5 Utforming og vurdering av et system for eierskapskontroll basert på EU/EØS-direktivenes modell

5.1 EU/EØS-regelverket om kontroll med kvalifiserte eierandeler

EU/EØS-direktivene vedrørende banker og livs- og skadeforsikringsselskaper inneholder to former for kontroll av egnethet når det gjelder eiere av kvalifiserte eierandeler i institusjonen. Disse skal her illustreres ved behandling av reglene i det «konsoliderte» bankdirektiv 2000/12/EC art. 7 og 16. Reglene i forsikringsdirektivene er i det alt vesentlige tilsvarende.

Begrepet «kvalifisert eierandel» er definert i direktivet art. 1 nr. 10, men i tillegg inneholder både art. 7 og 16 bestemmelser om hva som skal forstås med kvalifisert eierandel i forhold til bestemmelsene i disse artiklene. Eierandeler som gir rett til 10 prosent eller mer av kapital eller stemmer, utgjør alltid en kvalifisert eierandel. Etter omstendighetene kan imidlertid også mindre eierandeler være omfattet, og dessuten vil ulike rettigheter til eierandel som ikke bygger på eiendomsrett, også omfattes av definisjonen, se nedenfor avsnitt nr. 3).

1) For det første fastsetter art. 7 at konsesjonsmyndigheten i en medlemsstat skal avstå fra å meddele en institusjon konsesjon til å drive virksomhet som bank så lenge den ikke har mottatt opplysninger om hvilke fysiske eller juridiske personer som, direkte eller indirekte, eier såkalte kvalifiserte eierandeler i institusjonen. Blir det gitt uriktige opplysninger, kan en konsesjon senere tilbakekalles, se art. 14 nr. 1 (b).

Dessuten skal konsesjonsmyndigheten avslå konsesjonssøknaden dersom den ikke er overbevist («satisfied») om egnetheten («suitability») til de personer som er opplyst å ha kvalifiserte eierandeler. Ved vurderingen skal «the need to ensure the sound and prudent management of a credit institution» tas i betraktning, men bestemmelsen sier for øvrig intet om hvilke synspunkter som skal eller kan legges til grunn ved vurderingen.

Videre skal konsesjonsmyndigheten i medlemsstatene i tilfelle hvor «close links exist between the credit institution and other natural or legal persons», bare meddele konsesjon dersom slik nær tilknytning ikke er til hinder for effektivt tilsyn («the effective exercise of their supervisory functions»). Med «close links» forstår direktivet bl.a. «the ownership, direct or by way of control, of 20 prosent or more » av stemmer eller kapital i et foretak.

2) For det annet fastsetter art. 16 at medlemsstatene skal kreve at enhver person som tar sikte på, direkte eller indirekte, å erverve en kvalifisert eierandel i en kredittinstitusjon (med konsesjon) skal gi melding på forhånd til konsesjonsmyndigheten. Meldingen skal inneholde opplysning om hvor stor eierandel vedkommende tar sikte på å erverve. Slik forhåndsmelding skal også gis dersom en person som allerede er innehaver av en kvalifisert eierandel, tar sikte på å øke andelen ved å erverve ytterligere andeler slik at personens samlede eierandel vil nå opp i eller overstige henholdsvis 20, 33 eller 50 prosent, eller slik at kredittinstitusjonen blir datterselskap. Også i tilfelle av økning må forhåndsmeldingen angi hvor stor økning som tilsiktes.

Den myndighet som mottar forhåndsmeldingen, kan innen en frist på tre måneder fra mottakelsen motsette seg det planlagte ervervet dersom, «in view of the need to ensure sound and prudent management of the credit institution, they are not satisfied as to the suitability» (egnethet) som eier når det gjelder avsenderen av meldingen. Heller ikke denne bestemmelsen sier noe nærmere om hvilke øvrige synspunkter som skal eller kan inngå i vurderingen. Gir myndigheten ikke tilbakemelding innen fristen, kan det planlagte ervervet ikke senere underkjennes.

Medlemsstatene skal fastsette rettsvirkningene av at meldeplikten ikke blir overholdt eller at ervervet gjennomføres til tross for at konsesjonsmyndigheten har motsatt seg dette. En sanksjon kan være at ervervet anses ugyldig, men også tvangssalg og straffesanksjoner kan tenkes.

3) Med kvalifisert eierandel menes i EU-direktivene først og fremst en eierandel som representerer 10 prosent eller mer av kapitalen eller stemmene i institusjonen, men definisjonen omfatter også mindre eierandeler som gir adgang til å utøve vesentlig innflytelse («to exercise a significant influence over the management of the undertaking»). Det dreier seg altså her om eierandeler som etter sin størrelse generelt må sies å være «strategiske» – ikke «finansielle» plasseringer. Etter omstendighetene kan altså eierandeler på mindre enn 10 prosent også ha en slik karakter.

Ved avgjørelsen av om en eierandel er en «kvalifisert eierandel», skal en ta hensyn både til aksjer/eierandeler som aksjeeieren har eiendomsrett til, og til ulike rettigheter til aksjer med stemmerett som aksjeeieren har i tillegg. Dessuten skal det tas hensyn til aksjer/rett til aksjer som vedkommende «indirekte» eier eller kontrollerer, samt, via regler om konsolidering, til aksjer/rett til aksjer som eies/kontrolleres av ulike grupper av såkalt nærstående personer. Begge deler fremgår av at både art. 7 og art. 16 henviser til bestemmelsene i art. 7 i direktiv 88/627/EEC, som inneholder EUs «flaggingsregler». I norsk lovgivning finnes de tilsvarende reglene i lov 19. juni 1997 nr. 79 om verdipapirhandel § 3-2, særlig første, tredje og sjette ledd. Hvilke personer aksjeeieren skal «konsolideres» med fordi de anses som aksjeeierens «nærstående» (konsolideringsreg­lene), er inntatt i lovens § 1-5.

Disse bestemmelsene går på ett viktig område vesentlig lenger enn reglene i finansinst.l. §§ 2-2 flg. Dette skyldes at de norske eierbegrensningsreglene er direkte knyttet opp til det å eie aksjer. I sin nåværende form omfatter derfor bestemmelsene ikke andre typer av rett til aksjer enn eiendomsrett, jf. NOU 1998:14 s. 109-11, jf. s. 105-06, og Banklovkommisjonens utk. § 6-2. De viktigste tilfelle som dermed faller utenfor eierbegrensningsreglene, men som inngår ved beregningen av kvalifisert eierandel etter direktivet art. 7 og 16, omfatter tilfelle hvor vedkommende har rett knyttet til aksjene som innebærer at han – selv om han ikke eier aksjene – likevel kan gjøre bruk av stemmeretten knyttet til dem. De viktigste gruppetilfellene er:

• vedkommende har bruksrett til aksjene, eller etter avtale mot vederlag har fått rett til å bruke stemmeretten,

• vedkommende på eget initiativ kan erverve aksjene i henhold til avtale, f.eks. ved utøvelse av kjøpsrett, opsjon, konverteringsrett knyttet til obligasjoner mv.,

• vedkommende har mottatt aksjene i pant/depot mv. med adgang til å benytte stemmeretten etter eget skjønn, i mangel av instruks fra eieren.

Grensen mellom de to siste gruppene vil være uklar i tilfelle av store lån sikret med pant i aksjer som långiver kan overta ved mislighold, når det samtidig fremgår av lånevilkårene at lånet reelt kan bringes til forfall så å si uten oppsigelsesfrist.

Konsolideringsreglene i finansinst.l. § 2-6 dekker i hovedsak de grupper av tilfelle som er oppregnet i EU-direktivet art. 7.

4) Det fremgår av direktiv 2000/12/EC formålsbetraktning nr. 12 at bestemmelsene i direktivet art. 7 og 16 fastsetter minstekrav. Medlemsstatene har således adgang til å fastsette strengere regler («to establish stricter rules») enn fastsatt i direktivet. Hva som kan ligge i dette, omtales nedenfor avsnitt 5.3.

5.2 Forhåndskontrollen ved erverv av kvalifiserte eierandeler

1) EU/EØS-direktivene etablerer altså et system for forhåndskontroll eller forhåndsklarering av fysiske og juridiske personer som skaffer seg eierandeler eller reell kontroll over eierandeler som normalt vil være strategiske aksjeposter i vedkommende institusjon. Definisjonen av kvalifisert eierandel angir hvilke typer av rett til aksjer som i tillegg til vanlig eiendomsrett vil omfattes av forhåndskontrollen. En aksjepost på 10 prosent eller mer vil således omfattes av kontrollen uten hensyn til om erververen tar sikte på å kjøpe aksjeposten eller å sikre seg en kjøpsopsjon knyttet til den.

Forhåndskontrollen gjelder i forhold så vel til planlagte erverv av strategiske minoritetsposter som ved planlagte erverv som alene, eller sammen med eierandeler som allerede kontrolleres, vil gi majoritetskontroll, f.eks. etter oppkjøpstilbud mv. Kontrollen skal i begge typetilfelle gjennomføres som enkeltvedtak av konsesjonsmyndigheten eller tilsynsmyndigheten. Reglene er følgende:

• medlemsstatene skal kreve at enhver som har til hensikt («proposes») å erverve en kvalifisert eierandel i en kredittinstitusjon, før ervervet skal gi melding til institusjonens hjemlandsmyndighet om dette med angivelse av størrelsen på den eierandel som det tas sikte på å oppnå («the size of the intended holding»). Om det tas sikte på å erverve en eierandel på 15 prosent eller 100 prosent er således uten betydning for selve meldeplikten, men ikke nødvendigvis for konsesjonsmyndighetens vurdering,

• medlemsstatene skal kreve tilsvarende forhåndsmelding dersom en eier av en kvalifisert eierandel har til hensikt («proposes») å øke sin kvalifiserte eierandel slik at den del av stemmene eller kapitalen han vil kontrollere når ervervet er gjennomført, vil nå eller overstige henholdsvis 20, 33 eller 50 prosent, eller medføre at kredittinstitusjonen vil bli eierens ­sdatterselskap. Det er den enkelte, planlagte økning­en som engangsoperasjon som utløser meldeplikt, forutsatt at økningen vil innebære at en av terskelverdiene vil bli overskredet. Økning fra f.eks. 15 prosent til 100 prosent vil som engangsoperasjon således bare kreve én melding, men ved etappevis oppbygging av eierandel, vil meldeplikt kunne utløses flere ganger,

• direktivet art. 16 angir ikke hvilke øvrige opplysninger som skal medfølge meldingen, og dette må fastsettes nasjonalt,

• erverves en eierandel som overstiger den størrelse meldingen angir, eller er meldeplikten for øvrig ikke overholdt, kommer de sanksjoner medlemsstatene har fastsatt til anvendelse, jf. art. 16 nr. 5 annet ledd, f.eks. at ervervet er ugyldig, tvangssalg, eller suspensjon av aksjonærrettigheter,

• konsesjonsmyndigheten har inntil tre måneder fra meldingen på seg til å motsette seg at ervervet gjennomføres dersom myndigheten ikke er overbevist om egnetheten til den person meldingen kommer fra («to oppose such a plan if, in view of the need to ensure sound and prudent management of the credit institution, they are not satisfied as to the suitability of» den som har til hensikt å erverve eierandelen). I den engelske versjonen av tredje livdirektiv art. 14 benyttes uttrykket «not satisfied as to the qualifications of the person». Vurderingen må knyttes til den enkelte erververs «egnethet» som eier med den innflytelse som følger av (1) den eierandel som han har meddelt at han har til hensikt å erverve, og (2) den samlede eierandel han i så fall deretter vil inneha,

• hvis konsesjonsmyndigheten ikke motsetter seg det erverv meldingen omhandler, kan den fastsette en frist for gjennomføringen av ervervet,

• hvis det planlagte ervervet vil føre til at kredittinstitusjonen vil bli et datterselskap av en kredittinstitusjon hjemmehørende i en annen medlemsstat eller av dennes morselskap (= utenlandsk oppkjøp), skal myndigheten i kredittinstitusjonens hjemland konsultere myndigheten i den andre medlemsstaten før den tar standpunkt i saken. Forsikringsdirektivene har ingen slik bestemmelse, men stenger selvsagt ikke for slik kontakt,

• meldeplikt foreligger også dersom en innehaver av en kvalifisert eierandel vil avhende eller redusere sin kvalifiserte eierandel, men en går her ikke nærmere inn på dette.

2) Begrepet «suitability» (egnethet) er meget generelt, og det kan tolkingsveien vanskelig gis noe konkretisert innhold med mindre tolkingen knyttes opp mot en slags målestokk eller særskilte formålsangivelser. Direktivet selv inneholder ingen definisjon av «suitability» eller «egnethet». Det er derfor usikkert hvilken ramme for forvaltningsskjønnet bestemmelsene i direktivet må antas egentlig å trekke opp. Den eneste veiledning som gis er at myndigheten ved sin vurdering skal ta i betraktning/se hen til behovet for å sikre «sound and prudent management of» institusjonen, men det kan ikke dermed sluttes motsetningsvis ut fra ordlyden at dette også er det eneste relevante vurderingstema. Det blir derfor et viktig spørsmål hva som egentlig vil kunne legges inn i bestemmelsen om at myndigheten kan motsette seg det planlagte ervervet dersom «they are not satisfied as to the suitability» (egnethet) av en erverver. Som det fremgår i avsnitt 5.3 nedenfor, åpner direktivet for at det kan fastsettes strengere regler ved nasjonal lovgivning.

Språklig synes bestemmelsen imidlertid å forutsette at tilsynsmyndigheten må komme til - positivt konkludere - at erververen må anses som egnet som innehaver av den aksjepost han vil ha etter ervervet, med den innflytelse aksjeposten vil gi. Ellers skal eller kan tilsynsmyndigheten motsette seg det planlagte ervervet. Det synes altså ikke å være et vilkår for at tilsynsmyndigheten skal kunne motsette seg det planlagte ervervet, at den må være kommet til at den person det gjelder vil være uegnet som aksjeeier. Rettslig sett kan dette uttrykkes slik at den som har til hensikt å erverve en kvalifisert eierandel, må godtgjøre at han vil være egnet som aksjeeier, og at han derfor vil ha bevisbyrden for at han er egnet som eier av den eierandel han vil ha etter at ervervet er gjennomført.

3) Dette systemet suppleres av regler i art. 16 nr. 5 vedrørende ulike sanksjoner hvor det senere viser seg at en godkjent innehaver av en kvalifisert eierandel bruker den innflytelse eierandelen gir «to the detriment of the prudent and sound management of the institution». En går ikke nærmere inn på dette her.

4) Bestemmelser i bankdirektivet art. 16 om forhåndskontroll med erverv av kvalifiserte eierandeler må prinsipielt holdes adskilt fra bestemmelsene om konsesjon til å drive virksomhet som bank i direktivet art. 4 flg. Medlemsstatene pålegges en plikt til å innføre krav om konsesjon for å drive bankvirksomhet, men de nærmere regler om konsesjon og vurderingen av om konsesjon skal gis forutsettes som hovedregel regulert ved nasjonal lovgivning (art. 4). Bankdirektivet inneholder i art. 5 til art. 9 enkelte bestemmelser som stiller visse krav til medlemsstatenes konsesjonslovgivning og konsesjonstildeling.

I denne sammenheng er bare bestemmelsene i art. 7 om kontroll med eiere av kvalifiserte eierandeler av interesse. Disse bestemmelser som er omtalt ovenfor i avsnitt nr. 1), innebærer en plikt for medlemsstatene til å vurdere eierforholdene i banken som ledd i den øvrige konsesjonsbehandling.

Bankdirektivet inneholder ikke særlige regler om konsesjon knyttet til overtakelse, fusjon, fisjon eller andre vesentlige endringer i eierforhold, virksomhet eller organisering. Slike regler må i tilfelle fastsettes ved nasjonal lovgivning. I denne sammenheng vil reglene i bankdirektivet art. 14 om bortfall og tilbakekall av bankkonsesjoner ha betydning. Art. 14 nr. 1 bokstav e) forutsetter at det ved nasjonal lovgivning kan fastsettes nærmere regler om bortfall og tilbakekall av konsesjon for andre tilfelle enn de fire gruppetilfelle bestemmelsen selv regner opp.

5.3 Minstekrav og nasjonal handlefrihet

Det fremgår av direktiv 2000/12/EC formålsbetraktning nr. 12 at direktivets art. 7 og 16 fastsetter minstekrav, og at medlemsstatene kan fastsette «rules stricter than» de regler som disse artiklene inneholder. Hvilke av de elementer reglene omhandler kan i tilfelle presiseres eller gjøres strengere ved nasjonal lovgivning? Dette vil kunne gjelde:

• prosentsatsen i definisjonen av kvalifisert eierandel,

• hvilke rettigheter til aksjer som skal likestilles med eie,

• regler om «indirekte» kontroll og andre konsolideringsregler,

• regler om hvilke opplysninger som skal gis,

• formen på myndighetskontrollen, f.eks. krav om konsesjon (forhåndstillatelse), melding om at en ikke motsetter seg ervervet, eller særskilt pålegg om å avstå fra ervervet,

• hvilke momenter som kan inngå i den skjønnsmessige vurdering,

• fastsettelse av konsesjonsvilkår,

• klargjøring av at ingen bindende avtaler eller forhåndstilsagn kan innhentes før forhåndsklareringen foreligger,

• sanksjoner i tilfelle av forsømmelse av meldeplikt eller gjennomføring av erverv i strid med myndighetsvedtak,

• sanksjoner ved misbruk av innflytelse som innehaver av kvalifisert eierandel,

• supplerende objektivt virkende regler eller presumpsjoner, f.eks. minstekrav på 2/3 eierandel for å erverve en institusjon som datterselskap.

Uavhengig av hvilken form de nasjonale regler måtte gis, må en på dette området også regne med at spørsmål om proporsjonalitet og forholdet til traktatens bestemmelser om frie kapitalbevegelser og om etableringsrett vil kunne oppstå i forhold til de nasjonalt fastsatte regler. I denne sammenheng vil EU-landenes egen praksis når det gjelder gjennomføringen av direktivets bestemmelser, kunne gi gode holdepunkter for hvilken nasjonal handlefrihet som foreligger.

En utførlig oversikt over EU-landenes gjennomføring av bestemmelsene i bankdirektivet art. 7 og 16 er presentert i en rapport behandlet av EUs Banking Advisory Committee i 1999 (Ref.: XV/1079/99-EN). Rapporten konkluderer:

«There is a wide variation in the transposition of articles 5 and 11 SBD [= det konsoliderte bankdirektiv art. 7 og 16] into national law. In particular the implementation of the term ’suitability’ of shareholders and ’sound and prudent management’ … vary considerably between Member States. This variety follows from the fact that the Directive only sets out the broad objective to be achieved and leaves the precise means and details to the Member States. The main question to be asked is whether this is an issue in a situation of increasing EU cross-border mergers and acquisitions which requires further attention.»

Rapporten viser for øvrig at mange land har gitt regelverket sitt nasjonale særpreg, f.eks. knyttet meldeplikten for erverv av eierandeler til en grense på 5 prosent eller mer, eller etablert et konsesjonssystem. En del stater har imidlertid også ganske enkelt fulgt direktivets ordlyd. Når det særskilt gjelder selve vurderingstemaet, dvs. om en person er «suitable» som eier, henvises det i rapporten til direktivets generelle ordlyd og uttales:

«A vast majority of Member States have followed this approach in their implementing legislation, leaving a wide discretionary power to the supervisory authorities under the control of the courts. Other Member States have defined the suitability requirement in their legislation. As the SBD only enshrines the objective to be achieved, this wide variation in implementation can only be expected.»

Ut fra hvordan direktivets bestemmelser om eierkontroll er gjennomført i EU-landene, må det antas å foreligge et ganske vidt nasjonalt handlingsrom. Det synes således på det rene at det kan oppstilles krav om uttrykkelig forhåndstillatelse til ervervet. Det synes også på det rene at en medlemsstat kan definere begrepet «kvalifisert eierandel» slik at det omfatter en eierandel på 5 prosent eller mer, eller fastsette andre terskelgrenser enn direktivets bestemmelse gjør. Konsolideringsreglene mv. kan også utvides, også av den grunn at «flaggingsdirektivet» 88/627/EEC art. 3 angir at strengere regler kan fastsettes. Det er også noen medlemsland som har definert «egnethetskravet» i nasjonalt regelverk.

5.4 Gjennomføringen i en del EU-stater

Mange EU-stater har gjennomført bestemmelsene i art. 16 i bankdirektivet ved krav om forhåndsmelding av planlagt erverv av kvalifisert eierandel, og et forbud mot å gjennomføre noe erverv før konsesjonsmyndigheten har gitt uttrykkelig tilbakemelding i form enten av

1. tillatelse (konsesjon) for ervervet, eller av

2. melding om at myndigheten ikke har noen innvending mot at ervervet gjennomføres («statement of no-objection»).

Forutsetningen er at erverv som skjer uten godkjennelse i henhold til slike myndighetsvedtak, vil være ugyldig og kunne rammes også av andre sanksjoner. Like med godkjennelse regnes at myndigheten har oversittet fristen på tre måneder for behandling av meldingen.

Til den første gruppen hører Danmark, Frankrike, Italia og Sverige som alle krever at meldepliktig erverv bare kan skje i henhold til tillatelse. I den andre gruppen inngår Irland, Nederland og Storbritannia som alle krever at erververen må ha mottatt melding om «no-objection» før ervervet kan gjennomføres. Denne forskjell når det gjelder form er imidlertid uten reell betydning. Det avgjørende er at ervervet ikke kan gjennomføres før tilbakemelding fra konsesjonsmyndigheten er mottatt eller behandlingsfristen utløpt. Myndighetene kan i alle tilfelle fastsette frist for gjennomføringen av ervervet.

I den danske lov 14. juli 2000 nr. 706 § 7b sies det uttrykkelig at det planlagte ervervet bare kan skje i henhold til godkjennelse fra Finanstilsynet. Ervervet skal bare godkjennes dersom det ikke strider mot hensynet til å sikre forsvarlig drift av vedkommende institusjon, og bestemmelsen sier for øvrig intet om hvilke synspunkter som i tilfelle kan begrunne avslag. I tilfelle av overtakelse eller fusjon av finansinstitusjoner vil det imidlertid i tillegg til tillatelse til ervervet også bli foretatt en bredere vurdering innenfor rammen av de alminnelige konsesjonsregler.

Det franske regelverk krever generelt at enhver må skaffe seg tillatelse fra banktilsynsmyndigheten før det utføres noen transaksjoner knyttet til («prior to carrying out any operation relating to») erverv av kvalifisert eierandel. Reglene sier likevel intet om hvilke momenter som i tilfelle skal legges til grunn ved avgjørelsen av om tillatelse skal meddeles. Det er opplyst at franske myndigheter vil legge vekt blant annet på «the financial situation, professional records, or guarantee of a durable cohesion of the shareholder [sikkerhet for stabile eierforhold]».

Også Italia har etablert et konsesjonssystem, men sier intet om hvilke forhold som i tilfelle skal vurderes. Loven selv krever kun at konsesjon gis med vilkår som har til formål å sikre forsvarlig virksomhet. Den italienske konsesjonsmyndighet (Sentralbanken) kan fastsette forskrifter om hva som ligger i begrepet «egnethet».

Den svenske banklov (1987:627) kap. 7 § 10 fastsetter generelt at erverv av kvalifisert eierandel «får ske bara efter tilstånd av Finansinspektionen», og legger til at tillatelsen skal være meddelt før ervervet. Etter § 11 skal tillatelse gis om det kan antas at erververen ikke kommer til å motvirke en sunn utvikling av bankens virksomhet og om erververen også ellers er egnet som utøver av en vesentlig innflytelse på ledelsen av banken. Tillatelse skal nektes dersom erververen i vesentlig grad har tilsidesatt sine plikter i næringslivsforhold eller i andre økonomiske forhold, eller har gjort seg skyldig i straffbare handlinger.

Den irske lovgivningen sier generelt at en person ikke kan erverve en kvalifisert eierandel med mindre Sentralbanken har meddelt at den ikke har «objection» mot ervervet. Grunnlag for slik «objection» er imidlertid ikke angitt i loven.

Nederland har et lignende system. Også der setter loven forbud mot erverv av kvalifiserte eierandeler med mindre tilsynsmyndigheten på forhånd har avgitt en erklæring om «no objection». Den nederlandske loven fastsetter at erklæring om «no-objection» skal gis med mindre ervervet etter Sentralbankens oppfatning

• «would or could lead to an influence on the credit institution concerned which would conflict with sound banking policy,

• would or could lead to the credit institution concerned forming or becoming part of a group within which the formal or actual structure is so lacking in transparency as to constitute an impediment to the adequate exercise of supervision,

• would or could lead to an undesirable development of the credit system.»

Også departementet kan gripe inn dersom det er av den oppfatning at ervervet «would or could lead to an undesirable development of the credit system».

Den britiske lovgivningen fastslår også generelt at erverv av kvalifisert eierandel bare kan skje etter at sentralbanken skriftlig har meddelt at den ikke vil motsette seg ervervet. Loven gir også visse retningslinjer når det gjelder grunnlaget for et vedtak om å forby ervervet, bl.a. hensynet til innskyterne.

Oversikten over lovgivningen i disse syv landene viser at et system for forhåndskontroll av eierskap i banker kan gjennomføres med utgangspunkt i et generelt forbud mot å erverve en eierandel på 10 prosent eller mer i en bank med mindre ervervet først skjer etter og i henhold til en form for, direkte eller indirekte, forhåndstillatelse fra konsesjonsmyndighet/tilsynsmyndighet. Sett i forhold til den norske regelverket vil hovedproblemene derfor være:

• overgang til et forvaltningsbasert system i stedet for et lovbasert system,

• hvilke momenter som i tilfelle kan tas i betraktning ved vurderingen av om tillatelse skal meddeles,

• håndteringen av ulike former for oppkjøp av institusjoner,

• utformingen av et nytt regelverk om forhold som trengs til utfylling og gjennomføring av bankdirektivet art. 16, jf. listen foran i avsnitt 5.3.

5.5 Elementer i et nytt norsk regelverk

Arbeidsgruppen antar etter dette at forholdene ligger ganske godt til rette for utforming av et norsk regelverk om kontroll av eierforholdene i finansinstitusjoner basert på den modell som ligger til grunn for EØS/EUs bank- og forsikringsdirektiver. Det er foran i avsnitt 5.2 redegjort nærmere for de ulike elementer i modellen. Arbeidsgruppen viser videre til avsnitt 3.1 nr. 3) foran hvor det fremgår at en av ESAs innvendinger mot det norske regelverket er at det er basert på generelt virkende regler som i en del tilfelle også vil ramme transaksjoner som ligger utenfor lovformålene. Et nytt norsk regelverk basert på eierkontroll gjennom enkeltvedtak vil ikke rammes av tilsvarende innvendinger med utgangspunkt i EØS-regelverket.

Arbeidsgruppen vil videre fremholde at direktivenes bestemmelser gir de enkelte medlemsstater en ikke liten grad av handlefrihet ved gjennomføringen av bestemmelsene i nasjonal lovgivning, se foran avsnittene 5.3 og 5.4. Det fremgår også at mange EU-land har gjort bruk av denne fleksibilitet slik at de nasjonale regler har kunnet utformes i et regelverk med tilpasninger til forholdene i hvert enkelt land. Dette åpner i det store og hele for utformingen av et nytt norsk regelverk som, på den ene side, ivaretar de viktigste målsetningene som gjeldende regelverk skal ivareta og, på den annen side, fjerner grunnlaget for tvil i forhold til EØS-avtalen og dessuten retter på ulike svakheter ved regelverket som utviklingen i den siste 10-15 års perioden må antas å ha brakt for dagen, jf. foran avsnitt 4.4 nr. 2). At hovedelementene i det rettspolitiske grunnlag for gjeldende regelverk fortsatt har gyldighet, bør – slik Arbeidsgruppen ser det – tas som utgangspunkt og kunne være retningsgivende ved utformingen av de nye lovreglene på området, se foran avsnitt 3.4 nr. 3).

Arbeidsgruppen antar videre at en ved utformingen av nye norske lovregler bør søke veiledning i de fremgangsmåter som både våre nordiske naboer og flere andre EU-land har valgt å benytte ved gjennomføringen av EØS/EU- direktivenes bestemmelser om kontroll med eierforholdene i finansinstitusjoner. Det vil imidlertid i denne sammenheng være behov for å ta standpunkt til en god del spørsmål av betydning for det nye regelverkets virkemåte.

1) Det første spørsmålet gjelder valg av formen for myndighetenes eierkontroll. Arbeidsgruppen mener at det her er naturlig at det norske regelverket – på samme måte som bl.a. den danske og svenske lovgivning – tar som utgangspunkt at erverv av kvalifiserte eierandeler i finansinstitusjoner bare kan skje i henhold til særskilt forhåndstillatelse fra konsesjonsmyndigheten. Som påpekt foran i avsnitt 5.4 ligger denne løsningen på linje også med tilnærmingsmåten i den franske, italienske, nederlandske og britiske lovgivningen. I samsvar med vanlig praksis vil det være adgang til å knytte vilkår til en tillatelse.

EØS/EU-direktivene har detaljerte regler som pålegger enhver som tar sikte på å erverve en kvalifisert eierandel i en kredittinstitusjon eller et forsikringsselskap eller å øke en slik eierandel, å gi konsesjonsmyndigheten forhåndsmelding om dette. Disse reglene vil måtte gjennomføres i norsk lovgivning. Hovedregelen vil således være at enhver som tar sikte på å erverve en kvalifisert eierandel, skal ha meldeplikt før det treffes noen disposisjoner med henblikk på å gjennomføre det planlagte ervervet. Realiteten i dette vil være at det ikke skal være adgang til å treffe disposisjoner eller inngå avtaler vedrørende det planlagte ervervet før spørsmålet om tillatelse er avgjort eller fristen for å avgjøre spørsmålet om tillatelse er utløpt. Arbeidsgruppen mener at en så vidt viktig regel bør fremgå uttrykkelig av selve lovteksten.

En slik bestemmelse bør suppleres med egnede sanksjoner for tilfelle av forsømmelse av meldeplikten og for tilfelle av erverv i strid med regelverket. Arbeidsgruppen antar at det, for å sikre at regelverket vil bli overholdt, bør fastsettes at erverv som er gjennomført før tillatelse er meddelt eller må anses gitt, vil være ugyldig, og at eierandelen vil kunne kreves tvangssolgt etter ellers gjeldende regler. En har merket seg at bankdirektivet art. 16 nr. 5 som eksempler på sanksjoner nevner ulike selskapsrettslige reaksjoner, f. eks. tap av stemmerett, ugyldighet av stemmegivning mv. Felles for slike sanksjoner er at de i praksis normalt forutsettes gjort gjeldende etter initiativ fra andre aksjeeiere, og at de dessuten kan skape uklarhet med hensyn til stemmegivning på generalforsamlingen og gyldigheten av de vedtak som der måtte være truffet. Arbeidsgruppen viser til at regelverket om kontroll med eierforholdene i finansinstitusjoner er begrunnet i allmenne hensyn, og at det tilligger tilsynsmyndighetene å gjøre slike sanksjoner gjeldende. En mener derfor at sanksjonene bør rettes direkte mot det ulovlige ervervet. Ugyldighet eller tvungen avhendelse vil da være de mest egnede sanksjoner.

2) Som nevnt gjelder EØS/EU-regelverket bare for kredittinstitusjoner, dvs. banker og kredittforetak, og for forsikringsselskaper. Arbeidsgruppen antar likevel at det norske regelverket – på samme måte som gjeldende lovregler – bør gjelde for finansinstitusjoner generelt.

Dette vil først og fremst ha betydning for holdingselskap som er morselskap i finanskonsern, jf. finansinst.l. § 2-2 bokstav d), bl.a. for morselskapene i de største norske finansgruppene som inntar en nøkkelrolle i norsk finansnæring. Dernest vil også finansieringsselskapene bli omfattet, samt holdingselskap som er morselskap i en finansgruppe bestående av slike selskaper. Norske finansieringsselskaper har til dels forskjellig virksomhet og størrelse, og behovet for og betydningen av kontroll med eierforholdene vil derfor variere en god del. Dette kunne i og for seg tilsi at en gjorde unntak for de aller minste av finansieringsselskapene. Arbeidsgruppen vil likevel ikke foreslå dette. En legger vekt på at det lovteknisk er vanskelig å finne frem til en egnet avgrensning, og at det innenfor et system basert på eierkontroll ved enkeltvedtak vil være mulig å ta hensyn til de særlige forhold som måtte knytte seg til det enkelte selskap.

3) Et sentralt element innenfor den modell som ligger til grunn for EØS/EU-direktivene, er begrepet «kvalifisert eierandel». Det er foran i avsnitt 5.1 nr. 3) redegjort nærmere for innholdet av dette begrepet. Det knytter seg til tre ulike faktorer:

• kontroll over aksjer som representerer en fastsatt del av kapital eller stemmer i en finansinstitusjon,

• kontrollen må bygge på eiendomsrett eller andre typer av rettigheter til aksjer, og

• de aksjer som kontrolleres må representere 10 prosent eller mer (opp til 100 prosent) av kapital og stemmer i institusjonen eller, selv om andelen er mindre, etter omstendighetene gi adgang til å utøve betydelig innflytelse i institusjonen.

Definisjonen av «kvalifisert eierandel» er en del av minstekravene i EØS/EU-direktivene, og må derfor legges til grunn av medlemsstatene ved gjennomføringen av den modell for eierkontroll som der omhandles. I forhold til det norske regelverket om eierskap i finansinstitusjoner er en forskjell at andeler på mindre enn 10 prosent etter omstendighetene kan anses som kvalifisert andel. Den viktigste ulikheten er imidlertid at også rett til aksjer som ikke bygger på eiendomsrett skal tas med ved beregningen av om det foreligger en kvalifisert eierandel eller ikke. Dette gjelder:

• aksjer som vedkommende ikke eier, men som vedkommende likevel etter avtale har rett til å utøve stemmeretten for, og

• aksjer som vedkommende på eget initiativ kan erverve i henhold til avtale, f.eks. i henhold til kjøpsrett, opsjon eller lignende rett. Dette antas også å omfatte betingede rettigheter, f.eks. rett til å erverve aksjer i henhold til forhåndsaksept av overtakstilbud selv om det er knyttet vilkår til aksepten.

Disse utvidelsene av begrepet «eierandel» vil avklare en del vanskelige spørsmål som i løpet av de senere år er oppstått ved anvendelsen av det norske regelverket, se Banklovkommisjonens utredning NOU 1998:14 s. 105-107 og kommisjonens forslag i utk. § 6-2 hvoretter erverv av kjøpsrett skal likestilles med erverv av eiendomsrett til eierandelene.

Arbeidsgruppen går derfor ut fra at EØS/EU-direktivenes definisjon av «kvalifisert eierandel» skal legges til grunn ved utformingen av nye norske lovregler. Når det gjelder 10 prosent grensen, se nedenfor under nr. 5).

4) Ved avgjørelsen av om en person har en «kvalifisert eierandel» skal det også tas hensyn til eierandeler og rett til eierandeler som innehas av «nærstående» personer, se foran avsnitt 5.1 nr. 3). I hovedsak tilsvarende bestemmelser om slik «konsolidering»er inntatt i finansinst.l. § 2-6, jf. lov om verdipapirhandel § 1-5 og aksjeloven § 1-5.

Ved sin gjennomgang av regelverket om eierskap i finansinstitusjoner i NOU 1998:14 s. 104, jf. s. 176-177 foreslo Banklovkommisjonen enkelte endringer i reglene i finansinst.l. § 2-6. Utredningen har vært på høring, og departementet har for så vidt allerede et egnet grunnlag for å ta standpunkt til hvordan reglene om konsolidering bør utformes på grunnlag av Banklovkommisjonens forslag. Disse forslagene ligger innenfor rammen av EØS/EU-regelverkets bestemmelser om «konsolidering» og kan således legges til grunn ved utformingen av nye norske lovregler på området. Arbeidsgruppen går derfor ikke nærmere inn på disse spørsmål.

5) Ved utformingen av norske regler om forhåndsmelding av erverv av kvalifiserte eierandeler må en ta standpunkt til om en skal gjøre bruk av den adgang som foreligger etter EØS/EU-direktivene til å fravike de prosentsatser når det gjelder eierandelenes størrelse som disse inneholder. Som nevnt gir EØS/EU-direktivene adgang til å fastsette strengere regler, og denne adgangen er benyttet av ganske mange EU-stater. Dette fremgår av den rapport som er behandlet av EUs Banking Advisory Committee og som er omtalt foran i avsnitt 5.3.

Et første spørsmål her gjelder størrelsen på den prosentsats bankdirektivet art. 16 gjør bruk av. Minstekravet til en kvalifisert eierandel er knyttet til 10 prosent av kapital eller stemmer i finansinstitusjonen, men vil etter en konkret vurdering også omfatte mindre eierandeler dersom de etter omstendighetene gir mulighet til å utøve betydelig innflytelse. En del EU-land benytter her 5 prosent som minstegrense. Arbeidsgruppen antar likevel at en ut fra norske forhold fortsatt bør bygge på en 10 prosent grense som hovedregel.

Et annet spørsmål gjelder terskelverdiene ved økning av en kvalifisert eierandel. Her benytter EØS/EU-direktivene grenser på henholdsvis 20, 33 eller 50 prosent. Dessuten er det inntatt en særlig regel for erverv av eierandel som innebærer at institusjonen blir datterselskap. Det følger av reglene i aksjeloven § 1-3 annet ledd at det avgjørende i praksis vil være om en eierandel på mindre enn 50 prosent vil gi «bestemmende innflytelse».

Terskelverdiene i EØS/EU-direktivene innebærer at en eier av en kvalifisert eierandel normalt kan øke sin andel – uten at ny meldeplikt inntrer og ny tillatelse kreves – innenfor prosentvise intervaller fra 10,1 til 19,9, fra 20,1 til 32,9 og fra 33,1 til 49,9. Poenget med terskelgrensene er nettopp å angi hvor meget innehaveren av en kvalifisert eierandel kan øke sin eierandel i det enkelte tilfelle uten at ny meldeplikt inntrer. En del EU-land har derfor ment at så vide intervaller som direktivene inneholder, vil gi for svak eierkontroll, og har i stedet innført 5 prosent intervaller. Den reelle begrunnelse må antas å være at så vidt vesentlige endringer i den situasjon som har vært grunnlaget for en uttrykkelig eller stilltiende myndighetsgodkjennelse av et planlagt erverv, bør utløse krav om ny melding og fornyet vurdering. Bakgrunnen er at det i praksis er ganske stor forskjell på den innflytelse en 10 prosent og 20 prosent eierandel vil gi, og tilsvarende gjelder ved endringer innenfor de øvrige intervaller.

Arbeidsgruppen mener etter dette at en fra norsk side her bør legge seg på 5 prosent intervaller på samme måte som andre viktige EU-land har gjort. Dette vil innebære at første terskelgrense vil være 15 prosent og deretter øke gradvis med 5 prosent intervaller. En slik regel er selvsagt ikke til hinder for at den som gir forhåndsmelding, i det enkelte tilfelle selv angir en annen grense for den samlede eierandel han tar sikte på å oppnå, f. eks. en eierandel på 20, 67 eller 100 prosent. Spørsmålet om tillatelse vil i så fall bli vurdert i forhold til den størrelse som er angitt i meld­ingen.

Et tredje spørsmål knytter seg til erverv av eierandel som gir «negativt flertall»og dermed særlig stor innflytelse og forhandlingsstyrke. Formelt forutsetter «negativt flertall» en eierandel på mer enn 33 1/3 prosent. I praksis kan imidlertid eierandeler på om lag 25 prosent meget vel reelt gi slik vetorett i de tilfelle hvor det etter aksjelovgivningens stemmeregler kreves tilslutning fra minst to tredeler av aksjeeierne, f.eks. ved vedtektsendringer, fusjoner mv. Erverv av en eierandel som i praksis vil gi «negativt flertall», vil derfor innebære en vesentlig endring av eier- og maktforholdene i en finansinstitusjon og gi innehaveren en meget sterk stilling i foretaket, ofte noe nær reell kontroll.

Arbeidsgruppen mener at det her er behov for å etablere et klart skille mellom finansinstitusjoner med en eierstruktur basert på en flerhet av aksjeeiere, og finansinstitusjoner med en eierstruktur hvor en enkelt aksjeeier har så stor innflytelse som negativ kontroll vil gi, eller endog bestemmende innflytelse. En slik avklaring vil gi oversiktlige eierstrukturer og dermed gi andre aksjeeiere og kundene innsyn i de reelle maktforhold i institusjonen. Klarhet når det gjelder eierstrukturen og de egentlige maktforhold, vil også være viktig for effektivt tilsyn med virksomheten.

Arbeidsgruppen er derfor kommet til at det ikke bør være adgang til gradvis å bygge opp en eierandel som går ut over hva som i praksis kreves for negativ kontroll, dvs. en eierandel på mer enn 25 prosent. En innehaver av en kvalifisert eierandel som ønsker å erverve en større andel, bør derfor bare kunne gjøre dette ved å fremsette overtakstilbud til samtlige øvrige aksjeeiere. De øvrige aksjeeiere gis dermed også en mulighet til å selge seg ut før en enkeltaksjeeier oppnår «negativt flertall». Arbeidsgruppen mener videre at det ut fra de samme betraktninger bør være en forutsetning for gjennomføringen av erverv i henhold til et slikt overtakstilbud at det oppnås tilslutning fra minst to tredeler av aksjeeierne slik at det etableres et konsernforhold med «vedtektsflertall» på samme måte som ved fusjon, jf. foran i avsnitt 3.4 nr. 1).

6) EØS/EU-direktivenes bestemmelser om meldeplikten krever at meldingen skal angi størrelsen av den eierandel som det tas sikte på å erverve, men sier for øvrig ikke noe om hvilke opplysninger meldingen skal inneholde. Det sier seg selv at konsesjonsmyndigheten ved avgjørelsen av om tillatelse skal gis eller ikke, vil ha behov for opplysninger om ulike forhold, bl.a. vedrørende erververen og den finansinstitusjon det gjelder. Lovgivningen i en del EU-land gir i varierende grad anvisning på hvilke momenter det skal legges vekt på ved vurderingen fra myndighetenes side. Et hovedpoeng med forhåndsmeldingen er da at innholdet blir tilpasset det informasjonsbehov som foreligger på myndighetssiden.

Arbeidsgruppen antar at det av hensyn til aktørene bør gis nærmere regler i forskrift om hvilke opplysninger som en melding skal inneholde, og at nødvendig forskriftshjemmel bør lovfestes. Kravene til opplysninger må tilpasses de momenter som konsesjonsmyndigheten, etter de lovregler som for øvrig foreslås, skal ta i betraktning ved vurderingen av spørsmålet om tillatelse.

Behovet for regler om hvilke opplysninger som er påkrevet, må også sees i sammenheng med den frist for saksbehandlingen på tre måneder fra mottakelsen av forhåndsmeldingen som EØS/EU-direktivene fastsetter. Skal denne forholdsvis korte fristen kunne overholdes, f.eks. ved vurdering av adgang til å fremsette oppkjøpstilbud, vil det være en forutsetning at meldingen selv inneholder de opplysninger konsesjonsmyndigheten vil ha behov for. Erfaringen fra konsesjonsbehandlingen i senere år er imidlertid at konsesjonssøknadene ofte er ufullstendige, og at det under konsesjonsbehandlingen er nødvendig med så å si løpende kontakt mellom søkeren og myndighetene med henblikk på å fremskaffe nødvendige opplysninger.

Arbeidsgruppen mener at dette understreker behovet for utfyllende regler om innholdet av forhåndsmeldinger. I tillegg aktualiserer erfaringene fra senere år spørsmålet om det bør kunne fastsettes en lengre frist eller om fristen bør kunne forlenges i særlige tilfelle. EØS/EU-direktivene inneholder en bestemmelse om at tillatelse skal anses gitt dersom fristen for saksbehandlingen oversittes uten at konsesjonsmyndigheten har tatt standpunkt i saken. Arbeidsgruppen antar at bestemmelsen i direktivene i alle tilfelle må leses slik at dette også må være hovedregelen. Det kan likevel reises spørsmål om det ikke bør være adgang til å forlenge fristen dersom en melding ikke inneholder opplysninger som kreves etter fastsatte regler. Alternativet vil være at konsesjonsmyndigheten får adgang til å nekte å gi tillatelse til ervervet dersom nødvendige opplysninger mangler. Dette vil i så fall innebære at det må gis ny forhåndsmelding når nødvendige opplysninger er fremskaffet. I og for seg kan en slik løsning synes å være unødvendig formalistisk. Arbeidsgruppen er likevel blitt stående ved å fremme forslag om en slik regel. En fast frist må generelt sett antas å føre til at de opplysninger som er påkrevet, blir fremskaffet før melding sendes, og således til at saksbehandlingen i de fleste tilfelle vil la seg gjennomføre innenfor det fastsatte tidsrom. En legger også vekt på at et planlagt erverv ofte vil gjelde en finansinstitusjon med børsnoterte finansielle instrumenter, og at det derfor ofte kan knytte seg usikkerhet til kursdannelsen så lenge spørsmålet om tillatelse ikke er avgjort. Av hensyn både til den som har gitt meldingen og til øvrige aktører i verdipapirmarkedet bør en slik periode med usikkerhet ikke kunne strekke seg over lengre tid.

7) Arbeidsgruppen har drøftet om en forhåndsmelding om erverv av kvalifisert eierandel mv. bør kunne unntas fra offentlighet etter de reglene som gjelder offentlighet i forvaltningen. Dette regelverket blir normalt praktisert slik at selve det forhold at det er søkt om konsesjon, ikke unntas fra offentlighet, men at opplysninger om forretningsmessige forhold mv. som søknaden inneholder, normalt vil være unntatt fra offentlighet.

Arbeidsgruppen mener at tilsvarende praksis bør legges til grunn ved håndteringen av forhåndsmeldinger om erverv av kvalifiserte eierandeler. En viser til at meldingen som regel vil inneholde opplysninger om størrelsen av et planlagt erverv av børsnoterte finansielle instrumenter utstedt av en finansinstitusjon. Dette vil normalt være kurssensitiv informasjon av en type som det i praksis har vist seg svært vanskelig å holde fortrolig under en så vidt lang periode som inntil tre måneder. Skal en oppnå at kursdannelsen og handelen i denne perioden skjer på realistisk grunnlag tilgjengelig i markedet, og dessuten fjerne risikoen for ulovlig innsidehandel, kan en derfor vanskelig unnta forhåndsmeldingen og opplysning om størrelsen av det planlagte ervervet fra offentlighet. Dette synspunkt har særlig vekt i tilfelle av oppkjøpsforsøk og fusjon hvor erfaringen er at viktige disposisjoner ofte er truffet i forkant av offentliggjøring i markedet.

8) Etter EØS/EU-direktivenes modell skal konsesjonsmyndigheten i hvert enkelt tilfelle ta standpunkt til om det erverv forhåndsmeldingen omfatter, skal godkjennes eller ikke. Avgjørelsen skal således treffes ved enkeltvedtak i forvaltningslovens forstand. Som det fremgår foran i avsnitt 5.2 nr. 2) er det sentrale i direktivenes bestemmelser at konsesjonsmyndigheten skal vurdere erververens «egnethet»(«suitability») i forhold til det planlagte ervervet. For øvrig gis det liten konkret veiledning når det gjelder hvilke synspunkter som skal eller kan legges til grunn ved utøvelsen av forvaltningsskjønnet. I så måte vil de nasjonale forvaltningsmyndigheter ha betydelig valgfrihet, også når det gjelder hvilken vekt de enkelte synspunkter skal tillegges ved avgjørelsen, se avsnitt 5.3.

Det fremgår foran i avsnitt 5.4 at EU-landene har håndtert denne situasjonen på ulike måter ved gjennomføringen av regelverket i direktivene. En fremgangsmåte som er valgt bl.a. i den franske og italienske lovgivning, er ganske enkelt å avstå fra å gi retningslinjer for utøvelsen av skjønnet fra forvaltningsmyndighetens side. Det er da helt overlatt til myndighetens eget skjønn hvilke momenter som skal vektlegges. Andre land, bl.a. Danmark, har valgt å utforme sin lovbestemmelse så å si helt i samsvar med ordlyden i bestemmelsene i direktivene. En tredje gruppe av land har derimot lovfestet regler som gir mer eller mindre utførlige retningslinjer for hvilke momenter og hensyn som skal legges til grunn. Til denne gruppen hører bl.a. Nederland, Storbritannia, Sverige og Tyskland.

Arbeidsgruppen legger etter dette til grunn at det her foreligger betydelig handlefrihet i relasjon til direktivet. Nye norske lovregler bør i det store og hele kunne utformes i samsvar med norsk retts­tradisjon når det gjelder forholdet mellom lovgivning og utøvelse av forvaltningsmyndighet. En antar derfor at de viktigste retningslinjer for utøvelsen av forvaltningsskjønnet så vidt mulig bør lovfestes. Dette gjelder selv om en erkjenner at slike retningslinjer selvsagt ikke vil kunne anses som en helt uttømmende angivelse av hvilke synspunkter som konsesjonsmyndigheten vil kunne legge vekt på.

Med dette som utgangspunkt mener Arbeidsgruppen at det ikke vil være noen god løsning bare å legge selve ordlyden i direktivene selv til grunn ved utformingen av de norske bestemmelsene. Det er foran i avsnitt 5.2 nr. 2) fremhevet at ordlyden i direktivets bestemmelse ikke kan tolkes motsetningsvis slik at hensynet til å sikre «sound and prudent management» vil være det eneste relevante hensyn, noe også den måte regelverket er gjennomført på i mange EU-land bekrefter, se avsnitt 5.4. Arbeidsgruppen går derfor inn for at en søker å utforme lovbestemmelser som vil gi bedre veiledning til så vel myndigheter som aktører når det gjelder synspunkter som bør tas i betraktning ved utøvelsen av forvaltningsskjønnet. Retningsgivende for utformingen av slike retningslinjer bør, slik Arbeidsgruppen ser det, være at de sentrale virkninger av regelverket om eierskap i finansinstitusjoner, generelt sett, fortsatt har sikker rettspolitisk forankring. Det vises til gjennomgangen foran i avsnitt 3, og særlig til Arbeidsgruppens vurderinger i avsnitt 3.4.

9) Arbeidsgruppen antar at konsesjonsmyndigheten ved vurderingen av om tillatelse til et planlagt erverv skal gis eller ikke, etter omstendighetene bør kunne ta ulike forhold i betraktning. Hvilken vekt de ulike momenter bør tillegges i konkrete tilfelle vil, generelt sett, bero bl.a. på hvilken type av finansinstitusjon eierandelen angår, institusjonens størrelse og den samlede eierandel gjennomføringen av det planlagte ervervet vil gi. En stor eierandel i et av de største finanskonsernene vil kunne vurderes på en annen måte enn en tilsvarende andel i en mindre, men uavhengig institusjon. Tilsvarende vil vurderingen kunne påvirkes av om det planlagte ervervet vil innebære overtagelse av institusjonen eller etablering av et konsernforhold. En går ikke nærmere inn på disse forhold.

Ved vurderingen av erververens egnethet som innehaver av den eierandel gjennomføringen av det planlagte ervervet vil gi, vil ulike forhold og målsetninger kunne tas i betraktning:

• forhold som gjelder den enkelte erverver, vurdert ut fra hensynet til å sikre forsvarlig drift. Slike forhold vil omfatte bl. a. renommé fra andre forretningsforhold, finansielle ressurser, og om eierskapet vil bidra til en stabil eierstruktur. Finansinstitusjonenes særlige betydning i samfunnsøkonomien tilsier at norske konsesjonsmyndigheter – på samme måte som franske myndigheter – legger vekt på langsiktigheten i eierskapet og de økonomiske ressurser erververe av kvalifiserte eierandeler vil ha til sin disposisjon dersom finansinstitusjonen vil ha behov for ny kapital.

• forhold av betydning for målsetningen om et finansmarked basert på konkurranse mellom uavhengige institusjoner. Dette vil således være relevant om erververen er en finansinstitusjon eller et finanskonsern som reelt konkurrerer innenfor samme deler av finansmarkedet. Krysseie mellom konkurrerende institusjoner vil kunne føre til begrenset konkurranse.

• forhold av betydning ved vurderingen av om erververen kan oppnå egne fordeler ved slik innflytelse på institusjonens virksomhet som den samlede eierandelen vil gi grunnlag for, f.eks. til å oppnå gunstige kreditter eller samordning av institusjonens virksomhet med egen virksomhet som investor i verdipapirmarkedet. Kan eiere fra annet næringsliv med kvalifiserte eierandeler, direkte eller indirekte via institusjonens kreditt- eller kapitalvirksomhet, øve innflytelse i forhold til andre næringslivskunder?

• forhold av betydning ved vurderingen av om ervervet vil føre til eierstrukturer som kan true finansinstitusjonenes uavhengighet overfor annet næringsliv eller det mangfold i beslutningsprosessen som er ønskelig ut fra finansinstitusjonenes innflytelse i samfunnet via sin rolle i kreditt- og kapitalmarkedene.

• forhold av betydning ved vurderingen av om ervervet kan føre til en uønsket strukturell utvikling i finansnæringen i regionalt perspektiv. Utviklingen av regionenes økonomiske og sosiale forhold er i stor grad avhengig av et godt og bredt tilbud av bank- og finanstjenester i nærmiljøet. Finansmarkedet i EØS-området bør derfor også i distrikter og regioner med spredt bosetning eller næringsliv gi bedrifter og forbrukere tilgang på moderne finanstjenester og på kompetansemiljøer med nødvendig nærhet og beslutningskompetanse, noe som er særlig viktig for små og mellomstore bedrifter. Ut fra allmenne samfunnshensyn bør konsesjonsmyndigheten også kunne legge vekt på om ervervet på sikt må antas å fremme slike målsetninger.

• forhold av betydning for om ervervet leder til en strukturutvikling i finansnæringen med uheldige virkninger for kapital- og kredittmarkedenes virkemåte, eller – som det heter i den nederlandske lovgivning – «an undesirable development of the credit system».

Arbeidsgruppen er klar over at de hensyn som er nevnt under de tre første strekpunktene særlig vil ha betydning ved erverv av kvalifiserte eierandeler som minoritetsandeler. Omvendt vil de hensyn som omfattes av de tre siste strekpunktene særlig knytte seg til tilfelle av overtagelse, fusjoner og andre transaksjoner med innvirkning på strukturen i finansnæringen. Noen klar inndeling langs disse linjer er det imidlertid neppe mulig å gjennomføre. Eksempelvis vil forhold som omfattes av første strekpunkt utvilsomt være av generell betydning.

Ut fra disse betraktninger har Arbeidsgruppen i lovforslaget søkt å sammenfatte hovedsynspunktene i retningslinjer for utøvelsen av forvaltningsskjønnet.

10) Gjeldende regelverk om eierskap i finansinstitusjoner stiller særlige krav til eierforholdene i finanskonserner, se avsnitt 2.1 hvor det bl.a. fremgår at:

• morselskap som er holdingselskap, skal anses som finansinstitusjon, undergitt eierbegrensningsreglene, og

• morselskapet i et finanskonsern må direkte eller indirekte ha en eierandel på 100 prosent i de finansinstitusjoner som er datterselskaper i konsernet.

Arbeidsgruppen har foran i avsnitt 3.4 nr. 1) gått inn for at kravet om at morselskapet direkte eller indirekte skal ha en eierandel på 100 prosent i finansinstitusjoner som er datterselskap i konsernet, bør reduseres til et krav om eierandel på minst to tredeler i tilfelle som gjelder overtagelse etter oppkjøpstilbud eller fusjon. En slik regel vil legge forholdene bedre til rette for strukturendringer i finansnæringen. En viser også til drøftelsen ovenfor under nr. 5), hvor Arbeidsgruppen går inn for at det i regelverket bør trekkes et skille mellom institusjoner med en eierstruktur basert på en flerhet av aksjeeiere, og institusjoner hvor en aksjeeier etter overtakstilbud har skaffet seg den bestemmende innflytelse i institusjonen basert på en samlet eierandel som gir «vedtektsflertall». De krav som bør stilles til klarhet og oversikt når det gjelder eierforholdene i finanskonsern, tilsier at en «bestemmende innflytelse» i en finansinstitusjon bør ha sitt grunnlag i en markert flertallsposisjon. Arbeidsgruppen går som nevnt inn for at en majoritet på minst to tredeler her må antas å være en rimelig mellomløsning mellom de kryssende hensyn.

I NOU 1998:14 fremmet Banklovkommisjonen ut fra tilsvarende begrunnelser et lovforslag som helt generelt ville innebære at morselskapet i et finanskonsern ikke ville trenge å ha en eierposisjon i datterselskapene på mer enn to tredeler av eierandelene. Arbeidsgruppen antar imidlertid at dette forslaget går en del lenger enn de reelle hensyn egentlig tilsier. Utviklingen har vist at det er behov for lovendring for å få fjernet de problemer som 100 prosent kravet har skapt i forbindelse med overtakstilbud mv. Imidlertid er det neppe grunn til generelt å fravike prinsippet om at datterselskap i konsernforhold normalt skal være heleiet av morselskapet. Som omtalt foran i avsnitt 3.2 nr. 5) vil en enhetlig eierstruktur innenfor det enkelte finanskonsern gjøre det mulig for tilsynsmyndigheten å få bedre innsyn i de enkelte konsernselskapers virksomhet og innbyrdes relasjoner. Dessuten vil en enhetlig eierstruktur bidra til å sikre at de finansinstitusjoner som inngår i konsernet, eiermessig fremtrer som helt uavhengige i forhold til konkurrerende institusjoner, enten disse inngår i et annet finanskonsern eller ikke. Krysseie over konserngrenser vil kunne ha negativ innvirkning på konkurranseforholdene. Arbeidsgruppen mener at slike eierkonstellasjoner bør begrenses til de former for «joint venture» og annet strategisk samarbeid etter særskilt tillatelse som finansinst.l. § 2-2 annet ledd nr. 9 og 10 i dag åpner for. En viser for så vidt også til Banklovkommisjonens lovutk. § 6-1 annet ledd bokstav b) og c).

11) Gjeldende regelverk om eierskap i finansinstitusjoner stiller også særlige krav når det gjelder morselskap i finanskonsern. Hovedregelen er at morselskapet i finanskonsern må være en finansinstitusjon eller et holdingselskap som etter sine vedtekter bare skal drive virksomhet ved å forvalte sine eierinteresser i konsernselskapene, se finansinst.l. § 2a-5. I tillegg til dette følger det av eierbegrensningsreglene i finansinst.l. § 2-2 annet ledd nr. 1 og 2 at morselskapet i et finanskonsern hvor bank og forsikringsselskap inngår («blandet konsern»), må være enten henholdsvis forsikringsselskap eller bank, eller holdingselskap som nevnt.

Arbeidsgruppen vil peke på at bestemmelsene i finansinst.l. § 2-2 annet ledd nr. 1 og 2 reiser særlige problemer dersom det någjeldende regelverk – slik som Arbeidsgruppen går inn for – oppheves og erstattes med et system for eierkontroll basert på den modell som reflekteres i EØS/EU-direktivene. Bestemmelsene i finansinst.l. § 2-2 annet ledd nr. 1 og 2 omhandler i virkeligheten fem noe ulike spørsmål:

• morselskapet må – uten hensyn til om det er en bank, forsikringsselskap, holdingselskap som nevnt, eller en konsernenhet av gjensidige forsikringsselskaper – ha en 100 prosent eierandel i datterselskap som er bank eller forsikringsselskap,

• morselskap i «blandet finanskonsern» som ikke er et holdingselskap, må være enten bank, forsikringsselskap eller en konsernenhet av gjensidige forsikringsselskaper,

• en bank kan, uten hensyn til de virksomhetsbegrensninger som gjelder for banker, eie et datterselskap som driver forsikringsvirksomhet,

• et forsikringsselskap eller en konsernenhet av gjensidige forsikringsselskaper kan, uten hensyn til virksomhetsbegrensningene for forsikringsselskaper, eie et datterselskap som driver bankvirksomhet,

• dersom morselskapet i finanskonsernet er henholdvis bank, forsikringsselskap eller en konsernenhet av gjensidige forsikringsselskaper – og ikke et holdingselskap – må henholdsvis forsikringsselskap eller bank som er datterselskap, eies gjennom et «mellomliggende» holdingselskap.

Det fremgår av denne oversikten at det i virkeligheten bare er det første av disse fem spørsmål som gjelder selve eierforholdene i finanskonsern, nemlig kravet om at datterselskaper skal være 100 prosent eiet av morselskapet. I hvilken utstrekning en skal modifisere kravet om 100 prosent eie av datterselskaper i finanskonsern, har Arbeidsgruppen drøftet utførlig ovenfor under nr. 10). De regler som der foreslås, imøtekommer det regelbehov som foreligger også når det gjelder selve eierforholdene i finanskonsern.

Det annet av disse spørsmål har nær sammenheng med bestemmelsene i finansinst.l. § 2a-5 om morselskap i finanskonsern. Lovteknisk bør derfor også de bestemmelser om krav til morselskap i finanskonsern som i dag følger av finansinst.l. § 2-2 annet ledd nr. 1 og 2, flyttes til lovens § 2a-5. Arbeidsgruppen har ikke særskilt vurdert om det er behov for å videreføre disse reglene.

Det tredje og fjerde av spørsmålene har sammenheng med de særlige begrensninger i virksomhetsområdet for henholdsvis banker og forsikringsselskaper som følger av forsikringsvirksomhetsloven §§ 7-1 og 7-2, sparebankloven § 24 første ledd og forretningsbankloven § 19 første ledd. Arbeidsgruppen mener at det er nødvendig å videreføre disse reglene som har stor praktisk betydning for «blandede finanskonserner». En antar imidlertid at reglene lovteknisk bør plasseres i kap. 2a Finanskonserner i finansinstitusjonsloven, f.eks. i § 2a-6 nytt annet ledd eller som en ny § 2a-6a Blandet finanskonsern.

Det femte av spørsmålene vedrørende såkalte «mellomliggende» holdingselskaper innebærer i virkeligheten et særlig krav til organiseringen av et «blandet» finanskonsern. I kap. 2a Finanskonsern er de alminnelige regler om organiseringen av finanskonsern (selskapsstrukturen) gjengitt i bestemmelsene i § 2a-6 annet ledd, se særlig siste punktum som for øvrig også henviser direkte til lovens § 2-2 annet ledd. Lovteknisk bør derfor bestemmelsene om «mellomliggende» holding­selskaper i «blandet» finanskonsern plasseres i § 2a-6 annet ledd. Arbeidsgruppen har for øvrig ikke vurdert dette spørsmål.

Arbeidsgruppen mener etter dette at bestemmelsene i finansinst.l. § 2-2 annet ledd nr. 1 og 2 kan oppheves, og at de regler for «blandet» finanskonsern disse bestemmelsene inneholder, lovteknisk bør flyttes til kap. 2a Finanskonsern i samsvar med det som er foreslått ovenfor.

12) Gjennomføringen av ny lovgivning basert på EØS/EU-direktivenes modell for forhåndskontroll med eierforholdene i finansinstitusjoner og med de hovedelementer som er omtalt ovenfor i nr. 1) til 11), forutsetter at gjeldende bestemmelser om eierbegrensninger i finansinst.l. § 2-2 i sin nåværende form oppheves. Arbeidsgruppen legger dette til grunn, men vil peke på at det i så fall vil være behov for å videreføre enkelte av bestemmelsene i det nye regelverket om eierkontroll. Det vises i denne sammenheng til drøftelsene ovenfor i nr. 10). Som det fremgår der, mener Arbeidsgruppen at prinsippene i § 2-2 annet ledd nr. 9 og 10 om strategiske samarbeidsordninger kan og bør videreføres i den nye lovgivningen. Arbeidsgruppen antar at det i tillegg fortsatt er behov for en meget begrenset dispensasjonshjemmel slik som finansinst.l. § 2-2 annet ledd nr. 11 inneholder.

Arbeidsgruppen antar også at det vil være aktuelt å videreføre et unntak for finansstiftelser opprettet ved omdanning av selveide institusjoner, se finansinst.l. § 2-2 tredje ledd. I hvilken form dette bør gjøres, beror bl.a. på om, og på hvilken måte, spørsmålet om omdanning av sparebanker til aksjeselskap vil bli løst, se foran i avsnitt 2.4. Arbeidsgruppen går derfor ikke nærmere inn på dette spørsmål.

Når det gjelder det særlige unntak for statlige eierandeler i finansinstitusjoner som ikke er offentlige kredittinstitusjoner, viser Arbeidsgruppen til fremstillingen foran i avsnitt 3.3 nr. 3). Om denne bestemmelsen skal videreføres, beror både på hvordan de eierandeler som staten fortsatt eier som følge av bankkrisen blir håndtert, og på statens eierskapspolitikk for finanssektoren. Disse spørsmål vil ikke bli drøftet her. Arbeidsgruppen vil imidlertid peke på at det i den situasjon som nå foreligger, i alle tilfelle er behov for inntil videre å videreføre et unntak for statlige eierandeler, men en kan også gjøre bruk av dispensasjonshjemmelen i det nye lovverket.

Arbeidsgruppen mener at en ved gjennomføring av ny lovgivning bør oppheve de særlige regler knyttet til utenlandskeide norske finansinstitusjoner som finnes i forretningsbankloven § 4 tredje ledd, og de tilsvarende bestemmelser i forsikrings­virksomhetsloven §§ 3-5 annet ledd og 3-6 annet ledd og finansinst.l. § 3-6 tredje og fjerde ledd. Disse bestemmelsene har i den seneste tid vist seg å reise ulike tolkingsspørsmål. Dessuten dreier det seg her om en særbehandling av utenlandske finansinstitusjoner som erverver datterselskap her i riket, som det neppe er grunn til eller behov for å videreføre dersom forslagene i utredningen her blir gjennomført. En minner om at også Banklovkommisjonen i NOU 1998:14 kom til at det ikke lenger var behov for slike bestemmelser.

13) Dersom det gjennomføres vesentlige endringer i gjeldende regelverk om eierskap i finansinstitusjoner, vil det – slik Arbeidsgruppen ser det – være behov for en del endringer i de alminnelige bestemmelser om konsesjon som er inntatt i lovgivningen for de ulike typer av finansinstitusjoner. Dette skyldes at bestemmelsene om eierbegrensninger i finansinst.l. § 2-2 ikke kan oppheves uten at en samtidig gjennomfører EØS/EU-direktivenes bestemmelser om eierkontroll i forbindelse med tildeling av konsesjon. Dette gjelder bestemmelsene i det «konsoliderte» bankdirektiv 2000/12/EC art. 7 som det er redegjort for foran i avsnitt 5.1 nr. 1), og tilsvarende bestemmelser i forsikringsdirektivene.

Arbeidsgruppen antar imidlertid at en ved utformingen av nye norske konsesjonsregler i stor grad bør kunne bygge på de regler som i tilfelle gjennomføres når det gjelder forhåndskontroll med erverv av eierandeler i finansinstitusjoner. En minner for øvrig om at EØS/EU-direktivene i hovedsak overlater til medlemsstatene å fastsette de nærmere regler om tildeling av konsesjon, se bl.a. det «konsoliderte» bankdirektiv art. 4 flg. En går for øvrig ikke nærmere inn på de spørsmål som oppstår i denne sammenheng.

EØS/EUs «konsoliderte» bankdirektiv art. 14 nr. 1 bokstav e) overlater til nasjonal lovgivning å supplere bestemmelsene om opphør eller tilbakekall av konsesjon. I NOU 1998:14 fremmet Banklovkommisjonen forslag om at en konsesjon til å drive virksomhet som finansinstitusjon skulle kunne tilbakekalles helt eller delvis, eller nye vilkår fastsettes, dersom «det skjer vesentlige endringer i eierforholdene», se utk. § 3-12 annet ledd bokstav c).

Spørsmålet om forhåndstillatelse til å erverve en kvalifisert eierandel, f. eks. ved overtakelsestilbud eller fusjon, må prinsipielt holdes atskilt fra spørsmålet om tillatelse til selve gjennomføringen av overtakelsen eller fusjonen og videreføring av virksomheten på nytt grunnlag, se avsnitt 5.2 nr. 4). Ved vurderingen av den sistnevnte tillatelse vil bl.a. spørsmål om soliditet, organisering av virksomheten, og styret og ledelsen være sentrale vurderingstema. Slike spørsmål inngår generelt sett ikke ved vurderingen av spørsmål knyttet til eierforholdene, jf. ovenfor nr. 10), og vil dessuten vanskelig kunne vurderes innenfor den saksbehandlingsfrist på tre måneder som gjelder når melding om planlagt erverv av kvalifisert eierandel er gitt. Ved vesentlige endringer i eierforholdene, vanligvis etterfulgt av endringer i virksomhet og ledelsesforhold, vil det være rimelig at slike forhold undergis særskilt vurdering, bl.a. med henblikk på å utforme konsesjonsvilkår tilpasset den nye situasjonen. Arbeidsgruppen mener derfor at det i forbindelse med den nye lovgivningen bør vurderes også å supplere någjeldende konsesjonsregler med en slik bestemmelse som foreslått av Banklovkommisjonen.

14) Reglene om stiftelse av finansinstitusjoner har nær sammenheng med reglene om eierskap i finansinstitusjoner. Dette er det redegjort for foran i avsnitt 2.5. Praktiseringen av kravet om offentlig tegning i forretningsbankloven § 4 første ledd er vesentlig i denne sammenheng fordi denne bestemmelsen stenger for såkalte «bankier-banker» samtidig som den offentlige tegningen gjennomgående vil føre til ganske stor spredning av eierinteressene i en bank under stiftelse. I NOU 1998:14 foreslo Banklovkommisjonen at kravet om offentlig tegning skulle utvides til å omfatte forsikringsselskaper. Dette er omtalt foran i avsnitt 2.5. Også dette spørsmålet bør vurderes i forbindelse med forslag om nye lovregler om eierskap i finansinstitusjoner.

15) Det lovutkast Arbeidsgruppen har utarbeidet, inneholder bare forslag til lovregler om kontroll med eierforholdene i finansinstitusjoner. Utkastet vil i enkelte henseender bygge på bestemmelser i gjeldende lovgivning eller på forslag fra Banklovkommisjonen. Arbeidsgruppen legger til grunn at utkastet i tilfelle suppleres av bestemmelser om de forhold som det er redegjort for ovenfor under nr. 13) og 14).