurderingene i avsnitt 3 foran hvor en – med utgangspunkt i de vesentlige endringer i finansmarkedet fra slutten av 1980-årene til i dag – har søkt å klarlegge virkningene av regelverket om eierskap i finansinstitusjoner hensett til situasjonen i våre dager og i årene fremover, se særlig avsnitt 3.3 foran. Det fremgår der bl.a. at regelverket i en del henseender ikke nødvendigvis har de virkninger som det i den offentlige debatt ofte forutsettes å ha, og at det for øvrig kan reises spørsmål om det i andre henseender virker fullt ut tilfredsstillende.
Videre viser Arbeidsgruppen til sine vurderinger i avsnitt 3.4 foran. En har der kommet til at de sentrale elementer i det rettspolitiske grunnlag for det någjeldende regelverk i hovedsak fortsatt har gyldighet, og at vi således her finner retningslinjer for utformingen av ny lovgivning på området som også tar hensyn til svakheter ved de någjeldende lovbestemmelser. Det pekes dessuten på at regelverket har tiltrukket seg adskillig oppmerksomhet i den offentlige debatt og til dels er blitt utsatt for kritikk fra ulike hold. Det er i lengden ikke heldig at lovgivningen på et livsområde av så stor betydning i samfunnet er gjenstand for så vidt betydelig meningsforskjell.
Arbeidsgruppen er på bakgrunn av disse forhold kommet til at det ikke umiddelbart fremstår som den mest hensiktsmessige fremgangsmåte for norske myndigheter å legge opp til at spørsmålet om eierbegrensningens forhold til EØS-avtalen art. 40 blir prøvet ved EFTA-domstolen. Arbeidsgruppen antar at forholdene tilsier at en i stedet søker å utforme ny norsk lovgivning med utgangspunkt i den modell for kontroll med eierforholdene i finansinstitusjoner som EØS/EUs bank- og forsikringsdirektiver gjenspeiler. Arbeidsgruppen antar at det i så fall vil være mulig å finne frem til løsninger som, på den ene side, i hovedsak ivaretar de viktigste målsetninger som begrunner någjeldende regelverk og, på den annen side, i hovedsak både fjerner grunnlaget for tvil i forholdet til EØS-avtalen og tar hensyn til ulike svakheter ved regelverket som utviklingen i den siste 10-15 års perioden må antas å ha brakt for dagen. Det nærmere innhold av en slik mellomløsning vil bli nærmere drøftet og avklart nedenfor i avsnitt 5.