Del 1
Innledning
1 Sammendrag
1.1 Innledning
Utvalget har foretatt en bred vurdering av behovet for lovregulering av samvirkeformen. Utvalget har også forsøkt å kartlegge den faktiske bruken av samvirkeforetak i dag og hva som kjennetegner samvirkeformen sammenlignet med andre sammenslutningsformer. Utvalget har videre vurdert hvorvidt samvirkeformen kan være egnet innenfor nye områder eller næringer, samt hvilke fordeler og ulemper en lovregulering vil ha for etablerte samvirkeforetak. På bakgrunn av drøftelsene har utvalget enstemmig kommet frem til at det er et behov for en alminnelig lov om samvirkeforetak.
Utvalget har utarbeidet et forslag til en alminnelig lov om samvirkeforetak med motiver. Utvalgets innstilling til ny lov om samvirkeforetak er i hovedsak enstemmig, men ett medlem har dissentert på to punkter (lovutkastet §§ 30 og 98).
Utredningen er delt inn i seks deler: Del I «Innledning», del II «Bakgrunn, samvirketeori og utbredelse», del III «Gjeldende rett», del IV «Utvalgets prinsipielle vurderinger», del V «Særmerknader» og del VI «Lovutkast». Det er fire vedlegg til utredningen: En redegjørelse fra Konkurransetilsynet om samvirkeformen i et konkurranserettslig perspektiv (vedlegg 1), en oversikt over samvirkeprinsippene (vedlegg 2), en statistikk over kooperativenes økonomiske betydning i EU og Europa (vedlegg 3) og en forkortelsesliste (vedlegg 4).
Utvalget har tatt sikte på å skrive en utredning hvor de enkelte delene og kapitlene i utredningen skal kunne leses hver for seg.
1.2 Sentrale spørsmål
I det følgende gis en oversikt over de mest sentrale spørsmålene utvalget har drøftet.
Et grunnleggende spørsmål er om det er behov for lovregulering av samvirkeformen. Når utvalget har kommet til at det foreligger et slikt behov, skyldes det flere forhold. Samvirkeformen som organisasjonsform har et klart særpreg som skiller den fra andre organisasjonsformer. Dette særpreget er bl.a. knyttet til formål, eierskap, kapital og utdeling. Samvirke er en frivillig sammenslutning med formål å tjene brukernes økonomiske interesser gjennom en felleseid økonomisk virksomhet. Foretaksformen er videre den eneste som forutsetter en aktiv eierdeltakelse ved at foretakets eiere også er dets medkontrahenter.
Utvalget mener at samvirkeformen representerer et viktig og nødvendig alternativ til de øvrige organisasjonsformene. Lovgivende myndigheter bør derfor bidra til å synliggjøre og videreutvikle denne organisasjonsformen. Det kan ikke være riktig at mange som egentlig ønsker å drive ut fra mer samvirkeorienterte prinsipper, henvises til aksjeselskapsformen fordi samvirkeformen er for krevende å finne ut av. Etter utvalgets syn har samvirkeformen et betydelig potensiale på nye områder og i forhold til nye aktører. Fremstillingen vil vise at samvirkeformen kan være et nyttig instrument for næringslivet, ved samarbeide mellom offentlige organer og som organisasjonsform ved tiltak av mer privat og begrenset karakter som familiebarnehager mv.
Ved vurderingen av om det bør gis en alminnelig samvirkelov, har utvalget lagt betydelig vekt på at en lov kan styrke samvirkeformen og bidra til å bevare samvirkeformens egenart. Utvalget har foretatt en grundig gjennomgang av gjeldende rett. Gjeldende samvirkerett er på flere punkter både uklar og mangelfull. Dette skaper usikkerhet og således problemer for eksisterende samvirkeforetak, og medfører antakelig også at samvirkeformen i en del tilfeller ikke blir valgt ved etablering av nye foretak. Lovregulering vil etter utvalgets oppfatning bidra til en rettsavklaring knyttet til mange viktige forhold ved samvirkeformen. En lov vil således ikke bare kunne føre til at eksisterende samvirkeforetak får en styrket stilling og utvidede muligheter i forhold til det som følger av gjeldende rett. For de som vil etablere en ny virksomhet, vil dessuten samvirkeformen i større grad bli et reelt alternativ til de øvrige organisasjonsformene; dels ved av samvirkeformen i større grad blir synliggjort, og dels ved at det blir enklere å etablere slike foretak.
Utvalget har videre lagt vekt på at eksisterende samvirkeforetak skal kunne beholde mest mulig av den fleksibilitet og handlefrihet de har i dag. En lovregulering kan medføre at denne fleksibiliteten på enkelte punkter blir redusert. Det foreliggende lovforslag tar imidlertid i stor grad hensyn til vedtektspraksis som utvalget har blitt kjent med. Videre er mange av bestemmelsene i loven gjort fravikelige. Innslaget av fravikelige bestemmelser er langt større i utvalgets lovforslag enn i aksjelovene.
I tillegg til at loven skal bidra til å bevare samvirkeformens egenart og ivareta samvirkeforetakenes interesser, har utvalget lagt vekt på at en lov kan styrke minoritetsvernet, samt bidra til bedre ivaretakelse av ulike tredjepersonsinteresser (særlig mht. arbeidstakere og kreditorer). Selv om domstolene nok selv i dag vil føle seg kompetente til å tilsidesette åpenbare krenkelser av mindretallets rettigheter, er mindretallsbeskyttelsen i samvirkeforetak etter gjeldende rett svakere enn i de lovregulerte selskapsformene. For medkontrahenter er det viktig å vite hvem som kan forplikte samvirkeforetaket, og hvilken myndighet det enkelte organ har. Lovregler om dette kan bidra til større klarhet. For de lovregulerte selskapsformene er det gitt egne regler om ansattes representasjonsrett i selskapenes ledende organer. For samvirkeforetakene finnes det ikke lovregler som sikrer de ansatte en slik representasjonsrett. Dette er en formell forskjell som det er vanskelig å begrunne prinsipielt. Lovforslaget inneholder flere regler som i større grad ivaretar kreditorenes interesser. Mens det for andre foretaksformer med begrenset deltakeransvar er gitt omfattende regler til vern om selskapskapitalen, gjelder ikke noe tilsvarende for samvirkeforetak.
Et sentralt spørsmål i arbeidet med å utforme en alminnelig lov om samvirkeforetak, har vært å utforme en rettslig definisjon av samvirke. Utvalget har lagt vekt på at en definisjon må peke på særegenheter ved organisasjonsformen, samtidig som den må gi samvirkebegrepet en naturlig ramme. En legaldefinisjon må dessuten tilfredsstille visse krav til klarhet og presisjon. Definisjonen vil være avgjørende for hvilke sammenslutninger som faller innenfor lovens virkeområde og hvilke som faller utenfor. I gjeldende samvirkerett tas det gjerne utgangspunkt i aksjelovens samvirkedefinisjon. Etter utvalgets syn peker denne imidlertid i liten grad på særegenheter ved samvirkeformen. Den er heller ikke tilstrekkelig presis. Utvalget har derfor valgt å utforme en ny definisjon. Innholdet i definisjonen vil bli nærmere beskrevet nedenfor under punkt 1.3, samt i kapittel 23 og særmerknaden til § 1.
Utvalget mener det er viktig at det gis regler som sikrer et forsvarlig kapitalvern, både av hensyn til foretakets kreditorer og av hensyn til medlemmene. Bærebjelken i kapitalvernsreglene etter utkastet er kravet om at kapitaldekningen til enhver tid skal være forsvarlig. Utvalgets forslag bygger ikke på aksjelovgivningens sondring mellom «fri» og «bundet» egenkapital. Etter utvalgets oppfatning er det ikke gitt at man får et kvalitativt bedre kapitalvern ved å bygge på aksjeselskapsrettens ordning. Utvalget har ikke foreslått å innføre krav om en minimumskapital i forbindelse med stiftelsen av foretaket. Av den grunn har utvalget heller ikke foreslått bestemmelser om kontroll med verdsettelsen mv. av tingsinnskudd, innbetalingsfrister etc. som i aksjelovene. Det foreslås heller ikke nærmere regler om etterfølgende kapitaldannelse i form av tvunget reservefond eller andre tvingende regler av lignende karakter.
Kapitaloppbygging i samvirkeforetak skjer i dag hovedsakelig gjennom innskudd fra medlemmene, tilbakeholdelse av årsoverskudd, spareordninger for medlemmene og gjennom ekstern lånekapital. Det har fra flere hold, særlig internasjonalt, men også i Norge, vært hevdet at samvirkeforetakene må overveie nye måter som medlemmene kan bidra med egenkapital på, samt eventuelle alternative kapitalinstrumenter for innhenting av ekstern kapital. Dette har også representert utfordringer for utvalgets drøftelser. Dilemmaet har vært å unngå at eventuelle nye finansieringsformer reduserer medlemmenes grunnleggende innflytelse ved at det legges for stor vekt på kapitalbehovet.
Utvalget har kommet til at en lov om samvirkeforetak ikke bør oppstille ordninger som gjør det enklere å hente inn ekstern kapital. En økt andel ekstern risikokapital vil antakelig best kunne fremskaffe nødvendig kapital til samvirket, men kan skape uheldige spenninger mellom «brukerhensyn» og «kapitalhensyn». En slik ordning kunne også komme i strid med sentrale samvirkeprinsipper. Selvfinansiering er og bør, etter utvalgets oppfatning, fortsatt være den primære kapitalkilden i samvirkeforetak. Utvalget mener videre at dagens ordninger med medlemsinnskudd, konsolidering av årsoverskudd, spareordninger og muligheten for ekstern lånekapital, i stor grad tilfredsstiller samvirkeforetakenes normale kapitalbehov.
Utvalget har foreslått at det gis adgang til alternativ disponering av den del av årsoverskuddet som medlemmene etter vedtektene kan få utbetalt i henhold til deres produksjon, omsetning eller annen samhandling med foretaket (i loven kalt «etterbetaling»). Midler som kan deles ut i form av etterbetaling, kan i stedet avsettes til etterbetalingsfond og/eller medlemskapitalkonti (individualisert egenkapital). Hensikten med ordningene er at medlemmene ikke skal føle seg tvunget til å ta ut overskuddet direkte/årlig for å unngå at overskuddet blir overført til den ordinære egenkapitalen, hvor medlemmene ikke lenger har tilgang på kapitalen. På denne måten oppmuntres medlemmene til konsolidering. Man unngår utdeling av årsoverskuddet ut fra et mer kortsiktig perspektiv.
Etter gjeldende rett kan samvirkeforetak slås sammen, deles og omdannes. Etter utvalgets oppfatning forutsetter trolig disse transaksjonene at overdragende foretak må oppløses og avvikles etter alminnelige regler. Utgangspunktet er da at det ikke inntrer kontinuitetsvirkninger (kontinuitet i rettslige posisjoner). Utvalget mener det er behov for å bedre legge til rette for omorganiseringsprosesser i samvirkeforhold. Utvalget har derfor kommet frem til at loven bør inneholde regler om fusjon, fisjon og omdanning som bygger på et kontinuitetsprinsipp. Disse kapitlene er utformet etter mønster av de tilsvarende kapitlene i aksjelovene, men inneholder en rekke justeringer i lys av særtrekk ved samvirkeformen. En forskjell er at det i visse tilfeller vil være krav om godkjenning fra Stiftelsestilsynet. Dette vil være i tilfeller hvor fusjonen/fisjonen innebærer at medlemmene i ett eller flere av foretakene får krav på en større andel av fellesformuen ved oppløsning, enn det som var tilfelle før omorganiseringen. Reglene om vederlag til medlemmene i det overdragende foretaket er også utformet på en annen måte enn i aksjelovene.
I forbindelse med drøftelsene av hvilke regler som bør gjelde ved oppløsning og avvikling av et samvirkeforetak, er et sentralt spørsmål om loven bør åpne for at nettoformuen ved oppløsning helt eller delvis tilfaller medlemmene. Etter gjeldende rett er utgangspunktet at medlemmene i et samvirkelag ikke har krav på andel i lagets nettoformue, med mindre det følger av vedtektene. I en økonomisk forening vil medlemmene overhodet ikke ha tilgang til nettoformuen. Utvalget har kommet frem til at lovutkastet bør åpne for at nettoformuen ved oppløsning tilfaller medlemmene, dersom dette er fastsatt i vedtektene. Lovens utgangspunkt vil imidlertid være at gjenværende midler skal gå til samvirkeformål eller allmennyttige formål. Utvalget har bl.a. lagt vekt på at et forbud mot å fordele nettoformuen på medlemmene, vil innebære et inngrep i vedtektsfriheten etter gjeldende rett. Utvalget legger imidlertid stor vekt på at utdelinger til medlemmene skal skje i henhold til samvirkeprinsippene. Utvalget har derfor foreslått at man bare bør tillate at nettoformuen ved oppløsning fordeles på medlemmene på grunnlag av deres samhandling med foretaket de siste fem år, evt. et annet tidsrom som ikke kan være under ett år.
Utvalget har drøftet om det er behov for et eget rådgivende tvisteløsningsorgan som kan treffe vedtak i rettstvister mellom samvirkeforetak og medlem. Utvalget har imidlertid kommet til at det ikke vil foreslå egne lovregler om en nemnd som skal løse slike tvister. En slik nemnd kan imidlertid opprettes uten lovgrunnlag. Utvalget mener det bør opprette en slik nemnd med medlemmer som oppnevnes av en uavhengig instans.
1.3 Nærmere om lovutkastet
Utredningen del VI inneholder utvalgets forslag til lov om samvirkeforetak. Lovutkastet er systematisk bygget opp over samme lest som aksjelovene. Dette er hensiktsmessig ut fra hensynet til sammenheng og konsekvens i selskapslovgivningen. Utvalget har likevel først og fremst lagt vekt på å utforme et regelverk som er godt tilpasset samvirkeforetakenes behov. Samvirkeforetakene utgjør en uensartet gruppe både med hensyn til virksomhetens art og omfang, og utvalget har lagt betydelig vekt på å gi samvirkeforetakene en stor handlefrihet. Utvalget har forsøkt å ta hensyn til dette ved å utforme et enkelt og fleksibelt regelverk, med stor grad av fravikelighet.
Lovutkastet kapittel 1 oppstiller innledende bestemmelser, herunder om definisjoner og fravikelighet. I utkastet § 1 angis virkeområde for loven gjennom en definisjon av begrepet «samvirkeforetak». Legaldefinisjonen av samvirkeforetak inneholder fem hovedelementer. For det første stilles det krav om at det må foreligge en sammenslutning. Begrepet samvirkelag, slik det er brukt i aksjeloven § 1-1 tredje ledd nr. 3, omfatter bare «selskaper». Utvalget har kommet til at loven også bør gjelde for økonomiske foreninger som utøver kooperativ virksomhet. Som fellesbetegnelse på de sammenslutningene som faller inn under loven, benyttes begrepet «samvirkeforetak» (med kortformen SA). For det andre stilles det et krav om at sammenslutningens hovedformål er å fremme medlemmenes økonomiske interesser. Det tredje elementet i definisjonen er et krav om samhandling mellom foretak og medlem ved at medlemmene må delta i virksomheten som avtakere, leverandører eller på annen lignende måte. For det fjerde stilles det et krav om at virksomhetens avkastning skal fordeles i samsvar med kooperative prinsipper, dvs. i henhold til medlemmenes samhandling med foretaket. Dette gir uttrykk for en helt annen fordelingsnorm enn den som gjelder for kapitalselskapene (hvor fordeling skjer i henhold til kapitalinnskudd). For det femte presiserer definisjonen at samvirkeforetak er en sammenslutningsform med begrenset deltakeransvar. Nærmere bestemmelser om medlemmenes heftelse for samvirkeforetakets forpliktelser mv. følger av utkastet § 3.
Utkastet § 2 regulerer i hvilken grad loven kan fravikes. Ut fra bl.a. hensynet til harmoni i lovverket, har utvalget her valgt samme løsning som i selskapsloven, dvs. at loven i utgangspunktet er ufravikelig, men at loven kan fravikes i foretakets vedtekter dersom dette følger av loven eller av sammenhengen. Lovutkastet inneholder således et stort antall bestemmelser som gir hjemmel for å fastsette andre løsninger enn de som følger av utkastets alminnelige regler.
Utkastet §§ 4 og 5 inneholder legaldefinisjoner av føderativt samvirke og konsern. Etter utvalgets syn bør det gjelde enkelte særregler for foretak som inngår i slike foretaksgrupper. Av den grunn er det behov for å definere disse begrepene innledningsvis i utkastet.
Utkastet kapittel 2 gir regler om stiftelse av samvirkeforetak. Utvalget har lagt vekt på at stiftelse av samvirkeforetak skal kunne skje på en billig og enkel måte, samt at reglene skal skape klarhet omkring stiftelsesprosessen. Utgangspunktet er at et samvirkeforetak må stiftes av minst to personer (fysiske eller juridiske), og at disse må være medlemmer, jf. utkastet § 2. Stiftelseskapitlet er vesentlig enklere sammenlignet med aksjelovgivningen. Dette har bl.a. sammenheng med at utvalget ikke foreslår å innføre noe krav om minimumskapital i forbindelsen med stiftelsen av foretaket, jf. utkastet § 3 annet ledd.
Kapittel 3 inneholder regler knyttet til medlemskap i samvirkeforetak. I § 15 kommer samvirkeprinsippet om frivillig og åpent medlemskap til uttrykk ved at alle som kan få sine økonomiske interesser ivaretatt av samvirkeforetaket, har rett til å bli medlem. Medlemskap kan imidlertid nektes dersom det foreligger saklige grunner for det. Bestemmelsen fastsetter videre nærmere bestemmelser om hvordan opptak av medlemmer skal skje. I utkastets regler om utmelding er hovedregelen at medlemmet fritt kan melde seg ut, jf. utkastet § 23. Foretaket har imidlertid adgang til å fastsette utmeldingsfrister i sine vedtekter. For at det skal kunne vedtas andre typer utmeldingsbegrensinger må det foreligge tungtveiende, saklige grunner. Hovedregelen etter utkastet er at et medlem ved utmelding har krav på å få utbetalt eventuelt andelsinnskudd, etterbetaling og innestående på medlemskapitalkonto, jf. utkastets § 23 tredje ledd og § 31 annet ledd annet punktum. Derimot er det ikke foreslått noen generell adgang til å fastsette vedtekter som gir uttredende medlem krav på andel av foretaksformuen.
Hovedregelen er at medlemskap i samvirkeforetak ikke kan gå over til nytt medlem. Utvalget har imidlertid åpnet for at foretaket i sine vedtekter kan fastsette at medlemskap skal kunne gå over med samtykke fra styret, daglig leder eller andre, jf. utkastet § 21. Et medlem kan utelukkes fra samvirkeforetaket etter styrets beslutning og ved skriftlig påbud når medlemmet har krenket foretaket ved vesentlig mislighold eller når tungtveiende grunner ellers tilsier utelukking, jf. utkastet § 24. Utvalget har ikke foreslått andre sanksjoner ved mislighold fra medlemmets side, men dette kan fastsettes i vedtektene. Mislighold fra foretakets side kan gi medlemmet rett til å tre ut av foretaket med umiddelbar virkning og medføre visse økonomiske rettigheter ovenfor foretaket, jf. utkastet § 25. Bestemmelsen gir også en viss adgang for medlemmet til å kreve utløsning ved dom. Utvalget har imidlertid kommet frem til at lovutkastet ikke bør inneholde en bestemmelse som gir et krenket medlem rett til å kreve foretaket oppløst ved dom.
Lovutkastet kapittel 4 inneholder regler om økonomiforhold i samvirkeforetak. Etter utkastet § 27 stilles det krav om at samvirkeforetaket til enhver tid skal ha en forsvarlig egenkapital. Dette kravet er som nevnt det bærende elementet i lovens kapitalvernsystem. Utkastet § 28 fastsetter at årsoverskuddet som utgangspunkt skal godskrives foretakets egenkapital. Annen bruk av årsoverskuddet er uttømmende regulert i denne bestemmelsens annet ledd, herunder adgang å foreta etterbetaling og alternativ disponering av denne i form av avsetning til etterbetalingsfondet, avsetning til medlemskapitalkonti eller forrenting av andelsinnskudd eller medlemskapitalkonti, jf. utkastet §§ 29-32. Utdelingsadgangen er imidlertid begrenset av forsvarlighetskravet.
Reglene om foretakets organisering og ledelse følger av utkastets kapittel 5 og 6. Forslaget følger i hovedtrekk systemet i aksjelovene, likevel med enkelte forskjeller. En rekke av aksjelovenes regler passer ikke for samvirkeforetak, eller må anses overflødige i relasjon til disse. Reglene skiller seg også fra aksjelovgivningen på bakgrunn av utvalgets ønske om å fastsette en lov med en større grad av vedtektsfrihet enn det som er tilfelle i aksjelovgivningen. Foretakets øverste organ betegnes i lovforslaget som «årsmøtet», jf. utkastet § 37. Enkelte samvirkeforetak kan ha så mange medlemmer, eller de kan være spredt på en slik måte at det ikke er praktisk eller hensiktsmessig å gjennomføre årsmøter hvor alle medlemmene er tilstede. Utvalget har derfor, på samme måte som i utkast til ny lov om boligbyggelag (NOU 2000: 17), kommet til at det bør være adgang til å vedtektsfeste en ordning om at medlemmene kan være representert på årsmøtet ved utsendinger. Adgangen er begrenset til samvirkeforetak med over 200 medlemmer. Den nærmere angivelse på hvordan utsendingene velges mv. følger av bestemmelsen i utkastet § 30.
Reglene om årsmøtets beslutninger bygger i hovedsak på tilsvarende regler i aksjelovgivningen. Utgangspunktet er således at årsmøtets beslutninger krever flertall av de avgitte stemmene, jf. § 55. For enkelte typer beslutninger stilles det strengere vedtakskrav enn det som følger av den alminnelige flertallsregel. Det gjelder for det første beslutning om å endre vedtektene. Slike endringer krever tilslutning av minst to tredeler av de avgitte stemmene, hvis ikke vedtektene fastsetter strengere krav, jf. utkastet § 56 første ledd. Visse beslutninger om vedtektsendringer kan medføre såpass fundamentale endringer i relasjon til de forutsetninger som lå til grunn ved medlemmenes tiltredelse, at utvalget mener det bør gjelde særlige strenge vedtakskrav. Hvilke endringer dette kan gjelde, følger av utkastet § 56 annet ledd. Slike endringer krever enstemmighet fra samtlige medlemmer Alternativt kan endringsforslaget vedtas på to påfølgende årsmøter med tilslutning fra minst tre firedeler av de avgitte stemmene.
Etter lovutkastet er bare årsmøtet og styret obligatoriske organer i et samvirkeforetak. I vedtektene kan det imidlertid fastsettes at foretaket også skal ha andre organer. Spørsmålet om delegasjon av myndighet til slike organer vil bero på en tolkning av de enkelte bestemmelser. Utvalget har valgt å gi særlige regler om representantskap og kontrollkomité, jf. utkastet §§ 64 og 65. Dette er organer som forekommer ganske ofte i praksis.
Lovutkastet kapittel 7 gir regler om revisjon. Etter utkastet skal ethvert samvirkeforetak ha minst én revisor. Revisjonsplikt etter revisorloven har som hovedregel ethvert foretak som har regnskapsplikt etter regnskapsloven, men bare hvis «driftsinntektene av den samlede virksomhet» overstiger fem millioner kroner, jf. revisorloven §§ 2-1 og 2-2. Revisjon i slike foretak må i så fall utføres av statsautorisert eller registrert revisor, jf. utkastet § 98 første ledd annet pkt., jf. de nevnte bestemmelser i revisorloven. Hvis foretaket ikke faller inn under revisorloven, stiller utkastet ingen kvalifikasjonskrav til revisor.
Kapittel 8 og 9 i lovutkastet fastsetter regler for henholdsvis fusjon og fisjon. Sammenslåing og deling som faller utenfor kapittel 8 og 9, må skje etter alminnelige, ulovfestede regler. Fusjon kan som hovedregel bare skje mellom samvirkeforetak, jf. utkastet §103, men loven oppstiller også en adgang til å fusjonere samvirkeforetak og heleide datterselskap, jf. utkastet § 119. Kapitlet oppstiller nærmere regler om fremgangsmåten ved fusjon og fisjon. Disse ligger nær opp til aksjelovens regler. En forskjell er at utkastet stiller krav om søknad til Stiftelsestilsynet i enkelte tilfeller, jf. utkastet §§ 113 og 125. Hvert medlem i det overdragende foretaket får tildelt medlemskap i det overtakende foretaket. Når det gjelder eventuelle vederlag utover dette, har utvalget foreslått samme regel som ved oppløsning, dvs. at vederlagene må beregnes ut fra medlemmenes samhandling med foretaket de siste fem år, jf. utkastet §§ 197 annet ledd annet punktum og 123 fjerde ledd.
I utkastet kapittel 10 gis det regler om oppløsning og avvikling av samvirkeforetak. Reglene svarer langt på vei til aksjelovgivningens oppløsningsregler. Lovutkastet bygger på at det i utgangspunktet er opp til årsmøtet å treffe beslutning om oppløsning («frivillig oppløsning»), jf. utkastet § 129. Det er imidlertid foreslått en hjemmel for at foretaket, i nærmere angitte tilfeller, kan besluttes oppløst ved kjennelse fra skifteretten («tvangsoppløsning»), jf. utkastet § 143. Kapitlet inneholder en nærmere regulering av avviklingsprosedyren. I forhold til gjeldende rett, er det særlig én fordel ved reglene som bør nevnes: Ved at Foretaksregisteret utsteder kreditorvarsel (utkastet § 132), slipper foretakene å måtte varsle sine kreditorer på egen hånd. Foretaksregisteret utsteder bare kreditorvarsel i lovbestemte tilfeller. Derfor har ikke samvirkeforetakene denne muligheten etter gjeldende rett. Utvalget har kommet til at man bare bør tillate at nettoformuen ved oppløsning fordeles på medlemmene i henhold til deres produksjon, omsetning eller annen samhandling med foretaket de siste fem årene, jf. utkastet § 137 femte ledd annet punktum.
Kapittel 11 gir regler knyttet til omdanning av samvirkeforetak til aksjeselskap og allmennaksjeselskap. Ønsker et samvirkeforetak omdanning til andre foretaksformer enn disse selskapsformene, omfattes dette ikke av reglene i kapittel 11. Det må da skje gjennom oppløsning og nystiftelse. Utvalget foreslår ingen regler om omdanning fra aksjeselskap og allmennaksjeselskap til samvirkeforetak. Det er etter utkastet ikke anledning til å omdanne bare deler av virksomheten. Utkastets omdanningsregler forutsetter at det er fullstendig kontinuitet på deltakersiden, jf. utkastet § 147. Fordelingen av aksjer på medlemmene skal skje i henhold til deres omsetning med foretaket i en nærmere angitt periode før omdanningen, jf. utkastet § 149 fjerde ledd.
Lovforslagets bestemmelser om erstatning og straff følger av kapittel 12. Når det gjelder straffeansvar, er utvalget prinsipielt skeptisk til straff som reaksjon på overtredelse av privatrettslige regler av den typen man finner i en samvirkelov. Straffetrusselen er derfor bare knyttet til brudd på reglene om ansattes medbestemmelsesrett, jf. §§ 69 og 70.
Kapittel 13 fastsetter bestemmelser om ikrafttredelse, overgangsregler og endringer i andre lover. Loven trer i kraft fra den tid Kongen bestemmer, jf. § 157. Organisasjonsformen samvirke er i dag ulovfestet. Utvalget antar at eksisterende samvirkeforetak kan ha behov for en forholdsvis lang overgangsperiode. Det foreslås derfor en generell overgangstid på fem år regnet fra ikrafttredelsen, jf. § 158 nr. 1 første punktum. Skulle noen foretak ønske å bli regulert av loven på et tidligere tidspunkt, kan årsmøtet bestemme dette med flertall som for vedtektsendring etter samme bestemmelses annet punktum. Endringsforslagene i andre lover er for en stor del terminologiske justeringer som følge av at utkastet til samvirkelov fastsetter betegnelsen «samvirkeforetak» på de sammenslutningene loven regulerer.
2 Utvalget, mandatet, arbeidet, terminologi
2.1 Utvalget
Ved kongelig resolusjon 12. februar 1999 ble det nedsatt et utvalg (Samvirkelovutvalget) til å vurdere lovregulering av samvirke som selskapsform. Samvirkelovutvalget fikk følgende sammensetning:
Høyesterettsdommer dr. juris Magnus Aarbakke, Asker (leder)
Professor dr. juris Ole Gjems-Onstad, Oslo
Professor Abraham Hallenstvedt, Tromsø
Administrerende direktør Marianne Lie Harg, Bærum
Kontorsjef Torill Johnsen, Oslo
Professor Per Ove Røkholt, Ås
Fagsjef Elisabet Sulen, Bergen
Utredningssjef May Woldsnes, Rælingen
Styreformann Per Aas, Eidsvoll
Som sekretærer ble oppnevnt advokatfullmektig Hanne Kristin Skaarberg Holen og konsulent Anne Marie Hustad. Begge fratrådte i september 1999 i forbindelse med permisjon fra sine hovedstillinger. Som nye sekretærer ble oppnevnt førstekonsulent (nå rådgiver) Tore Fjørtoft i Justisdepartementets lovavdeling og rådgiver (nå advokatfullmektig) Kaare Oftedal i Nærings- og handelsdepartementet, avdeling for næringsregulering og skipsfart.
Høyesterettsdommer dr. juris Magnus Aarbakke trakk seg fra utvalget i oktober 1999. Professor dr. juris Ole Gjems-Onstad ble i januar 2000 oppnevnt som ny leder for utvalget. Fra samme tidspunkt trådte professor dr. juris Johan Giertsen inn som nytt medlem.
2.2 Mandatet
I utvalgets mandat heter det bl.a.:
«3. Etter Justisdepartementets syn er tiden moden for å foreta en ny vurdering av behovet for lovregulering av samvirkelag. Selv om det kan hevdes at samvirkelagsformen har fungert tilfredsstillende på ulovfestet grunnlag, bør det vurderes om lovregulering kan gjøre det enklere å bruke denne organisasjonsformen på nye områder. Det bør også vurderes om det kan være en fordel for etablerte samvirkelag at rettstilstanden klargjøres ved lovregulering. Utvalget skal foreta en bred vurdering av behovet for en lov om samvirkelag.
4. Som et grunnlag for denne vurderingen ber departementet om at utvalget foretar en kartlegging av den faktiske bruk av samvirkelag i dag. Utvalget bes også klarlegge nåværende rettstilstand og praksis på området. Videre bes utvalget klarlegge og definere hva som kjennetegner samvirkeformen i forhold til andre sammenslutningsformer. Dessuten bør utvalget undersøke rettstilstanden og utviklingen i andre land og i EU.
5. Utvalget bes videre vurdere om samvirkelag kan være egnet som organisasjonsform innenfor nye områder eller næringer, og om en eventuell lovregulering kan ha betydning for hensiktsmessigheten av å organisere virksomhet som samvirkelag på andre områder enn der samvirkelagsformen tradisjonelt har vært brukt. Utvalget bes også vurdere hvilke fordeler og ulemper en lovregulering vil ha for etablerte samvirkelag.
6. Uansett hvilken konklusjon utvalget kommer til når det gjelder spørsmålet om behovet for lovregulering, skal utvalget utarbeide et forslag til en alminnelig lov for samvirkelag. Utvalget står i utgangspunktet fritt til å vurdere hvilke selskapsrettslige problemstillinger det bør gis regler om i en slik lov, men bør i hvert fall vurdere regulering av følgende forhold:
stiftelse
minstekrav til vedtektene
adgangen til medlemskap, utmelding og overdragelse av medlemskap
medlemmenes ansvar for lagets gjeld
medlemmenes organisatoriske rettigheter og økonomiske rettigheter
medlemmenes innskuddsplikt og rådighet over selskapsformuen, herunder regler til beskyttelse av kreditorene
kapitaltilgang
selskapsorganene
oppløsning og avvikling, sammenslåing, deling og omdannelse til andre sammenslutningsformer
offentlig kontroll og tilsyn.
Utvalget skal også utarbeide forslag til regler om de ansattes rett til medbestemmelse i de styrende organer. Ved utarbeidelsen av slike regler skal utvalget bruke reglene om ansattes medbestemmelsesrett i selskapslovgivningen for øvrig som modell. Organisasjonene i arbeidslivet skal trekkes inn i dette arbeidet.
7. Utvalget skal vurdere hva som skal være lovens betegnelse for den sammenslutningsform som loven regulerer (for eksempel «samvirkelag», «andelslag», «partlag»). Utvalget skal vurdere om bestemmelser i loven bør være ufravikelige, eller om de skal kunne fravikes i vedtektene. Utvalget skal også vurdere om det bør gis ulike regler for små og store samvirkelag. Ved utarbeidelsen av lovforslaget må det tas hensyn til samvirkelagenes egenart i forhold til andre sammenslutningsformer. Reglene skal baseres på kooperative prinsipper, slik disse er utviklet internasjonalt. Lovteksten skal utformes slik at reglene gjøres så tilgjengelige som mulig for brukerne av loven.
8. Utvalget skal ikke vurdere spørsmål som hører under Borettslovutvalgets mandat, det vil si reguleringen av boligsamvirket. Det bør imidlertid være en kontakt mellom de to utvalgene når det gjelder spørsmålet om i hvilken grad regler vedrørende boligsamvirket bør innlemmes i den alminnelige loven for samvirkelag. Utvalget skal heller ikke vurdere endringer i regnskaps-, revisor- og skattelovgivningen. Utvalget skal likevel vurdere og utarbeide forslag til nødvendige tekniske endringer i andre lover, som følge av lovforslaget.
9. Utvalget skal utrede de økonomiske og administrative konsekvenser av lovforslaget. Minst ett av forslagene i utvalgets utredning skal baseres på uendret ressursbruk, jf utredningsinstruksen punkt 2.3.
10. Utvalget skal avgi sin utredning innen utgangen av år 2000.»
2.3 Arbeidet
Siden utvalget ble nedsatt i februar 1999 har utvalget hatt i alt 23 alminnelige utvalgsmøter. De fleste av møtene har vært halvdagsmøter, men det har også vært noen heldagsmøter. Utvalget har i tillegg avholdt et åpent høringsmøte, jf. nedenfor.
I perioden 4. oktober 1999 til 14. mars 2000 ble det ikke avholdt møter som følge av at det måtte oppnevnes ny leder for utvalget. Pga. de forsinkelsene lederskifte medførte, ble fristen for å legge frem utredningen forlenget til utgangen av 2001.
Utvalget har til enkelte møter invitert eksterne innledere. Ivar Aavatsmark fra Norske Skog AS og Torgeir Øksne fra Norsk Iskrem BA innledet om beveggrunner for omdanning fra samvirkeforetak til aksjeselskap. Advokat Kjetil Bull fra COOP NKL BA og Bjørn Hamre fra KLP Forsikring har holdt innledninger om finansiering av samvirkeforetak.
Den 10. januar 2001 avholdt utvalget et åpent heldags-høringsmøte, i det vesentlige basert på et foreløpig utkast til lovtekst. På møtet deltok ca. 100 personer fra samvirkesektoren, advokatbransjen, departementene, Brønnøysundregistrene m.m. Følgende temaer ble diskutert:
Behovet for egen samvirkelovgivning
Samvirkebegrepet
Kapitalforhold - finansiering og utdelingsbegrensninger
Medlemmenes innflytelse
Konserndannelser og føderativt samvirke
Oppløsning, fusjon og fisjon
Representanter fra utvalget har hatt samtaler med utenlandsk samvirkeekspertise. Utvalgsmedlemmene May Woldsnes og Per Ove Røkholt, samt utvalgsleder Ole Gjems-Onstad, hadde 13. august 2000 et møte med professor Hans-H Münckner i forbindelse med the European and International Co-operative Conference i Oslo. Professor Münckner regnes som en av de fremste eksperter på samvirkerett i verden. Enkelte av Münckners synspunkter kom til uttrykk i en replikk til Ole Gjems-Onstads paper Best on its own? som ble presentert på konferansen.
Den 24. august 2000 hadde Ole Gjems-Onstad og utvalgssekretærene Tore Fjørtoft og Kaare Oftedal, møte med ILOs ekspert på samvirkelovgivning, Hagen Henrÿ, i forbindelse med Henrÿs deltakelse på et møte om Samvirkelovutvalgets arbeid som Samvirkeutvalget arrangerte.
Den 25. oktober 2000 hadde Ole Gjems-Onstad et møte med Assistant Registrar Sallie Eden ved the Registry of Friendly Societies i London. Dette er det overordnede registrerings- og overvåkingsorgan for samvirkeforetak i Storbritannia.
Utvalgssekretærene Tore Fjørtoft og Kaare Oftedal gjennomførte i november 2001 en studiereise til Institutt for kooperative studier ved Deusto Universitet i Bilbao. Hovedformålet med reisen var å skaffe informasjon om utenlandsk rett. Sekretærene hadde en rekke samtaler med instituttbestyrer dr. juris Aitziber Mugarra Elorriaga og teknisk sekretær ved instituttet dr. juris Marta Enciso. De hadde møter med direktør for sosial økonomi i Baskerland dr. juris Alfredo Ispizua og Javier Salaverria. Sistnevnte er president for den baskiske føderasjonen av kooperativer og medlem av ICA EUROPE Board. Videre var de i møte med Juan Luis Arrieta, som er sekretær for det baskiske rådet for kooperativer. Endelig hadde sekretærene møte med to advokater, Alfonso Hernandez og Alejandro Elejabarrieta, som begge er tilknyttet samvirkebanken Caja Rural Vasca. De to deltok i utarbeidingen av den baskiske samvirkeloven.
Samvirkelovutvalget har mottatt en rekke innspill fra eksisterende samvirkeforetak og fra andre som vil bli berørt av en samvirkelov. De fleste av disse kom i tilknytning til utvalgets høringsmøte. Innspillene er diskutert på utvalgets møter.
Utvalget har hatt kontakt med LO angående bestemmelser om ansattes medbestemmelsesrett. Det har også vært kontakt med ansatte i Kommunal- og regionaldepartementet som arbeider med proposisjon om nye borettslover.
Samvirkeformen reiser enkelte konkurranserettslige problemstillinger. Siden utvalget ikke besitter noen særskilt kompetanse på dette området, ble Konkurransetilsynet 22. september 2000 anmodet om å gi en redegjørelse for samvirkeformen i et konkurranserettslig perspektiv. Konkurransetilsynets utredning datert 22. januar 2001, er inntatt som vedlegg til utredningen.
2.4 Terminologi
Utvalget gjør i det følgende kort rede for enkelte begreper som bør avklares med hensyn til den videre fremstilling.
Begreper som «samvirke», «samvirkelag», «økonomiske foreninger» og «samvirkeforetak» blir i utredningen brukt om samvirke i formell og organisert forstand, dvs. som sammenslutning med egne rettigheter og forpliktelser. I enkelt andre sammenhenger blir samvirkebegrepet til dels brukt i en videre betydning, slik at det også omfatter andre og løsere former for samhandling. 1 Fremstillingen her handler om det man kan kalle samvirke i snever forstand.
Med «samvirkelag» forstås «selskaper som har til formål å fremme medlemmenes forbruksmessige eller yrkesmessige interesser eller å skaffe medlemmene arbeidsplasser», og som ikke i stiftelsesgrunnlaget er betegnet som aksjeselskap, jf. aksjeloven § 1-1 tredje ledd nr. 3. Med «økonomisk forening» forstås forening som har til formål å fremme medlemmenes økonomiske interesser ved selv å utøve økonomisk virksomhet. Kooperativ virksomhet kan således utøves både av selskaper og foreninger. 2 I del I til III i utredningen blir «samvirkeforetak» brukt som fellesbetegnelse på samvirkelag og økonomiske foreninger, med mindre noe annet fremgår av sammenhengen. I del IV til VI benyttes begrepet «samvirkeforetak» om sammenslutninger som faller inn under definisjonen i lovutkastet § 1. Definisjonen omfatter ikke bare samvirkeselskaper, men også økonomiske foreninger som utøver kooperativ virksomhet. 3
I kapittel 5 om utenlandsk rett blir begrepet «kooperativer» brukt om sammenslutninger som tilsvarer norske samvirkeforetak. Det tales likevel om svenske «økonomiske foreninger» og danske «andelsselskaper».
Med « andelsinnskudd» menes et beløp som et medlem etter vedtektene plikter å betale i forbindelse med innmeldingen, som vilkår for å bli medlem. Et andelsinnskudd kan i prinsippet økes i form av etterfølgende innbetalinger fra medlemmets side. Andelsinnskuddene utgjør en del av samvirkeforetakets egenkapital. Andelsinnskudd må ikke forveksles med medlemmenes spareinnskudd eller låneinnskudd, som er fremmedkapital for foretaket.
I lovutkastet opereres det ikke med « andeler», men med « medlemskap» i samvirkeforetak. Eksempler på det er § 20 om felles medlemskap, § 21 om overgang av medlemskap og § 22 om pant i medlemskap. Begrepet «andeler» knytter seg først og fremst til kapitalselskaper, hvor deltakerne har rådighet over selskapsformuen. Det er ikke like dekkende i sammenslutninger hvor medlemmene har en mer begrenset rådighet over fellesformuen. I de sistnevnte sammenslutningene er det ikke innehav av formuesandeler e.l. som er det sentrale, men selve medlemskapet og de rettighetene og pliktene det gir grunnlag for. At utvalget har valgt å ikke bruke andelsterminologi, må også ses i sammenheng med at det foreslås at loven også skal gjelde for økonomiske foreninger som utøver kooperativ virksomhet. - Lovutkastet er ikke til hinder for at foretakene utsteder andelsbevis, men det knytter ikke rettsvirkninger til dem. Det vises for øvrig til avsnitt 15.2 i utredningen.
I lovutkastet benyttes begrepet «etterbetaling». Dette begrepet er valgt som en fellesbetegnelse for utbytte, bonus, tilbakebetaling eller annen benevnelse for den godtgjørelse medlemmene i et samvirkeforetak kan få som vederlag for sin bruk av samvirkeforetaket. I motsetning til kapitalselskapenes godtgjørelse for kapitalinnskudd, er etterbetalingen en godtgjørelse for medlemmenes bruk eller samhandel med samvirkeforetaket.