Kapittel 1 Innledende bestemmelser

Til § 1 Lovens virkeområde

Paragrafen fastsetter lovens virkeområde ved at den angir hvilke typer sammenslutninger som omfattes av loven. Utvalgets prinsipielle drøftelse av dette spørsmålet er inntatt i kapittel 23 ovenfor.

Første ledd slår fast at loven gjelder for «samvirkeforetak». Hva som regnes som samvirkeforetak, er presisert i annet og tredje ledd. For sammenslutninger som faller inn under definisjonen av samvirkeforetak, vil loven gjelde med tvingende karakter, dvs. at det ikke kan vedtektfestes eller avtales at loven ikke skal gjelde. Andre typer sammenslutninger vil på sin side falle utenfor loven, selv om deltakerne skulle ønske at loven gjaldt. En annen sak er at slike sammenslutninger i sine vedtekter kan henvise til bestemmelser i samvirkeloven, så langt det ikke vil være i strid med de reglene som gjelder for vedkommende sammenslutningstype.

I norsk rett er det ikke noen alminnelig adgang til å stifte selskaper med begrenset deltakeransvar. Dersom et selskap ønsker å operere med begrenset deltakeransvar, fordrer det at selskapet oppfyller vilkårene for å være samvirkeforetak, aksjeselskap eller allmennaksjeselskap (evt. at det er tale om et særlovsselskap med begrenset ansvar, f.eks. Posten BA). Dersom vilkårene ikke er oppfylt, vil sammenslutningen ha en løpende plikt til å gjøre nødvendige endringer for at ansvarsbegrensningen skal kunne opprettholdes. Det gjelder hva enten det er tale om en nystiftet sammenslutning eller en etablert sammenslutning som tidligere har tilfredsstilt vilkårene, men som ikke lenger gjør det.

Annet ledd inneholder en legaldefinisjon av «samvirkeforetak». Definisjonen er utformet etter mønster av definisjonen i den danske lov 18. februar 1994 nr. 123 om erhvervsdrivende virksomheder § 4, jf. § 1. Det er imidlertid enkelte forskjeller mht. både innhold og utforming. I dansk rett synes man f.eks. å tillate omsetning med ikke-medlemmer i større utstrekning enn det utvalget legger opp til i utkastet til norsk lov. 1 Den danske loven om ervervsdrivende virksomheter er dessuten ikke begrenset til andelsselskaper med begrenset deltakeransvar. Videre er det en forskjell at den danske definisjonen ikke oppstiller noen unntak fra kravet om at medlemmene må samhandle med andelsselskapet, mens det i lovutkastet her foreslås visse unntak i tredje ledd. På det sistnevnte punktet er utformingen av det norske lovforslaget mer på linje med den svenske loven. Selv om den norske definisjonen har fellestrekk med den danske, og til dels også med den svenske, må avgrensningen av begrepet samvirkeforetak i første rekke skje på grunnlag av norske kilder. Felles begrepsbruk og terminologi betyr ikke nødvendigvis innholdsmessig sammenfall.

Definisjonen stiller krav om at det må foreligge en «sammenslutning». I dette ligger at flere personer må utøve en virksomhet rettet mot et felles mål, og at denne virksomheten har et visst omfang og en viss varighet. Realiseringen av formålet må skje gjennom en form for fellesaktivitet, og ikke ved at deltakerne utveksler sine ytelser seg i mellom.

I sammenslutningsbegrepet ligger det for det første en avgrensning mot løsere samarbeidsformer som ikke kan sies å utgjøre noe rettsforhold. Det kan f.eks. være noen venner eller kollegaer som skal anskaffe samme produkt, og som går sammen for å oppnå en kvantumsrabatt. Eller det kan være noen familier som leilighetsvis passer hverandres barn.

For det andre må det avgrenses mot rene samarbeidsavtaler som ikke innebærer etablering av et rettsfellesskap. Begrepet «samvirkeforetak» omfatter ikke tilfeller hvor et samarbeid skjer på grunnlag av avtale mellom selvstendige rettssubjekter, uten at det er stiftet noe selskap eller en annen rettslig enhet til å utføre samarbeidet. Om noen næringsdrivende går til innkjøp av maskiner eller utstyr som de skal eie i fellesskap, foreligger det som utgangspunkt ikke noe samvirkeforetak, men et tingsrettslig sameie. Dersom de derimot oppretter en fellesenhet som skal stå for innkjøp og videresalg av produktene, vil det foreligge et samvirkeforetak forutsatt at lovens øvrige vilkår er oppfylt. Dersom noen privatpersoner går sammen om å etablere et tippelag, må det antas at det normalt vil være tale om et avtalebasert samarbeid som ikke innebærer etablering av et rettsfelleskap. Etter omstendighetene kan det imidlertid stille seg annerledes, avhengig av bl.a. virksomhetens omfang og varighet og om medlemmene kontraherer med en fellesenhet. Utvalget antar at det i praksis ikke vil være særlig problematisk å skille mellom tilfeller hvor samarbeidet skjer gjennom en sammenslutning og tilfeller hvor det er tale om et rent avtalebasert samarbeid. Dette skyldes at samhandlingskriteriet (jf. nedenfor) stiller krav om at medlemmene kontraherer med samvirkeforetaket. Samhandlingskriteriet vil ikke være oppfylt dersom omsetningen av varer eller tjenester skjer direkte i forhold til en utenforstående kontraktspart. I slike tilfeller vil det dermed ikke foreligge noe samvirkeforetak.

For at det skal foreligge en sammenslutning, må det foreligge en aktivitet eller et handlingskompleks av et visst omfang og en viss varighet. Virksomhetsbegrepet innenfor selskapsretten og skatte- og avgiftsretten kan her gi veiledning. 2 I praksis blir det stilt beskjedne krav til både omfang og varighet. En enkeltstående transaksjon eller et enkeltstående oppdrag vil imidlertid ikke være tilstrekkelig. Kravene til omfang og varighet må ses i sammenheng: Betydelig varighet kan redusere kravet til omfang, likesom betydelig omfang kan det for kravet til varighet. Formålet med fellesaktiviteten vil ofte indikere hvor omfattende og permanent man tar sikte på at samarbeidet skal være. Dersom formålet er å forsyne deltakerne med vann eller elektrisitet, ligger det i sakens natur at aktiviteten må ha forholdsvis stort omfang og lang varighet. Er formålet derimot å dekke deltakernes behov for en vare eller tjeneste gjennom en engangsleveranse, peker det klart i retning av at det ikke foreligger noen sammenslutning i lovens forstand. I tvilstilfeller kan det ha betydning hvordan deltakerne har organisert aktivitetene, f.eks. om det er opprettet en egen administrasjon, om det er ansatt personell, om fellesenheten disponerer egne lokaler og driftsmidler mv.

Ifølge definisjonen må et samvirkeforetak ha medlemmer. Utenfor faller således stiftelser, sparebanker og andre innretninger uten medlemmer. Medlemmene i et samvirkeforetak kan være både fysiske og juridiske personer av enhver art, f.eks. aksjeselskaper, ansvarlige selskaper, stiftelser, andre samvirkeforetak, staten, kommuner og fylkeskommuner. Definisjonen angir ikke hvor mange medlemmer et samvirkeforetak må ha, men av § 8 første ledd følger at et samvirkeforetak må ha minst to medlemmer.

Definisjonen stiller krav om at sammenslutningen må ha til «hovedformål å fremme medlemmenes økonomiske interesser gjennom deres deltakelse i virksomheten som avtakere, leverandører eller på annen lignende måte». Loven oppstiller med dette et formålskriterium og et samhandlingskriterium. Sammen peker de på karakteristiske trekk ved samvirke som organisasjonsform ved at de gir uttrykk for hhv. samvirkeformålet og samvirkeprinsippet om medlemmenes økonomiske deltakelse.

Når loven taler om å fremme «medlemmenes økonomiske interesser», henspeiler det på at samvirkeforetaket skal ivareta medlemmenes interesser som tilbydere eller etterspørrere av varer eller tjenester. Det kan dreie seg om avsetning eller forsyning av varer eller tjenester av enhver art. Uttrykket «økonomiske interesser» må tolkes vidt. Det står først og fremst som en motsetning til ideelle interesser. Formuleringen har for så vidt noe av den samme funksjon som uttrykket «økonomisk virksomhet» i selskapsloven § 1-1 første ledd første punktum. Formuleringene i samvirkeloven og selskapsloven er imidlertid ikke innholdsmessig identiske. Selskapsloven er i juridisk teori forstått slik at aktiviteten objektivt sett må være egnet til å gi overskudd. 3 Et slikt krav kan ikke stilles etter samvirkeloven. Etter tradisjonell samvirketankegang er det nemlig primært gjennom prisfastsettelsen at medlemmene oppnår den økonomiske fordelen ved medlemskapet, og ikke gjennom utdelinger av overskudd. Et uttrykk for dette er at man i samvirkeforhold gjerne anser utdeling av overskudd som en form for priskorrigering.

For at det skal foreligge et samvirkeforetak, er det et minstevilkår at medlemmene mottar en ytelse fra foretaket som har økonomisk verdi. Dette følger av formålskriteriet lest i sammenheng med samhandlingskriteriet. I et leverandørsamvirke eller arbeidssamvirke vil vederlaget til medlemmene normalt bestå i penger, mens det i innkjøpssamvirker og andre former for forsyningssamvirker typisk vil være naturalytelser. Samvirkeorganisering vil ofte være økonomisk fordelaktig for medlemmene. At et samvirkeforetak skal ha til hovedformål å fremme medlemmenes økonomiske interesser, betyr imidlertid ikke at samvirkeformen bare er anvendelig i tilfeller hvor det vil være økonomisk sett gunstigere med slik organisering enn at samarbeidet organiseres på en annen måte eller at hver enkelt opptrer på egenhånd. Som det er pekt på i utvalgets prinsipielle vurderinger, kan valget av samvirkeformen være begrunnet i andre forhold enn de rent økonomiske.

Definisjonen stiller krav om at «hovedformålet» må være å fremme medlemmenes økonomiske interesser. I dette ligger for det første at et samvirkeforetak i en viss utstrekning kan fremme medlemsinteresser som ikke er av økonomisk art. Et eksempel kan være at foretaket arrangerer sosiale eller kulturelle tilstellinger for medlemmene og deres familier. For det andre innebærer lovens formulering at et samvirkeforetak i en viss utstrekning kan fremme andre interesser enn medlemmenes. Det kan f.eks. være et foretak som årlig avsetter midler til lokale idretts- og kulturformål, eller det kan være foretak som deltar i bistands- og utviklingsprosjekter i u-land. Felles for alle typer bi-aktiviteter er at de ikke må overskygge sammenslutningens primære formål: Fremme av medlemmenes økonomiske interesser.

Spørsmålet om hvor langt det enkelte foretak kan operere med biformål, beror dels på en tolkning av loven, dels på tolkning av vedtektene til vedkommende foretak. Hvilke tilleggsformål som kan godtas, må således vurderes konkret i forhold til hvert enkelt foretak. I den forbindelse vil foretakets formålsbestemmelse stå særlig sentralt. Selv om det ikke er mulig å henføre et tiltak under formålsbestemmelsen, er det ikke gitt at vedtektene må endres for at tiltaket skal kunne settes i verk. Det må her tas hensyn til om tilleggsformålet har tilknytning til foretakets primære formål, om det er bare noen av medlemmene som drar nytte av tiltaket, hvilken økonomisk belastning tiltaket innebærer for foretaket og for det enkelte medlem mv. Alminnelige regler om myndighetsmisbruk setter grenser for hvilke tiltak som kan gjennomføres.

Samhandlingskriteriet er angitt ved at medlemmenes økonomiske interesser må fremmes «gjennom deres deltakelse i virksomheten som avtakere, leverandører eller på annen lignende måte». Det sentrale i samhandlingskriteriet er at det må være økonomisk samkvem/omsetning i forholdet mellom foretaket og medlemmene. Loven stiller ikke noen krav mht. hvilke produkter eller tjenester som kan omsettes. Det stilles heller ikke noen mer spesifikke krav mht. hvor stor omsetningen må være, eller hvor ofte foretaket må samhandle med sine medlemmer. Dersom den økonomiske samhandlingen med medlemmene bare utgjør en mindre del av foretakets totale virksomhet, vil imidlertid lovens krav ikke være oppfylt. Er den økonomiske virksomheten kortvarig eller av beskjedent omfang, kan det dessuten være spørsmål om det overhodet foreligger en «sammenslutning», jf. ovenfor. Selv om det i og for seg er på det rene at det foreligger en sammenslutning, vil det faktum at det er beskjeden omsetning mellom foretaket og medlemmene peke i retning av at samhandlingskriteriet ikke er oppfylt. Det gjelder særlig dersom foretaket har en vesentlig omsetning med ikke-medlemmer.

Hvilke krav som må stilles til medlemmenes økonomiske deltakelse, vil i noen grad bero på hvilken type samvirke man står overfor. I relasjon til produsent- og salgssamvirker kan det f.eks. være grunn til å stille strengere krav enn overfor veglag, garasjelag og andre lag som oppfyller en løpende forpliktelse overfor medlemmene. I de sistnevnte tilfellene kan kravet til samhandling være oppfylt, selv om medlemmene betaler for ytelsen bare én eller noen få ganger i løpet av året. I et produsent- eller salgssamvirke må man normalt stille krav om hyppigere erleggelse av medlemmenes ytelser. I arbeidssamvirker er det grunn til å stille enda strengere krav.

Begrepet «avtakere» tar sikte på tilfeller hvor samvirkeforetaket har til formål å yte medlemmene varer eller tjenester. Eksempler på dette kan være innkjøpslag, kraftlag, vannverk, lagersamvirker, fryserisamvirker, avløserlag og antennelag. Begrepet «leverandører» peker på at det er medlemmene som får avsatt varer eller tjenester gjennom samvirkeforetaket. Dette dekker salgs- og produsentsamvirket. Uttrykket «på annen . . .. måte» er tatt inn i lovteksten fordi det ikke alltid faller like naturlig å betegne medlemmene i et samvirkeforetak som enten avtakere eller leverandører. Det gjelder f.eks. medlemmer av barnehager, transportformidlingssentraler, arbeidssamvirker og kredittforeninger. Ordet «lignende» gir uttrykk for at det også i disse tilfellene må være en form for økonomisk samhandling mellom foretaket og medlemmene. Uten dette vilkåret kunne det bli spørsmål om definisjonen også omfattet ideelle foreninger som har til formål å fremme medlemmenes økonomiske interesser, f.eks. fagforeningene innenfor arbeidslivet.

Ved avgrensningen mot foreninger som faller utenfor loven, må det tas utgangspunkt i formålskriteriet og samhandlingskriteriet. Kravet om å fremme medlemmenes økonomiske interesser, innebærer en avgrensning mot mange av de ideelle foreningene. Det kan være foreninger som ikke har til formål å fremme medlemmenes egeninteresser (f.eks. Røde Kors, Amnesty og Framtiden i våre hender) og foreninger som har til formål å fremme medlemsinteresser av ikke-økonomisk art (f.eks. Funksjonshemmedes Fellesorganisasjon og Syklistenes Landsforening). Ved hjelp av samhandlingskriteriet trekkes som nevnt grensen mot ideelle foreninger som fremmer medlemmenes økonomiske interesser uten at realiseringen av formålet skjer gjennom økonomisk samkvem med medlemmene. Formålskriteriet og samhandlingskriteriet forutsetter at en sammenslutning selv må utøve økonomisk virksomhet for å være et samvirkeforetak. Utenfor faller dermed foreninger som har økonomisk formål, men som ikke omsetter varer eller tjenester med sine medlemmer (f.eks. Gjeldsoffer-Alliansen).

Tilbake står man da med de såkalte økonomiske foreningene, dvs. foreninger som har til formål å fremme medlemmenes økonomiske interesser gjennom egen økonomisk virksomhet. Hvorvidt en økonomisk forening faller inn under loven, beror på om foreningen tilfredsstiller vilkårene i legaldefinisjonen, herunder samhandlingskriteriet. En kredittforening er eksempel på en økonomisk forening som vil omfattes av loven, forutsatt at deltakeransvaret er begrenset. Også skogeierforeningene vil trolig falle inn under loven, til tross for at det i dag praktiseres en ordning som går ut på at skogeierlagene er direkte og solidarisk ansvarlige for skogeierforeningenes forpliktelser. Det avgjørende må trolig være at medlemmene - skogeierne - ikke hefter for foreningens eller skogeierlagets forpliktelser. Økonomiske foreninger som faller utenfor definisjonen av samvirkeforetak, vil som før være underlagt ulovfestet foreningsrett.

Selv om hovedlinjene er klare, kan grensen mellom samvirkeforetak og foreninger skape problemer i praksis. Problemene knytter seg bl.a. til sammenslutninger som har til formål å legge til rette for fritidsaktiviteter, og hvor det stilles krav om omfattende kapitalinnsats fra medlemmenes side. Som eksempel kan nevnes golfklubber og småbåtlag. Den store hovedregelen vil være at en sammenslutning som har til formål å legge til rette for en fritidsaktivitet, ikke kan sies å fremme medlemmenes økonomiske interesser. I disse tilfellene er det normalt utøvelsen av selve fritidsaktiviteten som er det sentrale, ikke å fremme økonomiske interesser. Dersom virksomheten får en mer markert økonomisk karakter, kan det imidlertid stille seg annerledes. Både i golfklubber og småbåtlag stilles det normalt krav om betydelig kapitalinnsats fra medlemmenes side. Dersom denne typen sammenslutninger oppfyller de øvrige vilkårene i definisjonen, vil de kunne falle inn under loven. I tilfeller hvor utøvelsen av en fritidsaktivitet forutsetter en mer omfattende økonomisk virksomhet er det gjerne kapitalselskapene som er alternativet. Hvorvidt man skal åpne for samvirkeorganisering på dette feltet blir i realiteten et spørsmål om man skal tilby et alternativ til kapitalselskapene. Når alternativet er organisering som kapitalselskap, og ikke som ideell forening, vil virksomheten ofte ha et så klart økonomisk preg at formålskriteriet i samvirkedefinisjonen må anses oppfylt.

Som nevnt under utvalgets prinsipielle drøftelser, må det i tvilstilfeller tas hensyn til i hvilken grad en sammenslutning tilfredsstiller samvirkeprinsippene, særlig prinsippene om frivillig og åpent medlemskap, demokratisk medlemskontroll, og medlemmenes økonomiske deltakelse.

Det kan reises spørsmål om i hvilken utstrekning et samvirkeforetak kan omsette varer og tjenester med andre enn sine medlemmer. Dette spørsmålet må drøftes på grunnlag av formålskriteriet og samhandlingskriteriet. Det vises til utvalgets prinsipielle drøftelse under kapittel 23.

Et annet spørsmål er i hvilken grad et samvirkeforetak kan utøve den økonomiske virksomheten gjennom heleide datterselskaper eller foretak som samvirkeforetaket eier sammen med andre. Dette må som utgangspunkt vurderes ut fra samhandlingskriteriet. Det er imidlertid gitt egne regler om dette i § 1 tredje ledd, som det redegjøres for nedenfor.

Annet ledd nr. 1 stiller krav om at «virksomhetens avkastning, bortsett fra normal forrentning av innskutt kapital, enten blir stående i virksomheten eller fordeles blant medlemmene på grunnlag av deres andel i produksjon, omsetning eller annen samhandling». Bestemmelsen angir tre alternativer for anvendelse av årsoverskudd: Begrenset forrentning av andelsinnskudd, etterbetaling til medlemmene i henhold til bruk, eller at overskuddet blir stående i foretaket som egenkapital. Nærmere regler om dette er gitt i lovens kapittel 4.

Begrepet «avkastning» sikter til foretakets årsoverskudd, og ikke til dets formue. Loven inneholder imidlertid også bestemmelser som regulerer adgangen til å disponere over foretaksformuen til fordel for medlemmene. Det vises særlig til bestemmelsene om oppløsning, fusjon, fisjon og omdanning. Sett i sammenheng slår lovens bestemmelser fast et hovedprinsipp om at utdelinger til medlemmene bare kan skje på grunnlag av deres omsetning med foretaket, og ikke på grunnlag av kapitalinnskudd eller andre utdelingskriterier.

Alternativet «blir stående i virksomheten» dekker fire former for overskuddsanvendelse: Godskriving av foretakets alminnelige egenkapital, godskriving av medlemskapitalkonti, overføring til etterbetalingsfond, og overføring til evt. andre vedtektsfestede fond. Årsmøtet står fritt til å bestemme at hele årsoverskuddet skal godskrives foretakets alminnelige egenkapital. I mange tilfeller kan det være ønskelig å bygge opp en felleseid kapital, og loven inneholder ingen begrensninger i så måte.

Videre kan virksomhetens avkastning «fordeles blant medlemmene på grunnlag av deres andel i produksjon, omsetning eller annen samhandling», dvs. på grunnlag av det enkelte medlems bruk av foretaket. Denne fordelingsnormen skiller seg i utgangspunktet klart fra den som er alminnelig i kapitalselskapene, nemlig fordeling etter kapitalinnskudd. Det enkelte samvirkeforetak må selv finne en praktisk måte å registrere medlemmenes omsetning på. Om medlemmene blir enige om en fordelingsnøkkel som i rimelig grad reflekterer den enkeltes bruk, bør løsningen aksepteres selv om det gjennom en mer tungvint og omstendelig prosedyre er mulig å registrere medlemmenes omsetning mer nøyaktig. I et sagbrukslag kan det f.eks. være aktuelt å basere seg på medlemmenes skogareal, liksom det i et elveeierlag kan være aktuelt å basere seg på meter strandlinje. Fordeling i henhold til det enkelte medlems kapitalinnskudd kan bare aksepteres dersom innskuddene gjenspeiler den enkeltes bruk, og det ikke lar seg gjøre - eller er svært vanskelig - å fastsette en registreringsmetode som gir et mer korrekt uttrykk for den samhandlingen som faktisk finner sted. Fordeling etter kapitalinnskudd kan det bare bli spørsmål om å akseptere rent unntaksvis. I et samvirkeforetak som har skogsdrift som formål, kan en mulig fordelingsnøkkel være bruksverdien på den skogen som det enkelte medlem eier. Men man bør da ikke basere innskuddsplikten på nøyaktig samme kriterium. Dersom det er ønskelig med gradert innskuddsplikt basert på bruksverdi, bør det opereres med eksempelvis tre kategorier («lav, middels og høy innskuddsplikt») i stedet for at størrelsen på andelsinnskuddet fastsettes individuelt for hvert enkelt medlem utfra bruksverdien til vedkommendes skog. På den måten unngår man en direkte kobling mellom andelsinnskuddene og fordelingen av overskudd. 4

At virksomhetens avkastning kan benyttes til «normal forrentning av innskutt kapital», representerer et unntak fra hovedregelen om at utdeling til medlemmene bare kan skje i henhold til bruk. Uttrykket «normal forrentning» må tolkes i lys av § 32 annet ledd som sier at renten på andelsinnskuddene ikke kan settes høyere enn to prosentpoeng over renten på statsobligasjoner med fem års løpetid. En sammenslutning vil imidlertid ikke miste sin status som samvirkeforetak straks den opererer med en rente som er høyere enn den som tillates etter § 32. Et vedtak om å forrente innskuddene i større utstrekning enn det loven tillater, vil imidlertid være delvis ugyldig - virkningen er at medlemmene plikter å tilbakebetale den ulovlig utdelte renten. Dersom tilbakebetalingskravet ikke gjøres opp innen rimelig tid, foreligger det ikke lenger noe samvirkeforetak.

Annet ledd nr. 2 stiller krav om at «ikke noen av medlemmene har personlig ansvar for sammenslutningens forpliktelser, udelt eller for deler som til sammen utgjør sammenslutningens samlede forpliktelser». Formuleringen svarer til § 1-1 annet ledd i (allmenn)aksjeloven, og skal forstås på samme måte. 5 Utenfor samvirkelovens virkeområde faller sammenslutninger hvor minst én deltaker har et ubegrenset ansvar for sammenslutningens samlede forpliktelser, og sammenslutninger hvor to eller flere deltakere har et ubegrenset ansvar for deler av sammenslutningens forpliktelser som til sammen utgjør sammenslutningens samlede forpliktelser. For at en sammenslutning skal falle utenfor loven er det dermed tilstrekkelig at én deltaker har et ubegrenset ansvar for sammenslutningens samlede forpliktelser til enhver tid. Derimot er det ingenting i veien for at medlemmene svarer personlig for visse av samvirkeforetakets forpliktelser, f.eks. ved at de stiller garanti overfor foretakets bankforbindelse. I utgangspunktet er det heller ikke noe til hinder for at medlemmene begrenser sitt ansvar i forhold til samvirkeforetakets kreditorer, samtidig som de internt - overfor foretaket - har en plikt til å dekke foretakets løpende utgifter, investeringsbehov mv. Man er likevel utenfor loven dersom medlemmenes finansieringsplikt er ubegrenset, og kan gjøres gjeldende av foretakets kreditorer ved konkurs. Det må imidlertid kreves klare holdepunkter for at medlemmene skal ha påtatt seg et så omfattende ansvar.

Tredje ledd utvider definisjonen i annet ledd gjennom en modifikasjon av samhandlingskriteriet. Utgangspunktet er at medlemmenes økonomiske interesser må fremmes gjennom deres omsetning med foretaket. Tredje ledd innebærer at man også tillater at samvirkeforetakets medlemmer omsetter med visse foretak som samvirkeforetaket er knyttet til gjennom eierskap eller medlemskap. Utvidelsen av definisjonen knytter seg til hvem medlemmene kan samhandle med. Utover dette gjøres det ikke unntak fra den alminnelige samvirkedefinisjonen i annet ledd.

Det slås for det første fast at medlemmenes økonomiske interesser kan fremmes gjennom deres deltakelse i «et selskap som foretaket eier alene», jf. tredje ledd første punktum første alternativ. Dette alternativet omfatter heleide datterselskaper, normalt aksjeselskaper. I ansvarlige selskaper, kommandittselskaper og samvirkeforetak må det være minst to deltakere, så disse kan ikke være heleide. Stiftelser og foreninger kan ikke ha eiere og faller av den grunn utenfor.

For det andre åpnes det for at medlemmenes omsetning kan skje med «et selskap som foretaket eier . . . sammen med andre samvirkeforetak», jf. tredje ledd første punktum annet alternativ. Det felleseide foretaket kan være enhver form for selskap, f.eks. aksjeselskap, ansvarlig selskap, kommandittselskap, interkommunalt selskap eller annet offentlig eid selskap. Et samvirkeforetak regnes ikke som «selskap» i denne relasjonen, men samvirkeforetak som bare har andre samvirkeforetak som medlemmer, vil være et sekundærsamvirke som faller inn under tredje ledd annet punktum. Kravet om at det bare kan være samvirkeforetak på eiersiden gjelder absolutt. Dersom det også er andre rettssubjekter på eiersiden, må samhandlingskriteriet i annet ledd oppfylles på vanlig måte.

For det tredje kan medlemmenes økonomiske interesser fremmes gjennom deres deltakelse «i et sekundærsamvirke som foretaket er medlem i», jf. tredje ledd annet punktum første alternativ. Begrepet sekundærsamvirke er definert i § 4 annet ledd. Det omfatter ikke bare samvirker på sekundærnivå, men også på høyere nivå (tertiær, kvartær osv.). Kravet om at foretaket må være medlem i sekundærsamvirket, innebærer at et primærsamvirke ikke kan legge hele sin økonomiske virksomhet til et tertiærsamvirke som så står for omsetningen med medlemmene i primærsamvirket. I en rent føderativ struktur kan det således bare være «ett ledd» som ikke utøver økonomisk virksomhet gjennom omsetning av varer eller tjenester. Til gjengjeld er det uten betydning hvilket ledd dette er, f.eks. om det er på primærnivå eller sekundærnivå. De økonomiske interessene til primærsamvirkene kan f.eks. fremmes gjennom deres omsetning med et tertiærsamvirke, dvs. uten at det er samhandling med sekundærsamvirkene.

For det fjerde kan medlemmenes økonomiske interesser fremmes gjennom deres omsetning med «et selskap som sekundærsamvirket eier alene», jf. tredje ledd annet punktum annet alternativ. Begrepet «sekundærsamvirket» viser tilbake på «et sekundærsamvirke (jf. § 4 annet ledd) som foretaket er medlem i», jf. tredje ledd annet punktum første alternativ. Det foretaket man uttrykkelig unntar fra samhandlingskriteriet, må altså være medlem i det sekundærsamvirket som har et heleid datterselskap hvor den økonomiske virksomheten utøves. Bestemmelsen må for øvrig forstås på samme måte som bestemmelsen i tredje ledd første punktum første alternativ, bortsett fra at det her er tale om sekundærsamvirkets heleide datterselskap.

I tilfeller hvor medlemmene av et primærsamvirke enten samhandler med et sekundærsamvirke eller et selskap som sekundærsamvirket eier alene, vil verken primærsamvirket eller sekundærsamvirket oppfylle samhandlingskriteriet slik det er formulert i annet ledd - ingen av dem samhandler med sine egne medlemmer. Tredje ledd er utformet på en måte som gjør at fokus rettes mot primærsamvirket, og at det er i forhold til dette man uttrykkelig lemper på samhandlingskriteriet. I aksepten av at medlemmene av et primærsamvirke kan ha hele sin omsetning med et sekundærsamvirke eller et heleid datterselskap av sekundærsamvirket, ligger imidlertid også en aksept av at sekundærsamvirket ikke trenger å tilfredsstille samhandlingsvilkåret i annet ledd. Det foreligger således et unntak fra samhandlingskriteriet både for primærsamvirket og sekundærsamvirket.

For det femte kan Kongen «i særlige tilfeller godkjenne at medlemmenes interesser fremmes gjennom deres deltakelse i andre sammenslutninger», jf. tredje ledd tredje punktum. Bestemmelsen gir Kongen myndighet til å gjøre mer vidtgående unntak fra samhandlingskriteriet enn de som følger av første og annet punktum. Om bakgrunnen for bestemmelsen vises det til utvalgets prinsipielle drøftelse under kapittel 23. Kongens kompetanse er begrenset til enkelttilfeller - det er ikke tale om noen forskriftskompetanse. Uttrykket «særlige tilfeller» indikerer at det ikke skal være kurant å dispensere fra samhandlingskriteriet. Et minstevilkår må være at medlemmene skal omsette med et foretak som inngår i samme foretaksgruppe (konsern eller føderativt samvirke eller kombinasjoner av disse). Ved den nærmere vurderingen må man ta hensyn til hvor langt man fjerner seg fra de modellene som loven uttrykkelig tillater. Det må legges vesentlig vekt på i hvilken grad foretaksgruppen samlet sett ivaretar kooperative prinsipper. Videre må det ses hen til om den valgte organisasjonsmodellen har en rasjonell begrunnelse i forretningsmessige hensyn. Er den valgt for å ivareta medlemsdemokratiet på en best mulig måte, kan det tale for at konstruksjonen godtas. Dersom formålet utelukkende er å oppnå et ekstra skjold i forhold til kreditorene, vil det normalt ikke være grunn til å dispensere fra lovens alminnelige vilkår.

Slik situasjonen er i dag, er det nok i første rekke innenfor forsyningssamvirket, herunder forbrukersamvirket, at det kan være behov for å organisere virksomheten på en måte som betinger dispensasjon fra samhandlingskriteriet. Dette henger sammen med at det er viktig med en slagkraftig sentralenhet som kan fremforhandle gunstige leveranseavtaler. I den forbindelse kan det være aktuelt å inngå allianser med utenlandske foretak. Når loven taler om «andre sammenslutninger» omfatter det også utenlandske sammenslutninger.

Når det gjøres unntak fra samhandlingskriteriet, enten direkte i loven eller etter vedtak av Kongen, så oppstår spørsmålet om hvordan man skal praktisere prinsippet om overskuddsfordeling i henhold til omsetning med foretaket, jf. annet ledd nr. 1. I disse tilfellene vil det jo normalt ikke være noen omsetning med foretaket. Det avgjørende må da være det enkelte medlems omsetning med den sammenslutningen som utøver den økonomiske virksomheten. Skjer omsetningen med et heleid datterselskap, skal fordelingen av evt. overskudd skje på grunnlag av medlemmenes samhandling med datterselskapet. Dersom omsetningen skjer med et sekundærsamvirke, skal evt. overskudd fordeles i henhold til hvor mye medlemmene i de respektive primærsamvirkene har samhandlet med sekundærsamvirket. I relasjon til sekundærsamvirket blir altså primærsamvirkene identifisert med sine medlemmer. Det samme gjelder dersom medlemmene omsetter med et heleid datterselskap av et sekundærsamvirke.

Skjer medlemmenes omsetning med et selskap som samvirkeforetaket eier sammen med andre samvirkeforetak, blir situasjonen noe spesiell, fordi man da må anvende forskjellige fordelingsnormer for selskapet og for samvirkeforetakene (med mindre det i selskapets vedtekter er bestemt at utdelinger skal baseres på bruk). Utdelinger til samvirkeforetakene vil da skje i henhold til kapitalinnskudd, mens samvirkeforetakenes utbetalinger vil være basert på det enkelte medlems omsetning med det felleseide selskapet. Felles for alle konstruksjonene blir således at utbetalinger til medlemmene på primærnivå alltid skal skje i henhold til deres omsetning.

Det kan også tenkes at medlemmene dels omsetter med det samvirkeforetaket de er medlemmer av, dels med en sammenslutning som nevnt i tredje ledd. Ved utdeling av overskudd fra samvirkeforetaket, må fordelingen skje i henhold til medlemmenes samlede omsetning, dvs. både i forhold til samvirkeforetaket og den andre sammenslutningen.

Videre kan det tenkes at medlemmene av et primærsamvirke omsetter med sekundærsamvirket, samtidig som primærsamvirket selv har en viss omsetning med sekundærsamvirket. Ved overskuddsfordelingen fra sekundærsamvirket, må de enkelte primærsamvirkene identifiseres med sine medlemmer, slik at det avgjørende blir deres samlede omsetning. Et slikt identifikasjonssynspunkt må også legges til grunn i andre tilfeller hvor både primærsamvirket og dets medlemmer omsetter med samme foretak.

Fjerde ledd fastsetter at samvirkeloven ikke gjelder for aksjeselskaper, allmennaksjeselskaper, boligbyggelag, borettslag og gjensidige forsikringsselskaper. Når disse betegnelsene er brukt i lovteksten må de forstås med det innholdet de har i den lovgivningen som regulerer vedkommende sammenslutningstype, hhv. aksjeloven, allmennaksjeloven, boligbyggelagsloven, borettslagsloven, og forsikringsvirksomhetsloven. At samvirkeloven ikke gjelder, innebærer at den heller ikke vil komme til supplerende anvendelse mht. forhold som ikke er regulert i de nevnte lovene. Men særlig i relasjon til boliggbyggelag, borettslag og gjensidige forsikringsselskaper, kan det etter omstendighetene være rom for analogisk anvendelse av samvirkeloven. Dette må imidlertid vurderes konkret med utgangspunkt i om vedkommende regel i samvirkeloven kan sies å gi uttrykk for en regel som har alminnelig gyldighet innenfor samvirkeretten. Samvirkeloven kan ikke regnes som noen form for generell bakgrunnsrett for disse sammenslutningene.

Til § 2 Fravikelighet

Bestemmelsen regulerer i hvilken grad loven kan fravikes. Lovens utgangspunkt er at den er ufravikelig. Bestemmelsene i loven kan imidlertid fravikes i foretakets vedtekter, når det er særskilt fastsatt i loven eller følger av sammenhengen.

Selskapsloven § 1-4 inneholder en tilsvarende bestemmelse. Kilder i tilknytning til denne kan gi en viss veiledning også ved tolkningen av samvirkelovens bestemmelse. Samvirkelovens og selskapslovens bestemmelser er imidlertid ikke helt sammenfallende. Den viktigste forskjellen er at bestemmelsene i samvirkeloven bare kan fravikes i vedtektene, mens det ikke gjelder noe tilsvarende vilkår etter selskapsloven. Kravet om vedtektshjemmel innebærer at det i prinsippet er rettsstridig å fravike loven på annen måte. I praksis er det neppe tale om noen stor forskjell fra selskapslovens bestemmelse. Dersom alle medlemmene i et samvirkeforetak er representert på årsmøtet, og samtlige er enige om å behandle en sak som ikke er tatt med i innkallingen, vil det ikke være adgang til det etter samvirkeloven. Etter selskapsloven vil det derimot være adgang til det i et tilsvarende tilfelle. Når samtlige medlemmer i et samvirkeforetak har samtykket i å behandle saken, må man imidlertid kunne anse det slik at de har fraskrevet seg muligheten for å få kjent et eventuelt vedtak ugyldig som følge av saksbehandlingsfeil. Realiteten blir dermed mye den samme som etter selskapsloven.

Bestemmelser i loven kan for det første fravikes dersom «det er særskilt fastsatt i loven». I en rekke paragrafer sies det uttrykkelig at lovens ordning kan fravikes i vedtektene. Som eksempel kan nevnes bestemmelsen i § 67 første ledd som sier at ethvert samvirkeforetak som utgangspunkt skal ha daglig leder, men at noe annet kan fastsettes i vedtektene. For det andre kan loven fravikes dersom «det følger av sammenhengen». Dette alternativet er tatt med for å fange opp tilfeller hvor det ikke fremgår klart av loven at den kan fravikes, men hvor det ikke har vært tilsiktet at den skal være ufravikelig. Et eksempel kan være bestemmelsen i § 45 første ledd første punktum om at styret i et foretak med mindre enn 20 medlemmer, kan forelegge en sak til avgjørelse av et årsmøte som holdes uten personlig fremmøte. Loven kan her ikke være til hinder for at medlemmene ved vedtektsbestemmelse begrenser styrets myndighet til å avgjøre at årsmøtesaker skal avgjøres uten møte.

Et sentralt spørsmål er når man kan si at loven «fravikes». Dersom en ordning ikke innebærer at loven fravikes, kan den som utgangspunkt fastsettes uten særskilt lovhjemmel. En fravikelse foreligger dersom en lovbestemmelse angir én eller flere løsninger, og det blir valgt en annen løsning som bestemmelsen ikke åpner for. Noen eksempler kan illustrere dette. Etter lovutkastet § 137 femte ledd første punktum kan det i vedtektene fastsettes at gjenværende midler ved oppløsning helt eller delvis skal tilfalle medlemmene. Etter annet punktum må fordelingen av midlene i tilfelle skje på grunnlag av medlemmenes samhandling med foretaket i en bestemt periode. Lovutkastet angir her én tillatt fordelingsnorm. Fordeling av midler i henhold til størrelsen på medlemmenes andelsinnskudd, vil her representere en fravikelse som loven ikke aksepterer. - Utkastet kapittel 5 og 6 inneholder bestemmelser om samvirkeforetakets organer, dels pliktige organer og dels frivillige organer. Bestemmelsene er ikke til hinder for at det vedtektsfestes også andre organer, f.eks. valgkomitéer eller saksforberedende organer. Kapittel 5 og 6 gir ikke en uttømmende regulering av hvilke organer et samvirkeforetak kan ha. Dermed vil det heller ikke være noen fravikelse om det opprettes andre organer (disse organene kan imidlertid ikke tildeles myndighet eller funksjoner som etter loven skal tilligge andre organer). Et annet eksempel kan være lovutkastet § 29 om etterbetaling. Bestemmelsen sier at det i vedtektene kan fastsettes at medlemmene kan få utbetalt hele eller deler av årsoverskuddet i henhold til deres samhandling med foretaket. Det vil ikke være i strid med loven om medlemmene i stedet får midlene i form av tvungne lån, dvs. at medlemmene i stedet for kontanter får et pengekrav overfor foretaket. Dette vil ikke være en fravikelse, ettersom loven ikke kan tolkes slik at den inneholder et påbud om kontantutbetalinger. Loven åpner altså for flere alternativer enn den selv angir. Eksemplene illustrerer et sentralt poeng: At det velges andre løsninger enn de som fremgår direkte av loven, behøver ikke å innebære noen fravikelse i lovens forstand. Den enkelte paragraf må tolkes med sikte på om den åpner for andre ordninger enn den selv foreskriver.

Til § 3 Medlemmenes heftelse for samvirkeforetakets forpliktelser mv.

Første ledd slår fast at medlemmene ikke hefter overfor kreditorene for samvirkeforetakets forpliktelser. Dette betyr at foretakets kreditorer bare kan søke dekning i foretakets eiendeler. Ansvarsbegrensningen er også inntatt som en del av legaldefinisjonen i § 1. Bestemmelsen svarer til asl./asal. § 1-2 første ledd, og skal forstås på samme måte.

Etter annet ledd plikter ikke medlemmene å gjøre innskudd i foretaket, med mindre det enkelte medlem har vedtatt dette skriftlig ved tegningen av medlemskap eller ved særskilt avtale. Bestemmelsen oppstiller et særskilt vedtakelseskrav for tilfeller hvor medlemmene skal skyte inn kapital i foretaket utover eventuelt andelsinnskudd. Medlemskontingent regnes i denne sammenhengen ikke som «innskudd». Skriftlighetskravet må her som ellers forstås slik at også bruk av elektronisk kommunikasjon er omfattet, jf. utkastet § 6.

Vedtakskravet innebærer at det er nødvendig med særskilt vedtakelse utover det at man blir medlem av et samvirkeforetak som i sine vedtekter har bestemmelser om finansieringsplikt mv. Høyesterett har i en sak om TINE Midt-Norge BA tatt stilling til hva som etter tvistemålsloven § 452 skal til for at et medlem av et samvirkeforetak skal anses å ha vedtatt voldgift, jf. Rt. 1999 s. 1532. Ifølge dommen er det ikke tilstrekkelig at voldgiftsklausuler er inntatt i vedtektene i et samvirkeforetak. Lovutkastet må forstås på samme måte i relasjon til klausuler om innskuddsplikt utover andelsinnskuddet. De synspunktene som fremkommer i dommen, har også ellers relevans for tolkningen av lovutkastet på dette punkt.

Bestemmelsen forutsetter at man skiller mellom andelsinnskudd og andre innskudd. Det særlige vedtakskravet gjelder bare for de sistnevnte. Karakteristisk for et andelsinnskudd er at det lyder på et bestemt beløp, at det i sin helhet skal innbetales i forbindelse med innmeldingen, og at innskuddet er et vilkår for medlemskap. Et andelsinnskudd kan i prinsippet økes i form av etterfølgende innbetalinger fra medlemmets side, men det er trolig ikke det normale. Andelsinnskuddene utgjør en del av samvirkeforetakets egenkapital. Andre former for innskudd er underlagt det særlige vedtakskravet i lovutkastet § 3. Det kan f.eks. dreie seg om en plikt til å dekke foretakets løpende utgifter, investeringsbehov mv. Kausjon og annen form for sikkerhetstillelse til fordel for en eller flere av foretakets kreditorer, kan ikke regnes som «innskudd i foretaket». Ut fra alminnelige avtalerettslige regler må det antakelig gjelde et krav om særskilt vedtakelse også i disse tilfellene. Det antas ikke å være tilstrekkelig at slike forpliktelser fremgår av foretakets vedtekter - de må vedtas av det enkelte medlem.

Bestemmelsen forutsetter også en avgrensning mot medlemskontingent. Som nevnt regnes ikke medlemskontingent som innskudd. Grensen mellom «medlemskontingent» og andre økonomiske medlemsforpliktelser, må først og fremst trekkes etter hva som er karakteristisk for en kontingent. Det typiske er at alle medlemmene har plikt til å betale denne, og at forfall skjer terminvis, oftest en gang i året. Størrelsen behøver ikke å være den samme for alle medlemmene. Begrepet «medlemskontingent» er utdypet i særmerknaden til § 10 nr. 5.

Etter annet ledd annet punktum må plikten til å gjøre innskudd være begrenset beløpsmessig eller på annen måte. Det kan således ikke fastsettes at medlemmene skal ha en ubegrenset innskuddsplikt. En slik plikt ville vært uforenlig med ansvarsbegrensningen.

Ifølge tredje ledd kan skjerpelser i plikten til å gjøre innskudd bare skje med samtykke fra det enkelte medlem eller ved vedtektsendring etter § 56 annet og tredje ledd. Bestemmelsen gjelder enhver form for innskudd, herunder andelsinnskudd. Medlemskontingent regnes heller ikke i denne sammenhengen som innskudd. Se særmerknaden til § 10 om årsmøtets adgang til å øke medlemskontingenten med simpelt flertall. Bestemmelsen i tredje ledd er i likhet med resten av paragrafen, ufravikelig. Foretakene kan ikke i vedtektene forbeholde seg rett til å øke innskuddsplikten uten krav om samtykke fra det enkelte medlem eller vedtektsendring etter § 56 annet og tredje ledd.

Et særlig spørsmål er om lovutkastet bør åpne for såkalt ansvarsgjennombrudd i samvirkeforhold, dvs. om foretakets kreditorer i ekstraordinære tilfeller skal kunne gjøre sine krav gjeldende overfor medlemmene på samvirkerettslig grunnlag. Utvalget har kommet til at samvirkeloven ikke bør inneholde egne regler om ansvarsgjennombrudd. Dette er løsningen også i aksjelovene. I Innst. O. nr. 80 (1996-97) s. 29 ba flertallet i justiskomiteen om at Justisdepartementet gjennomfører en bred vurdering av spørsmålet om aksjonæransvar/medvirkningsansvar i aksjeselskaper. Dette kan tale for at det ikke blir tatt noe endelig standpunkt i samvirkeloven før Stortinget har behandlet en eventuell proposisjon om aksjonæransvar i aksjeselskaper. Det kan nevnes at det i den svenske utredningen SOU 1987: 59 Ansvarsgenombrott m.m. ble foreslått regler om ansvarsgjennombrudd både for aksjeselskaper og økonomiske foreninger. Forslagene ble imidlertid ikke vedtatt. I SOU 2001: 1 Ny aktiebolagslov blir det ikke foreslått noen generell regel om ansvarsgjennombrudd. Derimot blir det foreslått en regel om ansvarsgjennombrudd på miljørettens område. 6

Behovet for en eventuell regel om ansvarsgjennombrudd er trolig mindre for samvirkeforetakene enn for aksjeselskapene, bl.a. fordi enkeltaksjonærer kan ha en helt annen innflytelse over aksjeselskaper enn det enkeltmedlemmer kan ha over samvirkeforetak. Innføring av en slik regel for samvirkeforetak bør derfor ikke være noen aktuell problemstilling før det eventuelt vedtas egne regler om aksjonæransvar i aksjeselskaper. Spørsmålet bør for øvrig ses i sammenheng med spørsmålet om man vil åpne for heleide dattersamvirkeforetak.

Til § 4 Føderativt samvirke

Paragrafens første og annet ledd gir en definisjon av føderativt samvirke, samtidig som begrepene primærsamvirke og sekundærsamvirke blir definert. Ifølge første ledd består et føderativt samvirke av et sekundærsamvirke og to eller flere primærsamvirker. Begrepet føderativt samvirke blir brukt om foretaksgruppen som helhet. Karakteristisk for et føderativt samvirke er at flere samvirkeforetak er medlemmer i et samvirkeforetak på høyere nivå.

Et sekundærsamvirke foreligger for det første dersom alle foretakets medlemmer er samvirkeforetak. For det andre foreligger et sekundærsamvirke dersom de medlemmene som er samvirkeforetak, har bestemmende innflytelse over foretaket. Et sekundærsamvirke kan dermed i en viss utstrekning ha medlemmer som ikke er samvirkeforetak, f.eks. fysiske personer eller selskaper. Forutsetningen er at de medlemmene som er samvirkeforetak, har bestemmende innflytelse. Uttrykket «bestemmende innflytelse» må her forstås på samme måte som i § 5 annet ledd, jf. nedenfor. Om bakgrunnen for at utvalget åpner for sekundærsamvirker der ikke alle medlemmene er samvirkeforetak, vises det til den prinsipielle drøftelsen under avsnitt 29.2.3. For fysiske personer som er medlemmer av sekundærsamvirker, inneholder lovutkastet noen egne regler, jf. §§ 15 tredje ledd fjerde punktum og 23 annet ledd tredje punktum.

Begrepet sekundærsamvirke blir i lovteksten ikke bare brukt om samvirkeforetak på sekundærnivå. Det omfatter også det man kan kalle tertiærsamvirker, kvartærsamvirker osv., dvs. samvirkeforetak på et enda høyere nivå i organisasjonen. Siden lovutkastets regler er de samme for alle samvirkeforetak på høyere nivå, er det i lovuktastet ikke grunn til å bruke betegnelsene tertiærsamvirke og kvartærsamvirke mv. Det ville gjøre lovteksten mer komplisert. Sekundærsamvirke tjener derfor som en fellesbetegnelse.

Som primærsamvirke regnes ethvert samvirkeforetak som ikke er et sekundærsamvirke. Begrepet er således negativt avgrenset mot sekundærsamvirke. De aller fleste samvirkeforetak er primærsamvirker. Som eksempler kan nevnes de lokale samvirkelagene som er knyttet til COOP-systemet, samt Norsk Kjøtt BA og Prior BA. I en flerleddet struktur vil primærsamvirkene normalt utgjøre grunnplanet. I prinsippet kan det imidlertid tenkes primærsamvirker også på høyere nivå. Det kan f.eks. være et samvirkeforetak hvor tre medlemmer er aksjeselskaper og to er samvirkeforetak. Dersom de to samvirkeforetakene ikke har bestemmende innflytelse, vil det felleseide samvirkeforetaket være et primærsamvirke.

Lovforslaget inneholder en rekke særregler for føderative samvirker/sekundærsamvirker. En oversikt er gitt i en note under avsnitt 29.2.3.

Dersom et sekundærsamvirke er medlem i et annet sekundærsamvirke, skal det i rettsforhold mellom disse regnes som primærsamvirke, jf. tredje ledd. Bestemmelsen fastslår at de reglene som gjelder i forholdet mellom et primærsamvirke og et sekundærsamvirke, også gjelder i forholdet mellom sekundærsamvirker og tertiærsamvirker, tertiærsamvirker og kvartærsamvirker osv. Som nevnt har utvalget valgt å ikke bruke de sistnevnte betegnelsene i lovteksten, bl.a. fordi det ville gjøre lovteksten mer komplisert. Når lovteksten bruker begrepet sekundærsamvirke også om samvirkeforetak på et enda høyere nivå, er det behov for å presisere at et sekundærsamvirke skal regnes som primærsamvirke i relasjon til et sekundærsamvirke som det er medlem i. Ett og samme foretak kan således være sekundærsamvirke i forhold til sine medlemmer, samtidig som det er primærsamvirke i forhold til det foretaket som det er medlem i. Dette kan illustreres med et eksempel:

En kan tenke seg en struktur med samvirkeforetak på tre nivåer. Spørsmålet er hvordan man skal anvende stemmerettsbestemmelsen i utkastet § 40 på de tre nivåene. Utgangspunktet er at hvert medlem har én stemme, jf. § 40 første ledd. Vedtektene kan imidlertid fastsette at medlemmene kan ha flere stemmer, forutsatt at stemmene blir fordelt på medlemmene i henhold til deres samhandling med foretaket, jf. § 40 annet ledd første punktum. Dette gjelder for samvirkeforetak på alle nivåer. I sekundærsamvirker kan det i tillegg vedtektsfestes at stemmene blir fordelt i henhold til primærsamvirkenes medlemstall eller geografiske tilhørighet, jf. § 40 annet ledd annet punktum. Denne fordelingsnormen kan ikke brukes for samvirkeforetakene på primærnivå. Derimot kan den benyttes for samvirkeforetakene på sekundærnivå. Etter ordlyden i § 40, isolert sett, kan fordelingsnormen imidlertid ikke anvendes i samvirkeforetaket på nivå tre. Dette har jo ikke primærsamvirker som medlemmer. Det er her bestemmelsen i § 4 tredje ledd kommer inn. Den sier at samvirkeforetakene på nivå to skal regnes som primærsamvirker i relasjon til foretaket på nivå tre. Konkret innebærer dette at samvirkeforetaket på nivå tre kan vedtektsfeste at stemmene skal fordeles på medlemmene (foretakene på nivå to) i henhold til deres medlemstall eller geografiske tilhørighet.

Til § 5 Konserner

Paragrafen gir en legaldefinisjon av begrepene «konsern», «morforetak» og «datterforetak». Den er utformet etter mønster av asl./asal. § 1-3, men det er gjort enkelte tilpasninger og justeringer. Når bestemmelsen taler om «foretak», omfatter det ikke enkeltmannsforetak. Et konsern er en foretaksgruppe bestående av juridiske personer.

Når det gjelder den rettslige betydningen av at det foreligger et samvirkekonsern, vises det til avsnitt 29.3.3.4.

Et konsern består av et morforetak og ett eller flere datterforetak, jf. første ledd. Lovutkastet forutsetter at morforetaket er et samvirkeforetak. Tilsvarende løsninger er valgt i selskapslovgivningens konserndefinisjoner. Et samvirkeforetak kan ikke være datterforetak, jf. tredje ledd annet punktum. Datterforetaket kan f.eks. være aksjeselskap eller ansvarlig selskap. I praksis er det vanlig at datterforetakene er organisert som aksjeselskaper. Datterforetaket kan være utenlandsk. Morforetaket må derimot være et norsk samvirkeforetak.

Annet ledd første punktum fastsetter generelt at et samvirkeforetak er et morforetak hvis det på grunnlag av avtale eller vedtekter eller som eier av andeler har «bestemmende innflytelse» over et annet foretak. Den bestemmende innflytelsen må således bero på avtale eller vedtekter eller andelsinnehav. At innflytelsen kan bero på vedtekter, fremgår ikke uttrykkelig av selskapslovgivningens definisjoner. Etter utvalgets syn bør innflytelse på grunnlag av vedtekter nevnes uttrykkelig i lovteksten ettersom avtalebegrepet kan virke for snevert. Konsernforhold basert på avtale kan referere seg så vel til avtaler mellom deltakerne (f.eks. aksjonæravtaler) som til avtaler med foretaket.

Annet ledd annet punktum nr. 1 og 2 beskriver to former for innflytelse som alltid skal regnes som «bestemmende innflytelse». Selv om det trolig er de tilfellene som er nevnt der (stemmeflertall og kontroll over styrets sammensetning) som vil være de praktisk viktigste, har bestemmelsen i første punktum selvstendig betydning. Innflytelse som ikke omfattes av annet punktum, kan gi grunnlag for et konsernforhold etter første punktum. Annet punktum kan her tjene som målestokk for vurderingen etter første punktum. For at det skal foreligge et konsernforhold etter første punktum, må morforetaket ha det i sin makt å kunne få vedtatt sine forslag i kontroversielle saker med stort oppmøte av foretakets deltakere. Det må også stilles krav om at den bestemmende innflytelsen har en viss permanens.

Ifølge annet ledd annet punktum nr. 1 skal et samvirkeforetak alltid anses å ha bestemmende innflytelse hvis det har flertallet av stemmene i det andre foretaket. Med flertall menes mer enn 50 %. At morforetaket har kapitalflertall, er verken nødvendig eller tilstrekkelig. En forskjell fra asl./asal. § 1-3 annet ledd annet punktum nr. 1 er at stemmeflertallet ikke nødvendigvis må bygge på at morforetaket er eier av selskapsandeler.

Etter annet ledd annet punktum nr. 2 foreligger et morforetak også dersom foretaket har rett til å velge eller avsette et flertall av medlemmene i det andre foretakets styre. Bestemmelsen har selvstendig betydning i tilfeller hvor morforetaket på grunnlag av vedtekter eller avtale er sikret bestemmende innflytelse på valg eller avsettelse av styret, uten å ha bestemmende innflytelse ellers. I ordet «rett» ligger at foretaket må ha et rettskrav på å kunne velge eller avsette styremedlemmene. Med «flertall» siktes til mer enn halvparten av styremedlemmene.

Tredje ledd første punktum slår fast at et foretak som står i forhold som nevnt i annet ledd til et morforetak, anses som datterforetak. Annet punktum fastsetter at et samvirkeforetak ikke kan være datterforetak. Om bakgrunnen for utvalgets løsning på dette punktet, vises det til avsnitt 29.3.3.2.

Fjerde ledd fastsetter hvordan man skal beregne stemmerettigheter og rettigheter til å velge eller avsette styremedlemmer, når det skal tas stilling til om det foreligger et morforetak etter annet ledd. Det skal ikke bare regnes med morforetakets egne rettigheter. Det skal også tas hensyn til andre datterforetaks rettigheter, enten alene eller sammen med morforetakets rettigheter, jf. første punktum. Etter annet punktum skal man også regne med rettigheter som innehas av noen som handler i eget navn, men for morforetakets eller datterforetakets regning.

Til § 6 Elektronisk kommunikasjon

Utvalget foreslår en generell bestemmelse som regulerer adgangen til å bruke elektronisk kommunikasjon mellom foretaket og medlemmene. Bestemmelsen er utformet etter mønster av asl./asal § 18-5. Bruk av elektronisk kommunikasjon ved varsler og meldinger mv. fra foretaket til medlemmene er regulert i første ledd. Bruk av elektronisk kommunikasjon ved varsler og meldinger mv. fra medlemmene til foretaket er regulert i annet ledd. Når det gjelder varsler og meldinger mv. som faller utenfor virkeområdet for § 6, understrekes det at § 6 ikke er ment å skulle tolkes antitetisk. Hvorvidt det i slike tilfeller kan benyttes elektronisk kommunikasjon, må bero på konkret tolkning av lovutkastets enkelte bestemmelser. Utvalget vil særlig fremheve at stiftelsesdokument, årsmøteprotokoll og styreprotokoll ikke kan være i elektronisk form, dvs. at det må finnes en papirbasert original av disse dokumentene.

For en nærmere presisering av bestemmelsens innhold, vises det til Ot.prp. nr. 108 (2000-2001) s. 56 til 67.

Til § 7 Beregning av frister

Lovutkastet inneholder en rekke bestemmelser om frister. Det er derfor nødvendig med en paragraf som sier hvordan disse fristene skal beregnes. Bestemmelsen her er utformet etter mønster av asl./asal. § 18-4 som i sin tur bygger på domstolloven § 148 første og annet ledd og § 149 første ledd. Siden lovutkastet ikke inneholder frister som er fastsatt i dager, har utvalget ikke tatt med første ledd fra disse lovstedene.

Bestemmelsen regulerer ikke spørsmålet om hva som utløser og avbryter en frist. Dette må avgjøres etter tolking av den enkelte bestemmelse.

Etter første ledd skal man ved beregningen av frister som er regnet i uker, måneder eller år, ta utgangspunkt i den dag den fristutløsende begivenhet inntrådte. Fristen ender på den dag i den siste uke eller den siste måned som etter sitt navn eller tall svarer til den dag da fristen begynte å løpe. En treukers frist som starter 5. mars vil f.eks. gå ut 26. mars. En fireukersfrist som starter 31. august løper ut den 30. september.

Ender en handlingsfrist på en lørdag, helgedag eller dag som etter lovgivningen er likestilt med helgedag, forlenges fristen til nærmeste påfølgende virkedag, jf. annet ledd. Med «helgedag» menes søndager, nyttårsdag, skjærtorsdag, langfredag, 1. og 2. påskedag, Kristi Himmelfartsdag, 1. og 2. pinsedag og 1. og 2. juledag, se lov 24. februar 1995 nr. 12 om helligdager og helligdagsfred § 2. «Likestilt med helgedag» er 1. og 17. mai, se lov 26. april 1947 om 1. og 17. mai som høgtidsdager. Om en frist løper ut på julaften, og julaften ikke er en lørdag eller en søndag, blir imidlertid ikke fristen forlenget etter annet ledd.

Kapittel 2 Stiftelse av samvirkeforetak

Forslaget til samvirkelovens kapittel 2 om stiftelse av samvirkeforetak bærer preg av at utvalget ikke foreslår at stifterne skal ha innskuddsplikt, jf. utkastet § 3 annet ledd. Sammenlignet med aksjelovgivningen, er derfor forslaget til stiftelseskapittel vesentlig enklere. Utvalget foreslår enklere regler om tingsinnskudd enn i aksjelovgivningen, og foreslår ingen særskilte regler om avtaler som inngås i forbindelse med stiftelsen, om stiftelsesutgifter, eller om at stifterne eller andre skal ha særskilte rettigheter, jf. asl./asal. §§ 2-4 flg. Forslagene om så enkle stiftelsesregler som mulig ivaretar også utvalgets ønske om et regelverk som begrenser kostnadene for brukerne.

Utvalget vil ikke anbefale at samvirkeloven skal inneholde en særskilt bestemmelse om avskjæring av ugyldighetsinnsigelser ved tegning av andel, jf. asl./asal. § 2-10 første ledd annet punktum. Bakgrunnen er at behovet for å avskjære slike innsigelser først og fremst er knyttet til behovet for å beskytte den bundne egenkapitalen. Av samme grunn foreslår utvalget ingen bestemmelse svarende til asl./asal. § 2-17 om at aksjeinnskudd ikke kan overdras, stilles som sikkerhet eller tas til utlegg for gjeld.

Der utkastet svarer til aksjeloven og/eller allmennaksjeloven, viser utvalget ofte til den relevante bestemmelsen i disse lovene. Utvalget antar da at kilder knyttet til aksjelovgivningen kan få vekt ved tolkingen av samvirkeloven. Likeledes er det på mange punkter langt på vei sammenfall mellom utkastet og bestemmelsene i utkastet til borettslover, inntatt i NOU 2000: 17. Der det er et slikt sammenfall, kan kilder knyttet til borettslovene få vekt ved tolkingen av samvirkeloven.

Til § 8 Stiftelsesgrunnlag

Utkastet til § 8 første ledd fastsetter at et samvirkeforetak må ha minst to stiftere. Stifterne kan være fysiske og/eller juridiske personer. Offentlige organer som er selvstendige rettssubjekter kan også være både stiftere og medlemmer. Etter utkastet er det intet til hinder for at et samvirkeforetak kan ha bare kommuner eller andre offentlige organer som medlemmer. Foretaket må også til enhver tid ha minst to medlemmer. Dette er en konsekvens av at foretaket er en sammenslutning, jf. § 1 annet ledd. Blir det færre medlemmer enn to, skal foretaket oppløses. Årsmøtet skal i så fall treffe beslutning om oppløsning, jf. utkastet § 129 annet ledd. Treffer årsmøtet ingen slik beslutning, skal skifteretten beslutte oppløsning etter utkastet § 143 første ledd nr. 1. Annet ledd fastsetter fremgangsmåten for stiftelse av foretaket, jf. også lovutkastet § 12 som angir når foretaket er stiftet.

Til § 9 Krav til stiftelsesdokumentets innhold

Første leddfastsetter at stiftelsesdokumentet skal inneholde foretakets vedtekter, jf. § 10 om minimumskravene til disse.

Etter annet ledd skal stiftelsesdokumentet angi identiteten til stifterne, styremedlemmene og revisor (jf. asl./asal. § 2-3 første ledd nr. 1 og 5). Styret konstituerer seg selv etter utkastet § 66 annet ledd. Det er derfor ikke påkrevd at stiftelsesdokumentet angir hvem som skal være styreleder, men utkastet er ikke til hinder for at dette kan skje.

Stifterne har ingen lovbestemt plikt til å yte innskudd. Foretaket kan dermed i prinsippet være fullt ut fremmedkapitalfinansiert fra stiftelsen, så fremt dette vil være forsvarlig etter utkastet § 27. Men hvis én eller flere av eller alle stifterne skal yte innskudd, fastsetter tredje ledd visse regler. Bakgrunnen er hensynet til stifterne selv, ved å bidra til at stifterne gjennomdrøfter hovedspørsmålene knyttet til en mulig innskuddsplikt. I tillegg kommer hensynet til kreditorene, som ved å granske stiftelsesdokumentet skal kunne se om stifterne har foretatt innskudd, og eventuelt hvor meget.

For det første skal innskuddsbeløpet fremgå av stiftelsesdokumentet, jf. utkastet § 9 tredje ledd nr. 1. Skal innskuddet gjøres opp i annet enn penger, må ordet «beløpet» leses slik at det er verdien av innskuddsobjektene som må angis. Størrelse, art og forfall for stifternes innskuddsforpliktelser kan differensieres.

For det andre fastsetter utkastet § 9 tredje ledd nr. 2 at «summen av stifternes innskuddsforpliktelser» må angis.

For det tredje skal stiftelsesdokumentet angi «tidspunktet for oppgjør av innskuddsforpliktelsene», jf. utkastet § 9 tredje ledd nr. 3. Ordet «tidspunktet» peker på både frigjørings- og forfallstiden. Forfall må senest settes til tidspunktet foretaket meldes til Foretaksregisteret, jf. utkastet § 13 annet ledd.

For det fjerde skal stiftelsesdokumentet angi om én eller flere stiftere kan gjøre opp innskuddsplikten med annet enn penger, se § 9 tredje ledd nr. 4. Denne bestemmelsen forutsetter også at innskuddsobjektene identifiseres tilfredsstillende. Skal f.eks. en fast eiendom skytes inn, må identifikasjon skje ved å vise til kommune, gårds- og bruksnummer. Bakgrunnen for kravet om å angi tingsinnskudd, er at utkastet knytter visse rettsvirkninger til slike innskudd, se særlig § 11 første ledd.

Utkastet § 9 inneholder minimumskravene til stiftelsesdokumentet. Stifterne kan også innta andre bestemmelser i dette. Eksempler er at foretaket skal dekke stiftelsesutgiftene, at foretaket skal inngå visse avtaler (f.eks. at stifterne skal ha enerett på leveranser av visse varer eller tjenester til foretaket), eller at stifterne eller andre skal ha særskilte rettigheter, f.eks. rett til ansettelse. Slike stiftelsesforutsetninger binder foretaket så langt disse ikke fører til at foretakets kapitaldekning blir uforsvarlig, jf. utkastet § 27.

Til § 10 Vedtekter for samvirkeforetak

Utkastet § 10 angir minimumskravene til vedtektene. Vedtektene skal fremgå av stiftelsesdokumentet, jf. utkastet § 9 første ledd.

Utkastet § 10 nr. 1-3 svarer til asl. § 2-2 første ledd nr. 1-3 og asal. § 2-2 første ledd nr. 2-4.

Ordet «andelsinnskudd» i utkastet § 10 nr. 4 peker på beløpet en som søker medlemskap må betale som vilkår for å bli medlem, jf. utkastet § 15 første ledd tredje punktum. Den vedtektsfastsatte størrelse, art og forfall for andelsinnskuddene kan også differensieres, forutsatt at det foreligger saklige grunner for dette. Differensieringen kan f.eks. knyttes til tidspunkter, slik at innmelding før et visst tidspunkt gir en annen innskuddsplikt enn innmelding etter dette tidspunktet. Når det gjelder spørsmålet om andelsinnskuddene skal forrentes, fastsetter lovutkastet at renten ikke kan settes høyere enn to prosentpoeng over renten på statsobligasjoner med fem års løpetid, jf. § 32 annet ledd.

I tillegg til andelsinnskuddene kan stifterne ha en innskuddsplikt etter stiftelsesdokumentet, jf. om denne §§ 9 tredje ledd, 11 og 13 annet ledd. Det er etter lovutkastet ingen nødvendig sammenheng mellom stifternes eventuelle innskuddsplikt etter stiftelsesdokumentet og eventuelle andelsinnskudd som vilkår for å bli medlem. Stifterne kan ha en innskuddsplikt, mens de øvrige medlemmene ikke har dette, eller vice versa. Stifternes innskuddsplikt kan mht. størrelse, objekter, forrentning etc. avvike fra andelsinnskuddene. Et utgangspunkt ved lovtolkingen vil være at bestemmelsene om andelsinnskudd alt overveiende kan anvendes tilsvarende for stifternes innskudd. Dette gjelder bl.a. utkastet § 23 tredje ledd om tilbakebetaling ved utmelding, § 25 første ledd om tilbakebetaling ved samvirkeforetakets mislighold, § 28 annet ledd jf. § 32 om at årsoverskuddet kan anvendes til forrentning av innskudd, og § 137 tredje ledd om tilbakebetaling av innskuddet ved oppløsning.

Eventuell plikt til å betale medlemskontingent må fremgå av vedtektene, jf. utkastet § 10 nr. 5. Størrelsen kan fastsettes av årsmøtet med simpelt flertall, jf. også kommentarene til utkastet § 56 annet ledd nr. 3. Grensen mellom «medlemskontingent» og andre rettsforhold mellom foretaket og medlemmene, må først og fremst trekkes etter hva som er karakteristisk for en «kontingent». Det typiske er at alle medlemmene har plikt til å betale denne, og at forfall skjer terminvis, oftest en gang i året. Størrelsen behøver ikke å være den samme for alle medlemmene, jf. utk.bbl. § 3-2 første ledd annet punktum med motiver NOU 2000: 17 s. 84. Kontingenten kan f.eks. differensieres etter størrelsen på den enkeltes samhandel. Likhetsprinsippet etter utkastet § 18 vil imidlertid sette grenser for hvor langt differensiering kan skje. Utvalget forutsetter at det i begrepet «medlemskontingent» ligger en begrensning i hvor store forpliktelser årsmøtet med simpelt flertall kan pålegge medlemmene. I denne vurderingen må det bl.a. tas hensyn til nivået kontingenten tidligere har ligget på, og om det er saklige hensyn som tilsier en oppjustering (f.eks. fall i pengeverdien).

Lovutkastets utgangspunkt er at medlemmene ikke har krav på utbetalinger på sine andeler, verken av årsoverskudd eller likvidasjonsoverskudd. Hvis medlemmene skal ha krav på utbetaling av andel av årsoverskuddet, dvs. «etterbetaling» etter § 29, må dette fremgå av vedtektene, jf. utkastet § 10 nr. 6.

Utkastet § 10 nr. 7 svarer til asl. § 2-2 første ledd nr. 6 og asal. § 2-2 første ledd nr. 8.

Utkastet § 43 annet ledd nr. 1 fastsetter hvilke saker som skal behandles på det ordinære årsmøtet. Dersom også andre saker skal behandles på det ordinære årsmøtet, må dette fremgå av vedtektene, se utkastet § 10 nr. 8 som svarer til asl. § 2-2 første ledd nr. 8 og asal. § 2-2 første ledd nr. 10.

Vedtektene skal fastsette hvordan et eventuelt likvidasjonsoverskudd skal fordeles, se utkastet § 10 nr. 9. Slik vedtektsbestemmelse må være i samsvar med utkastet kapittel 10, se særlig § 137. Skal medlemmene ha krav på andel av likvidasjonsoverskuddet, må dette inntas i vedtektene, jf. utkastet § 137 femte ledd. Skal vedtektenes bestemmelse om fordeling av likvidasjonsoverskuddet endres slik at medlemmene får en større tilgang på nettoformuen, krever dette et særlig kvalifisert flertall og en særlig prosedyre samt godkjenning av Stiftelsestilsynet etter utkastet § 137 sjette ledd. Hvis en fusjon, en fisjon eller en omdanning fører til at medlemmene får en større tilgang på nettoformuen ved oppløsning enn vedtektene angir, gjelder det samme, se §§ 104, 122 og 148 alles annet ledd. Den vedtektsfastsatte fordelingen av nettoformuen er derfor en meget sentral bestemmelse.

Til § 11 Åpningsbalanse

Skal stifterne bare skyte inn penger, ser utvalget intet behov for en lovpålagt åpningsbalanse. Det samme gjelder hvis foretaket er fullt ut fremmedkapitalfinansiert fra stiftelsen. Balansens aktivaside vil uansett bare bestå av kontanter eller bankinnskudd. Men hvis minst en av stifterne skal skyte inn annet enn penger, ser utvalget et behov for at andre stiftere og kreditorene kan få informasjon om objektenes art og antatte verdi. En åpningsbalanse må derfor utarbeides ved tingsinnskudd. Stifterne må utarbeide, datere og undertegne denne. Tilleggsopplysninger i noter til åpningsbalansen skal omfatte en beskrivelse av hvert innskudd, opplysning om de prinsipper som er fulgt for verdsettelsen og en erklæring om at de eiendeler selskapet skal overta, har en verdi som minst svarer til det avtalte vederlaget - andelsinnskuddet. Revisorbekreftelse kreves ikke.

Til § 12 Stiftelse av samvirkeforetak og tegning av medlemskap

Utkastet § 8 annet ledd angir fremgangsmåten for stiftelse av et samvirkeforetak. Utkastet § 12 angir tidspunktet, når alle stifterne har undertegnet stiftelsesdokumentet, jf. også asl./asal. § 2-9. Stifterne kan inngå en muntlig avtale om å stifte foretaket. Denne avtalen vil ikke medføre at foretaket er opprettet. Foretaket er først etablert når stiftelsesdokumentet er undertegnet av alle stifterne. En muntlig avtale som nevnt vil ha den virkning at partene er forpliktet til å opprette et stiftelsesdokument, og partene kan i prinsippet dømmes til dette.

Til § 13 Melding av samvirkeforetaket til Foretaksregisteret

Første leddsvarer til asl./asal. § 2-18 første ledd.

Annet ledd første punktum svarer til asl. § 2-18 annet ledd første punktum. Utvalget ser det ikke som påkrevd å foreslå en bestemmelse svarende til asl. § 2-18 annet ledd annet punktum. Det som følger av sistnevnte bestemmelse fremgår av ordene «fullt ut» i utkastet § 13 annet ledd første punktum.

Bestemmelsene om revisorbekreftelse i utkastet § 13 annet ledd svarer til asl./asal. § 2-18 annet ledd tredje og fjerde punktum, med den forskjell at bekreftelse av revisor bare kreves ved tingsinnskudd. Ethvert samvirkeforetak skal etter utkastet § 98 ha en revisor, også der revisorloven ikke krever dette. Revisorbekreftelse etter annet ledd annet punktum kreves bare i foretak der det skal være revisor etter revisorloven. Som ledd i forenkling og for å redusere kostnadene ved stiftelse, foreslås at bekreftelsen ved pengeinnskudd kan gis av den finansinstitusjon som har mottatt innskuddet, såfremt alle stifterne yter penger. Skulle finansinstitusjonen ikke ønske å gi en slik bekreftelse overfor Foretaksregisteret, må bekreftelsen i stedet gis av revisor. Begrepet «finansinstitusjon» skal forstås på samme måte som i lov 10. juni 1988 nr. 40 om finansieringsvirksomhet og finansinstitusjoner § 1-3. Stiftelsesdokumentet skal vedlegges registreringsmeldingen, fregl. § 4-4 første ledd bokstav a slik denne vil lyde etter de foreslåtte endringene i foretaksregisterloven (utkastet § 159 nr. 26). Hvis det av dette fremgår at stifterne har innskuddsplikt, må Foretaksregisteret kontrollere at bekreftelser iht. utkastet § 13 annet ledd er gitt.

Tredje ledd svarer til asl./asal. § 2-18 tredje ledd.

Til § 14 Registreringens betydning

Utkastet § 14 svarer til asl./asal. § 2-20.

Kapittel 3 Medlemskap i samvirkeforetak

Til § 15 Innmelding

Første ledd har samvirkeprinsippet om åpent medlemskap som bakgrunn.

Første ledd første punktum fastsetter ved ordet «andre» at det ikke er grenser for hvilke fysiske eller juridiske personer som kan bli medlemmer av samvirkeforetak, så fremt vedkommende kan få «sine økonomiske interesser» ivaretatt av foretaket. Utkastet er f.eks. ikke til hinder for at en kommune kan være medlem. Prinsippet om åpent medlemskap er også foreslått lovfestet i forslaget til ny lov om boligbyggelag, utk.bbl. § 4-1 første ledd første punktum, jf. motiver NOU 2000: 17 s. 86.

Etter første ledd annet punktum kan en «saklig grunn» gi grunnlag for å nekte medlemskap. Sakligheten må sees i lys av foretakets formål, samvirkeprinsippet om åpent medlemskap, foretakets praksis og bransjepraksis, jf. fremstillingen av gjeldende rett avsnitt 15.3.1, samt avsnitt 25.2.1.

Første ledd tredje punktum åpner for at vedtektene kan inneholde vilkår for å bli og for å være medlem «dersom det er saklig grunn for det». Sakligheten må også i dette tilfellet vurderes i lys av samvirkeprinsippene, foretakets formål og bransjepraksis. En plikt til å yte andelsinnskudd er typisk et vilkår for å bli medlem, men det er ikke saklig å sette innskuddsplikten så høyt at foretaket i realiteten lukkes, se nærmere avsnitt 15.3.3. En plikt til å omsette med foretaket er også et vilkår for å være medlem.

Prinsippet om åpent medlemskap har også en side mot utmelding. Utgangspunktet er at enhver skal kunne melde seg ut når som helst. Vedtektene kan imidlertid fastsette bindingstider som vilkår for å bli medlem, f.eks. at utmelding først kan skje etter en viss tid, eller etter at visse angitte begivenheter er inntrådt. Sakligheten må særlig sees i lys av om det i vedkommende foretak er et reelt behov for en bindingstid.

Selv om vedtektsfastsatte vilkår for innmelding var saklige når de ble gitt, forutsetter utvalget at også den konkrete anvendelse i enkelttilfeller må være i samsvar med saklighetskravet. Å sensurere en nektelse på denne måten kan f.eks. bli aktuelt hvis forholdene er vesentlig endret etter at vedtektene ble gitt, slik at det ikke lenger er saklig å nekte på det grunnlaget vedtektene oppstiller. I utkastet til lov om boligbyggelag foreslås at avtl. § 36 skal gjelde tilsvarende for vedtektsfastsatte vilkår for å eie andeler, utk.bbl. § 4-1 første ledd annet punktum. Slik samvirkelovutvalget anvender saklighetskriteriet i utkastet § 15 første ledd annet punktum, blir det ikke påkrevd å vise til sensurbestemmelsen i avtl. § 36.

Vilkår for å bli og for å være medlem kan ha form av ulike personklausuler, jf. også avsnitt 15.3.3. Hvis vedtektene setter vilkår for å bli medlem, men ikke sier noe om vilkår for å være medlem, er det et tolkingsspørsmål å avgjøre om vilkåret også gjelder for å være medlem - og vice versa. Hvis et advokatsamvirke krever advokatbevilling for innmelding, men vedtektene ikke sier noe om virkningen av at medlemmene taper sin bevilling, må vedtektene ofte tolkes slik at tapet av bevilling også medfører tap av retten til å være medlem. Men den konkrete tolking kan i et slikt eller andre tilfeller lede til at vilkåret bare gjelder enten for å bli medlem eller for å være medlem.

Det er ikke saklig hvis vilkår for å bli eller for å være medlem knyttes til «truvedkjenning, rase, hudfarge, språkkunnskapar, nasjonalt eller etnisk opphav eller homofil legning, leveform eller orientering». Sitatet er fra de uttrykkelige bestemmelsene om dette i utk.bbl. § 1-4 og utk.brl. § 1-5, jf. motiver NOU 2000: 17 s. 81. Også etter gjeldende samvirkerett vil vedtekter som diskriminerer på disse grunnlagene, være ugyldige etter ulovfestede regler.

Annet ledd første punktum fastsetter at innmelding før registreringen bare kan skje ved å undertegne stiftelsesdokumentet, jf. kommentaren foran til utkastet § 9 tredje ledd nr. 2. Ellers må innmelding skje ved søknad til styret etter utkastet § 15 annet ledd annet punktum. Foretakene vil etter tredje punktum ha vedtektsfrihet mht. å delegere avgjørelsesmyndigheten til daglig leder eller andre.

Tomånedersfristen for å avgjøre søknader om medlemskap, jf. tredje ledd, er inspirert av asl./asal. § 4-16 fjerde ledd, jf. også utkastet § 21 annet ledd annet punktum. I sekundærsamvirker er fristen seks måneder. Vedtektsfriheten er begrenset etter fjerde punktum, slik at det bare kan fastsettes kortere frister enn de her nevnte.

Fjerde ledd må sees i lys av at innføring i medlemsregisteret er skjæringstidspunktet for å tildele medlemsrettigheter. Slik innføring må derfor skje «uten ugrunnet opphold». Utvalget har sett hen til asl. § 4-10/asal. § 4-9 når fjerde ledd ble formulert, men utkastet er ikke helt identisk med disse bestemmelsene.

Til § 16 Medlemsrettigheter

Første leddhar kun et pedagogisk formål, og er ikke en selvstendig hjemmel for medlemsrettigheter. Oppregningen av medlemsrettigheter er ikke uttømmende, jf. nr. 7 der det fremgår at oppregningen ikke er fullstendig. Rettighetenes innhold beror på en tolking av bestemmelsene som det vises til i nr. 1-6. Medlemmene har bare rett til etterbetaling hvis dette fremgår av vedtektene, se utkastet § 29 første ledd. Utkastet § 16 første ledd nr. 6 er derfor ingen hjemmel for et eventuelt krav på etterbetaling.

Spørsmålet om en medlemsrettighet bare kan fratas eller innskrenkes ved samtykke fra hvert enkelt medlem («individualrettighet»), eller om rettigheten tilkommer et visst mindretall av medlemmene («minoritetsrettighet», f.eks. at en tidel av medlemmene som møter på årsmøtet kan fremtvinge gransking etter utkastet § 61 annet ledd), beror på en tolking av bestemmelsen som hjemler rettigheten. Oppregningen i nr. 1-6 angir typiske individualrettigheter (nr. 6 hvis vedtektsbestemmelse om etterbetaling er gitt).

Annet ledd første punktum fastsetter at stemmerett og andre medlemsrettigheter «tidligst» kan utøves fra den dag medlemmet er innført i medlemsregisteret. Dette gjelder enhver form for innmelding, enten denne bygger på utkastet § 15 (vanlig innmelding), § 21 annet ledd (medlemskapet er unntaksvist overførbart), § 21 femte ledd (medlems død). Ordet «tidligst» er en ufravikelig skranke for vedtektsfriheten, ved at medlemsrettigheter aldri kan tilstås før innføringen i medlemsregisteret. Men foretakene har vedtektsfrihet hva gjelder å utskyte dette tidspunktet, og vedtektene kan fastsette at ulike rettigheter skal inntre til ulik tid.

Selv om medlemmene etter annet ledd første punktum «tidligst» kan få medlemsrettigheter ved innføringen i registeret, vil det bero på en tolking av reglene om hver enkelt rettighetstype å fastsette på hvilket tidspunkt et innmeldt medlem vil få en rettighet. Et medlem som melder seg inn i april vil f.eks. som regel ikke få rett til etterbetaling før året etter, fordi dette knytter seg til bruken av foretaket i regnskapsåret før innmeldingen (jf. utkastet § 29).

I aksje- og allmennaksjeselskaper er det asl./asal. § 4-2 som regulerer overgang av aksjeeierrettighetene. Disse bestemmelsene gir særlige regler for rettighetsovergangen mht. utbytte og andre utdelinger. Utvalget foreslår ingen slike særregler for samvirkeforetak.

Hvis en andel unntaksvis er overførbar, vil annet punktum medføre at avhenderen kan utøve medlemsrettigheter «inntil disse har gått over på erververen». Utkastet bygger på et kontinuitetsprinsipp, ved at medlemskapet ikke bør ligge dødt en periode. Hvis vedtektene utskyter tidspunktet for når erververen oppnår medlemsrettigheter, f.eks. til et visst antall måneder etter innføringen i medlemsregisteret, kan avhenderen utøve rettighetene tilsvarende lenger. Det kan imidlertid i noen tilfeller skape en uryddig situasjon hvis avhenderen skal kunne utøve visse rettigheter i lengre tid. Foretakene vil derfor ha vedtektsfrihet når det gjelder å avskjære avhenderens rett til å utøve medlemsrettigheter. Slik avskjæring kan f.eks. fastsettes til tidspunktet for innføring av erververen i medlemsregisteret, selv om det skulle gå en viss tid før erververen vil kunne utøve (alle) medlemsrettigheter.

Hvis avhenderen utøver medlemsrettigheter også etter at erververen er innført i medlemsregisteret, fordi vedtektene utskyter tidspunktet for inntreden av disse rettighetene, vil spørsmålet om erververen må utøve rettighetene i forståelse med avhenderen være et kontraktsrettslig spørsmål mellom disse. Skulle avhenderen utøve rettighetene i strid med erververens interesser, kan dette etter omstendighetene være et mislighold av overføringsavtalen. Slike misligholdsspørsmål faller utenfor lovutkastet.

Til § 17 Medlemsplikter

Første leddhar også et pedagogisk formål, og inneholder en ikke uttømmende oppregning av medlemsplikter, jf. punkt 3 om at andre plikter enn de som er nevnt i utkastet kan følge av vedtektene eller lov.

Annet ledd må sees i lys av utkastet § 16 annet ledd. Innføring i medlemsregisteret blir dermed skjæringstidspunktet for etablering av medlemmenes rettigheter og plikter, så fremt annet ikke følger av lov eller vedtekter.

Til § 18 Likhetsprinsippet

Likhetsprinsippet knytter seg ikke bare til medlemsforholdet i mer snever forstand, men også til medlemmenes samhandel med foretaket, jf. også fremstillingen av gjeldende rett avsnitt 14.8.

Likhetsprinsippet må sees i sammenheng med misbruksreglene i utkastet §§ 57 og 91. Når det gjelder samhandelen mellom foretaket og medlemmene, kan en rekke grunner tilsi at vilkårene kan bli forskjellige overfor ulike medlemmer. Verken likhetsprinsippet eller andre misbruksregler er til hinder for dette, men forskjellene må ha en saklig begrunnelse. I utkastet til boligbyggelagslov er det f.eks. foreslått at «I samhandelen med andelseigarar . . . eller andre skal det ikkje avtalast vilkår som på urimeleg vis går ut over andre andelseigarar eller laget», utk.bbl. § 3-5 fjerde ledd, jf. motiver NOU 2000: 17 s. 85. En tilsvarende regel vil for samvirkelovutkastet følge av likhetsprinsippet supplert med generalklausulene i utkastet §§ 57 og 91. For boligbyggelag er likhetsprinsippet foreslått lovfestet i utk.bbl. § 4-1 første ledd tredje punktum, jf. motiver NOU 2000: 17 s. 87.

Når det gjelder bruk av årsoverskuddet til etterbetalinger til medlemmene mv., se utkastet §§ 28 flg., kan denne differensieres etter medlemmenes bruk av foretaket, se bl.a. § 29 første ledd. Men likhetsprinsippet vil medføre at hvis f.eks. alle medlemmene har rett til etterbetaling, men årsmøtet beslutter at bare noen skal motta dette, må det alt overveiende kreves samtykke fra de berørte.

Likhetsprinsippet er omtalt i kommentarene til en rekke bestemmelser. Dette er § 10 (kontingent), § 24 (utelukkelse), § 28 (anvendelse av årsoverskuddet), § 30 (anvendelse av etterbetalingsfondet), § 35 (kreditt og sikkerhetsstillelse for medlemmene), § 36 (gaver), § 57 (misbruk av årsmøtets myndighet), § 91 (misbruk av posisjon i foretaket).

Til § 19 Medlemsregister

Første leddsvarer i hovedsak til asl. § 4-5 første ledd. Første ledd annet punktum fastsetter at medlemsregisteret skal «være à jour til enhver tid». Foretakene må derfor ha effektive rutiner for innføring i registeret straks det skjer innmeldinger, og strykninger straks det skjer utmeldinger.

Annet ledd første punktum svarer til asl. § 4-5 annet ledd. Etter annet punktum skal størrelsen på andelsinnskuddene angis. Hvis andelsinnskuddenes størrelse er like store for alle medlemmene, jf. kommentarene til utkastet § 10 nr. 4, kreves ikke at medlemsregisteret angir hvert enkelt medlems innskudd.

Bakgrunnen for tredje ledd er at registreringsdatoen er avgjørende for når medlemsrettigheter tidligst inntrer, se utkastet § 16 annet ledd første punktum.

Fjerde ledd har som bakgrunn et ønske om gjennomsiktighet mht. hvem som står bak sammenslutningen, jf. også asl. § 4-6/asal. § 4-5. Unntak fra første punktum om at medlemsregisteret er tilgjengelig for enhver, kan fastsettes i forskrift etter annet punktum. De «særlige tilfeller» utvalget først og fremst sikter til, er å gi anledning til å unnta registeret fra offentlighet hvis dette er påkrevd for å hindre at konkurrerende virksomheter får tilgang på medlems- og kundelister, for derved å få et konkurransefortrinn i form av muligheter til å drive mer målrettet markedsføring.

Til § 20 Felles medlemskap

Et felles medlemskap er bl.a. aktuelt hvis et ektepar eier et gårdsbruk sammen, og ektefellene har en felles andel i meierisamvirket, jf. første ledd første punktum. Utvalget bruker ikke begrepet «sameie» i lovteksten fordi en slik terminologi passer mindre godt hvis samvirkeforetaket er en økonomisk forening. I så fall er det ikke treffende å tale om å «eie» en andel.

Ordet «opptre» i første ledd annet punktum dekker bl.a. meddelelser fra foretaket. Innkalling til årsmøtet, jf. utkastet § 48 første ledd, er sendt i samsvar med lovutkastet hvis det er sendt til den som er oppnevnt til å «opptre» overfor foretaket. Utkastet regulerer ikke uttrykkelig virkningene av at den som er oppnevnt til «å opptre overfor foretaket» bryter instrukser om f.eks. stemmegivning. Utvalget forutsetter at et slikt instruksbrudd som utgangspunkt ikke kan medføre at årsmøtets beslutning er ugyldig. Utkastet regulerer heller ikke rettsforholdet innad mellom den som skal «opptre» og de øvrige. Et eventuelt erstatningsansvar pga. instruksbrudd som nevnt vil bero på alminnelige erstatningsregler. De som innehar et medlemskap i fellesskap, vil være solidarisk ansvarlige for økonomiske forpliktelser som følger av medlemsforholdet, så som plikt til å betale andelsinnskudd og medlemskontingent.

Annet ledd første punktum fastslår at kravene til opplysninger i medlemsregisteret er det samme for alle som innehar et medlemskap sammen, jf. utkastet § 19 annet og tredje ledd. Selv om registeret skal inneholde informasjon om at «medlemskapet innehas sammen med andre», jf. annet punktum, vil dette ikke kunne medføre at foretaket får noen undersøkelsesplikt mht. hvordan de som innehar et felles medlemskap, innad blir enige om hvordan medlemsrettighetene skal utøves. Hvis en sameier i en andel f.eks. avgir stemme på årsmøtet i strid med det sameierne innad ble enige om, vil dette alt overveiende ikke få virkning for årsmøtebeslutningens gyldighet.

Etter tredje ledd er første ledd første punktum fravikelig. Et foretak kan vedtektsfeste at to eller flere ikke kan inneha et medlemskap sammen. Første ledd annet punktum er derimot ufravikelig. Dette betyr at hvis minst to er sammen om et medlemskap, må en av dem oppnevnes iht. første ledd annet punktum.

Til § 21 Overgang av medlemskap

Den type eierskifte som § 21 regulerer skiller seg fra innmelding, ved at erververen trer inn i overdragerens posisjoner. Dette gjelder for det første sammenslutningsrettslige posisjoner i mer snever forstand. Hvis etterbetaling er besluttet etter utkastet § 29, men utbetaling ikke er skjedd på tidspunktet for eierskiftet, trer erververen inn i dette kravet på foretaket. For det andre trer erververen inn i kontraktsrettslige posisjoner som overdrageren har i kraft av medlemskapet, bl.a. pengekrav på foretaket iht. leveranser til dette knyttet til samhandelen mellom foretaket og medlemmene, se dog reservasjonen i fjerde ledd.

Første ledd første punktum fastsetter som fravikelig hovedregel at eierskifte ikke kan skje. Bakgrunnen er særlig at omsetning av medlemskap i samvirkeforetak kan bidra til at medlemskapene blir handelsobjekter med sikte på å oppnå kapitalavkastning på en måte som er betenkelig i forhold til samvirkeprinsippene, se fremstillingen av gjeldende rett avsnitt 15.9.1.

I annet punktum foreslås den motsatte fravikelige regel hvis medlemskapet «er knyttet til en fast eiendom». Ordene «knyttet til» peker på tingsrettens realrettigheter. Medlemskapet er her ikke knyttet til en bestemt (fysisk eller juridisk) person, men til den som til enhver tid er eier av eiendommen.

Annet ledd første punktum åpner for vedtektsfrihet mht. adgang til eierskifte med samtykke fra «styret, daglig leder eller andre». Kravet om samtykke medfører at vedtektene ikke kan åpne for fri omsettelighet. Ordet «andre» peker bl.a. på at vedtektene i et primærsamvirke kan overlate til styret i sekundærsamvirket å godkjenne eierskifter i primærsamvirket. Foretakene må respektere samvirkeprinsippene når denne samtykkemyndigheten utøves, for å hindre at andelene blir handelsobjekter i strid med disse prinsippene. Annet til fjerde punktum må sees i lys av utkastet § 15 tredje ledd.

Innføring i medlemsregisteret etter tredje ledd vil ha den virkning at erververen trer inn i overdragerens medlemsrettigheter, jf. utkastet §§ 16 og 17 begges annet ledd.

Virkningen av eierskiftet er som nevnt at både sammenslutnings- og kontraktsrettslige posisjoner «går over på erververen», se fjerde ledd første punktum. Dette gjelder derimot ikke posisjoner «som har oppstått uavhengig av medlemsforholdet», jf. annet punktum. Hvis overdrageren utøver ulike typer av næringsvirksomhet - f.eks. gårdsbruk og en byggmesterforretning - og medlemskapet er knyttet til gården, er det bare kontraktsrettslige posisjoner knyttet til gårdsdriften som omfattes av suksesjonen. Omfanget av suksesjonen mht. forpliktelser er etter tredje punktum begrenset slik at det tidligere medlemmet «vedblir å hefte» for sine «økonomiske forpliktelser», med mindre annet fremgår av vedtekt eller avtale. Utvalget forutsetter at tilsvarende løsninger mht. solidaransvar og regress som i sel. § 2-30 annet ledd i dette tilfellet også vil bli anvendt for samvirkeloven. Ordet «økonomiske» peker på at både penge- og naturalforpliktelser omfattes av suksesjonen, og at overdrageren kun hefter for eventuell positiv kontraktsinteresse hvis erververen misligholder.

Femte ledd første punktum fastsetter at de foregående ledd også gjelder ved dødsfall. Andelen kan dermed ikke overføres ved død, med mindre vedtektshjemmel foreligger, se første ledd, jf. annet ledd. Dødsfallet vil dermed som utgangspunkt etablere et oppgjør av det avdøde medlemmets rettigheter og forpliktelser overfor foretaket, jf. også henvisningen i tredje punktum til utkastet § 23 tredje ledd om foretakets eventuelle plikt til å refundere innskuddet mv.

En vedtektshjemmel om eierskifte kan gjelde overdragelse i sin alminnelighet, jf. § 21, eventuelt kan en slik klausul være avgrenset til eierskifte ved død. Foreligger vedtektsgrunnlag for eierskifte ved død, må søknad sendes foretaket innen den frist som er nevnt i femte ledd annet punktum.

Til § 22 Pant i medlemskap

Første leddførste punktum fastslår at pantsettelsesadgang bare foreligger hvis medlemskapet kan avhendes, jf. pantel. § 1-3 annet ledd. Første ledd gir den lovhjemmel for pantsettelse som kreves etter pantel. § 1-2 annet ledd. Etter annet punktum vil begrensninger i avhendelsesadgangen også gjelde for pantsettelse. Kravet om samtykke, se utkastet § 21 annet ledd, vil også gjelde for pantsettelser.

I annet ledd første og annet punktum har utvalget bygget på pantel. § 4-2a om pantsettelse av aksjer. Er andelen en realrettighet, kan den bare pantsettes sammen med eiendommen og iht. den rettsvernsakt som gjelder ved pant i fast eiendom, utkastet § 21 første ledd annet punktum, jf. § 22 annet ledd tredje punktum.

Panthaveren skal etter utkastet tredje ledd identifiseres ved angivelse i medlemsregisteret. En slik angivelse vil i seg selv ikke gi panthaveren noen medlemsrettigheter.

Fjerde ledd medfører at overgang av medlemskap ved tvangssalg av pantsatt andel forutsetter vedtektshjemmel for eierskifte og samtykke mv. som nevnt i utkastet § 21.

Til § 23 Utmelding

Samvirkeprinsipp nr. 1 om «frivillig» og åpent medlemskap knytter også frivilligheten til retten til utmelding. Første ledd første punktum fastslår derfor den hovedregel at enhver kan melde seg ut når som helst. Uttreden vil innebære at vedkommende strykes fra medlemsregisteret, jf. § 19 første ledd annet punktum om at dette skal være à jour til enhver tid. En utmelding er et påbud. Det er påbudsvirkningen av utmeldelsen - dvs. da denne kommer frem til foretaket - som etablerer opphøret av medlemmets rettigheter og plikter, ikke det mer tilfeldige tidspunkt da strykningen som nevnt skjer. Utkastet stiller ingen formkrav til utmeldingen, og utmelding kan skje uten forhåndsvarsel, slik også utk.bbl. § 4-5 første ledd. Er medlemskapet tidsbegrenset, inntrer opphøret ved periodens utløp. En særskilt melding til foretaket er da ikke påkrevd, se første ledd annet punktum.

Adgangen til å vedtektsfeste utmeldingsfrister fremgår av annet ledd. En slik frist medfører at medlemsrettigheter og - plikter ikke opphører ved utmelding før etter en frist som vedtektene angir. Disse kan ikke overstige tre måneder i primærsamvirker og tolv i sekundærsamvirker, se annet og tredje punktum. Bakgrunnen for at en del foretak ønsker utmeldingsfrister, er at foretaket kan ha et behov for å områ seg der en utmelding kan skape vanskeligheter, ikke minst der finansieringen av virksomheten beror på kreditt eller andre ytelser fra medlemmene.

Fjerde punktum gjelder ikke tidsfrister, men «andre begrensninger» i utmeldingsadgangen, f.eks. at utmelding forutsetter innfrielse av alle forpliktelser overfor foretaket. De «tungtveiende, saklige grunner» fjerde punktum krever, kan inntre hvis utmelding kan lede til alvorlige vanskeligheter. Dette kan undertiden være aktuelt i foretak med få medlemmer der medlemmene deltar aktivt med finansiering eller på annen måte. Denne typen saklige grunner kan vanskelig tenkes i massesamvirker. Eventuelle vedtektsfastsatte begrensninger i utmeldingsadgangen gjelder ikke ved foretakets vesentlige mislighold av sine plikter overfor medlemmet, jf. utkastet § 25 første ledd annet punktum.

Tredje ledd første punktum gir et utmeldt medlem krav på refusjon av innskuddet, med mindre vedtektene sier noe annet. Et eventuelt rentekrav forutsetter vedtektshjemmel etter annet punktum. Refusjon av innskuddet og eventuelle renter forutsetter at dette vil være forsvarlig iht. foretakets formuesstilling og fremtidsutsikter, jf. utkastet § 27.

Kontraktsrettslige posisjoner som nevnt i tredje ledd tredje punktum knytter seg typisk til medlemmenes samhandel med foretaket. Ordene «gjensidig rett til å gjøre opp» betyr at begge parter kan oppfylle uhindret av at frigjørings- og forfallstider ennå ikke er inntrådt. For langvarige, fremtidige og betingete forpliktelser må retten til å «gjøre opp» medføre at forpliktelsen neddiskonteres til en nåverdi. Et eksempel knyttet til fjerde punktum er at hvis et medlem melder seg ut 1. juli 2003, og foretaket beslutter etterbetaling innen utløpet av år 2004, vil medlemmet ha krav på etterbetaling basert på sin omsetning med foretaket første halvår 2003. Retten til etterbetaling etter fjerde punktum er fravikelig, jf. femte punktum.

Utvalget foreslår ikke en generell adgang for et utmeldt medlem til å få utbetalt sin forholdsmessige andel av foretakets nettoformue. En slik rett ville i for stor grad ha åpnet for kapitalavkastning i strid med samvirkeprinsippene. Utvalget gjør et unntak fra dette utgangspunktet i fjerde ledd. Forslaget om vedtektsfrihet i fjerde ledd må sees i lys av at det særlig i arbeidssamvirker kan være uheldig hvis utmelding bare gir rett til å få refundert et ofte symbolsk innskudd. En slik regel kunne ha gjort samvirkeformen lite attraktiv for liberale yrker som leger, advokater, rådgivende ingeniører mv. Ordene «foretakets nettoformue» i fjerde ledd viser til egenkapitalen etter virkelige verdier. Også denne typen overføring av midler fra foretaket til et utmeldt medlem kan bare foretas så fremt det vil være i samsvar med forsvarlighetskravet etter § 27.

Med ordet «ansatt» i utkastet § 23 fjerde ledd sikter utvalget til ansatte i såkalt «hovedstilling», slik dette begrepet er definert i representasjonsforskriften til aksje- og allmennaksjeloven (forskrift 18. desember 1998 nr. 1205) § 1, «arbeidsforhold (herunder ikke ferievikariat og heimearbeid) hvor det skal arbeides gjennomsnittlig minst 50 prosent av arbeidstiden pr. uke for heltidsansatte som utfører arbeid av samme art.»

Til § 24 Utelukking

Første leddførste punktum er inspirert av sel. § 2-36 første ledd bokstav b og c og asl. § 4-25 første ledd. Utvalget antar at et slikt «alvorlig og varig motsetningsforhold» som sistnevnte bestemmelse taler om, undertiden kan være et eksempel på «tungtveiende grunner» som angitt i utkastet § 24 første ledd første punktum. Utelukkelsen er et påbud. Medlemsrettigheter og -plikter bortfaller dermed fra det tidspunkt da meddelelsen om utelukkelse er kommet frem til medlemmet.

Misligholdsbegrepet i første ledd knytter seg både til mislighold av sammenslutningsrettslige plikter (unnlatt betaling av kontingent, unnlatt etterlevelse av vedtak i foretakets organer, unnlatt oppfyllelse av andre vedtektsfastsatte plikter mv.), og til mislighold av kontraktsrettslige plikter ved samhandelen mellom foretaket og medlemmet. Utkastet § 24 regulerer den sammenslutningsrettslige sanksjonen «utelukking». Er misligholdet kontraktsrettslig, kan foretaket også gjøre gjeldende kontraktsrettslige sanksjoner.

Mislighold av en vedtektsbestemt plikt til å omsette med foretaket kan være en utelukkelsesgrunn etter første ledd første punktum hvis misligholdet er «vesentlig». Dessuten kan foretakene etter annet punktum vedtektsfeste at unnlatt samhandel «i en periode på minst ett år» kan være en utelukkelsesgrunn. Foreligger slik vedtekt, blir det ved unnlatt samhandel i minst ett år ikke påkrevd å drøfte om dette er et «mislighold» som er «vesentlig». En utelukkelsesgrunn foreligger uansett.

Annet ledd første punktum fastsetter at styret treffer utelukkelsesbeslutningen. Sakens alvor stiller særlige krav til saksbehandlingen. Medlemmet må få en rimelig frist til å uttale seg, ellers er saksbehandlingen neppe «tilfredsstillende» etter utkastet § 85 første ledd annet punktum. Medlemmet kan bringe saken inn for årsmøtet, jf. annet til fjerde punktum. Med «årsmøte» siktes til et ordinært eller et ekstraordinært årsmøte, jf. utkastet §§ 43 og 44. Innbringelse for årsmøtet vil ha utsettende virkning for utelukkelsen slik at medlemsrettigheter og -plikter kan utøves inntil et endelig vedtak er truffet. Borettslovutvalget har foreslått en uttrykkelig regel om dette, se utk.bbl. § 4-5 annet ledd fjerde punktum, jf. motiver NOU 2000: 17 s. 88.

Etter tredje ledd har et utelukket medlem samme rett til refusjon av innskudd - og i arbeidssamvirker også krav på andel av den virkelige nettoformuen - som ved en vanlig utmelding, forutsatt at utbetaling ikke hindres av forsvarlighetskravet i utkastet § 27. Dette fremgår av henvisningen i tredje ledd første punktum til § 23 tredje og fjerde ledd. Vedtektene kan etter annet punktum åpne for et «annerledes» oppgjør. Innen vedtektsfriheten kan dette dreie seg om at et utelukket medlem ikke får innskuddet utbetalt, eller at et medlem av et arbeidssamvirke ikke får andel i virkelige verdier, men kun i bokførte. Eventuelle erstatningskrav på det utelukkede medlemmet pga. misligholdet, kan motregnes i plikten til å refundere innskudd mv.

Utvalget foreslår at bestemmelsene om sanksjoner mot mislighold skal være ufravikelige. Vedtektene kan dermed ikke fastsette en annen terskel for utelukking enn det som fremgår av utkastet. Fjerde ledd gir derimot en begrenset vedtektsfrihet. For det første kan styrets kompetanse til å beslutte utelukking legges til et annet organ, f.eks. årsmøtet direkte, en kontrollkomite eller et annet vedtektsbestemt organ. Dernest gir annet punktum hjemmel for at også andre sanksjoner enn utelukking kan vedtektsfestes. Eksempler er bot, suspensjon (etterbetaling og/eller andre medlemsrettigheter bortfaller en viss periode) mv. Vedtektsfriheten er her som ellers begrenset av at utelukkelsesbestemmelser ikke må være urimelige, jf. utkastet § 57, og at de ikke må stride mot likhetsprinsippet, jf. utkastet § 18.

Til § 25 Samvirkeforetakets mislighold mv.

Misligholdsbegrepet i første ledd knytter seg - i likhet med utkastet § 24 - både til mislighold av sammenslutningsrettslige plikter (foretaket har krenket medlemmets organisatoriske og/eller økonomiske medlemsrettigheter), og til mislighold av kontraktsrettslige plikter knyttet til samhandelen mellom foretaket og medlemmet. Utkastet § 25 regulerer de sammenslutningsrettslige sanksjonene uttreden (første ledd) og utløsning (annet og tredje ledd). Er misligholdet kontraktsrettslig, kan medlemmet også gjøre gjeldende kontraktsrettslige sanksjoner.

Første ledd første og annet punktum gir den krenkede rett til å tre ut umiddelbart ved et «vesentlig mislighold», uavhengig av eventuelle vedtektsfestede utmeldingsbegrensninger (jf. om dette utkastet § 23 annet ledd), og med rett til å få refundert et eventuelt innskudd. Uttreden «med øyeblikkelig virkning» betyr at medlemsrettighetene og -pliktene bortfaller i det meddelelsen om uttreden kommer frem til foretaket.

Det krenkede medlemmet har etter første ledd tredje punktum krav på å få tilbakebetalt innskuddet (forutsatt at slik utbetaling vil være forsvarlig etter utkastet § 27). Denne retten gjelder selv om vedtektene fastsetter at en slik rett ikke gjelder ved utmelding, jf. utkastet § 23 tredje ledd første punktum. Fjerde punktum svarer til utkastet § 23 tredje ledd fjerde punktum.

Annet og tredje ledd åpner for sanksjonen utløsning, ved at det krenkede medlemmet kan få utbetalt sin «andel i foretakets nettoformue» beregnet etter virkelig verdi, jf. tredje ledd tredje punktum Utløsning som andel i foretakets virkelige nettoformue er ikke til hinder for at medlemmet i tillegg kan få erstattet mulige tap etter vanlige erstatningsregler, enten foretakets mislighold er av sammenslutnings- eller kontraktsrettslig art.

Vilkårene for utløsning fremgår av annet ledd, jf. de i hovedsak tilsvarende bestemmelsene i sel. § 2-32 annet ledd bokstav a og asl. § 4-24 første ledd. Selv om vilkåret «vesentlig mislighold» er felles for første og annet ledd, må terskelen for utløsning ofte være særlig høy, i lys av at utløsning ofte vil gi det krenkede medlemmet en høyere økonomisk kompensasjon ved andel i den virkelige nettoformuen. Tredje ledd første punktum svarer i hovedsak til asl. § 4-24 annet ledd første punktum.

Etter fjerde ledd kan andre sanksjoner enn uttreden og utløsning vedtektsfestes, f.eks. ulike økonomiske sanksjoner (f.eks. «konvensjonalbot»). Bestemmelsene om uttreden og utløsning er imidlertid ufravikelige, jf. utkastet § 24 fjerde ledd annet punktum.

Kapittel 4 Samvirkeforetakets økonomi mv.

Forslaget til system for kapitalvernet fremgår av kapittel 4, se utkastet §§ 26 flg. Bærebjelken er kravet om at kapitaldekningen til enhver tid skal være forsvarlig (utkastet § 27). Utvalget bygger ikke på aksjelovgivningens sondring mellom «fri» og «bundet» egenkapital. En slik sondring finnes heller ikke i gjeldende samvirkerett. Gjeldende rett må også antas å ha et forsvarlighetsprinsipp, riktignok ulovfestet, se innstillingens avsnitt 16.3.2.

Visse transaksjoner kan medføre en særlig risiko for at medlemmene misbruker sin innflytelse. Dette er bakgrunnen for at utvalget foreslår spesielle skranker på foretakets adgang til å yte kreditt eller å stille sikkerhet for medlemmene, eller å yte gaver (utkastet §§ 35 og 36).

Utkastet § 28 fastsetter at årsoverskuddet som utgangspunkt skal godskrives foretakets egenkapital. Annen bruk av årsoverskuddet er uttømmende angitt i denne bestemmelsens annet ledd. Dette er utdeling til medlemmene som etterbetaling, avsetning til etterbetalingsfondet, avsetning til medlemskapitalkonti, eller forrentning av andelsinnskudd eller medlemskapitalkonti, jf. utkastet §§ 29-32. Dessuten kan utdeling fra foretaket til medlemmene på visse vilkår skje som ledd i fusjon (§ 107), fisjon (§ 123 fjerde ledd, jf. § 107), oppløsning (§ 137 femte ledd), omdanning (§ 149 fjerde ledd, jf. § 137 femte ledd). Uttreden kan dessuten på visse vilkår gi medlemmet rett til å få tilbakebetalt innskuddet (§§ 23 tredje ledd, 24 tredje ledd, 25 første ledd tredje punktum). I to tilfeller har utvalget åpnet for at et medlem ved uttreden kan få utbetalt sin andel i foretakets nettoformue etter virkelige verdier (§§ 23 fjerde ledd og 25 tredje ledd tredje punktum). Andre former for utdeling vil etter utkastet ikke være tillatt, jf. § 33 første ledd annet punktum.

Utvalget har ikke sett det som påkrevd å innta en bestemmelse svarende til asl./asal. § 3-6 som definerer det aksjerettslige utdelingsbegrepet. Sistnevnte bestemmelse medfører at en disposisjon mellom selskapet og en aksjeeier som ikke skjer til virkelig verdi, slik at det finner sted en verdioverføring til aksjeeieren, reelt er utbytte og må besluttes iht. asl./asal. §§ 8-1 flg. om utbytte. Skulle et samvirkeforetak vurdere å slutte en avtale som innebærer en verdioverføring til medlemmet, vil det for det første - som for enhver annen transaksjon - oppstå spørsmål om forsvarlighetskravet i § 27 er ivaretatt. For det andre reiser det seg spørsmål om avtalen vil være et ordinært ledd i foretakets samhandel med medlemmene. I mange samvirker er nettopp poenget at samhandelen skal være gunstig i favør av medlemmene. Hvis avtalen ikke har en slik ordinær forretningsmessig bakgrunn, er verdioverføringen en ulovlig utdeling etter utkastet § 33 første ledd annet punktum.

Til § 26 Egenkapital

Samvirkeprinsipp nr. 4 dreier seg om «selvstyre og uavhengighet». Et ledd i dette er at finansiering av samvirkeforetak for en vesentlig del så vidt mulig bør skje ved innskudd fra medlemmene, eller ved at årsoverskuddene reinvesteres i virksomheten. Første ledd og annet ledd må sees i lys av dette prinsippet.

Tredje ledd medfører at det ikke er adgang til såkalt «fondsemisjon», dvs. at andelsinnskuddene økes ved å overføre fra opptjent egenkapital. Skal innskuddene økes (bl.a. med virkning for tilbakebetalingsretten etter utkastet § 23 tredje ledd), må medlemmene skyte inn et tilleggsinnskudd.

Til § 27 Krav til forsvarlig egenkapital

Første leddsvarer til asl./asal. § 3-4 og utk.bbl. § 3-3. Egenkapitalbegrepet i denne bestemmelsen svarer til foretakets nettoformue etter virkelige verdier. Styret og daglig leder må etter lovteksten «til enhver tid» påse at forsvarlighetskravet er ivaretatt. Kjernen i forsvarlighetskravet er å trygge dekningsutsiktene til de usikrede kreditorene, jf. også utkastet §§ 77 tredje ledd og 79 fjerde ledd. Poenget er at selskapets samlede kapitaldekning skal være forsvarlig. Hensyn må her tas til størrelsen på egen- og fremmedkapitalen, fremmedkapitalens sammensetning (kort- eller langsiktig, rentevilkår), tidspunkt og størrelse for forventet inntektsstrøm mv. Styret må bl.a. påse at samhandelsvilkårene ved transaksjoner mellom foretaket og medlemmene er satt slik at foretaket til enhver tid vil ha et forsvarlig kapitalgrunnlag.

For enkelte disposisjoner er det i utkastet fastsatt at disposisjonen bare kan foretas så fremt forsvarlighetskravet er ivaretatt. Dette er §§ 33 første ledd første punktum, 34 annet ledd annet punktum, 35 første ledd, 109 første ledd annet punktum. Utvalget har vist til forsvarlighetsstandarden i disse bestemmelsene fordi dette ofte er særlig omfattende disposisjoner. Utkastet skal i relasjon til disse bestemmelsene ikke tolkes antitetisk. Enhver disposisjon må i prinsippet vurderes i lys av forsvarlighetskravet. Hvis unnlatt ivaretakelse av forsvarlighetskravet leder til foretakets insolvens og derved tap for kreditorer eller andre, er den mest nærliggende sanksjonen erstatningsansvar for styrets medlemmer eller daglig leder, jf. utkastet § 155.

Annet ledd første og annet punktum svarer til asl./asal. § 3-5 første ledd første og annet punktum og utk.bbl. § 3-4 første ledd. De «forslag» som er nevnt i annet punktum kan bl.a. være forslag om å øke medlemsinnskuddene.

Tredje ledd svarer til asl./asal. § 3-5 annet ledd og utk.bbl. § 3-4 annet ledd.

Til § 28 Anvendelse av årsoverskudd

Etter første ledd skal årsoverskudd som alminnelig regel godskrives egenkapitalen. Bestemmelsen fastslår det generelle prinsippet at ingen - verken medlemmer eller andre - har et lovbestemt krav på utdelinger. Når det gjelder utdelinger, blir dermed de alminnelige reglene at medlemmene har krav på å få refundert andelsinnskuddet ved utmelding og oppløsning (utkastet §§ 23 og 137 begges tredje ledd, men ikke renter med mindre vedtektene hjemler dette). Medlemmene har ikke krav på utdelinger av løpende overskudd (utkastet § 28 første ledd), og har heller ikke krav på utdeling av likvidasjonsoverskuddet (utkastet § 137 femte ledd, bortsett fra sekundærsamvirkene der dette fordeles blant medlemmene etter § 137 fjerde ledd annet punktum). Utdelinger utover dette krever vedtektshjemmel, se bl.a. utkastet §§ 23, 29 flg. og 137.

Annet ledd er en uttømmende oppregning av bestemmelser som hjemler en alternativ bruk av årsoverskuddet. En slik alternativ bruk må ha vedtektshjemmel. Hvis overskuddet ikke anvendes til fordel for medlemmene som angitt i annet ledd, vil midlene bli godskrevet foretakets egenkapital, med mindre utdelingen skjer ved oppløsning av foretaket iht. utkastet § 137. Kapitalen blir i så fall «bundet», i den forstand at utdeling til medlemmene er utelukket (denne bruk av begrepet «bundet» egenkapital må ikke forveksles med aksjelovgivningens sondring mellom fri og bundet egenkapital).

Tredje ledd første punktum fastsetter at beslutning om å bruke årsoverskuddet som angitt i annet ledd, skal «treffes av årsmøtet etter forslag fra styret». Utdelingsrammen for beslutninger om etterbetaling mv. etter utkastet §§ 29 til 32 er begrenset oppad til «det styret foreslår eller godtar», jf. prinsippet i asl. § 8-2 og asal. § 8-2 første og tredje punktum, slik også utk.bbl. § 3-5 annet ledd annet punktum. Bakgrunnen for disse prosedyrereglene - der poenget er at årsmøtet ikke står fritt - er en formodning for at årsmøtet «normalt representerer mindre innsikt og større pulverisering av ansvaret enn styret» ( Andenæs: Aksjeselskaper og allmennaksjeselskapers. 290), og herunder at styret normalt antas å legge større vekt på kreditorenes dekningsutsikter enn årsmøtet forventes å gjøre. Skulle høyere etterbetaling mv. bli besluttet enn styret «godtar», er det overskytende en ulovlig utdeling, som normalt må tilbakeføres etter utkastet § 33 annet ledd.

Årsmøtet står etter tredje ledd annet punktum på den annen side fritt innen forsvarlighetsgrensen mht. prioriteringen mellom de alternative anvendelser av overskuddet som fremgår av utkastet § 28 annet ledd, om en vil prioritere f.eks. etterbetaling etter § 30 eller avsetning til etterbetalingsfondet etter § 31.

Generelle betingelser for å foreta utdelinger etter lovutkastet kapittel 4 er at forsvarlighetskravet er ivaretatt overfor kreditorene (utkastet § 33 første ledd første punktum, jf. § 27), og at likhetsprinsippet er ivaretatt (jf. § 18). Hvis det f.eks. foreslås at noen medlemmer skal få etterbetaling etter § 29, mens andre medlemmer ikke skal få utbetaling - men at etterbetalingsbeløpet i stedet godskrives medlemskapitalkontoen etter § 31 - kreves enstemmig tilslutning, med mindre det finnes saklige grunner for forskjellsbehandlingen.

Når det gjelder begrepet «årsoverskudd» i utkastet §§ 28 flg., sikter utvalget for regnskapspliktige samvirkeforetak til resultatbegrepet i rskl. § 6-1 nr. 29. En forutsetning er at dette resultatet er positivt. Er resultatet negativt, foreligger intet årsoverskudd som kan anvendes etter utkastet § 28 annet ledd.

Til § 29 Etterbetaling

Utdelinger til medlemmene har i samvirkepraksis mange ulike betegnelser, utbytte, bonus, etterbetaling mv. Utvalget er blitt stående ved sistnevnte begrep. Etterbetaling forutsetter vedtektshjemmel (første ledd), at foretaket har et utdelbart overskudd (tredje ledd) samt årsmøtebeslutning etter forslag fra styret (§ 28 tredje ledd).

Første ledd har som bakgrunn samvirkeprinsipp nr. 3 om «medlemmets økonomiske deltakelse», som bl.a. fastsetter at medlemmene kan tilgodeses «i forhold til deres bruk av samvirket». Etterbetaling iht. bruk som nevnt i første ledd forutsetter at foretaket har oversikt over størrelsen på sin årlige omsetning med de enkelte medlemmene. Første ledd etablerer en ufravikelig sperre mot utdelinger iht. kapitalinnskudd. Ønsker medlemmene en slik foretakstype kombinert med begrenset ansvar, må aksjeselskapsformen brukes. Når foretakene skal vurdere om hele årsoverskuddet skal deles ut, vil det bl.a. være naturlig å se hen til samvirkeprinsipp nr. 3. Det heter der bl.a. at overskudd kan anvendes til «Utvikling av samvirket, eventuelt ved å avsette til reserver, som i hvert fall delvis vil være bundet; . . . og støtte andre aktiviteter godkjent av medlemmene». Det vil neppe være i godt samsvar med dette prinsippet om et foretak over lang tid utdeler hele overskuddet til medlemmene

Annet leddpresiserer at etterbetaling er en medlemsrettighet. I et forbruker- eller kraftsamvirke kan således ikke andre kunder enn medlemmer få rett til etterbetaling.

Utdelingsrammen er etter tredje ledd årsoverskuddet fratrukket udekket overskudd og den del av overskuddet som etter vedtektene skal tilfalle frie fond.

Til § 30 Etterbetalingsfond

Første og annet ledd gir hjemmel for foretaket til å opprette et etterbetalingsfond, til å avsette deler av årsoverskuddet til dette fondet i stedet for å dele det ut til medlemmene, til å foreta utdelinger til medlemmene fra fondet, og setter grensen for hvor stort fondet kan være. Slik avsetning krever vedtektshjemmel (første ledd annet punktum) og årsmøtebeslutning etter forslag fra styret (§ 30 første ledd første punktum, jf. § 28 tredje ledd). Utdeling fra fondet til medlemmene krever også vedtektshjemmel (§ 30 annet ledd, jf. første ledd annet punktum) og årsmøtebeslutning etter forslag fra styret (§ 30 annet ledd første punktum, jf. § 28 tredje ledd).

Poenget ved å gi adgang til å opprette et etterbetalingsfond er at medlemmene ikke blir tvunget til å ta ut overskuddet direkte for å unngå at det går inn i egenkapitalen, hvor medlemmene ikke lenger har tilgang. Medlemmene oppfordres derved til konsolidering. Når det heter i første ledd første punktum at «årsoverskudd som kan deles ut . . . [kan] avsettes til etterbetalingsfond», betyr dette at fondet bare kan bestå av tidligere tilbakeholdte overskudd. Innskudd fra stiftere eller medlemmer kan ikke avsettes til dette fondet.

Grensen på 20 % av «foretakets balansesum» i første ledd tredje punktum knytter seg til bokførte, ikke virkelige verdier. Hvis det ikke blir satt et slikt tak, kan dette være et incitament til å bare sette av penger til dette fondet, og ikke til den ordinære («bundne») egenkapitalen.

En utdeling fra fondet etter annet ledd er som enhver annen disposisjon omfattet av forsvarlighetsprinsippet (utkastet § 27, jf. § 33 første ledd første punktum) og likhetsprinsippet (utkastet § 18). Utdeling må skje på samme grunnlag som ordinære utdelinger av overskuddet, dvs. etter medlemmenes bruk, se utkastet § 30 annet ledd annet punktum.

Tredje ledd gir adgang til å overføre hele eller deler av etterbetalingsfondet til foretakets alminnelige egenkapital. Dette vil typisk være hensiktsmessig hvis soliditets- og konsolideringshensyn tilsier dette.

Til § 31 Medlemskapitalkonti

Avsetning til medlemskapitalkonti er etter første ledd også en mulig bruk av årsoverskuddet, forutsatt vedtektshjemmel (tredje punktum) og årsmøtebeslutning etter forslag fra styret (første punktum, jf. § 28 tredje ledd). Slik avsetning må skje etter bruk, se første ledd første punktum, jf. også henvisningen samme sted til utdelingsrammen etter utkastet § 29 tredje ledd. Innestående på slike konti inngår etter utkastet § 31 første ledd annet punktum i foretakets egenkapital. I en insolvenssituasjon skal kreditorene således ha full dekning før medlemmene kan få utbetalt sine medlemskapitalkonti.

Annet ledd annet punktum gir medlemmene rett til ved «opphør av medlemskapet» å få utbetalt innestående på sine medlemskapitalkonti (så fremt dette vil være forsvarlig etter utkastet § 27, jf. § 33 første ledd første punktum). Ordet «opphør» omfatter enhver uttreden, også utelukkelse etter utkastet § 24. Etter første punktum kan vedtektene åpne for at innestående på medlemskapitalkonti også kan utbetales i andre tilfeller enn ved uttreden.

Til § 32 Forrentning av andelsinnskudd og medlemskapitalkonti

Forrentning av andelsinnskudd og medlemskapitalkonti krever iht. første ledd vedtektshjemmel og årsmøtebeslutning etter forslag fra styret. Rammen for slike avsetninger fremgår av § 29 tredje ledd, jf. henvisningen i utkastet § 32 første ledd.

Annet ledd setter en ufravikelig grense for rentens størrelse. Denne skranken er motivert av samvirkeprinsipp nr. 3 som bl.a. fastsetter at «medlemmene mottar vanligvis eventuelt begrenset rente på sitt andelsinnskudd».

Til § 33 Utdelingsbegrensning. Ulovlige utdelinger

Første leddførste punktum er en påminnelse til foretakenes organer om at forsvarlighetsprinsippet gjelder ved beslutninger om etterbetaling mv. etter utkastet §§ 29 flg., spesielt av hensyn til dekningsutsiktene til foretakets usikrede kreditorer.

Utvalget har foran redegjort for alternativene for utdelinger til medlemmene. Andre former for utdeling blir ikke tillatt, se første ledd annet punktum. Ulovlige utdelinger er etter lovutkastet enhver verdioverføring fra foretaket til et medlem som ikke dekkes av utdelingsbestemmelsene, og som heller ikke inngår i ordinær forretningsdrift. Dette gjelder selv om forsvarlighetsprinsippet er ivaretatt, og selv om alle øvrige medlemmer samtykker. Bakgrunnen er at en generell åpning for verdioverføringer med samtykke fra medlemmene, ville ha kunnet uthule samvirkeprinsippenes begrensninger på utdelingsadgangen, og hadde kunnet åpne for at medlemmene i realiteten får kapitalavkastning på sine andeler.

Annet ledd regulerer virkningene av ulovlige utdelinger. Utgangspunktet etter første punktum er at mottakeren skal «tilbakeføre det som er mottatt». Ved et ulovlig tingsuttak er det tingen som må tilbakeføres, subsidiært tingens virkelige verdi på overføringstidspunktet hvis tilbakeføring in natura er utelukket. Foretaket må på sin side tilbakeføre et eventuelt vederlag hvis tingen er solgt til underpris.

Annet punktum inneholder en reservasjon dersom mottakeren var i aktsom god tro på overføringstidspunktet. Aksje- og allmennaksjeloven sondrer mellom åpne og maskerte utdelinger mht. god tro-reservasjonen. Ved maskerte utdelinger er tilbakeføringsplikten absolutt, asl./asal. § 3-7 første ledd. En slik sondring inneholder ikke samvirkelovutkastet. God tro kan derfor utelukke tilbakeføring selv om utdelingen skjedde på en annen måte enn etter lovens utdelingsalternativer. God tro vil derfor også ha relevans pga. en verdioverføring til et medlem ved en disposisjon som ikke faller inn under et av utdelingsalternativene. Den gode tro kan bl.a. referere seg til at mottakeren på overføringstidspunktet aktsomt antok at en ting overført fra foretaket hadde en lavere verdi enn tingen faktisk hadde. Boligbygge- og borettslovutkastene inneholder på dette punktet heller ingen sondring mellom åpne og maskerte utdelinger, se utk.bbl. § 3-5 femte ledd første og annet punktum og utk.brl. § 3-3 tredje ledd første og annet punktum. De sistnevnte bestemmelsers tredje punktum inneholder en lempingshjemmel også for tilbakeføringskravet, jf. motiver NOU 2000: 17 s. 85-86. Et slikt krav er ikke et erstatningskrav, og den alminnelige lempingsregelen i skadeserstatningsloven § 5-2 gjelder ikke. Ettersom tilbakeføring forutsetter ond tro hos mottakeren, ser utvalget intet særlig behov for at også tilbakeføringskravet skal kunne lempes.

Tredje ledd etablerer et erstatningsansvar for styrets medlemmer, daglig leder eller andre som culpøst og «på foretakets vegne medvirker» til en ulovlig utdeling. Bestemmelsen er motivert av asl./asal. § 3-7 annet ledd. Annet punktum viser til skadeserstatningsloven § 5-2 om lemping, jf. tilsvarende i asl./asal. § 3-7 annet ledd annet punktum.

Til § 34 Konsernbidrag

Begrepet «konsernbidrag» har en spesifikk betydning i skatteretten. Spørsmålet om de «bidrag» som reguleres i utkastet § 34 skal ha særlige skatterettslige virkninger, vil bero på skattelovgivningen. Et «bidrag» etter utkastet § 34 er en særskilt form for utdeling av årsoverskuddet. Denne bestemmelsen gir bl.a. hjemmel for å foreta en utdeling av overskuddet til en juridisk person som ikke er medlem av foretaket, jf. utkastet § 29 annet ledd som forutsetter at etterbetaling normalt er en medlemsrettighet. Bidrag fra et samvirkemorforetak til et datterselskap vil f.eks. være bidrag til en juridisk person som ikke er medlem av samvirkeforetaket.

Første ledd åpner for at foretakene ved vedtekt kan gi seg selv hjemmel for å yte to typer av bidrag. Dette er for det første «konsernbidrag til et annet konsernforetak», dvs. bidrag fra et samvirkemorforetak til et datterselskap, jf. konserndefinisjonen i utkastet § 5. For det andre kan det ved vedtekt gis hjemmel for bidrag «til et foretak som inngår i samme føderative samvirke», jf. føderasjonsdefinisjonen i utkastet § 4. Dette kan dreie seg om bidrag oppover i føderasjonen (fra primær- til sekundærsamvirke), nedover (fra sekundær- til primærsamvirke) og sidelengs (fra et primær- til et annet primærsamvirke i samme føderasjon).

Annet ledd første punktum fastsetter at beslutningsreglene i utkastet § 28 tredje ledd om etterbetaling gjelder tilsvarende for bidrag etter § 34. Utdelingsrammen etter utkastet § 29 tredje ledd gjelder også tilsvarende, jf. også forsvarlighetskravet (§ 34 annet ledd annet punktum). Etterbetaling til medlemmene skal ytes etter deres bruk av foretaket, utkastet § 29 første ledd. Denne skranken gjelder ikke bidrag etter § 34. Et primærsamvirke er medlem i et sekundærsamvirke, men kan motta bidrag etter § 34 uavhengig av størrelsen på omsetningen med sekundærsamvirket. Alminnelig samvirkerett setter imidlertid grenser, bl.a. ved at bidragene ikke kan utmåles slik at primærsamvirkene reelt mottar kapitalavkastning på sine andeler i sekundærsamvirkene.

Det kan også tenkes andre eksempler på illojal bruk av ordningen med bidrag etter utkastet § 34: Medlemmene i et samvirkeforetak er også minoritetsaksjeeiere i samvirkeforetakets datteraksjeselskap. Samvirkeforetaket beslutter så å dele ut hele årsoverskuddet som «konsernbidrag» til datteraksjeselskapet. Aksjeeierne i datteraksjeselskapet beslutter deretter å dele ut utbytte til aksjeeierne, og samvirkeforetaket fraskriver seg i egenskap av aksjeeier rett til utbytte. Reelt vil dermed hele samvirkeforetakets årsoverskudd tilfalle medlemmene som utbytte fra aksjeselskapet. Fordeles i så fall utbyttet etter aksjeinnskuddenes størrelse, har medlemmene unngått samvirkelovutkastets utdelingsskranker, og det er i realiteten etablert et kapitalselskap. Dette er et eksempel på en samvirkerettslig illojal kombinasjon av foretaksstrukturer og utdelinger. Utdelingen fra aksjeselskapet må i dette tilfellet reelt anses som en ulovlig utdeling fra samvirkeforetaket etter utkastet § 33 annet ledd.

Til § 35 Kreditt og sikkerhetsstillelse til medlemmer mv.

Første leddskal forebygge at medlemmene misbruker sin innflytelse i foretaket til å vedta kreditt til seg selv eller sikkerhetsstillelse for sine forpliktelser, uten en forsvarlig kredittvurdering. Risikoen for en mangelfull kredittvurdering må antas å være særlig stor når det - som i dette tilfellet - foreligger en disposisjon der partene ikke er på en armlengdes avstand.

For å søke å hindre at foretaket lider tap på kreditt til eller sikkerhetsstillelser for medlemmene, må det stilles «betryggende sikkerhet», jf. det tilsvarende kravet i asl./asal. § 8-7 første ledd. Kravet om «betryggende» har en rettslig og en økonomisk side. Rettslig kreves avtalerettslig gyldighet og rettsvern hvis det dreier seg om en pantsettelse. Økonomisk kreves at sikkerheten utvilsomt kan dekke hovedstolen samt renter, inndrivelsesomkostninger etc. Personlig garanti fra medlemmet som mottar kreditten eller sikkerhetsstillelsen kan aldri regnes som betryggende, selv om medlemmets økonomi er solid på tidspunktet for sikkerhetsstillelsen. Spørsmålet om garanti fra andre enn medlemmet er betryggende må vurderes konkret, i lys av garantistens formuesstilling og fremtidsutsikter.

Kredittytelser til og sikkerhetsstillelser for medlemmene må også være i samsvar med forsvarlighetskravet etter utkastet § 27, jf. henvisningen til denne bestemmelsen i utkastet § 35 første ledd. Ettersom den betryggende sikkerhet skal søke å forebygge at foretaket lider tap, vil forsvarlighetskravet i denne relasjonen særlig ha en side mot foretakets likviditet, slik at denne ikke unødig svekkes ved lån til medlemmene.

Disposisjonene som er undergitt begrensninger er å gi «kreditt» til eller «stille sikkerhet» for et medlem. Utvalget legger til grunn at kreditt- og sikkerhetsbegrepene i denne bestemmelsen svarer til de tilsvarende begrepene i asl./asal. § 8-7.

Når det i utkastet heter at begrensningene knyttes til å «gi» kreditt mv., peker dette på at lovligheten må vurderes på kredittgivningstidspunktet, i likhet med asl./asal. § 8-7. Er sikkerheten da «betryggende», er kreditten lovlig selv om det senere viser seg at den blir ubetryggende pga. et verdifall på panteobjektet. En følge av at lovligheten knyttes til kredittgivningstidspunktet er at sikkerheten ikke kan frigis hvis et medlem som har mottatt kreditt trer ut av foretaket. Ordet «gi» må ved pengelån knyttes til utbetalingstidspunktet, ikke avtaleslutningstidspunktet.

Begrensningene gjelder ikke kreditt mv. til (fysiske og juridiske) personer som ikke er medlem i kredittgivningsforetaket. Har samvirkeforetaket datterselskaper, vil kravet om betryggende sikkerhet ikke gjelde overfor disse fordi datterselskapet ikke er medlem. Begrensningene i utkastet § 35 vil heller ikke gjelde overfor minoritetseiere i samvirkeforetakets datterselskaper. På dette punktet er skrankene på avtalefriheten etter samvirkelovutkastet mindre vidtgående enn i aksjeselskapsretten, jf. asl./asal. § 8-7 annet ledd. Tilsvarende kan et primærsamvirke yte kreditt mv. sidelengs til et annet primærsamvirke innen samme føderasjon (forutsatt at låntakersamvirket ikke er medlem av långiversamvirket), uhindret av sikkerhetskravet i første ledd. Et sekundærsamvirke er heller ikke medlem av primærsamvirkene i samme føderasjon. Primærsamvirkene i føderasjonen kan dermed yte kreditt mv. oppover, til sekundærsamvirket.

Utkastet regulerer, i likhet med asl./asal. § 8-7, de materielle vilkår for kreditt og sikkerhetsstillelser som nevnt. Personelt kan styret i kraft av sin forvaltningsmyndighet treffe beslutningen, jf. utkastet § 77. Spørsmålet om daglig leder har slik kompetanse, vil bero på utkastet § 79. Denne typen beslutninger vil ofte være av både «uvanlig art» og ha «stor betydning», slik at daglig leder derved ikke kan treffe beslutningen. Likhetsprinsippet etter utkastet § 18 vil bety at kreditt til eller sikkerhetsstillelse til fordel for et medlem krever enstemmig tilslutning fra de øvrige, med mindre det er en saklig grunn for forskjellsbehandlingen. Dersom det blir spørsmål om å yte lån eller stille kreditt for et styremedlem eller daglig leder (jf. utkastet § 35 tredje ledd), vil disse være inhabile ved styrets behandling (utkastet § 90 annet ledd).

Utkastet § 35 regulerer ikke betydningen av at kreditten er rentefri, eller at disposisjonen på annen måte er gunstigere for medlemmet enn markedets alminnelige vilkår. Fordelen ved en rentebesparelse er ikke hjemlet i utkastets alternativer for utdeling av foretakets midler til medlemmene. Rentebesparelsen kan derved ikke gis, heller ikke ved samtykke fra de øvrige medlemmene, jf. utkastet § 33 første ledd første punktum. Lånet må derfor gis på markedets vilkår mht. rente mv.

Unntak fra kravet om betryggende sikkerhet gjelder etter annet ledd for «kreditt med vanlig løpetid i forbindelse med forretningsavtaler og foretakets omsetning med medlemmene» (nr. 1). Utvalget sikter for det første til forretningsavtaler der et medlem kontraherer med foretaket, men ikke i egenskap av medlem. Et medlem er f.eks. både håndverker og gårdbruker, og leverer en håndverkertjeneste til meieriforetaket. For det andre sikter utvalget til foretakets ordinære samhandel med medlemmene. At løpetiden og øvrige kredittvilkår må være «vanlig», må bl.a. vurderes ut fra foretakets praksis og eventuell bransjepraksis.

Dessuten foreslås unntak for et sekundærsamvirkes kreditt mv. «til fordel for sine medlemsforetak» (nr. 2). Ordet «medlemsforetak» peker på primærsamvirkene som er medlemmer av sekundærsamvirket. Kapital kan dermed flyte nedover i en føderasjon uavhengig av første ledd.

Unntaket i annet ledd nr. 3 må tolkes i lys av asl./asal. § 8-8 første ledd. Begrepet ansatt «i hovedstilling» peker på dette begrepet slik det brukes i representasjonsforskriften til aksjelovgivningen av 18. desember 1998 nr. 1205.

Etter tredje ledd vil kravet om betryggende sikkerhet også gjelde for kreditt mv. til styremedlemmer, daglig leder og medlemmer av andre organer. Det siste kan f.eks. dreie seg om representantskap og kontrollkomite (utkastet §§ 64 og 65). For ansatte som er medlemmer av disse organene (jf. utkastet §§ 69 og 70 om de ansattes representasjonsrett) gjelder også begrensningene, med mindre vilkårene i tredje ledd annet punktum er innfridd. Disse vilkårene svarer i hovedtrekk til asl./asal. § 8-9 annet ledd.

For de tilfeller der utkastet ikke krever betryggende sikkerhet ved kredittytelser og sikkerhetsstillelser til medlemmer eller andre, må disposisjonen uansett være i samsvar med forsvarlighetskravet etter § 27 og likhetsprinsippet etter § 18.

Fjerde ledd svarer i all hovedsak til asl./asal. § 8-11.

Til § 36 Gaver

Første leddførste punktum svarer i all hovedsak til asl./asal. § 8-6 første ledd. Annet punktum gir en delegasjonsmulighet som ikke finnes i aksje- og allmennaksjeloven. Annet ledd svarer til asl./asal. § 8-6 annet ledd.

Etter asl./asal. § 8-6 tredje ledd kan «andre gaver» gis «med tilslutning fra samtlige aksjeeiere og bare dersom gaven ligger innenfor rammen av de midler som kan benyttes til utdeling av utbytte». Utvalget foreslår ingen lignende regel for samvirker. Det blir dermed symmetri i ukastets utdelingsbestemmelser. Utdelinger til medlemmene kan bare skje i samsvar med lovens uttrykkelig angitte alternativer. Utover dette kan - som nevnt - utdelinger til medlemmene ikke foretas selv om likhetsprinsippet er ivaretatt ved enstemmighet og selv om forsvarlighetskravet er ivaretatt overfor kreditorene. Tilsvarende kan utdelinger ved gave til andre enn medlemmer ikke foretas selv om likhets- og forsvarlighetsprinsippene er ivaretatt.

Kapittel 5 Årsmøtet

Forslaget til organisasjonsstruktur svarer i hovedtrekk til aksje- og allmennaksjelovens system. Foretakets øverste organ betegnes som «årsmøtet», mot «generalforsamlingen» i aksje- og allmennaksjeselskaper. Sistnevnte betegnelse brukes også i de gjeldende borettslovene, og er foreslått brukt i utkastet til nye borettslover i NOU 2000: 17. Bakgrunnen for at utvalget anbefaler begrepet «årsmøte», er at utvalget har inntrykk av at denne betegnelsen forekommer vel så hyppig i praksis som f.eks. «generalforsamling».

Utvalget er kjent med at begrepet «årsmøtet» til dels også brukes om organer som ikke er samvirkeforetakets øverste organ. Det kan f.eks. dreie seg om kretsmøter som avholdes årlig innen et samvirkeforetak. Utvalget vil understreke at dette ikke er årsmøter i lovens forstand.

I Alminnelige regler

Til § 37 Årsmøtet

Bestemmelsen svarer til asl./asal. § 5-1 første ledd, og gir uttrykk for den grunnleggende regel om årsmøtets overordnede funksjon, og dernest at medlemmene utøver sin myndighet kollektivt gjennom årsmøtet.

Hovedlinjene i utkastet vedrørende årsmøtets overordnede stilling viser seg for det første ved at medlemmene, ved årsmøtet, har det i sin hånd å fastsette hvem som skal lede foretaket. Årsmøtet velger styret (utkastet § 68 første ledd), eller i det minste et flertall av styrets medlemmer hvis valgretten er delegert (utkastet § 68 tredje ledd). Årsmøtet kan videre når som helst avsette styremedlemmer, bortsett fra de ansattevalgte (utkastet § 72 annet ledd).

For det andre viser overordningsforholdet seg ved at årsmøtet kan instruere styret. Instrukser kan være generelle, f.eks. at styret skal prioritere visse markeder, eller spesielle, knyttet til en bestemt sak. Instrukser kan videre være materielle, fastsette innholdet i styrets vedtak, eller prosessuelle, fastsette behandlingsformen for en sak eller visse sakstyper. Et eksempel på det siste er at visse saker skal forelegges årsmøtet.

For det tredje viser overordningsforholdet seg ved at årsmøtet kan omgjøre beslutninger truffet av styret eller daglig leder. Slik omgjøring er avskåret overfor en tredjeperson som har ervervet en rett.

For det fjerde viser overordningsforholdet seg ved at årsmøtet innen visse grenser kan delegere sin kompetanse. Årsmøtet kan ved vedtekt opprette et representantskap eller en kontrollkomite (utkastet §§ 64 og 65, i motivene til disse bestemmelsene kommer utvalget tilbake til årsmøtets delegasjonsadgang).

Til § 38 Medlemmenes møterett. Fullmektig

Første leddførste punktum svarer til asl./asal. § 5-2 første ledd første punktum. I foretak med indirekte representasjon på årsmøtet er det bare utsendingene som har møterett, jf. kommentaren til utkastet § 39 annet ledd.

Retten til å la seg representere ved fullmektig etter annet punktum er også foreslått i utk.bbl. § 5-2 første ledd annet punktum og utk.brl. § 7-3 første ledd første punktum. Ordene «etter eget valg» betyr at medlemmet selv oppnevner sin fullmektig. Medlemmene må også kunne overlate til andre å oppnevne fullmektigen. Ordene «med mindre vedtektene sier noen annet» betyr at vedtektene kan fastsette at medlemmene ikke skal ha rett til å møte med fullmektig. Men denne formuleringen kan ikke oppfattes dithen at vedtektene kan åpne for bruk av fullmektig, men at andre enn medlemmet kan bestemme hvem som skal være fullmektig. Tillates fullmektig, er det kun medlemmet som kan bestemme hvem som skal være dette, eventuelt kan medlemmet overlate til en annen å avgjøre hvem som skal representere medlemmet.

Utkastet regulerer ikke virkningene av at en fullmektig bryter instrukser om f.eks. stemmegivning (et spørsmål som heller ikke er regulert i utkastet § 20 om felles medlemskap, se kommentarene til denne bestemmelsens første ledd annet punktum). Utvalget antar at et slikt instruksbrudd bare i sjeldne unntakstilfeller kan medføre at årsmøtets beslutning er ugyldig. Utkastet regulerer heller ikke kontraktsforholdet mellom medlemmet som fullmaktsgiver og fullmektigen. Et eventuelt erstatningsansvar for fullmektigen pga. instruksbrudd som nevnt vil bero på alminnelige erstatningsregler.

I aksje- og allmennaksjeselskaper er det ingen lovbestemt grense for hvor mange eiere en fullmektig kan representere. Etter samvirkelovutkastet kan ingen være fullmektig for mer enn ett medlem, se første ledd annet punktum, slik også utk.bbl. § 5-2 første ledd tredje punktum.

Medlemmenes møterett er en individualrettighet, og kan etter første ledd tredje punktum ikke begrenses i vedtektene. Unntak gjelder bare hvis årsmøtet er sammensatt av utsendinger, se utkastet § 39, jf. utk.bbl. § 5-2 første ledd fjerde punktum. Hvorvidt møteretten kan begrenses ved avtale - f.eks. slik at et medlem avtaler med et annet at førstnevnte ikke skal møte på et bestemt årsmøte - synes tvilsomt. Spørsmålet om og hvor langt avtalefriheten rekker mht. disposisjoner over møteretten og andre medlemsrettigheter beror på alminnelige og ulovfestede regler, og er i liten grad regulert av lovutkastet. Det må i hvert fall være klart at et medlem ikke generelt eller for en lengre periode kan fraskrive seg møteretten.

Annet ledd svarer til asl./asal. § 5-2 annet ledd og utk.bbl. § 5-2 annet ledd.

Tredje ledd første punktum fastsetter at hvert medlem kan ta med seg en rådgiver. Rådgiveren har talerett hvis årsmøtet vedtar dette med alminnelig flertall (utkastet § 55). Dette er en forskjell til utk.bbl. § 5-2 tredje ledd og asl./asal. § 5-2 tredje ledd, som alle fastsetter at andels- eller aksjeeieren selv kan avgjøre om rådgiveren kan få talerett. Vedtektsfriheten etter annet punktum kan brukes til å fjerne ordningen med rådgiver, eller til å fastsette at medlemmet selv kan gi talerett til rådgiveren.

Til § 39 Utsendinger

For å kunne ha indirekte representasjon på generalforsamlingen i boligbyggelag må medlemstallet overstige 500. Se bbl. § 36 tredje ledd, slik også utk.bbl. § 5-3 første ledd første punktum I første ledd første punktum er dette tallet satt til 200. Skal et eksisterende foretak endre vedtektene og innføre indirekte representasjon, må kravet om minst 200 medlemmer være oppfylt ved årsskiftet forut for det årsmøtet som beslutter vedtektsendringen (jf. Grini og Lilleholt: Borettslovene s. 98 om det tilsvarende problemet innen boligsamvirket).

Første ledd annet punktum svarer i hovedsak til utk.bbl. § 5-3 første ledd annet punktum. Foretakene må i vedtektene fastsette om det skal velges varautsendinger, og om disse eventuelt skal være personlige eller i numerisk rekkefølge. En virkning av at foretaket ikke velger varautsendinger er at et større antall medlemmer kan bli uten representasjon på årsmøtet dersom utsendingen har forfall. Valgperiodens lengde er oppad begrenset til fire år etter første ledd fjerde punktum. Første ledd tredje punktum angir uttømmende hvilke kriterier utsendinger kan velges på bakgrunn av. Kapitalandel er ikke blant disse kriteriene. Størrelsen på innskuddene fra medlemmene kan derfor ikke danne grunnlag for valget.

Annet ledd første punktum etablerer den generelle regel at utsendingene har tilsvarende rettigheter som medlemmene (typisk møte-, tale-, forslags- og stemmerett). Annet punktum fastsetter at medlemmene beholder sine medlemsrettigheter, men enkelte bestemmelser må tolkes slik at vedkommende medlemsrettighet må overtas av utsendingen. Et eksempel på det siste er at i foretak med utsendinger har bare utsendingene møterett.

Tredje ledd første punktum om at utsendinger ikke kan møte med fullmektig, og at hver utsending kan ta med èn rådgiver, svarer til utk.bbl. § 5-3 annet ledd. Forskjellen er at etter sistnevnte bestemmelse kan utsendingen selv avgjøre om rådgiveren kan få talerett. Etter samvirkelovutkastet er det årsmøtet som avgjør om rådgiveren skal få talerett, jf. utkastet § 38 tredje ledd første punktum.

Vedtektsfriheten etter tredje ledd annet punktum kan nyttes til å fastsette at utsendinger kan møte med fullmektig (i så fall kan hver fullmektig bare representere en utsending, sml. utkastet § 38 første ledd tredje punktum), vedtektene kan forby at utsendingene kan ta med en rådgiver, eller vedtektene kan fastsette at utsendingen selv kan avgjøre om rådgiveren skal få talerett på årsmøtet.

Utkastet regulerer ikke uttrykkelig virkningene av at en utsending bryter instrukser om f.eks. stemmegivning (et spørsmål som heller ikke er regulert i utkastet §§ 20 og 38 om felles medlemskap og fullmektig, se kommentarene til disse bestemmelsene). Utvalget forutsetter at et slikt instruksbrudd bare i sjeldne unntakstilfeller kan medføre at årsmøtets beslutning er ugyldig. Utkastet regulerer heller ikke rettsforholdet innad mellom medlemmene og utsendingen. Et eventuelt erstatningsansvar pga. instruksbrudd som nevnt vil bero på alminnelige erstatningsregler. Medlemmene kan når som helst og uten å måtte påvise en begrunnelse skifte ut en utsending. Dette kan utledes av den alminnelige regelen om at medlemmene når som helst kan skifte ut sine representanter (slik for styret i utkastet § 72 annet ledd).

Til § 40 Stemmerett

Første leddbygger på samvirkeprinsipp nr. 2 om at medlemmene har «lik stemmerett». Bestemmelsen svarer til utk.bbl. § 5-4 og utk.brl. § 7-10, begges første ledd første punktum.

Annet ledd første punktum åpner for vedtektsfrihet mht. differensiering av antallet stemmer pr. medlem. Slik differensiering må skje etter medlemmenes bruk av foretaket. Kapitalandeler kan ikke brukes som kriterium. Annet punktum utvider vedtektsfriheten for sekundærsamvirker til også å omfatte «primærsamvirkenes medlemstall eller geografiske tilhørighet». Utvalget kjenner en rekke slike tilfeller fra vedtektspraksis i gjeldende ulovfestet samvirkerett. Tredje punktum etablerer en ufravikelig grense for vedtektsfriheten i både primær-og sekundærsamvirker ved at et medlem aldri kan ha et flertall av stemmene.

I foretak med indirekte representasjon vil hver utsending ha én stemme, se annet ledd fjerde punktum. Eventuell differensiering ut fra «geografisk tilhørighet, medlemstall eller produksjon, omsetning» mv. (jf. utkastet § 39 første ledd tredje punktum) må skje ved valg av utsendingene.

Til § 41 Inhabilitet

Bestemmelsen svarer i all hovedsak til utk.bbl. § 5-4 annet ledd og asl. § 5-3/asal. § 5-4 begges fjerde ledd.

Til § 42 Ledelsens rett og plikt til å være til stede på årsmøtet

Første ledd og annet ledd svarer i hovedsak til asl. § 5-4 første og annet ledd. Årsmøtet kan ved vedtekt, eventuelt for hvert enkelt årsmøte med alminnelig flertall etter utkastet § 55, også gi andre enn styremedlemmer og daglig leder møte-, tale- og forslagsrett. I foretak med representantskap og/eller kontrollkomite (utkastet §§ 64 og 65), kan det f.eks. være aktuelt å vedtektsfeste at medlemmer av disse organene skal ha de nevnte rettigheter på årsmøtet.

II Årsmøter

Til § 43 Ordinært årsmøte

Første leddsvarer til asl. § 5-5/asal. § 5-6 begges første ledd, jf. utk.bbl. § 5-6 første ledd og utk.brl. § 7-4 første ledd første punktum.

Annet ledd svarer i hovedsak til asl. § 5-5/asal. § 5-6 begges annet ledd. Utk.bbl. § 5-6/utk.brl. § 7-4 begges annet ledd er formulert på en noe annen måte, men innholdet synes reelt å være sammenfallende. Hvis samvirkeforetaket er regnskapspliktig (se dette utkastet § 159 nr. 37), forutsetter utvalget at begrepene «årsregnskap» og «årsberetning» i dette leddet svarer til disse begrepene slik de anvendes i regnskapsloven, se dennes §§ 3-1 flg. Dersom foretaket ikke har lovbestemt regnskapsplikt, må det uansett kreves at årsregnskapet og årsberetningen gir et adekvat uttrykk for foretakets virksomhet i regnskapsåret og dets formuesstilling ved regnskapsårets utløp. Skattepliktige næringsdrivende skal utarbeide et eget skatteoppgjør, og et slikt skatteoppgjør vil være tilstrekkelig for å oppfylle kravene i § 43 annet ledd.

I utk.bbl. § 5-16 foreslås at den ordinære generalforsamlingen i boligbyggelag skal velge valgkomite som skal forberede valgene året etter. Utvalget ser intet stort behov for en slik bestemmelse i samvirkeloven. Foretakene kan om ønskelig vedtektsfeste en slik ordning.

Oppregningen i annet ledd av saker som skal forelegges det ordinære årsmøtet, er uttømmende. Det vil ikke gjelde noen generell regel om at saker av «stor betydning» e.l. må behandles av årsmøtet, f.eks. saker om avhendelse og pantsettelse av fast eiendom. Slike saker hører under styrets forvaltningsmyndighet etter utkastet § 77. Skal andre saker forelegges årsmøtet enn de saker loven angir, må årsmøtet vedta dette som en instruks til styret i kraft av overordningsforholdet etter utkastet § 37. Årsmøtet kan også ved vedtekt fastsette at visse saker som ellers hører under styret, skal forelegges årsmøtet. Men årsmøtet kan ikke bruke denne instruksjonsretten eller vedtektsfriheten så langt at forvaltningsmyndigheten reelt blir overtatt av årsmøtet.

Fristen på en uke i tredje ledd første punktum svarer til asl. § 5-5/asal. § 5-6 begges tredje ledd, samt utk.bbl. § 5-6 og utk.brl. § 7-4 begges tredje ledd. Kravet om at årsregnskapet, års- og revisjonsberetningen skal «sendes til hvert medlem med kjent adresse» kan også innfris ved elektronisk post. Vanlig utsendelse av disse dokumentene til alle medlemmene kan påføre foretakene atskillige kostnader. Annet og tredje punktum åpner derfor - forutsatt vedtektshjemmel - for at disse dokumentene kan gjøres kjent for medlemmene «på annen forsvarlig måte», typisk ved at dokumentene legges ut på foretakets kontor. En anmodning som nevnt i tredje ledd annet punktum kan knytte seg til et enkelt årsmøte, eller være permanent, eller knytte seg til årsmøter som holdes i løpet av en viss tidsperiode. Ved indirekte representasjon skal dokumentene sendes utsendingene iht. fjerde punktum, men foretakene kan også sende dette materialet til medlemmene. Det er ikke tilstrekkelig å sende dokumentene bare til medlemmene. Revisjonsberetning som nevnt i dette leddet skal utarbeides og sendes medlemmene selv om foretaket ikke har revisjonsplikt etter revisorloven, se utkastet § 98.

Til § 44 Ekstraordinært årsmøte

Første leddførste punktum svarer til asl. § 5-6 første ledd, jf. også utk.bbl. § 5-7 første ledd. Vedtektene kan etter annet punktum fastsette at også andre organer skal kunne innkalle til ekstraordinær generalforsamling, f.eks. representantskapet eller kontrollkomiteen.

Annet ledd gir revisor og «minst en tidel av medlemmene» rett til å kreve ekstraordinært årsmøte «for å få behandlet et bestemt angitt emne». Kravet om minst en tidel av medlemmene gjelder også i foretak med indirekte representasjon. Utsendinger som representerer minst en tidel kan derfor ikke kreve ekstraordinært årsmøte, med mindre utsendingene har fått fullmakt fra medlemmene til å fremme et slikt krav. Vedtektene kan etter tredje punktum fastsette at styret skal ha plikt til å innkalle et ekstraordinært årsmøte også etter krav fra «andre». Dette kan være andre organer (f.eks. representantskap eller kontrollkomite), et mindre antall av medlemmene enn en tidel (men utkastet gir ikke vedtektsfrihet med sikte på å fastsette et større antall enn en tidel), medlemmer som samlet har en viss andel av samhandelen mellom foretaket og medlemmene, og det er også mulig å tildele en slik rett til noen som verken er medlemmer eller organer. Et eksempel på det siste kan være et sekundærsamvirke som et primærsamvirke er medlem av. Utkastet annet ledd svarer med en del nyanser til asl. § 5-6/asal. § 5-7 begges annet ledd, jf. utk.bbl. § 5-7 og utk.brl. § 7-5.

Ordet «årsmøte» i lovutkastet vil omfatte enten et ordinært eller et ekstraordinært årsmøte, med mindre annet er sagt. Når f.eks. utkastet § 56 taler om «to påfølgende årsmøter» kan dette sikte til to påfølgende ordinære årsmøter, et ordinært og et ekstraordinært, eller to påfølgende ekstraordinære årsmøter.

Til § 45 Beslutning av årsmøtet uten personlig fremmøte

For aksjeselskaper åpner asl. § 5-7 for en forenklet prosedyre med generalforsamling uten personlig fremmøte, så fremt selskapet har færre enn 20 aksjeeiere. Utvalget ser det som hensiktsmessig at samvirkeforetakene også kan ha denne formen for fleksibilitet. Utkastet § 45 svarer til nevnte bestemmelse i aksjeloven.

III Innkalling til årsmøte

Til § 46 Myndighet til å innkalle til årsmøte

Første leddførste punktum innebærer at det normalt er styret som innkaller årsmøtet, jf. asl. § 5-8 første ledd, asal. § 5-8 første ledd første punktum, jf. også utk.bbl. § 5-8 første ledd og utk.brl. § 7-6 første ledd første punktum. Denne kompetansen kan delegeres til et annet vedtektsbestemt organ.

Annet ledd svarer til asl./asal. § 5-8 annet ledd og utk.brl. § 7-6 annet ledd. Etter utk.bbl. § 5-8 annet ledd annet punktum kan lederen i representantskapet - forutsatt at boligbyggelaget har et slikt organ (jf. utk.bbl. § 5-27) - også kreve at skifteretten innkaller årsmøtet. I samvirkeforetak som har representantskap, kan vedtektene fastsette at representantskapets leder skal ha en slik rett. Medlemmene har etter annet ledd første punktum rett til å kreve årsmøtet innkalt, også i foretak med indirekte representasjon.

Til § 47 Stedet for årsmøtet

Denne svarer til asl./asal. § 5-9 med den nyanse at vedtektene i et aksje- eller allmennaksjeselskap kan åpne for generalforsamling «på et annet bestemt angitt sted» enn i forretningskommunen, - dette lovutkastet taler i stedet om «ett eller flere bestemt angitte steder». Utkastet svarer til utk.bbl. § 5-9.

Til § 48 Krav til innkallingen

Første leddførste og tredje punktum svarer til asl./asal. § 5-10 første ledd, jf. utk.bbl. § 5-10 første ledd første punktum. I foretak med indirekte representasjon må innkallingen sendes til utsendingene. Dette er også tilstrekkelig, jf. annet punktum og utk.bbl. § 5-10 første ledd annet punktum, men utkastet hindrer selvsagt ikke at innkallingen sendes både til utsendingene og medlemmene.

Innkallingsfristen på to uker i annet ledd første punktum svarer til asal. § 5-10 annet ledd første punktum. Fristen er en uke i aksjeselskapene, asl. § 5-10 annet ledd første punktum. Det er tilstrekkelig at innkallingen er forsvarlig avsendt senest to uker før årsmøtet. Innlevering til postverket er alltid forsvarlig, men etter omstendighetene kan også telefax, elektronisk post eller andre forsendelsesmåter anses forsvarlig. Etter forslaget til ny lov om boligbyggelag må innkallingen vanligvis være kommet frem senest en uke før møtet. Annet ledd annet punktum svarer til asl./asal. §5-10/utk.bbl. § 5-10 alles annet ledd annet punktum.

Tredje ledd svarer til asl. § 5-10 tredje ledd/asal. § 5-10 tredje ledd første, annet og fjerde punktum og utk.bbl. § 5-10 tredje ledd.

Til § 49 Rett til å ta opp saker på årsmøtet

Første punktum gir medlemmene en «rett til å få tatt opp saker på årsmøtet». Ordene «tatt opp» betyr at medlemmene ikke vil ha krav på ordinær behandling, med mindre årsmøtet vedtar dette med alminnelig flertall (men medlemmene vil ha krav på at årsmøtet avgjør om saken skal tas opp til ordinær behandling). Det er dermed en forskjell mellom samvirkelovutkastet og asl./asal. § 5-11 som gir rett til å få «behandlet spørsmål». Medlemmer kan reise saker selv om foretaket har indirekte representasjon med utsendinger.

IV Møteregler

Til § 50 Åpning av møtet. Møteleder

Når det gjelder første ledd, bygger utvalget på asl. § 5-12 første ledd, jf. også utk.bbl. § 5-12 første ledd som har samme realitetsinnhold, men uvesentlige nyanser i ordvalget. Systemet i allmennaksjeloven § 5-12 første og annet ledd er det ikke påkrevd å bruke i samvirkeforetak.

Annet ledd første punktum fastsetter at årsmøtet velger møtelederen. Etter asl. § 5-12 annet ledd/asal. § 5-12 tredje ledd begges første punktum behøver møtelederen ikke være aksjeeier. I samvirker forutsetter utvalget at møtelederen må velges av de stemmeberettigede på årsmøtet, og blant de som har møterett på årsmøtet. Skal et ikke-medlem være møteleder, må vedkommende således ha møterett i egenskap av f.eks. styremedlem (utkastet § 42 første ledd tredje punktum), men møtelederen må altså ikke nødvendigvis ha stemmerett.

Etter annet ledd annet punktum kan vedtektene utpeke møtelederen (at dette f.eks. skal være styrelederen i sekundærsamvirket som primærsamvirket er medlem av), eller at møtelederen skal velges av representantskapet, kontrollkomiteen eller et annet vedtektsbestemt organ.

Til § 51 Fortegnelse over medlemmene på møtet

Denne har sin parallell i asl./asal. § 5-13. Har foretaket indirekte representasjon, må det opptas en tilsvarende fortegnelse over de fremmøtte utsendingene.

Til § 52 Saker utenfor dagsorden

Første ledd første punktum svarer til asl./asal./utk.bbl. § 5-14 alles første ledd. Møtet kan behandle spørsmål som ikke nødvendigvis fremgår av innkallingen, men som naturlig må anses som samme sak. Det er ikke tilstrekkelig at bare de møtende medlemmene samtykker i at saker som ikke følger av innkallingen behandles. Alle medlemmene må samtykke. Dersom det skulle være tilstrekkelig med samtykke fra de fremmøtte, ville dette medføre en misbruksfare. Et medlem er f.eks. engasjert i en sak, men unnlater å møte på årsmøtet fordi vedkommende ser av innkallingen at saken ikke skal behandles. Det ville vært utilfredsstillende om saken likevel kunne behandles. Ved indirekte representasjon er det tilstrekkelig at samtlige utsendinger samtykker. Annet ledd svarer til asl./asal./utk.bbl. § 5-14 alles annet ledd samt utk.brl. § 7-8 (med unntak av nr. 3 i sistnevnte).

Til § 53 Ledelsens opplysningsplikt

Første leddsvarer til asl./asal./utk.bbl. § 5-15 alles første ledd. I foretak med indirekte representasjon, er det utsendingene som kan kreve de «tilgjengelige opplysninger» som nevnt i forslaget til lovtekst. Annet ledd svarer til utk.bbl. § 5-15 annet ledd.

Tredje ledd første punktum og annet punktum første alternativ har sin parallell i asl./asal. § 5-15 annet ledd første og annet punktum, jf. utk.bbl. § 5-15 tredje ledd første og annet punktum. Sending av svaret etter annet punktum kan også i dette tilfellet skje elektronisk, se utkastet § 6. Annet punktum annet alternativ («eller på annen forsvarlig måte gjøres tilgjengelig») sikter f.eks. til at det skriftlige svaret er tilgjengelig på foretakets kontor. Tredje punktum fastsetter at medlemmet (evnt. utsendingen) som har anmodet om opplysningen, alltid har krav på å få svaret tilsendt. Andre medlemmer (evnt. utsendinger) kan etter fjerde punktum anmode om å få svaret tilsendt. I foretak med indirekte representasjon, er det tilstrekkelig å sende svaret til utsendingene. Foretaket står fritt til å avgjøre om svaret i tillegg skal sendes til alle medlemmene, se femte punktum.

Til § 54 Protokoll

Denne bestemmelsen svarer til asl./asal. § 5-16/utk.bbl. § 5-17.

V Flertallskrav m.m.

Til § 55 Alminnelig flertallskrav

Denne har sin parallell i asl./asal. § 5-17. Det er noen mindre nyanser mellom utkastet og utk.bbl. § 5-18/utk.brl. § 7-11. Disse bestemmelsene sier uttrykkelig at ved stemmelikhet er forslaget møtelederen slutter seg til vedtatt, selv om møtelederen ikke har stemmerett. Det siste - «selv om møtelederen ikke har stemmerett» - er ikke uttrykkelig sagt i samvirkelovutkastet, men vil like fullt gjelde. Aksje- og allmennaksjeloven samt forslaget til ny boligbyggelagslov sier intet om blanke stemmer. Utkastets forslag om dette (første ledd tredje punktum og tredje ledd) må antas å være i samsvar med alminnelig sammenslutningsrett.

I tredje ledd heter det at avvikende «vedtakskrav» kan fastsettes i vedtektene. Slike avvikende krav kan gjelde generelt, eller - trolig mer vanlig - i visse sakstyper. Ordet «vedtakskrav» sikter ikke bare til andre flertallskrav, men også til at det mer generelt fastsettes særlige saksbehandlingsregler. Eksempler er at vedtak krever behandling på to eller flere påfølgende årsmøter, at vedtak bare kan treffes innen rammen av det styret foreslår eller godtar mv. Andre eksempler på hva som kan omfattes av «vedtakskrav» er gitt i kommentarene til utkastet § 56 første ledd tredje punktum.

Til § 56 Vedtektsendring

Første ledd første punktum bygger på det alminnelige sammenslutningsrettslige prinsipp at det er medlemmene, ved årsmøtet, som har kompetansen til å endre vedtektene, jf. også asl./asal. § 5-18 første ledd første punktum og utk.bbl. § 5-19. I aksje- og allmennaksjeloven er det tatt en reservasjon for så vidt annet er fastsatt ved «lov», som bl.a. sikter til at styret kan få fullmakt til å forhøye aksjekapitalen og derved endre vedtektene. For samvirkeforetak foreslår utvalget som unntaksfri regel at bare årsmøtet kan beslutte å endre vedtektene.

Flertallskravet i første ledd annet punktum - «minst to tredeler av de avgitte stemmene» - svarer til utk.bbl. § 5-19 første punktum. Aksje- og allmennaksjeloven krever som alminnelig regel to tredjedels kapital- og stemmeflertall (asl./asal. § 5-18 første ledd annet punktum), men ettersom det etter utkastet ikke er mulig å skille mellom kapital og stemmer slik som i aksjeretten, kan aksje- og allmennaksjelovens system på dette punktet ikke anvendes for samvirker. I foretak med indirekte representasjon, gjelder samme regel om to tredeler av de avgitte stemmene. Foreligger et slikt flertall, er vedtektsendringen vedtatt. Dette gjelder selv om utsendingene som stemte for, representerer færre enn to tredeler av medlemmene.

Utvalget foreslår vedtektsfrihet i første ledd tredje pkt, men bare for «strengere vedtakskrav», jf. asl./asal. § 5-18 tredje ledd/utk.bbl. § 5-19 annet punktum/utk.brl. § 7-11 tredje ledd annet punktum. Eksempler er en høyere brøk enn to tredeler av de avgitte stemmer, eller behandling på to eller flere årsmøter (hvor flertallet på minst et av årsmøtene må være minst to tredeler av de avgitte stemmer, ellers er vilkåret om «strengere» ikke innfridd), eller at visse fysiske eller juridiske personer må samtykke i endringen (f.eks. at sekundærsamvirket som primærsamvirket er medlem av må samtykke, for å ivareta kravet om «strengere» i et slikt tilfelle må alltid minst to tredeler av de avgitte stemmene på årsmøtet i primærsamvirket stemme for vedtektsendringen). Andre eksempler er krav om at en viss andel av medlemmene må være til stede for å kunne behandle vedtektsendringen (som alminnelig regel er årsmøtet beslutningsdyktig når det er lovlig innkalt uansett fremmøtet), eller at det i foretak med indirekte representasjon både kreves 2/3 flertall blant de avgitte stemmer av utsendingene (noe som alltid kreves hvis det er utsendinger, ellers er kravet om «strengere» ikke innfridd), og dessuten at utsendinger som stemte for samlet må representere minst 2/3 av medlemmene.

Annet ledd må sees i lys av alminnelige sammenslutningsrettslige regler om at visse beslutninger representerer så fundamentale avvik fra forutsetningene for medlemmenes tiltredelse til sammenslutningen, at det må kreves et særlig kvalifisert flertall eller enstemmighet, se f.eks. asl./asal. §§ 5-19 og 5-20 for aksje- og allmennaksjeselskaper. Utkastet § 56 annet ledd regner opp fem tilfeller der det enten kreves tilslutning fra samtlige medlemmer, eller tre firedels flertall på to påfølgende årsmøter. Dette er for det første vesentlige formålsendringer, dvs. vesentlige endringer i arten av den virksomhet foretaket skal eller kan utøve.

For det andre omfattes «mer belastende heftelsesregler», se utkastet § 1 annet ledd nr. 2 om at medlemmene ikke hefter personlig for forpliktelsene «udelt eller for deler som til sammen utgjør sammenslutningens samlede forpliktelser». Hvis medlemmene ikke hefter for «deler» som nevnt, men skal gjøre det for fremtiden (forutsatt at summen av delene er mindre enn 100% av foretakets forpliktelser), vil dette bli omfattet av det skjerpede flertallskravet. Det samme gjelder hvis medlemmene allerede hefter for «deler», og disse delene skal økes (så fremt summen holdes under 100%).

For det tredje vil «skjerpelse» i innskuddsplikten bli omfattet av det strengere flertallskravet, jf. også utkastet § 3 tredje ledd. En slik «skjerpelse» vil foreligge hvis innskuddsplikten for allerede eksisterende medlemmer skal forhøyes. Hvis økningen bare skal virke fremover for nye medlemmer, er dette ingen «skjerpelse» for de eksisterende. Endringen kan da vedtas etter utkastet § 56 første ledd. Grensene for vedtektsfriheten mht. høyere innskuddsplikt for nye medlemmer må sees i lys av saklighetskravet i utkastet § 15 første ledd tredje punktum.

Ordet «innskudd» i annet ledd nr. 3 dekker ikke kontingent. Normalordningen er at vedtektene skal fastsette om det skal betales kontingent, se lovutkastet § 10 nr. 5. I bekreftende fall kan årsmøtet med flertall etter utkastet § 55 første ledd fastsette kontingentens størrelse. Det er imidlertid intet til hinder for å vedtektsregulere kontingentens størrelse. Er dette gjort, må endring vedtas etter den alminnelige regelen for vedtektsendringer i utkastet § 56 første ledd.

For det fjerde vil innføring av eller vesentlig skjerpelse av omsetningsplikter som nevnt i annet ledd nr. 4 bli omfattet.

For det femte vil begrensninger i retten til å tre ut bli omfattet etter nr. 5. Utvalget sikter bl.a. til innføring av en utmeldingsfrist (jf. utkastet § 23 annet ledd), begrensninger i adgangen til å få refundert innskuddet og eventuelle renter på dette (jf. utkastet § 23 tredje ledd), eller begrensninger i adgangen til å få utbetalt andel av nettoformuen ved utmelding fra et arbeidssamvirke (jf. utkastet § 23 fjerde ledd). Videre sikter utvalget bl.a. til at medlemskapet er overførbar (etter utkastet § 21 annet ledd), men at overførbarheten innskrenkes eller bortfaller.

I hvert av disse fem tilfellene må vedtektsendringen vedtas enstemmig eller med tre firedels flertall på to påfølgende årsmøter. Adgangen til å treffe disse beslutningene med tre firedels flertall avviker fra asl./asal. § 5-20 første ledd nr. 1 om økning i aksjeeiernes forpliktelser, som bare kan vedtas enstemmig. For innføring eller skjerpelse av omsetningsbegrensninger i aksje- og allmennaksjeselskaper kreves grovt sett enten ni tidels flertall eller enstemmighet avhengig av arten av endringen, asl./asal. § 5-19 annet ledd eller § 5-20 første ledd nr. 2.

Utvalget har lagt vekt på effektivitetshensyn når flertallskravet for å beslutte denne typen inngripende vedtektsendringer ikke ubetinget er satt til enstemmighet. Bakgrunnen for at slike hensyn er blitt avgjørende, er at tilknytningen både rettslig og faktisk mellom medlemmer og foretak i samvirker ofte er tettere enn i aksje- og allmennaksjeselskaper, særlig illustrert ved samhandelen i samvirker. Et motstykke til at kravet ikke er enstemmighet, er at minoriteten kan tre ut etter utkastet § 25 første ledd, jf. tredje ledd første punktum. I foretak med indirekte representasjon gjelder dette hvis utsendingen som representerer medlemmet stemte mot, se annet punktum. Fristregelen i tredje punktum skal søke å bidra til at disse sakene får en snarlig avklaring.

Hvis en vedtektsendring etter annet ledd ikke vedtas enstemmig, må beslutningen ha et saklig grunnlag som begrunner at et så inngripende vedtak treffes mot stemmene til en minoritet. Har den ikke det, foreligger ofte misbruk etter utkastet § 57. Vedtakets inngripende art vil påvirke misbruksterskelen. Misbruk kan lede til utløsning, se utkastet § 25 annet ledd nr. 2. Vedtas endringen uten enstemmighet, kan dens inngripende karakter i noen tilfeller lede til en skarp konflikt innad i foretaket. Så fremt konflikten fører til et «motsetningsforhold» etter utkastet § 25, kan minoriteten på visse vilkår utløses selv om det ikke foreligger et misbruk etter utkastet § 57, fordi alternativ nr. 3 i utkastet § 25 annet ledd ikke forutsetter misbruk.

Ordene «to påfølgende årsmøter» skal tas bokstavelig. Årsmøtene må følge etter hverandre i tid. Hvis flertallskravet om «minst tre firedeler av de avgitte stemmene» ble innfridd på første møte, men vedtaket på det derpå følgende årsmøtet er ugyldig som følge av f.eks. en saksbehandlingsfeil, er det ikke tilstrekkelig med minst tre firedels flertall på møte nr. 3. Man må i stedet begynne forfra.

§ 57 Misbruk av årsmøtets myndighet

Bestemmelsen - som har en nær sammenheng med likhetsprinsippet etter utkastet § 18 - må sees i lys av alminnelige misbruksregler i sammenslutningsforhold, jf. asl./asal. § 5-21/utk.bbl. § 5-20/utk.brl. § 7-13 og fremstillingen av gjeldende rett i denne innstillingen avsnitt 14.8. Kildematerialet som knytter seg til misbruk i andre sammenslutninger, vil kunne ha betydning også ved tolkingen av utkastet § 57.

Misbruksbestemmelsen er ikke til hinder for å treffe beslutninger som medfører en «urimelig fordel» etter utkastet. Poenget er at skal en slik fordel gis, kreves tilslutning fra samtlige berørte medlemmer. Det samme gjelder i forhold til likhetsprinsippet. I foretak med indirekte representasjon er det ikke tilstrekkelig at alle utsendingene samtykker. Samtykket må gis av hvert enkelt medlem, eventuelt av en utsending hvis denne har fått fullmakt fra et medlem til å avgi samtykke som nevnt.

VI Søksmål om ugyldige beslutninger

Til § 58 Myndighet til å reise søksmål om spørsmål om ugyldighet

Denne reguleringen av søksmålskompetansen ved anfektelsessøksmål svarer til asl./asl. § 5-22/utk.bbl. § 5-21, med den redigeringsforskjell at setningen som er annet ledd i utvalgets forslag er annet punktum i de øvrige bestemmelsene. Også i foretak med indirekte representasjon er det bare medlemmene som kan være saksøkere ved anfektelsessøksmål. Utsendinger har ikke søksmålskompetanse etter denne bestemmelsen. Utkastet § 58 sier intet om - i likhet med bestemmelsene om anfektelsessøksmål i aksjeloven m.fl. - vilkår for og virkninger av ugyldighet. Dette vil også etter samvirkelovutkastet bero på ulovfestet sammenslutningsrett.

Til § 59 Frist for å reise søksmål

Bestemmelsen svarer til asl. § 5-23. Første ledd tredje punktum sikter til årsmøter som holdes iht. utkastet § 45. Allmennaksjeloven og utkastet til lov om boligbyggelag har ingen tilsvarende bestemmelse som utkastet § 45. Bortsett fra første ledd tredje punktum svarer denne bestemmelsen også til asal. § 5-23 og utk.bbl. § 5-22.

Til § 60 Dom om ugyldighet

Denne bestemmelsen svarer til asl./asal. § 5-24 og utk.bbl. § 5-23.

VII Gransking

Til § 61 Forslag om gransking

Bestemmelsen svarer til asl./asal. § 5-25/utk.bbl. § 5-24. Retten etter første ledd første punktum til å fremsette forslag om gransking er en medlemsrettighet som - i foretak med indirekte representasjon - utenfor årsmøtene er en rett for medlemmet personlig, ikke for utsendingene. Også på årsmøtet er retten til å kreve gransking en rettighet som bare medlemmene kan utøve. Ethvert medlem kan på årsmøtet kreve gransking, og må fremsette forslaget gjennom sin utsending. Utsendingen fremsetter i så fall forslaget på vegne av vedkommende medlem, og ikke på vegne av alle medlemmene utsendingen representerer.

I utk.bbl. § 5-24 heter det i annet ledd at får forslaget tilslutning «frå minst ein tidel av dei andelseigarane eller dei delegerte som møter . . .», kan hvert medlem kreve at skifteretten beslutter gransking. Det er for utvalget ikke påkrevd å nevne utsendingene i den tilsvarende bestemmelsen i samvirkelovutkastet, jf. § 39 annet ledd om at medlemsrettighetene «gjelder tilsvarende for utsendinger så langt de passer»: Anvendes denne bestemmelsen på dette tilfellet, blir resultatet at minst en tidel av utsendingene må gi sin tilslutning til forslaget. Oppnås en tidel som nevnt, kan «ethvert medlem» kreve gransking ved skifteretten. Dette er en personlig rettighet for hver enkelt medlem som ikke kan utøves av utsendingene.

Til § 62 Skifterettens avgjørelse

Denne svarer til asl./asal. § 5-26 og utk.bbl. § 5-25.

Til § 63 Granskingsberetningen

Første leddog annet ledd første og annet punktum svarer til asl./asal. § 5-27. Ordet «sendes» i annet ledd annet punktum må sees i lys av utkastet § 6 om elektronisk kommunikasjon. Når det gjelder reguleringen av fristen på én uke i annet ledd annet punktum, er det en mindre nyanse til utk.bbl. § 5-26 annet ledd annet punktum som lar kommet frem-tidspunktet være avgjørende. Etter utkastet er det tilstrekkelig at beretningen er forsvarlig avsendt innen fristen. Annet ledd tredje punktum svarer til utk.bbl. § 5-26 annet ledd tredje punktum.

VIII Representanskap og kontrollkomité

Til § 64 Representantskap og § 65 Kontrollkomité

Bare årsmøtet og styret er obligatoriske organer etter lovutkastet. Årsmøtet kan ved vedtekt opprette andre organer, og kan i vedtektene fastlegge disse organenes myndighet. Spørsmålet om årsmøtet kan delegere sin myndighet til et representantskap eller en kontrollkomité eller et annet vedtektsbestemt organ, beror på en tolking av hver enkelt bestemmelse som tillegger årsmøtet kompetanse. Likeledes vil spørsmålet om årsmøtet ved vedtekt kan legge myndighet som ellers ligger til styret til f.eks. et representantskap, bero på en tolking av den regelen som legger den aktuelle kompetansen til styret. Bakgrunnen for at utvalget spesielt har lovfestet muligheten for å opprette representantskap og kontrollkomite, er at disse organene forekommer en del i praksis. Men utkastet §§ 64 og 65 er ikke til hinder for å bruke andre betegnelser, eller å delegere andre typer myndighet enn det som er nevnt i disse bestemmelsene, så fremt vedkommende myndighet kan legges til et vedtektsfestet organ.

Delegasjonsadgangen er i noen tilfeller regulert, bl.a. i utkastet §§ 66 annet ledd og 68 tredje ledd som åpner for at valg av styrets leder og medlemmer kan delegeres til et vedtektsfestet foretaksorgan. Utenfor de tilfellene der delegasjonsadgangen er regulert direkte, vil spørsmålet bero på en tolking av hver enkelt bestemmelse. Når det gjelder kompetanse etter utkastet § 37 første ledd - bl.a. instruksjons- og omgjøringsrett som følger av årsmøtets overordnede funksjon - må det som et utgangspunkt antas at slik kompetanse kan delegeres innenfor nærmere angitte sakstyper.

På den annen side må bestemmelser som for visse saksområder legger avgjørelsesmyndigheten til årsmøtet, normalt tolkes som delegasjonsforbud. Dette er utkastet § 24 (beslutning om utelukking kan bringes inn for årsmøtet), § 27 (styrets plikt til å innkalle årsmøtet hvis egenkapitalen ikke anses forsvarlig, årsmøtet vil ha plikt til å behandle saken), § 29 (vedta etterbetaling), § 30 (avsette til etterbetalingsfondet), § 31 (avsette til medlemskapitalkonti), § 32 (avsette til forrentning av innskudd mv.), § 36 (vedta å gi visse gaver), § 43 (hvilke saker ordinært årsmøte skal behandle), § 56 (vedtektsendringer), §§ 64 og 65 (evnt. representantskap og kontrollkomite skal velges av årsmøtet), §§ 98 og 100 (valg av revisor), § 104 (fusjonsbeslutning), § 122 (fisjonbeslutning), § 129 (oppløsning), § 130 (valg av avviklingsstyre), § 138 (årsmøtet skal behandle revidert oppløsningsoppgjør), § 148 (omdanningsbeslutning).

Et representantskap, en kontrollkomite eller et annet vedtektsfestet organ kan innenfor visse grenser også få tildelt kompetanse som ellers ligger under styret. Årsmøtet kan iht. sin overordnede stilling etter utkastet § 37 fastsette at visse saker som ellers hører under styrets forvaltningsmyndighet skal behandles av årsmøtet, f.eks. saker om avhendelse og pantsettelse av fast eiendom. Årsmøtet må tilsvarende kunne tillegge representantskapet en slik kompetanse. På de punkter der lovutkastet uttrykkelig legger en viss kompetanse til styret, oppstår spørsmålet om årsmøtet er avskåret fra å legge denne kompetansen til et representantskap. Noen viktige eksempler nevnes her:

For det første kan styret som alminnelig regel ikke fratas kompetanse som er tildelt styret med sikte på ivaretakelse av kreditorenes interesser. Et eksempel er utkastet § 28 tredje ledd om at årsmøtet ikke kan beslutte utdelt høyere etterbetaling mv. «enn det styret . . . godtar». Denne bestemmelsen kan ikke fravikes selv om alle medlemmene samtykker. Bakgrunnen er at denne skranken på årsmøtets kompetanse også har en side mot kreditorvernet.

For det andre kan hensynet til de ansatte hindre at en viss kompetanse legges til et representantskap. I foretak hvor de ansatte har rett til å velge styremedlemmer (utkastet § 69), er årsmøtet avskåret fra å legge vesentlige deler av styrets kompetanse til et representantskap eller en kontrollkomite der de ansatte ikke er representert. Dette vil stille seg annerledes hvis de ansatte har forholdsvis like mange medlemmer i representantskapet som de har i styret.

For det tredje fastsetter visse bestemmelser at styret skal legge frem forslag, bl.a. § 27 (forslag til tiltak hvis kapitalgrunnlaget er uforsvarlig), § 28 (forslag om etterbetaling mv.), § 45 (forslag til vedtak hvis årsmøtet skal holdes uten personlig fremmøte), § 48 (forslag til årsmøtets dagsorden), §§ 105, 123 og 149 (fusjons-, fisjons- eller omdanningsplan). Bestemmelser som gir styret rett og plikt til å fremme visse forslag må tolkes slik at årsmøtet ikke kan instruere styret om forslagets innhold, og at årsmøtet heller ikke ved vedtekt kan fastsette at denne forslagsretten legges til et annet organ.

For det fjerde skal styret etter utkastet § 77 forestå «forvaltningen» av foretaket. Årsmøtet kan ikke legge så betydelige deler av forvaltningsmyndigheten til andre vedtektsfestede organer at styret ikke lenger vil ha den sentrale funksjon som utkastet § 77 forutsetter at styret skal ha.

For det femte fastsetter utkastet § 93 at styret «representerer foretaket utad og tegner dets firma». Bestemmelsen bygger på at det i sammenslutningsretten er et skille mellom intern beslutningsmyndighet og ekstern myndighet til å representere foretaket utad. Dette skillet er tydelig når foretaket skal forpliktes ved en avtaleslutning. Internt forutsetter dette en beslutning av kompetent organ. Beslutningen må følges opp eksternt ved et løfte. Eksternt er det etter utkastet § 93 styret som representerer foretaket, i nevnte eksempel ved å rette løftet til tredjeperson. Årsmøtet kan ikke generelt frata styret denne representasjonsretten, og f.eks. legge den til et representantskap. Det er derfor intet nødvendig sammenfall mellom hvilket organ som har intern beslutningsmyndighet på den ene siden, og hvilket organ - etter lovutkastet styret - som representerer utad på den annen. Vedtektene kan f.eks. fastsette at avhendelse av fast eiendom forutsetter samtykke fra representantskapet. Men det er styret som representerer foretaket ved avtaleslutningen.

Kapittel 6 Samvirkeforetakets ledelse

Forslagene til regulering av bestemmelsene om styret og daglig leder bygger overveiende på aksje- og allmennaksjeloven samt utkastet til ny lov om boligbyggelag i NOU 2000: 17. På de punkter der det er forskjeller, skyldes disse i hovedsak at utvalget foreslår større vedtektsfrihet enn tilfellet er i aksjelovgivningen og i utkastet til ny lov om boligbyggelag. Bakgrunnen for dette er utvalgets ønske om størst mulig fleksibilitet for samvirkeforetakene, samt at utvalget ønsker færrest mulige inngrep i etablerte og hensiktsmessige vedtektsfestede ordninger.

I Krav om styre og daglig leder. Valg av styret, tjenestetid mv.

Til § 66 Styret

Første ledd har som forutsetning at styret skal være et obligatorisk organ i ethvert samvirkeforetak. Styret skal etter første punktum ha minst tre medlemmer, men med adgang for foretakene til ved vedtekt å gå ned til to. Selskaper og andre juridiske personer kan etter utkastet ikke være styremedlem i samvirker, jf. annet punktum og tilsvarende i sel. § 2-13 første ledd tredje punktum. Det er intet vilkår at styrets medlemmer også er medlemmer i samvirkeforetaket. I utk.bbl. § 6-1 første ledd annet punktum heter det at «berre myndige personar kan vere styremedlemmer». Utvalget følger her aksje- og allmennaksjeloven, og foreslår ingen slik bestemmelse.

Annet ledd første punktum har som bakgrunn asl. § 6-1 annet ledd første punktum og utk.bbl. § 6-1 annet ledd første punktum, men med den forskjell at valg av styrets leder også kan delegeres til et «vedtektsfestet foretaksorgan», f.eks. representantskapet. Etter aksjelovgivningen er det formentlig ikke anledning til å gi andre enn generalforsamlingen adgang til å velge styrets leder (se Aarbakke m.fl.: Aksjeloven s. 364). For å gi samvirkeforetakene størst mulig fleksibilitet, foreslår utvalget en delegasjonsadgang som nevnt. Valg av styret kan delegeres til et vedtektsfestet foretaksorgan, utkastet § 68 tredje ledd. Valg av styreleder kan delegeres til samme eller et annet vedtektsfestet foretaksorgan iht. utkastet § 66 annet ledd. Delegasjonsvedtak der årsmøtet fastsetter at styrets leder og/eller styrets medlemmer kan velges av et vedtektsfestet foretaksorgan må i begge tilfeller treffes som vedtektsendring. Hvis derimot årsmøtet selv foretrekker å velge styrelederen, er vedtektshjemmel ikke påkrevd. Denne kompetansen fremgår direkte av loven.

Til § 67 Daglig leder

Første leddfastsetter at foretakene som hovedregel skal ha daglig leder. Noe annet kan imidlertid fastsettes i vedtektene. I aksjeselskapene er daglig leder obligatorisk hvis aksjekapitalen er høyere enn tre millioner kroner (asl. § 6-2 første ledd annet punktum). Kapitalen er ikke et hensiktsmessig avgrensingskriterium i samvirker, og utvalget har heller ikke funnet grunn til å oppstille noe annet kriterium. Styret tilsetter etter annet ledd daglig leder, med mindre denne kompetansen ved vedtekt er lagt til årsmøtet eller et vedtektsfestet organ.

Til § 68 Valg av styremedlemmer

Første leddførste punktum svarer til asl. § 6-3 første ledd første punktum og asal. § 6-3 første ledd. Annet punktum svarer i hovedsak til asl. § 6-3 første ledd annet punktum. Annet ledd gjør for de ansattevalgte styremedlemmer unntak fra første ledd om at årsmøtet er valgforsamling.

Tredje ledd svarer til asl./asal. § 6-3 tredje ledd/utk.bbl. § 6-3 tredje ledd som alle fastsetter at generalforsamlingens valgrett på visse vilkår kan delegeres til «andre» (som f.eks. kan være et sekundærsamvirke der primærsamvirket er medlem, eller utenforstående som f.eks. en kreditor). Slik delegasjon til «andre» forutsetter vedtektshjemmel, jf. tredje ledd første punktum. Valgrett kan dernest delegeres til «et vedtektsfestet foretaksorgan», jf. tredje ledd annet punktum. Et slikt delegasjonsvedtak må også treffes som vedtektsendring, jf. kommentarene til utkastet § 66 annet ledd. Overføres valgretten til et vedtektsfestet foretaksorgan, gjelder ikke begrensningen i delegasjonsadgangen om at mer enn halvdelen må velges av årsmøtet, se utkastet § 68 tredje ledd annet punktum.

Til § 69 Ansattes rett til å velge styremedlemmer

Første, annet og tredje ledd svarer til asl./asal. § 6-4 første til tredje ledd om de ansattes representasjonsrett i styret i selskaper uten bedriftsforsamling. Første og annet ledd svarer også til utk.bbl. § 6-4 første og annet ledd. Utkastet til boligbyggelagslov inneholder ingen særbestemmelse for det tilfellet at laget har flere enn 200 ansatte (jf. NOU 2000: 17 s. 96). I den alminnelige samvirkeloven antar utvalget at representasjonsretten bør være den samme som i aksje- og allmennaksjeselskaper. Fjerde ledd gir representasjonsforskriften som er gitt i medhold av asl./asal. § 6-4 fjerde ledd om beregningen av antall ansatte mv. tilsvarende anvendelse i samvirker, slik også utk.bbl. § 6-4 tredje ledd.

Til § 70 Ansattes rett til å velge styremedlemmer i konserner og føderative samvirker

Bestemmelsen svarer til asl./asal. § 6-5. Utvalget foreslår dessuten lovfestet at føderative samvirker anses som «foretak som er knyttet sammen gjennom eierinteresser eller felles ledelse», jf. asl./asal. § 6-5 annet ledd og utkastet annet ledd. Dette vil i relasjon til representasjonsretten i styret i et sekundærsamvirke bety at alle ansatte i primærsamvirkene og sekundærsamvirket skal regnes med i forhold til utkastet § 69. Bakgrunnen er at et føderativt samvirke ofte er en økonomisk enhet der regelverket for de ansattes representasjonsrett så langt som mulig bør være den samme som i konserner og i andre tilfeller der to eller flere foretak er knyttet sammen på den måten som er angitt i utkastet annet ledd.

Til § 71 Styremedlemmenes tjenestetid

Bestemmelsen svarer til asl./asal. § 6-6 og utk.bbl. § 6-5.

Til § 72 Tilbaketreden og avsetting før tjenestetiden opphører

Bestemmelsen svarer til asl./asal. § 6-7.

Til § 73 Suppleringsvalg

Bestemmelsen svarer til asl./asal. § 6-8. Den svarer også til utk.bbl. § 6-7, bortsett fra første ledd annet punktum der utkastet til lov om boligbyggelag sidestiller umyndiggjøring med konkurskarantene. Dette har sammenheng med at utk.bbl. § 6-1 første ledd annet punktum fastsetter at umyndige ikke kan være styremedlemmer. Dette er en bestemmelse som verken finnes i aksje- eller allmennaksjeloven eller i samvirkelovutkastet.

Til § 74 Varamedlemmer og observatører

Bestemmelsen svarer til asl./asal. § 6-9 og utk.bbl. § 6-8.

Til § 75 Godtgjørelse

Bestemmelsen svarer til asl./asal. § 6-10 og utk.bbl. § 6-9.

Til § 76 Krav om bosted

Bestemmelsen svarer til asl./asal. 6-11.

II Ledelsens oppgaver og saksbehandling mv.

Til § 77 Forvaltningen av foretaket

Bestemmelsen svarer til utk.bbl. § 6-10 og asl./asal. § 6-12 første til fjerde ledd. De to sistnevntes femte ledd er en konsekvens av at aksje- og allmennaksjeselskapene har bedriftsforsamling som lovbestemt organ, hvilket utvalget ikke foreslår.

Til § 78 Styrets tilsynsansvar

Bestemmelsen svarer til utk.bbl. § 6-11 og asl./asal. § 6-13 første og annet ledd. De to sistnevntes tredje ledd er en en særregel for aksje- og allmennaksjeselskaper med én eier. En slik bestemmelse er ikke påkrevd i samvirkeloven fordi lovutkastet forutsetter at foretaket må ha minst to medlemmer.

Til § 79 Daglig ledelse

Bestemmelsen svarer til asl./asal. § 6-14 og utk.bbl. § 6-12.

Til § 80 Daglig leders plikter overfor styret

Første ledd og annet ledd svarer til asl./asal. § 6-15 og utk.bbl. § 6-13. Vedtektsfriheten etter tredje ledd kan brukes til å redusere eller skjerpe daglig leders plikter i forhold til den fravikelige bestemmelsen i første ledd. Uansett om vedtektsfriheten er benyttet eller ikke, må bestemmelsene om daglig leders plikter tolkes i lys av alminnelige forsvarlighetskrav. Hvis det f.eks. plutselig skulle inntre uventede likviditetsproblemer, sammenbrudd i foretakets markeder, eller andre begivenheter der styret vil ha et behov for umiddelbar informasjon, kan daglig leder ha plikt til å gi dette - uavhengig av tremånedersregelen i første ledd og uavhengig av en eventuell avvikende vedtekt etter tredje ledd.

Til § 81 Gjensidig opplysningsplikt i konserner og føderative samvirker

Første leddog annet ledd svarer i all hovedsak til asl./asal. § 6-16. Når første ledd taler om «datterselskap» og «morforetaket», er bakgrunnen at et samvirkeforetak kan være morforetak til et selskap, jf. utkastet § 5. Et samvirkeforetak kan derimot ikke være datterselskap, derav betegnelsen «morforetaket» i forslaget til lovtekst. Annet ledd sikter til informasjonsplikten fra samvirkeforetaket til styrene i datterselskapene.

Tredje ledd må sees i lys av at en føderasjon etter utkastet § 4 reelt kan være en økonomisk enhet, hvor det bør gjelde en informasjonsplikt mellom leddene i føderasjonen på samme måte som mellom selskapene i et konsern. Styrene i primærsamvirkene har derfor informasjonsplikt overfor sekundærsamvirket iht. første ledd. Styret i sekundærsamvirket har informasjonsplikt overfor primærsamvirkene iht. annet ledd.

Til § 82 Begjæring om gjelds- og konkursbehandling

Bestemmelsen presiserer styrets forvaltningsmyndighet på et avgrenset område. Den svarer til asl./asal. § 6-18 og utk.bbl. § 6-16.

Til § 83 Styrets saksbehandling

De fire første leddene svarer til asl./asal. § 6-19 og utk.bbl. § 6-17. Vedtektsfriheten etter femte ledd kan brukes til å fastsette andre saksbehandlingsregler for styret, men det vil alltid gjelde et forsvarlighetskrav til saksbehandlingen som vedtektene selvsagt ikke kan fravike.

Til § 84 Krav om styrebehandling mv.

Denne svarer til utk.bbl. § 6-18 og asl./asal. § 6-20, med den redigeringsforskjell at de to ledd i aksje- og allmennaksjeloven er slått sammen til ett i utkastet.

Til § 85 Forberedelsen av saker og varsling

Første leddsvarer til asl./asal. § 6-21. Annet ledd svarer til asl./asal. § 6-22. Både innhold og redigering svarer til utk.bbl. § 6-19.

Til § 86 Styreinstruks

Bestemmelsen svarer til asl./asal. § 6-23. Forskjellen til utk.bbl. § 6-20 er at dennes siste ledd fastsetter at forskrifter etter asl. § 6-23 tredje ledd gjelder tilsvarende. Utvalget finner det hensiktsmessig at samvirkeloven har en selvstendig forskriftshjemmel, slik at det om nødvendig kan gis forskrifter for samvirkeforetak som avviker fra forskriftene for aksje- og allmennaksjeselskaper. Forskriftshjemmelen i asl./asal. § 6-23 tredje ledd er ennå ikke brukt.

Til § 87 Når kan styret treffe beslutning

Bestemmelsen svarer med unntak av et punkt til asl./asal. § 6-24 og utk.bbl. § 6-21. Forskjellen er at utkastets første ledd åpner for vedtektsfrihet i retning «andre krav» til beslutningsdyktighet enn den alminnelige regelen om «mer enn halvdelen av styremedlemmene». Aksje- og allmennaksjeloven og utkastet til ny lov om boligbyggelag taler om «strengere». Bakgrunnen er utvalgets ønske om størst mulig fleksibilitet for samvirkeforetakene, og at utvalget legger til grunn at lovgiveren ikke bør bryte inn i etablerte vedtektsfestede ordninger.

Den utvidede vedtektsfriheten etter utkastet - sammenlignet med aksjeloven mv. - vil få betydning hvis foretaket har to styremedlemmer, jf. utkastet § 66 første ledd første punktum. Det kan ved vedtekt åpnes for at styret kan være beslutningsdyktig selv med bare ett tilstedeværende medlem. I prinsippet åpner utkastet ved ordene «andre krav» for at vedtektene kan fastsette at det ikke skal gjelde noen nedre terskel for beslutningsdyktighet. Sikkerhetsventilen for å bidra til at saksbehandlingen blir forsvarlig, ivaretas av annet ledd om at «alle styremedlemmene så vidt mulig» skal være «gitt anledning til å delta». Hvis terskelen for beslutningsdyktighet ved vedtekt er lav, f.eks. slik at et tilstedeværende medlem er tilstrekkelig, må det som regel kreves betydelige anstrengelser dersom kravet om «så vidt mulig» i annet ledd skal innfris.

Til § 88 Alminnelig flertallskrav

Bestemmelsen har sin bakgrunn i asl./asal. § 6-25 og utk.bbl. § 6-22. Forskjellen er at disse bestemmelsenes annet ledd taler om at «strengere stemmeregler» kan vedtektsfestes. Utvalget foreslår i stedet i utkastet til annet ledd ordene «andre vedtakskrav», begrunnet med ønsket om størst mulig fleksibilitet. Vedtektsfriheten kan bl.a. brukes til å fastsette at beslutninger som «innebærer en endring» kan treffes enten de som har stemt for utgjør «mer enn en tredel av samtlige styremedlemmer» eller ikke (jf. utkastet § 88 første ledd tredje punktum), at visse saker må behandles på minst to påfølgende styremøter mv.

Til § 89 Flertallskrav ved valg og ansettelser

Bestemmelsen har sin bakgrunn i asl./asal. § 6-26 og utk.bbl. § 6-23. Forskjellen er at det i tredje ledd heter at «andre vedtakskrav» kan fastsettes i vedtektene, mot «strengere stemmeregler» i de øvrige bestemmelsene. Bakgrunnen er også i dette tilfellet utvalgets ønske om størst mulig fleksibilitet.

Til § 90 Inhabilitet

Bestemmelsen svarer til asl./asal. § 6-27 og utk.bbl. § 6-24. Samvirkelovutkastet definerer ikke nærståendebegrepet. Utvalget har derfor funnet det hensiktsmessig å vise til nærståendedefinisjonen i asl. § 1-5, se utkastet § 90 første ledd tredje punktum. Dette betyr bl.a. at et styremedlem er inhabil hvis det blir spørsmål om å yte lån til ektefelle, barn og et selskap der styremedlemmet har «bestemmende innflytelse» (sml. asl. § 1-5 første ledd nr. 1, 2 og 5). Hvis inhabilitet leder til at styret ikke blir beslutningsdyktig, må saken behandles av årsmøtet, sml. Rt. 1999 s. 330 på s. 338. Dommen, som gjaldt et krav om innløsning av aksjer som sanksjon mot misbruk, illustrerer også at forsømmelser med å erklære seg inhabil kan være et moment i en misbruksvurdering.

Til § 91 Misbruk av posisjon i foretaket mv.

Bestemmelsen er i samsvar med asl./asal. § 6-28 og utk.bbl. § 6-25, og supplerer de øvrige misbruksreglene i utkastet - likhetsprinsippet i § 18 og generalklausulen i § 57.

Til § 92 Styreprotokoll

Denne svarer i hovedtrekk til asl./asal. § 6-29 og utk.bbl. § 6-26.

III Foretakets forhold utad

Til § 93 Representasjon utad

Bestemmelsen er et utslag av et alminnelig sammenslutningsrettslig prinsipp om at styret representerer utad. Den svarer til asl./asal. § 6-30 og utk.bbl. § 6-27.

Til § 94 Fullmakt til å tegne foretakets firma

Bestemmelsen svarer til asl./asal. § 6-31 og utk.bbl. § 6-28.

Til § 95 Daglig leders representasjon utad

Bestemmelsen svarer i hovedtrekk til asl./asal. § 6-32 og utk.bbl. § 6-29.

Til § 96 Overskridelse av myndighet

Bestemmelsen svarer til asl./asal. § 6-33 og utk.bbl. § 6-30.

Til § 97 Mangler ved valg av styremedlem eller tilsetting av daglig leder

Bestemmelsen svarer til asl./asal. § 6-34 og utk.bbl. § 6-31.

Kapittel 7 Revisjon

Til § 98 Valg av revisor

Utvalgets flertall foreslår i første ledd første pkt. at ethvert foretak som omfattes av samvirkeloven, skal ha minst én revisor. Årsmøtet har etter utkastet valgmyndigheten. Tilsvarende er generalforsamlingen valgmyndighet etter asl. § 7-1 og utk.bbl. § 8-2 begges første ledd. Generalforsamlingen er også valgmyndighet etter asal. § 7-1 første ledd, men der er det i annet pkt. fastsatt at bedriftsforsamlingen «skal» fremsette forslag. Utkastet er ikke til hinder for at f.eks. en kontrollkomité eller et annet vedtektsfestet organ får en vedtektsfestet rett til å fremme forslag ved valg av revisor, men årsmøtets valgmyndighet etter utkastet kan ikke delegeres.

Revisjonsplikt etter revisorloven har som hovedregel ethvert foretak som har regnskapsplikt etter regnskapsloven, men bare hvis «driftsinntektene av den samlede virksomhet» overstiger fem millioner kroner, se revisorloven §§ 2-1 og 2-2. Revisjon i slike foretak må i så fall utføres av statsautorisert eller registrert revisor, se utkastet § 98 første ledd annet pkt., jf. de nevnte bestemmelser i revisorloven. Hvis foretaket ikke faller inn under revisorloven, stiller utkastet ingen kvalifikasjonskrav til revisor.

Har foretaket revisjonsplikt etter revisorloven, gjelder lovens bestemmelser om revisors objektivitet og uavhengighet, revisjonens innhold, taushetsplikt mv. Dersom foretaket ikke har slik plikt, vil ulovfestet rett regulere disse og andre spørsmål. Revisorloven kan i så fall alt overveiende neppe anvendes analogisk, bortsett fra på punkter der loven må antas å gi uttrykk for generelle prinsipper som gjelder all revisjon. Et eksempel på det siste kan være taushetsplikten. Kjernen i den ulovfestede retten på dette punktet er at revisor i det minste må undersøke om årsregnskapet er utarbeidet og fastsatt på forsvarlig måte, undersøke om ledelsen har sørget for ordentlig og oversiktlig registrering og dokumentasjon avbilag og andre regnskapsopplysninger, og dernest må revisor avgi en beretning til årsmøtet om i hvilken grad disse kravene er innfridd (jf. utkastet § 101 om revisjonsberetningen).

Utvalgets medlem Sulen mener det ikke bør oppstilles et generelt revisjonskrav for alle samvirkeforetak. Mindretallet mener at plikten til å velge revisor bør begrenses til å gjelde de samvirkeforetak som er revisjonspliktige etter revisorlovens regler. Mindretallet begrunner dette bl.a. med at revisorloven er av forholdsvis ny dato, og at revisjonsplikten ble nøye vurdert i forbindelse med dette lovarbeidet. Det bør således ikke være nødvendig å oppstille noe strengere krav til revisjonsplikt enn hva som følger av revisorloven. Mindretallet er av den oppfatning at revisorlovens krav til kompetanse, uavhengighet, revisjonens faglige gjennomføring etc gjelder dersom revisjonsplikt følger av andre lovbestemmelser. Dette følger av revisorloven § 2-1 tredje ledd: «Unntaket fra revisjonsplikt etter samme paragrafs annet ledd gjelder ikke når revisjonsplikt følger av annen lov eller forskrift gitt med hjemmel i lov.» Videre vises det til revisorloven § 1-1 annet ledd: «Revisjon av revisjonspliktiges årsregnskap skal foretas i samsvar med bestemmelsene i denne lov. Tilsvarende gjelder revisjon av årsregnskap for noen som ikke er revisjonspliktig, dersom revisor i revisjonsberetning eller på annen måte gir uttrykk for at regnskapet er revidert.» Bakgrunnen for revisorlovens bestemmelser er at omverdenen skal ha sikkerhet for at et regnskap som fremstår som revidert, skal ha vært gjenstand for den revisjonsprosess som revisorloven krever, og gjennomført av de som er godkjent for å utføre revisjon.

Annet ledd svarer til asl./asal. § 7-1 annet ledd og utk.bbl. § 8-2 annet ledd.

Til § 99 Opphør av revisors oppdrag

Bestemmelsen svarer til asl./asal. § 7-2 og utk.bbl. § 8-3.

Til § 100 Nyvalg av revisor

Bestemmelsen svarer til asl./asal. § 7-3, med den forskjell at krav om at skifteretten skal oppnevne revisor etter annet ledd kan fremsettes av «en tidel av alle medlemmene» (asl./asal. § 7-3, aksjeeiere som representerer hhv. minst en tidel og minst en tjuedel av aksjekapitalen). I utk.bbl. § 8-4 annet ledd er denne retten lagt til «ein tidel av alle andelseigarar eller ein tidel av dei delegerte». Utvalget anser det ikke påkrevet å gi de delegerte en rett som nevnt. Et krav om at skifteretten skal oppnevne revisor er en medlemsrettighet som utøves utenfor årsmøtet, og det er derfor tilstrekkelig å lovfeste at en tidel av medlemmene kan kreve dette.

Til § 101 Revisjonsberetning

Bestemmelsen svarer til asl./asal. § 7-4 og utk.bbl. § 8-5.

Til § 102 Revisor deltar på årsmøtet

Bestemmelsen svarer til asl./asal. § 7-5 og utk.bbl. § 8-6.

Kapittel 8 Fusjon

Forslaget til fusjonskapittel har som bakgrunn fusjonsreguleringen i aksje- og allmennaksjeloven, med en rekke justeringer i lys av særtrekk ved samvirkeforetakene. Sammenslåing av foretak som faller utenfor dette kapitlet må normalt skje etter alminnelige regler. Dette vil gjelde sammenslåing mellom samvirkeforetak der en ikke følger lovutkastet kapittel 8, og sammenslåing mellom et samvirke og et foretak med en annen foretaksform. Utgangspunktet er i så fall at det eller de overdragende foretakene blir oppløst etter reglene som gjelder for oppløsning av vedkommende foretak. Nettoformuen blir overdratt til et eksisterende overtakende foretak. Alternativt overføres nettoformuen til et overtakende foretak under stiftelse.

De alminnelige reglene hviler på såkalt diskontinuitet. Dette knytter seg for det første til forholdet mellom deltakerne i det overdragende foretaket. Oppløsningen av dette må normalt skje ved at eiendeler og rettigheter blir realisert. Skal oppløsningen skje ved en samlet overgang av eiendeler og rettigheter, må dette ha en særlig hjemmel i rettsforholdet mellom deltakerne. For samvirkeforetak vil en oppløsning som gjennomføres slik, ofte kreve enstemmighet fordi dette reelt er en form for naturaldeling (jf. utkastet § 136 annet punktum). Et enstemmighetskrav kan vanskeliggjøre en samlet overføring av formuesmassen foretaket baserer virksomheten på.

Diskontinuitet knytter seg for det andre til forholdet til kreditorene i det overdragende foretaket. En gjeldsovertagelse, ved at kreditorene etter sammenslåingen skal få det overtakende foretaket som sin nye debitor, krever normalt samtykke fra kreditorene. Dette samtykkekravet kan også vanskeliggjøre en samlet overgang av formuesmassen i det overdragende foretaket, fordi eiendeler kan måtte bli realisert for å innfri kreditorer som ikke samtykker.

Diskontinuitet knytter seg for det tredje til eventuelle heftelser på eiendeler og rettigheter som søkes overført til det overtakende foretaket. For eiendeler og rettigheter som ikke kan overføres, kan en manglende overføringsadgang vanskeliggjøre en samlet overgang av hele formueskomplekset som det overdragende foretaket baserer sin virksomhet på.

Diskontinuitet knytter seg for det fjerde til overføringen av medlemskap for medlemmene i det overdragende foretaket. Skal medlemmene i sistnevnte bli medlemmer i det overtakende ved en sammenslåing av foretakene, vil som utgangspunkt den alminnelige prosedyren for innmelding gjelde (utkastet § 15).

Utkastet §§ 103 flg. om fusjon svarer i hovedsak til forslagene fra borettslovutvalget som i kapittel 9 i sitt lovutkast har bestemmelser om «Samanslåing av bustadbyggjelag», se lovteksten i NOU 2000: 17 s. 185-187. Men ettersom aksje- og allmennaksjeloven i første rekke danner mønsteret for samvirkelovutvalgets utkast, er det i det følgende ikke foretatt løpende henvisninger til utkastet til lov om boligbyggelag mht. fusjon.

Til § 103 Fusjonsbegrepet

Fusjonsbegrepet etter utkastet § 103 bygger på asl./asal. § 13-2 første ledd. For å falle inn under særreglene om foretaksintegrasjon i utkastet kapittel 8 stilles for det første krav om partsforholdet, begge eller alle partene i transaksjonen må være samvirkeforetak (bortsett fra særtilfellet i utkastet §§ 119 og 120). For det andre stilles krav om objektet for overføringen, som må være «ett eller flere samvirkeforetaks . . . eiendeler, rettigheter og forpliktelser som helhet». For det tredje stilles krav om vederlaget, som er at medlemmene i det eller de overdragende foretakene får sitt medlemskap byttet om i medlemskap i det overtakende foretaket. Et eventuelt tilleggsvederlag kan bare ytes innen rammen av utkastet § 107. Det overtakende foretaket kan være et eksisterende (fusjon ved overtakelse), eller et nytt foretak som stiftes ved fusjonen (fusjon ved stiftelse av nytt foretak).

Utkastet § 103 gir hjemmel for at en sammenslåing av samvirkeforetak iht. lovutkastet kapittel 8, vil ha formuerettslige kontinuitetsvirkninger. Kontinuitetsbegrepet er en felles betegnelse for en rekke regler som har det til felles at det overtakende foretaket trer inn i det overdragende foretakets rettsforhold, selv om vedkommende rettsforhold etter alminnelige regler ikke kan overføres. For det første åpner utkastet for forpliktelseskontinuitet, ved at det overtakende foretaket overtar det overdragende foretakets forpliktelser. Kreditorene i sistnevnte må som regel godta dette debitorskiftet, med mindre avtale eller annet rettsgrunnlag innebærer at fusjonen er en ekstraordinær forfallsgrunn, dog etter kreditorvarsel (utkastet §§ 115 og 116). Dette varselet antas bare å kunne påberopes av kreditorer med krav på penger. For det andre hjemler § 103 eiendels- og rettighetskontinuitet. Det overtakende foretaket erverver det overdragende foretakets samlede eiendeler og rettigheter. Utkastet § 103 er et grunnlag for overføringsrett for eiendeler og rettigheter som normalt ikke kan overføres. Det tredje er eierkontinuitet ved at medlemmene i det overdragende foretaket blir medlemmer i det overtakende. Det siste fremgår av lovteksten i § 103. Utkastet gir et grunnlag for at medlemmene i det overdragende foretaket blir medlemmer i det overtakende i det fusjonen trer i kraft, slik at prosedyren som ellers gjelder for innmeldinger (utkastet § 15) ikke gjelder.

At kontinuitetsvirkningene lovfestes, betyr at utkastet §§ 103 flg. gir et klarere regelverk overfor kreditorer og andre tredjepersoner mht. sammenslåing i forhold til gjeldende ulovfestet rett. Gjeldende rett mht. fusjon og annen integrasjon mellom samvirker er på mange punkter ikke avklart. Selve lovfestingen representerer derfor en klargjøring, som i seg selv antas å være kostnadsbesparende for foretak som skal inn i en integrasjonsprosess. Dessuten representerer utkastet en utvidelse av området for virkningene av en avtale om sammenslåing. Utvidelsen består særlig i at to eller flere foretak etter lovutkastet kan inngå en fusjonsavtale som kreditorer og andre tredjepersoner må respektere. Etter gjeldende rett vil en avtale om sammenslåing av samvirkeforetak normalt ikke ha slike virkninger overfor kreditorer og andre tredjepersoner. Vanlige regler om gjeldsovertagelse kan som regel påberopes av kreditorene, forkjøpsrettigheter på eiendelene som overdras kan bli aktualisert mv.

Til § 104 Beslutning om fusjon

En beslutning om fusjon skjer etter utkastet - i likhet med systemet i aksje- og allmennaksjeloven - ved at styrenes felles utkast til fusjonsplan blir godkjent. Kompetanse til å godkjenne fusjonsplanen er etter første ledd som hovedregel tillagt årsmøtet. Unntak fra dette gjelder etter utkastet §§ 119 og 120, som for visse fusjoner mellom foretak i samme konsern åpner for at styret kan treffe beslutningen.

Styrenes fusjonsplan er før godkjenningen et utkast til fusjonsavtale. Avtalen inngås i det alle deltakende foretaks årsmøter har godkjent planen, og foretakene blir derved kontraktsrettslig bundet til å gjennomføre fusjonen. Godkjenningen vil dermed ha samme virkning som i aksje- og allmennaksjeselskaper. Vedtas fusjonen mot stemmene til en minoritet, gir ikke dette i seg selv minoriteten rett til å tre ut av foretaket. Uttreden må her som ellers skje etter de vanlige reglene, utkastet § 23 (utmelding), eller § 25 (f.eks. hvis dissens blant medlemmene om fusjonsforslaget har ført til et «motsetningsforhold» som nevnt i annet ledd nr. 3).

Vedtakskravet fremgår av annet ledd. Utgangspunktet er at beslutningen treffes med flertall som for vedtektsendring, se annet ledd første punktum. Men hvis en fusjon medfører at medlemmene i et deltakende foretak får større tilgang til nettoformuen ved oppløsning, må beslutningen i dette foretaket (se lovteksten «vedkommende foretak») skje etter annet ledd annet og tredje punktum. De sistnevnte bestemmelsene må sees i lys av utkastet § 137 sjette ledd om vedtakskravet hvis en vedtektsendring medfører at medlemmene får større tilgang på nettoformuen ved oppløsning. Utkastet § 104 innebærer - sammenholdt med bl.a. likhetsprinsippet - følgende:

(1) Medlemmene i både overdragende og overtakende samvirkeforetak har tilgang til hele nettoformuen ved oppløsning. I dette tilfellet kreves «flertall som for vedtektsendring» i begge foretak, se utkastet § 104 annet ledd første punktum.

(2) Medlemmene i verken overdragende eller overtakende foretak har tilgang på nettoformuen ved oppløsning. Samme regel som under (1), jf. annet ledd første punktum.

(3) Medlemmene i overdragende foretak har tilgang til hele eller deler av nettoformuen ved oppløsning, medlemmene i overtakende foretak har ikke tilgang på nettoformuen ved oppløsning. Vedtakskravet i annet ledd første punktum gjelder for begge foretakene. Denne fusjonen medfører at medlemmene av det overdragende foretaket som en følge av fusjonen får en mindre tilgang på nettoformuen ved oppløsning. Forholdet faller derfor utenfor det skjerpede vedtakskravet i annet ledd annet og tredje punktum.

(4) Medlemmene i overdragende foretak har ikke tilgang til nettoformuen ved oppløsning, medlemmene i overtakende foretak har tilgang til hele eller deler av nettoformuen ved oppløsning. Vedtakskravet i annet ledd annet og tredje punktum gjelder for det overdragende foretaket. Annet ledd første punktum gjelder for det overtakende foretaket. Medlemmene i det overdragende foretaket får i dette tilfellet tilgang til nettoformuen ved oppløsning som en følge av fusjon med et overtakende foretak der det er slik adgang.

(5) Medlemmene i både overdragende og overtakende foretak har tilgang til deler av nettoformuen ved oppløsning. I det overtakende foretaket gjelder vedtakskravet i annet ledd første punktum. Vedtakskravet i det overdragende foretaket vil bero på hvor stor prosentandel av nettoformuen i dette foretaket som kan deles ut til medlemmene. Er denne andelen lavere enn andelen som kan deles ut til medlemmene i det overtakende foretaket, vil medlemmene i det overdragende foretaket pga. fusjonen få større tilgang til nettoformuen ved oppløsning. I så fall gjelder annet ledd annet og tredje punktum for det overdragende foretaket. Er andelen i det overdragende foretaket lik eller høyere enn i det overtakende, vil medlemmene i førstnevnte ikke få større tilgang til nettoformuen pga. fusjonen, og det er dermed tilstrekkelig med flertall iht. annet ledd første punktum.

(6) Vedtektsendring som innebærer at medlemmene i overtakende foretak skal få større tilgang til nettoformuen ved oppløsning. Forslag til endringer i et eksisterende overtakende foretaks vedtekter er en del av fusjonsplanen, se utkastet § 105 tredje ledd. Hvis disse vedtektene foreslås endret som nevnt, vil vedtakskravet i det overtakende foretaket følge av utkastet § 104 annet ledd annet og tredje punktum (jf. den tilsvarende regelen i utkastet § 137 sjette ledd). Hvis denne endringen innebærer at medlemmene i det overdragende foretak får tilgang på en større andel av nettoformuen pga. fusjonen, vil vedtakskravet også i dette foretaket følge av annet ledd annet og tredje punktum.

(7) Skjerpet vedtakskrav pga. likhetsprinsippet eller generalklausulen. Vederlaget ved en fusjon vil bestå i ombytning av medlemskap (utkastet § 103) og et eventuelt tilleggsvederlag. Størrelsen på vederlaget er et forhandlingsspørsmål (se dog rammen for tilleggsvederlaget etter utkastet § 107 annet ledd). Vederlaget kan f.eks. bli skjevdelt slik at medlemmene i det overdragende foretaket mottar et større eller mindre tilleggsvederlag enn foretakets verdi skulle tilsi. Hvis vederlaget settes skjevt, uten at skjevdelingen har en saklig og forsvarlig begrunnelse, vil likhetsprinsippet og generalklausulen (utkastet §§ 18 og 57) medføre at fusjonen som hovedregel må vedtas med enstemmig tilslutning fra medlemmene i det foretaket som rammes av skjevdelingen. På dette området er det ingen skarp grense for anvendelsesområdet til disse bestemmelsene.

Likhetsprinsippet og generalklausulen kan også tenkes påberopt hvis vedtektene i det overtakende foretaket skal innrettes slik at organisatoriske og/eller økonomiske medlemsrettigheter skal skjevdeles. I en viss tid etter fusjonen skal f.eks. 2/3 av midlene som skal deles ut ved etterbetaling, forbeholdes medlemmene i det overtakende foretaket. Hvis denne skjevdelingen ikke har en saklig og forsvarlig begrunnelse, kreves enstemmig tilslutning fra medlemmene i det overdragende foretaket for å kunne vedta fusjonen.

(8) Innskuddsplikt etableres ved fusjonen. Utligning av ulike verdier på de deltakende foretakene kan skje ved at medlemmene i et foretak med lav verdi øker sine innskudd. En slik fusjon forutsetter et flertall i foretaket etter utkastet § 56 annet ledd, jf. dettes punktum 3. Dette gjelder enten innskuddsplikten skal påhvile medlemmene i det overdragende eller det overtakende foretaket.

(9) «Saklig grunn» etter utkastet § 104 annet ledd tredje punktum. Dersom fusjonsbeslutningen omfattes av det skjerpede vedtakskravet i utkastet § 104 annet ledd annet punktum, må det etter tredje punktum foreligge en «saklig grunn» for beslutningen. En slik «grunn» er typisk at sammenslåingen er begrunnet i å oppnå synergieffekter eller andre forretningsmessige behov. Det er normalt ikke en saklig grunn at formålet med fusjonen alene er å skaffe medlemmene i et av de deltakende foretakene en større tilgang på nettoformuen ved oppløsning.

(10) Stiftelsestilsynets godkjenning. For fusjonsbeslutninger som omfattes av vedtakskravet i annet ledd annet pkt, kreves - foruten en «saklig grunn» som nevnt - også godkjenning fra Stiftelsestilsynet, se utkastet § 113 om søknaden til tilsynet mv. Tilsynet kan prøve om den anførte grunn for fusjonen er «saklig». Er dette tilfellet, er utgangspunktet at søknaden skal innvilges, med mindre tungtveiende grunner tilsier det motsatte. Tilsynet kan etter fjerde punktum sette vilkår for godkjenningen. Grensen for adgangen til å sette vilkår vil bero på om det er en saklig sammenheng mellom godkjenningen og vilkåret. Hvis fusjonen har en forretningsmessig begrunnelse, bør tilsynet være varsom med å sette vilkår som unødig begrenser det fusjonerte foretakets muligheter til å være en effektiv aktør i markedet.

(11) Strengere vedtakskrav fastsatt ved vedtekt. Foretakene kan ved vedtekt fastsette «strengere vedtakskrav» for fusjonsbeslutninger (jf. kommentarene til utkastet § 55 tredje ledd om ordet «vedtakskrav» og § 56 første ledd tredje punktum om ordet «strengere») enn de foran nevnte, se utkastet § 104 tredje ledd. Hvorvidt vilkåret om «strengere» er oppfylt, vil bero på om fusjonsbeslutningen ellers ville ha blitt omfattet av annet ledd første punktum eller av annet ledd annet og tredje punktum.

§ 105 Fusjonsplan

Første leddhar som bakgrunn asl./asal. § 13-3 første ledd, men med noen redigeringsmessige forskjeller. Når det i første ledd heter at styrene «må utarbeide og vedta en felles fusjonsplan», betyr dette - i likhet med systemet etter aksje- og allmennaksjeloven - at styrenes utarbeidelse av planen er et ufravikelig krav til saksbehandlingen. Voteringstemaet ved årsmøtets behandling av fusjonsplanen er derfor ja eller nei til denne. Årsmøtene kan ikke endre planen. Ønskes endringer, må saken sendes tilbake til styrene. Disse må utarbeide en ny fusjonsplan, som så forelegges årsmøtene på nytt. Styret vil ofte legge vekt på et bredere sett av interesser enn årsmøtene. Kravet om at styrene i alle deltakende foretak skal utarbeide en felles fusjonsplan skal derfor bidra til en så betryggende saksbehandling som mulig. Hvis et styre ikke vil utarbeide en fusjonsplan, eller ikke ønsker en plan med det innholdet årsmøtet foretrekker, må årsmøtet skifte ut styret og velge et nytt som vil utarbeide en fusjonsplan med det ønskede innholdet.

Annet ledd svarer i hovedsak til asl./asal. § 13-6 første ledd. Vederlaget til medlemmene i det overdragende foretaket etter nr. 3 er først og fremst medlemskap i det overtakende, jf. utkastet § 103. Videre kan medlemmene i det overdragende foretaket motta et tilleggsvederlag. Utkastet § 107 angir i så fall rammen for avtalefriheten. Fusjonsplanen skal angi både ombytning av medlemskap og et mulig tilleggsvederlag.

Tredje ledd har som bakgrunn asl./asal. § 13-7, men med redigeringsmessige tilpasninger. Fjerde ledd første punktum svarer til asl./asal. § 13-6 annet ledd. Annet punktum har som bakgrunn asl. § 13-17 og asal. § 13-18 begges annet ledd.

§ 106 Vedlegg til fusjonsplanen

Bestemmelsen har asl. § 13-8 som bakgrunn, men med noen mindre forskjeller.

§ 107 Beregningen av vederlagskravene

Ombytning av medlemskap og derved kontinuitet i medlemsforholdene er en grunnleggende side ved lovutkastets fusjonsbegrep, jf. første ledd første punktum og utkastet § 103. Ombytning vil medføre at andelsinnskuddene i det overtakende foretaket øker svarende til summen av andelsinnskuddene i det eller de overdragende foretakene. Retten til å motta et medlemskap i det overtakende foretaket gjelder ethvert medlem i det eller de overdragende foretakene, uansett størrelsen på vedkommendes omsetning, hvor lenge vedkommende har vært medlem mv.

Et eventuelt tilleggsvederlag i penger og/eller andre ytelser er regulert i annet til fjerde punktum. Behovet for et slikt tillegg kan oppstå når verdien på de deltakende foretakene er ulik. Annet punktum fastsetter at tilleggsvederlaget skal utmåles iht. samvirkeprinsippet om utdelinger etter bruk. Dette gjelder enten vederlaget skal ytes til medlemmer i et overdragende eller et overtakende samvirke. Mens annet og tredje punktum har som typetilfelle en engangsytelse (i penger og/eller andre objekter), har fjerde punktum som typetilfelle at vederlaget ytes over en tidsperiode. Et eksempel på det siste er at medlemmer som skal motta et tilleggsvederlag får dette hensyntatt i samhandelsvilkårene, f.eks. ved høyere pris ved salg til foretaket eller lavere pris ved salg fra foretaket enn tilfellet er for de øvrige medlemmene.

Annet ledd har dels en side mot medlemmenes interesse i at det fusjonerte foretakets soliditet ikke svekkes av et uforholdsmessig høyt vederlag, og dels en side mot at vederlaget ikke må settes så høyt at kreditorenes dekningsutsikter kan bli svekket. Kreditorvernet innebærer at denne grensen for avtalefriheten mht. tilleggsvederlagets størrelse er ufravikelig.

Til § 108 Rapport om fusjonen

Bestemmelsen svarer til asl. § 13-9. Når det i utkastet heter at styret «skal redegjøre for begrunnelsen for forslaget om fusjon», må det - dersom Stiftelsestilsynets godkjenning er påkrevd - fremgå av begrunnelsen at fusjonsforslaget er motivert av en «saklig grunn», se utkastet § 104 annet ledd tredje punktum.

Til § 109 Redegjørelse for fusjonsplanen

Asl. § 13-10 krever en redegjørelse i lys av den aksjerettslige informasjonsplikten ved tingsinnskudd. Disse reglene passer ikke for samvirkeforetak. Denne aksjerettslige redegjørelsen har en side mot kreditorvernet. Utvalget har søkt å imøtekomme kreditorinteressene ved styrets redegjørelsesplikt etter første ledd. Plikten til å utarbeide redegjørelse er begrenset til foretak som er revisjonspliktige etter revisorloven. Bestemmelsen vil tvinge styrene til å gjennomdrøfte forholdet til kreditorene. I et overdragende foretak vil fusjonen innebære et debitorskifte, og styret må vurdere om dekningsutsiktene til særlig de usikrede kreditorene kan bli svekket dersom det overtakende foretaket trer inn i debitorposisjonen. I et overtakende foretak skjer intet debitorskifte, men styret må bl.a. vurdere om forpliktelsene som overtas fra det overdragende foretaket er så omfattende at dekningsutsiktene til særlig de usikrede kreditorene kan bli svekket.

Redegjørelsen skal bekreftes av revisor etter annet ledd. Det vises til revisorloven.

Til § 110 Forholdet til de ansatte

Bestemmelsen svarer til asl./asal. § 13-11 første og annet ledd, med et tillegg om adgang til elektronisk kommunikasjon i annet ledd annet punktum.

Til § 111 Underretning til medlemmene

Bestemmelsen har sin bakgrunn i asl./asal. § 13-12, men med visse tilpasninger. Den forenklete underretning om fusjonsforslaget som fremgår av første ledd må sees i lys av at enkelte samvirker har et stort antall medlemmer, og at utsending av alle dokumentene til alle medlemmene kan bli unødig kostbart. Medlemmenes interesse i en fullstendig informasjon om fusjonsplanen og andre dokumenter er ivaretatt i annet ledd. Slik informasjon kan gis elektronisk etter utkastet § 6 første ledd.

Til § 112 Opplysningsplikt

Bestemmelsen har sin bakgrunn i asl./asal. § 14-5 om fisjon, men behovet for en slik opplysningsplikt er generell, og gjøres derfor etter utkastet også gjeldende for fusjon.

Til § 113 Søknad til Stiftelsestilsynet

Så fremt en søknad til Stiftelsestilsynet er påkrevd etter utkastet § 104 annet ledd tredje punktum, regulerer bestemmelsen visse saksbehandlingsregler. Bakgrunnen for at søknaden kan sendes inn etter det første årsmøtet, er todelt. For det første er formålet å unngå at Stiftelsestilsynet må bruke tid på å behandle søknader der det ikke er et tilstrekkelig flertall for fusjonen. Utvalget foreslår imidlertid ikke at en må vente til beslutning nr. to før søknad sendes. Poenget med dette er at det derved kan gå hurtigere fra beslutning nr. to til fusjonen er iverksatt.

Til § 114 Melding til Foretaksregisteret

Bakgrunnen er asl. § 13-13/asal. § 13-14. Kreves beslutning på to årsmøter, se utkastet § 104 tredje ledd, kan meldingen først sendes når begge beslutningene er truffet.

Til § 115 Kreditorvarsel

Bestemmelsens bakgrunn er asl. § 13-14/asal. § 13-15. Forskjellen er at utkastet første ledd annet punktum fastsetter at kreditorvarsling ikke kan foretas før Stiftelsestilsynet har godtatt fusjonen (forutsatt at godkjenning er påkrevd etter utkastet § 104 annet ledd tredje punktum). Hvis godkjenning ikke blir gitt, kan fusjonen ikke gjennomføres. Det har da ingen hensikt å utstede et kreditorvarsel.

Til § 116 Innsigelse fra kreditor

Bestemmelsen svarer i hovedsak til asl. § 13-15/asal. § 13-16, men med noen redigeringsmessige forskjeller. I samvirkeforetak vil medlemmene som regel også være kontraktsparter overfor foretaket, og kan derved være kreditor. Et medlem som har stemt ja til fusjonsplanen kan ikke anses for å ha frafalt mulige innsigelser i egenskap av kreditor.

Til § 117 Ikrafttredelse av fusjonen

Bestemmelsen svarer med noen mindre forskjeller til asl. § 13-16/asal. § 13-17 der et hovedprinsipp er at virkningene av fusjonen inntrer samtidig, dvs. når Foretaksregisteret registrerer denne. For virkningene nevnt i tredje ledd nr. 1-4, kan det ikke fastsettes et annet ikrafttredelsestidspunkt enn registreringen. For andre virkninger, se nr. 5, kan fusjonsplanen fastsette et annet tidspunkt, f.eks. når det gjelder forfallstiden for et eventuelt tilleggsvederlag. Utkastets fjerde ledd svarer til asl. § 13-17 tredje ledd.

Til § 118 Ugyldig fusjon

Når det i denne bestemmelsen heter at asl. §§ 13-19 til 13-22 «gjelder tilsvarende», vil dette bl.a. innebære at et søksmål om fusjonens gyldighet må reises før fusjonen er registrert i Foretaksregisteret, se asl. § 13-19.

Til § 119 Fusjon mellom samvirkeforetak og heleid datterselskap

Bestemmelsen må sees i lys av asl. § 13-23/asal. § 13-24. Hvis et samvirkeforetak eier samtlige aksjer i et aksje- eller allmennaksjeselskap, vil det - dersom datterselskapet skal innfusjoneres i samvirkeforetaket - ikke bli tale om vederlag til aksjeeierne i det overdragende selskapet, og det kan ligge til rette for en forenklet saksbehandling. Etter annet ledd gjelder behandlingsreglene i asl. § 13-23/asal. § 13-24 «tilsvarende», bl.a. at styrene i de deltakende selskapene kan godkjenne fusjonsplanen. Henvisningen til disse bestemmelsenes annet ledd nr. 3 betyr at fusjonsplanen før godkjenningen må sendes medlemmene i samvirkeforetaket innen den angitte fristen. Alternativt kan styret i samvirkeforetaket orientere medlemmene etter dette utkastet § 111. Hvis på den annen side samvirkeforetaket skal innfusjoneres i datterselskapet, faller disposisjonen utenfor lovutkastet kapittel 8. Alminnelige regler om oppløsning, gjeldsovertagelse mv. vil i så fall gjelde.

Til § 120 Fusjon mellom heleide datterselskaper

Bestemmelsen svarer til asl. § 13-24.

Kapittel 9 Fisjon

Forslaget til bestemmelser om deling av samvirkeforetak bygger i hovedsak på systemet i aksje- og allmennaksjeloven kapittel 14. Ettersom flere av de foreslåtte prosedyrereglene for fisjon svarer til de tilsvarende reglene om fusjon, er det i dette kapitlet mange henvisninger til fusjonskapitlet. Deling av samvirkeforetak som faller utenfor dette kapitlet må skje etter alminnelige regler, der det overdragende foretaket - dvs. foretaket som deles - overdrar visse eiendeler, rettigheter til et eller flere overtakende foretak, og hvor alminnelige regler om debitorskifte normalt vil gjelde. Skal medlemmer i det overdragende foretaket tas opp som medlemmer i det eller de overtakende foretakene, må dette normalt skje etter de vanlige regler for opptak av nye medlemmer (utkastet § 15). Fisjonsbegrepet i utkastet § 121 åpner også for kontinuitetsvirkninger, jf. kommentarene til utkastet § 103, i motsetning til de alminnelige regler som hviler på diskontinuitet. Lovfestingen av kontinuitetsvirkningene betyr at utkastet §§ 121 flg. gir et klarere regelverk overfor kreditorer og andre tredjepersoner mht. deling i forhold til gjeldende ulovfestet rett. Dessuten representerer lovfestingen i likhet med fusjonskapitlet en klargjøring, som i seg selv antas å være kostnadsbesparende for foretak som skal inn i en delingsprosess.

Borettslovutvalget så intet påtrengende behov for regler om deling av boligbyggelag, se NOU 2000: 17 s. 103. Utvalget foreslo derimot regler om deling av borettslag, se NOU 2000: 17 s. 156 og lovutkastet §§ 10-6 flg. s. 208. Samvirkelovutvalget har tatt utgangspunkt i aksje- og allmennaksjeloven, og har ut fra dette foretatt de tilpasninger som er nødvendig av hensyn til det særegne ved samvirkeforetak.

Til § 121 Fisjonsbegrepet

Bestemmelsen stiller i likhet med utkastet § 103 om fusjonsbegrepet krav til partsforholdet (begge eller alle partene må være samvirkeforetak for at disposisjonen skal dekkes av dette kapitlet), objektet for overføringen (som til forskjell fra fusjon ikke er en samlet overgang av formueskomplekset til et annet samvirkeforetak, men en deling av dette på to eller flere samvirkeforetak), og vederlaget (ombytning av medlemskap og et eventuelt tilleggsvederlag). Utkastet § 121 hjemler som nevnt også kontinuitetsvirkninger ved å gi et grunnlag for overføringsrett mht. eiendeler, rettigheter og forpliktelser der det etter alminnelige regler ikke er overføringsrett. På denne måten representerer fisjonskapitlet en utvidelse av avtalefriheten sammenlignet med gjeldende ulovfestet rett.

Første ledd forutsetter at foretaket som skal deles, det overdragende foretaket, skal bestå også etter fisjonen, se asl./asal. § 14-2 første ledd om denne fisjonsformen. Dette leddet angir to vederlagstyper. Den første er at «medlemmene av det overdragende foretaket får økt sine andelsinnskudd i dette». Dette alternativet tar sikte på tilfeller der noen medlemmer i det overdragende foretaket blir igjen i dette, og får økt sine andelsinnskudd. Dette skjer ved at det overtakende foretaket yter penger til det eller de overdragende foretakene (se utkastet § 123 fjerde ledd, jf. § 107 annet ledd om rammen for denne typen tilleggsvederlag). Foretaket som mottar disse midlene, skriver så opp de gjenværende medlemmenes innskudd. De økte innskudd endrer ikke adgangen til å dele ut innskuddene (se utkastet §§ 23 tredje ledd, 25 første ledd og 137 tredje ledd om dette). Den annen vederlagstype er «medlemskap i ett eller flere av de overtakende samvirkeforetakene». Dette alternativet omfatter tilfeller der medlemmene i det overdragende foretaket forblir medlemmer i dette, men i tillegg blir medlemmer i det eller de overtakende foretakene. Det vil være mulig å kombinere disse vederlagstypene ved å forbli medlem i det overdragende foretaket, og bli medlem i noen av - men ikke alle - de overtakende foretakene, og motta vederlag i form av øket innskudd fra det eller de øvrige overtakende foretakene.

Annet ledd gjelder «likvidasjonsfisjoner», og har som bakgrunn asl./asal. § 14-2 annet ledd. Tredje ledd har aksjerettens system med hhv. fisjon ved stiftelse av nytt selskap og fisjon ved overføring til et eksisterende selskap som bakgrunn, se asl./asal. § 14-3 annet ledd.

Til § 122 Beslutning om fisjon

Bestemmelsen svarer til § 104.

Til § 123 Fisjonsplan mv.

Bestemmelsen må sees i lys av utkastet § 105 og asl./asal. § 14-4. Henvisningen til utkastet §§ 106-111 i fjerde ledd betyr bl.a. at rammen for tilleggsvederlaget slik dette fremgår av utkastet § 107, også gjelder for fisjon.

Til § 124 Opplysningsplikt

Bestemmelsen må sees i lys av utkastet § 112 og asl./asal. § 14-5.

Til § 125 Søknad til Stiftelsestilsynet, melding til Foretaksregisteret, kreditorvarsel mv., § 126 Ikrafttredelse mv. og § 127 Ugyldig fisjon

§§ 125-127 svarer til de tilsvarende bestemmelsene i fisjonskapitlet, bortsett fra noen tilpasninger i § 126 som innebærer at det alltid er foretaket som deles som skal gi melding til Foretaksregisteret om ikrafttredelsen.

Til § 128 Fordeling av eiendeler, rettigheter og forpliktelser

Bestemmelsen svarer til asl./asal. § 14-11, bortsett fra tillegget i første ledd annet punktum. Sistnevnte innebærer ingen endring i forhold til aksje- og allmennaksjeloven, men presiserer at sameie også kan inntre når andre formuerettigheter enn eierposisjoner blir overført ved fisjon.

Kapittel 10 Oppløsning mv.

Forslaget til regulering av oppløsning i §§ 129 flg. har også aksje- og allmennaksjeloven som mønster, men med nødvendige tilpasninger pga. det spesielle ved samvirke. Utkastet svarer også i grove trekk til systemet som borettslovutvalget har foreslått i kapittel 10 i sitt lovutkast om «Oppløysing og avvikling», se lovteksten i NOU 2000: 17 s. 187-189. Men ettersom aksje- og allmennaksjeloven i første rekke danner mønsteret i det følgende, er det ikke foretatt løpende henvisninger til utkastet til lov om boligbyggelag mht. oppløsning.

Til § 129 Beslutning om oppløsning

Bakgrunnen er asl./asal. § 16-1. Hovedforskjellen er at området for vedtektsfriheten er presisert i utkastet, se første ledd annet punktum.

§ 130 Avviklingsstyre. Samvirkeforetakets øvrige organer

Asl./asal. § 16-2 har her dannet mønsteret. Når det gjelder tredje ledd, vil også vedtektsfastsatte bestemmelser om andre organer (f.eks. valgkomite) gjelde tilsvarende under avviklingen, «så langt de passer».

Til § 131 Melding til Foretaksregisteret

Bestemmelsen svarer til asl./asal. § 16-3.

Til § 132 Kreditorvarsel

Bestemmelsen svarer til asl./asal. § 16-4.

Til § 133 Samvirkeforetakets stilling under avviklingen

Bestemmelsen svarer til asl./asal. § 16-5. Når det i tredje ledd vises til «samme regler som ellers», må det for samvirkeforetak trekkes et skille mellom regnskapspliktige og ikke-regnskapspliktige. Regnskapspliktige foretak vil ha de plikter som fremgår av regnskapsloven mv. Ikke-regnskapspliktige vil heller ikke i avviklingsfasen ha plikter etter regnskapsloven, men denne lovs regler om regnskapsavleggelse (§ 43) og revisjon (§§ 98 flg.) vil gjelde.

Til § 134 Avviklingsbalanse mv.

Bakgrunnen er asl./asal. § 16-6. Kravet om at fortegnelsen og balansen skal være revidert (jf. annet ledd første punktum), gjelder også for foretak som ikke har revisjonsplikt etter revisorloven. Plikten til utsending i asl./asal. § 16-6 annet ledd annet punktum er i utkastet lempet slik at det er tilstrekkelig med enten utsending eller at balansen «på annen forsvarlig måte gjøres tilgjengelig». Det siste kan f.eks. dreie seg om publisering på foretakets nettside. Bakgrunnen er at en utsendingsplikt kan medføre betydelige kostnader i enkelte foretak.

Til § 135 Dekning av samvirkeforetakets forpliktelser

Bestemmelsen svarer til asl./asal. § 16-7.

Til § 136 Omgjøring av samvirkeforetakets eiendeler og rettigheter i penger

Bestemmelsen svarer til asl./asal. § 16-8. Tilføyelsen av ordet «rettigheter» i forhold til aksje- og allmennaksjeloven innebærer ingen realitetsforskjell sammenlignet med aksjeretten. Ordene «enige om noe annet» i annet punktum har erstattet disse bestemmelsenes «enige om naturaldeling». Utvalget antar at utkastets tekst passer bedre når rettigheter er gjenstand for «naturaldeling», men teksten tar ikke sikte på noen realitetsforskjell ift. asl./asal. § 16-8.

Til § 137 Utdeling til medlemmene og annen disponering av gjenværende midler

Første leddog annet ledd svarer til asl./asal. § 16-9 første og annet ledd. Tredje til sjette ledd regulerer fordelingen av et eventuelt likvidasjonsoverskudd. Hovedprinsippene for dette er (1) medlemmene har krav på å få refundert andelsinnskudd og innestående på medlemskapitalkonti, med mindre annet er vedtektsbestemt, (2) medlemmene har bare krav på renter av andelsinnskudd og medlemskapitalkonti hvis forrentning følger av vedtektene, (3) gjenværende midler i primærsamvirker tilfaller som alminnelig regel «samvirkeformål eller allmennyttige formål» med mindre vedtektene hjemler utdeling til medlemmene (eventuelle slike utdelinger skal skje iht. medlemmenes bruk av samvirket), (4) nettoformuen i sekundærsamvirker fordeles på primærsamvirkene som er medlemmer med mindre annet er bestemt i vedtektene, (5) en vedtektsendring som medfører at medlemmene skal få en større andel av nettoformuen ved oppløsning krever tre firedelers flertall av stemmene på to påfølgende årsmøter, og vedtektsendringen må godkjennes av Stiftelsestilsynet. Det vil i alminnelighet være et tungt argument i retning godkjenning at foretaket med god grunn kan anføre at en øket utdelingsadgang til medlemmene vil være forretningsmessig gunstig for virksomheten. Det kan etter sjette ledd tredje punktum stilles vilkår for godkjenningen. Hvis et foretak søker om at hele likvidasjonsoverskuddet skal kunne tilfalle medlemmene, kan Stiftelsestilsynet f.eks. godkjenne på vilkår av at deler av likvidasjonsoverskuddet skal tilfalle samvirkeformål og resten skal tilfalle medlemmene. Adgangen til å stille vilkår er her som ellers underlagt alminnelige regler om saklighet og forholdsmessighet.

Til § 138 Endelig oppløsning

Bestemmelsen svarer til asl./asal. § 16-10.

Til § 139 Etterutlodning o. l.

Bestemmelsen må tolkes i lys av asl./asal. § 16-11.

Til § 140 Ansvar for udekkede forpliktelser

Bestemmelsen må tolkes i lys av asl./asal. § 16-12.

Til § 141 Omgjøring av beslutning om oppløsning

Bestemmelsen må tolkes i lys av asl./asal. § 16-13, men med visse justeringer pga. det spesielle ved samvirkeforetak.

Til § 142 Skifteretten overtar ansvaret for avviklingen

Bestemmelsen må tolkes i lys av asl./asal. § 16-14.

Til § 143 Oppløsning etter kjennelse fra skifteretten

Bestemmelsen må tolkes i lys av asl./asal. § 16-15.

Til § 144 Behandling av saker om oppløsning etter § 143

Bestemmelsen må tolkes i lys av asl./asal. § 16-16.

Til § 145 Skifterettens kjennelse

Bestemmelsen må tolkes i lys av asl./asal. § 16-17.

Til § 146 Avvikling av samvirkeforetaket

Bestemmelsen svarer til asl./asal. § 16-18.

Kapittel 11 Omdanning til aksjeselskap eller allmennaksjeselskap

Til § 147 Omdanningsbegrepet

Etter gjeldende ulovfestet samvirkerett må omdanning fra samvirkeforetak til aksje- eller allmennaksjeselskap skje ved å oppløse samvirkeforetaket etter de alminnelige regler om dette, og å skyte nettoformuen inn som aksjekapital i et aksje- eller allmennaksjeselskap under stiftelse. Overføring av eiendeler, rettigheter og forpliktelser fra samvirkeforetaket til aksje- eller allmennaksjeselskapet må skje etter vanlige regler om personskifte, bl.a. reglene om gjeldsovertagelse. Omdanning etter lovutkastet kapittel 11 kan derimot skje med formuerettslige kontinuitetsvirkninger (jf. kommentarene til § 103). I forhold til kreditorene fremgår dette uttrykkelig av § 147 annet punktum. Bakgrunnen for at utkastet ikke stiller krav om kreditorvarsel ved omdanningen er at aksje- og allmennaksjeloven inneholder strengere kapitalkrav enn samvirkeloven, slik at omdanningen alt overveiende ikke antas å kunne svekke kreditorenes dekningsutsikter. Utkastet § 147 gir også - i likhet med kapitlene om fusjon og fisjon - et grunnlag for overføringsrett mht. eiendeler og rettigheter, i tilfeller der vedkommende objekt eller rettighetsposisjon ikke kan overføres etter alminnelige regler.

En omdanning etter utkastet skjer ved en vedtektsendring i samvirkeforetaket. Det er ikke nødvendig å oppløse samvirkeforetaket etter lovutkastet kapittel 10. Det er heller ikke nødvendig å stifte aksje- eller allmennaksjeselskapet etter asl./asal. kapittel 2, men - som den følgende fremstillingen vil vise - enkelte av de mest sentrale stiftelsesreglene i aksje- og allmennaksjeloven er gjort gjeldende ved omdanning, særlig for å ivareta kreditorinteressene. Samvirkeforetaket omdannes til et aksje- eller allmennaksjeselskap i det Foretaksregisteret registrerer omdanningen (utkastet § 154). Utvalgets forslag til bestemmelser om omdanning representerer derfor en vesentlig forenkling og utvidelse av vedtektsfriheten sammenlignet med alminnelig samvirkerett. Utvidelsen består først og fremst i at medlemmene ved vedtektsendring kan omdanne foretaket til aksje- eller allmennaksjeselskap, og at kreditorene må respektere omdanningen uten å kunne påberope verken alminnelige regler om gjeldsovertagelse eller regler om kreditorvarsel.

Omdanning etter §§ 147 flg. innebærer at et aksje- eller allmennaksjeselskap overtar et samvirkeforetaks «eiendeler, rettigheter og forpliktelser som helhet», jf. utkastet § 147 første punktum. En overføring av bare deler av denne formuesmassen må skje etter alminnelige regler om bl.a. gjeldsovertagelse, med mindre det dreier seg om en fisjon etter utkastet kapittel 9. Skal et samvirkeforetak overføre eiendeler, rettigheter og forpliktelser til et eksisterende aksje- eller allmennaksjeselskap, må dette også skje etter alminnelige regler.

En omdanning fra samvirkeforetak til f.eks. ansvarlig selskap eller kommandittselskap må skje etter alminnelige regler, med bl.a. oppløsning av samvirkeforetaket etter dette utkastet kapittel 10. Omdanning til samvirkeforetak må også skje etter alminnelige regler. Skal f.eks. et aksjeselskap omdannes til samvirkeforetak, må aksjeselskapet oppløses etter aksjeloven kapittel 16. Omdanninger som her nevnt kan heller ikke gjennomføres med formuerettslige kontinuitetsvirkninger. Skal f.eks. forpliktelser overføres, gjelder vanlige regler om debitorskifte.

Til § 148 Beslutning om omdanning

Prosedyren ved omdanning begynner med at styret utarbeider en omdanningsplan etter utkastet § 149. Omdanningsvedtaket treffes ved at årsmøtet godkjenner planen etter § 148 første ledd. Styrets utarbeidelse av planen er - på samme måte som ved fusjon og fisjon - et ufravikelig krav til saksbehandlingen. Årsmøtet kan derfor ikke endre en omdanningsplan, langt mindre vedta en slik uten at styret har medvirket etter § 149.

Vedtakskravet fremgår av annet ledd. Denne bestemmelsen må sees i lys av utkastet § 137 femte ledd, jf. også §§ 104 og 122 begges annet ledd. Hvis nettoformuen ved oppløsning i sin helhet kan tilfalle medlemmene, vil omdanningen ikke kunne medføre en større tilgang til nettoformuen. Omdanningsplanen kan i så fall godkjennes med «flertall som for vedtektsendring» etter første punktum. I alle andre tilfeller vil omdanningen medføre at medlemmene får en større tilgang til nettoformuen ved oppløsning, fordi et likvidasjonsoverskudd i aksje- eller allmennaksjeselskaper skal tilfalle aksjeeierne. Dermed gjelder det skjerpede vedtakskravet etter annet ledd annet, tredje og fjerde punktum. En «saklig grunn» etter tredje punktum er typisk at omdanningen er forretningsmessig begrunnet, f.eks. at samvirkeforetaket med god grunn kan hevde at virksomheten utøvd som aksje- eller allmennaksjeselskap kan gjøre det lettere å trekke til seg investorer.

Tredje ledd første punktum er påkrevd av hensyn til kapitalkravene i asl./asal. § 3-1. Henvisningen i annet punktum til asl./asal. § 2-6 i annet punktum betyr at reglene om redegjørelse ved tingsinnskudd gjelder tilsvarende, særlig med sikte på å søke å hindre at aksjer utstedes til underkurs (jf. asl./asal. § 2-6 første ledd nr. 4). Redegjørelsen skal sendes Foretaksregisteret i forbindelse med meldingen etter utkastet § 153, jf. fregl. § 4-4 bokstav e) annet punktum (merk endringen i denne bestemmelsen som er foreslått i utkastet § 159 nr. 26). Henvisningen til asl./asal. § 2-7 betyr at alminnelige regler gjelder om hvilke eiendeler som kan være gjenstand for aksjeinnskudd samt for verdsettelsen av disse i relasjon til særlig underkursforbudet. I annet punktum er inntatt en reservasjon for det tilfellet at «noe annet fremgår av loven her». Dette sikter først og fremst til kravet i asl./asal. § 2-6 første ledd nr. 1 om at årsregnskap mv. for de siste tre år skal inntas i eller vedlegges redegjørelsen. Etter lovutkastet § 150 første ledd nr. 1 er det tilstrekkelig at siste årsregnskap mv. vedlegges omdanningsplanen. Det samme gjelder etter utkastets bestemmelser om fusjon og fisjon, se §§ 106 nr. 2 og 123 fjerde ledd.

Til § 149 Omdanningsplan

Etter første ledd skal styret utarbeide en omdanningsplan, jf. kommentarene til utkastet § 148 første ledd. Ordene «forslag til vedtektsendring» peker på vedtektsendringen i samvirkeforetaket om å omdanne dette til et aksje- eller allmennaksjeselskap.

Annet ledd angir planens minimumsinnhold. Fordelingen av aksjene skal etter nr. 3 fremgå av planen. Denne fordelingen kan bare skje iht. samvirkeprinsippet om utdelinger etter bruk, jf. utkastet § 137 femte ledd, jf. fjerde ledd i utkastet § 149. Tredje ledd fastsetter at asl./asal. § 2-4 - hvis hovedformål er å effektivisere underkursforbudet - gjelder tilsvarende.

Til § 150 Vedlegg til omdanningsplanen

Vedleggene til planen utgjøres etter første ledd av siste årsregnskap mv. samt utkastet til åpningsbalanse. Annet ledd regulerer åpningsbalansen. Fristen på åtte uker i tredje punktum er den samme som den foreslåtte fristen for datering av åpningsbalanse ved omdanning fra aksje- til allmennaksjeselskap, se forslaget til ny asl. § 15-1 annet ledd annet punktum i Ot.prp. 68 (2000-2001). Annet ledd tredje og fjerde punktum innebærer at det oppnås samsvar med asl./asal. § 2-8 annet ledd fjerde og femte punktum.

Til § 151 Rapport om omdanning, redegjørelse for omdanningsplanen, forholdet til de ansatte, underretning til medlemmene

Bestemmelsen viser til noen av prosedyrereglene ved fusjon. Henvisningen til utkastet § 108 skal bidra til at medlemmene får et tilstrekkelig beslutningsgrunnlag, og skal også søke å sikre at de ansattes interesser blir vurdert, jf. også henvisningen til utkastet § 110. Henvisningen til utkastet § 109 skal bidra til at styret vurderer forholdet til kreditorinteressene, særlig med sikte på de usikrede kreditorenes dekningsutsikter. Tidsfrist for utsendelse av dokumentene mv. før årsmøtets behandling av omdanningsplanen fremgår av utkastet § 151 jf. § 111.

Til § 152 Søknad til Stiftelsestilsynet

Dersom omdanningen krever samtykke fra Stiftelsestilsynet, jf. utkastet § 148 annet ledd tredje til femte punktum, gjelder de samme prosedyreregler som ved fusjon, se henvisningen til utkastet § 113.

Til § 153 Melding til Foretaksregisteret

Ordene «endelig vedtak» i første ledd peker på årsmøtets godkjenning av omdanningsplanen etter utkastet § 148 annet ledd første punktum, eventuelt godkjenning av planen på årsmøte nr. to iht. annet ledd annet punktum. Et eksempel på en «feil som ikke kan rettes» etter annet ledd annet punktum er utilstrekkelig flertall på årsmøtet.

Til § 154 Ikrafttredelse av omdanningen

Bestemmelsen betyr at virkningen av omdanningen knyttes til registreringen i Foretaksregisteret. Dette etablerer et enkelt og oversiktlig system, og skaper harmoni med bestemmelsene om ikrafttreden av en fusjon eller fisjon (utkastet §§ 117 og 126).

I visse tilfeller kan det gå atskillig tid fra åpningsbalansedagen til omdanningen trer i kraft. Dette kan skyldes åtteukersfristen i utkastet § 150 annet ledd, tid som medgår til Stiftelsestilsynets vedtak og en eventuell klage på dette, samt tremånedersfristen etter utkastet § 153 første ledd. Verdien på gjenstandene som inngår i tingsinnskuddet når samvirkeforetaket omdannes til aksje- eller allmennaksjeselskap kan i en slik periode bli endret. Et verdifall kan undertiden lede til at nettoverdien av samvirkeforetaket ikke svarer til pålydende av de aksjer som utstedes (jf. underkursforbudet i asl./asal. § 2-12). Lovutkastet inneholder ingen uttømmende regulering av dette problemet. Utgangspunktet er at åpningsbalansedagen låser verdsettelsen (jf. asl./asal. § 2-7 tredje punktum, se henvisningen til denne i utkastet § 148 tredje ledd annet punktum). Men styrets alminnelige plikt til forsvarlig ivaretakelse av kreditorinteressene, kan undertiden lede til at omdanningen ikke kan iverksettes etter et verdifall. Skulle omdanningen likevel bli iverksatt, kan dette etter omstendighetene være uaktsomt overfor kreditorer som har innrettet seg på at aksje- eller allmennaksjeselskapet på registreringstidspunktet etter utkastet § 154 hadde den nettoformue som fremgikk av åpningsbalansen, jf. bestemmelsene om bl.a. styremedlemmenes erstatningsansvar etter utkastet § 155.

Kapittel 12 Erstatning og straff

Til § 155 Erstatningsansvar

Bestemmelsen angir at styrets medlemmer og de øvrige som er angitt i oppregningen kan få erstatningsansvar iht. den alminnelige uaktsomhetsregelen. Bestemmelsen må suppleres med alminnelige erstatningsregler, og inneholder derfor ingen uttømmende oppregning av mulige ansvarssubjekter. Angivelsen av representantskapets medlemmer vil ikke utelukke at også medlemmer av andre vedtektsfestete organer (kontrollkomite, valgkomite mv.) kan bli ansvarlig etter egen uaktsomhet. Revisor er ikke nevnt i oppregningen. Revisors ansvar er lovfestet i revisorloven kapittel 8. Hvis foretaket ikke har revisjonsplikt ettert revisorloven, vil revisors erstatningsansvar bero på alminnelige erstatningsregler.

Til § 156 Straffansvar

Utvalget har tatt det prinsipielle standpunkt at straff i all hovedsak ikke vil være en hensiktsmessig reaksjon ved overtredelse av samvirkeloven. Straffetruselen er derfor bare knyttet til tilfeller der utkastet §§ 69 og 70 om bedriftsdemokratiet ikke er respektert. Borettslovutvalget har i NOU 2000: 17 ikke foreslått noen straffebestemmelser, verken i utkastet til lov om boligbyggelag eller i utkastet til lov om borettslag.

Kapittel 13 Ikrafttredelse og overgangsregler. Endringer i andre lover

Til § 157 Ikrafttredelse

Bestemmelsen fastsetter at loven trer i kraft fra den tid Kongen bestemmer, jf. første punktum. Spørsmålet om lovens bestemmelser bør tre i kraft til ulik tid, har utvalget ikke tatt stilling til. Utvalget innskrenker seg til å foreslå at lovteksten gir en nødvendig fullmakt på dette punktet, jf. annet punktum.

Til § 158 Overgangsregler

Organisasjonsformen samvirke er i dag ulovfestet. Utvalget antar derfor at samvirkebedriftene har behov for en forholdsvis lang overgangsperiode, og foreslår derfor femårsregelen i nr. 1 første punktum. Forslaget om fem års overgangstid må sees i forbindelse med utvalgets generelle og prinsipielle syn om at lovgiveren må søke å gi foretakene størst mulig handlefrihet og fleksibilitet. Skulle noen foretak ønske å bli regulert av loven på et tidligere tidspunkt, kan årsmøtet bestemme dette med flertall som for vedtektsendring etter samme bestemmelses annet punktum.

Med «samvirkelag» menes «selskaper som har til formål å fremme medlemmenes forbruksmessige eller yrkesmessige interesser eller å skaffe medlemmene arbeidsplasser», jf. någjeldende aksjelov § 1-1 tredje ledd nr. 3. Med «økonomisk forening» menes forening som har til formål å fremme medlemmenes økonomiske interesser ved selv å utøve økonomisk virksomhet. Økonomiske foreninger som faller utenfor definisjonen av samvirkeforetak i lovutkastet § 1, vil være underkastet ulovfestet foreningsrett også etter ikrafttredelsen av en samvirkelov.

Nr. 2 har som bakgrunn at utvalget er kjent med at det i dag finnes samvirkeforetak med bare ett medlem. Utvalget skriver i avsnitt 12.5 at «Utvalget heller i retning av at gjeldende rett som hovedregel ikke anerkjenner at et samvirkeforetak kan være heleid av et annet samvirkeforetak i relasjon til bl.a. kreditorvernet». Til tross for dette standpunktet, ser utvalget intet sterkt behov for at foretak med et medlem må avvikles straks loven trer i kraft. Hensynet til fleksibilitet, og at utvalget så vidt mulig ikke ønsker å gripe inn i etablerte foretaksstrukturer, er bakgrunnen for dette. Men eksisterende foretak med et medlem kan videreføre dette etter ikrafttredelsen. Nye slike foretak kan imidlertid ikke opprettes etter at loven er trådt i kraft, jf. utkastet § 8.

Nr. 3 gjelder vedtektsendringer som er nødvendige på grunn av samvirkeloven. Bestemmelsen slår fast at samvirkelag og økonomiske foreninger som er stiftet før loven trer i kraft, skal bringe sine vedtekter i samsvar med loven innen fem år etter ikrafttredelsen, eller innen et eventuelt tidligere tidspunkt etter nr. 1 annet punktum, jf. første ledd. Fra det tidspunktet sammenslutningen er underlagt loven, vil ikke eldre vedtektsbestemmelser som er i strid med loven, være gyldige. I stedet vil lovens bestemmelser gjelde.

Annet ledd sier at vedtektsendringer som er nødvendige for å bringe vedtektene i samsvar med loven, kan besluttes av årsmøtet med flertall av de avgitte stemmene. Formålet med bestemmelsen er å lette gjennomføringen av nødvendige vedtektsendringer.

I tredje ledd er det bestemt at sammenslutningen skal kunne oppløses etter krav fra Foretaksregisteret dersom de nødvendige vedtektsendringene blir gjennomført i tide. Lovutkastets bestemmelser om oppløsning etter kjennelse fra skifteretten er gitt tilsvarende anvendelse.

Nr. 4har å gjøre med forslaget om endring av firmaloven § 2-2, jf. lovutkastet § 159 nr. 27. Endringsforslaget går ut på at firma for samvirkeforetak skal inneholde ordet samvirkeforetak eller forkortelsen SA. Nr. 4 presiserer at de nye kravene til samvirkeforetaks firma også gjelder for firma som er tatt i bruk før firmalovens ikrafttredelse. Bakgrunnen for presiseringen er overgangsregelen til firmaloven i firmaloven § 8-2 første punktum, som bestemmer at kravene til firma i § 2-2 ikke gjelder for firma som var i bruk før firmaloven trådte i kraft. Overgangsregelen i lovutkastet her vil gå foran overgangsregelen i firmaloven § 8-2. Den praktiske konsekvensen av bestemmelsen er at firma for alle sammenslutninger som omfattes av samvirkeloven, skal inneholde ordet samvirkeforetak eller forkortelsen SA. Forkortelser som BA, A/L, og S/L kan ikke lenger brukes som del av et samvirkeforetaks firma.

I nr. 5 har utvalget foreslått at en bestemmelse om at endringer i firma som følge av de nye reglene i firmaloven, ikke skal kunngjøres av Foretaksregisteret etter foretaksregisterloven § 6-2. Bestemmelsen innebærer at endringsmeldingene vil være gebyrfrie etter rettsgebyrloven § 24. Uten denne bestemmelsen måtte foretakene betalt 4 ganger rettsgebyret for endringsmeldingen. Bakgrunnen for bestemmelsen er for det første at utvalget finner det urimelig om foretakene skal betale gebyrer for meldinger om nytt firma som de er pålagt å foreta pga. de nye reglene i firmaloven. For det andre virker det unødvendig å kunngjøre disse firmaendringene.

Nr. 6 gir Kongen hjemmel til å fastsette nærmere overgangsregler til utfylling av bestemmelsene i § 20-2.

Til § 159 Endringer i andre lover

Endringene i nr. 1-25 og nr. 29-35 er i hovedsak terminologiske justeringer som følge av at denne loven fastsetter betegnelsen «samvirkeforetak» på de sammenslutningene loven regulerer.

I en rekke bestemmelser i lovverket regnes opp «selskaper, foreninger, stiftelser osv.» Samvirkeforetak er etter lovutkastet en selvstendig organisasjonsform. Utvalget har lagt til grunn at «samvirkeforetak» etter lovutkastet går på tvers av sammenslutningsrettens skille mellom selskaper og foreninger, og en oppregning av «selskaper, foreninger» mv. vil derved ikke nødvendigvis omfatte samvirkeforetak. Utvalget foreslår derfor tilføyelsen «samvirkeforetak» i en rekke slike oppregninger (dersom det ikke er meningen at slike foretak skal falle utenfor oppregningen). I tilfeller hvor samvirkeforetak ikke er tatt med i oppregningen, må det bero på en konkret tolkning av hver enkelt bestemmelse om den også omfatter samvirkeforetak. Dersom en bestemmelse bruker begrepet «selskap», og samvirkelag (samvirkeselskaper) i dag er omfattet, vil utgangspunktet være at de av samvirkeforetakene som tradisjonelt regnes som selskaper, også vil være omfattet etter ikrafttredelsen av en samvirkelov. Tilsvarende må gjelde for bestemmelser som bruker begrepet «forening»: Dersom bestemmelsen i dag omfatter øknomiske foreninger, vil utgangspunktet være at den også vil omfatte de av samvirkeforetakene som tradisjonelt regnes som økonomiske foreninger. I relasjon til enkelte lovbestemmelser vil det således fremdeles være behov for å skille mellom samvirkeforetak som er selskaper og samvirkeforetak som er foreninger. Et eksempel på det kan kanskje være bestemmelsen i domstolloven § 231 første ledd om at advokatvirksomhet som utgangspunkt bare kan organiseres som enkeltmannsforetak eller selskap. 7

Ved utformingen av endringsbestemmelsene er det tatt hensyn til de endringene den nye stiftelsesloven (lov 15. juni 2001 nr. 59) vil medføre i annen lovgivning, se stiftelsesloven 2001 § 62. Det er ikke foreslått endringer i borettslovgivningen ettersom denne er under revisjon. Det vises for øvrig til avsnitt 23.8.3.

I nr. 6 er det foreslått å oppheve meieriselskapsloven. Etter utvalgets syn bør det ikke gjelde særregler for meieriselskaper etter ikrafttredelsen av en samvirkelov.

De foreslåtte endringene i foretaksregisterloven, nr. 26, er en nødvendig konsekvens av at foretak etter samvirkeloven vil være registreringspliktige. I endringen i firmaloven, nr. 27, foreslås at «samvirkeforetak» skal ha kortformen «SA». Kortformen «SF» er kanskje mer nærliggende, men denne er allerede i bruk som betegnelse på statsforetakene. Kortformen «BA» kan heller ikke brukes ettersom denne f.t. brukes av både samvirkeforetak og enkelte andre virksomheter med begrenset ansvar, bl.a. NSB. Utvalget anbefaler etter dette «SA». Foretak som nystiftes etter loven må i sitt firma bruke «ordet samvirkeforetak eller forkortelsen SA», jf. utkastet til firmal. § 2-2 syvende ledd. Eksisterende foretak som slutter seg til loven iht. utkastet § 158 nr. 1 annet punktum må ved meldingen til Foretaksregisteret etter samme bestemmelse endre sitt firma som nevnt. Eksisterende foretak som omfattes av loven i det denne får virkning etter utkastet § 158 nr. 1 første punktum, må senest på dette tidspunktet endre sitt firma samsvarende med utkastet til endring i firmaloven. I foretaksregisterloven § 4-4 bokstav e) er det dessuten foreslått enkelte lovtekniske justeringer, med sikte på at bestemmelsen skal bli lettere å lese.

I nr. 28 foreslås det å erstatte en del av henvisningene fra forsikringsvirksomhetsloven til aksjeloven med henvisninger til samvirkeloven. Det vises til utvalgets drøftelse under avsnitt 23.8.4.

I nr. 36 og 37 foreslås enkelte av aksje- og allmennaksjelovens konsernbestemmelser gjort gjeldende hvis et samvirkeforetak er morselskap, se forslaget til endring i asl./asal. § 1-4 første ledd nytt annet punktum. Dette er for det første asl./asal. § 3-9. Transaksjoner mellom et aksje- eller et allmennaksjeselskap som datterselskap og samvirkeforetaket må etter forslaget som hovedregel skje iht. «vanlige forretningsmessige vilkår og prinsipper» etter denne bestemmelsen. For det andre foreslås at bestemmelsen om tvungen overføring av aksjer i datterselskap, asl. § 4-26/asal. § 4-25, også blir gjort gjeldende dersom et samvirkeforetak er morselskap (som en følge av asl. § 4-26 syvende ledd/asal. § 4-25 sjette ledd er denne henvisningen strengt tatt unødvendig, men den tas med av pedagogiske hensyn). For det tredje vil bestemmelsen i asl./asal. § 8-5 om konsernbidrag, herunder utdelingsrammen i denne bestemmelsens annet ledd, også gjelde hvis et samvirkeforetak er morselskap. For det fjerde vil henvisningen til asl./asal. §§ 8-7 til 8-9 medføre at aksje- eller allmennaksjeselskapet i egenskap av konsernselskap kan yte lån og stille sikkerhet overfor morselskapet eller andre konsernselskaper uhindret av begrensningene i § 8-7 første ledd, jf. konsernunntaket i asl./asal. § 8-7 tredje ledd nr. 2.

I nr. 38 foreslås det enkelte terminologiske endringer i regnskapsloven for å tilpasse denne til forslaget til ny samvirkelov. Endringene i § 1-2 er satt opp med utgangspunkt i denne paragrafen slik den blir etter ikrafttredelsen av ny stiftelseslov (lov 15. juni 2001 nr. 59). Regnskapsplikt etter regnskapsloven vil etter dette gjelde for alle samvirkeforetak, også økonomiske foreninger, når foretaket har salgsinntekter over to millioner kroner.

I utkast til samvirkelov foreslås en mulighet til individualisering av egenkapital i form av medlemskapitalkonti, jf utkastets § 31. Slik individualisert egenkapital kan sies å tendere noe mer mot gjeld, sammenlignet med øvrig opptjent kollektiv egenkapital. Det er stilt opp vilkår for at medlemskapitalkontiene skal kunne presenteres som regnskapsmessig egenkapital. Det vesentligste vilkåret er at også denne egenkapitalen skal benyttes til dekning av ellers udekket underskudd, dvs. at medlemskapitalkonti har tapsabsorberende evne. Individualisert egenkapital i form av medlemskapitalkonti er en nyvinning og avviker noe i sin karakter fra annen egenkapital. Regnskapsmessig presentasjon av slik egenkapital, som en post under egenkapital i balansen, foreslås på denne bakgrunn utfylt med tilleggsopplysninger i noter. Krav til slike tilleggsopplysninger vil være like relevant uten hensyn til om samvirkeforetaket hører inn under regnskapslovens definisjon av små foretak. Samme tilføyelse foreslås derfor i henholdsvis regnskapslovens § 7-25 (regnskapslovens hovedregler) og i § 7-42 (regler for små foretak).

I nr. 39 foreslås det enkelte tekniske endringer i skattelovgivningen for å tilpasse denne til forslaget til ny samvirkelov. Endringene i skatteloven §§2-2, 2-30 10-50, 14-5, 16-10 og 18-4 er av rent terminologisk art. Endringene i §§ 11-2, 11-4 og 11-20 innebærer at de skatterettslige reglene om fusjon, fisjon og omdanning, blir knyttet til samvirkelovens regler om dette. Ifølge § 11-2 annet ledd kan samvirkeforetak fusjoneres uten skattlegging av foretakene eller deltakerne når fusjonen skjer etter reglene i samvirkeloven kapittel 8. Tilsvarende følger det av § 11-4 annet ledd at samvirkeforetak kan fisjonere uten skattlegging av foretakene eller deltakerne når fisjonen skjer etter reglene i samvirkeloven kapittel 9. Bestemmelsen i paragrafenes nye tredje ledd (tidligere annet ledd) har fortsatt en viss selvstendig betydning.

Det har vært noe uklarhet rundt de skattemessige virkninger av omdanning fra samvirkeforetak organisert som BA til AS/ASA. Dette skyldes i stor utstrekning de uavklarte selskapsrettslige forholdene rundt slike omdanninger. Utvalget mener det bør gis en egen skatteregel om slike omdanninger, se § 11-20 første ledd ny bokstav d. Utvalget foreslår derimot ikke tilsvarende regler om skattefri omdanning ved overgang fra AS/ASA til samvirkeforetak. Utvalget mener dette krever en nærmere vurdering fra Finansdepartementets side.

Ut fra praksis om den skattemessige behandling av konsernbidrag, jf innstillingen punkt 22.5.6, er det neppe behov for å gi nye regler om fradragsrett for konsernbidrag ytet mellom samvirkeforetak og et datteraksjeselskap eiet av et samvirkeforetak med mer enn 90 %. Derimot vil konsernbidrag etter lovutkastet § 34 om konsernbidrag «til et annet konsernforetak eller til et foretak som inngår i samme føderative samvirke» ikke uten videre tilfredsstille forutsetningene i sktl. § 10-4 om mer enn 90 % direkte eller indirekte eie. Utvalget har ut fra mandatet valgt ikke å behandle mer utførlig disse mer rendyrkede skatterettslige problemstillingene, men vil kommentere at en forutsetning for at slike konsernbidrag i praksis skal bli gitt, nok vil være at det utformes nærmere skatteregler om skattemessig fradragsrett.