Del 4
Utvalgets prinsipielle vurderinger

23 Virkeområdet for en samvirkelov - begrepet samvirkeforetak

23.1 Innledning

Begrepene «samvirke» og «samvirkeforetak» kan defineres på forskjellige måter. Hva som er en hensiktsmessig definisjon beror på hvilken sammenheng definisjonen skal brukes i og hvilken funksjon den skal ha. I en samvirkelov vil samvirkebegrepet ha en todelt funksjon: For det første skal det angi lovens virkeområde. For det andre skal begrepet tjene som en fellesbetegnelse på sammenslutninger som faller inn under loven.

En definisjon av samvirke må peke på særegenheter ved organisasjonsformen, samtidig som den må gi samvirkebegrepet en naturlig ramme. En legaldefinisjon må dessuten tilfredsstille visse krav til klarhet og presisjon, fordi definisjonen vil være avgjørende for hvilke sammenslutninger som faller innenfor loven og hvilke som faller utenfor. Dersom et selskap med begrenset deltakeransvar verken oppfyller vilkårene for å være samvirkeforetak eller vilkårene for å være (allmenn-)aksjeselskap, vil selskapet ha en løpende plikt til å gjøre de endringene som er nødvendig for at det skal bli enten et (allmenn-)aksjeselskap eller et samvirkeforetak.

Utvalget vil i det følgende drøfte hvordan en rettslig definisjon av samvirke bør utformes. Det er foran (under kapittel 6) gjort rede for ICAs definisjon av samvirke og hvilke prinsipper og verdier denne bygger på. Når det gjelder andre ikke-juridiske definisjoner, vises det til NOU 1988:30 Samvirke på nye områder s. 32 flg. og Tom Johnstad, Samarbeid og samvirke s. 58 flg. Begge fremstillingene har videre henvisninger.

Som bakteppe for utvalgets drøftelse blir det i punkt 23.2 gitt en oversikt over legaldefinisjoner i tidligere lovforslag og i aksjelovgivningen.

23.2 Samvirkedefinisjoner i tidligere lovforslag og i gjeldende aksjelovgivning

Justisdepartementet fremmet i 1901 ( Ot.prp. 28 for 1900-01) forslag til lover om aksjeselskaper, kommandittaksjeselskaper og foreninger med vekslende kapital. I utkastet til Lov om Foreninger med vekslende Kapital ble lovens virkeområde i § 1 angitt slik:

«Nærværende Lov kommer til Anvendelse paa Selskab med vekslende Kapital og med et paa Besparelse eller Erhverv rettet Øiemed. Saadant Selskab betegnes i denne Lov som Forening.

Paa Forening, der vil drive Forsikringsvirksomhed, kommer nærværende Lov ikke til anvendelse.»

Lovutkastet var ikke begrenset til foreninger med kooperativt preg. Overskudd skulle f.eks. fordeles på medlemmene i henhold til deres innskudd, dersom det ses bort fra de såkalte Forbrugs- og Raastofforeningene hvor fordelingen skulle skje etter omsetning, jf. lovutkastet § 16. Loven skulle gjelde både for foreninger med begrenset deltakeransvar og foreninger med ubegrenset deltakeransvar, jf. § 5 nr. 12.

I Innstilling til lov om samvirkelag 1925 fulgte lovens virkeområde av §§ 1 til 3:

Ǥ 1

Ved samvirkelag forståes i denne lov med de avgrensninger som følger av bestemmelsene i §§ 2 og 3:

1. lag med vekslende medlemstall og vekslende kapital som har til formål å drive produksjons- eller omsetningsvirksomhet - derunder transport-, bank-, og forsikringsvirksomhet - eller formidling av sådan virksomhet til fremme av medlemmenes forbruksmessige eller yrkesmessige interesser, og som - med de begrensninger som følger av denne lov - fordeler overskuddet mellom medlemmene i forhold til deres kjøp, levering av produkter eller annen tilsvarende deltagelse i virksomheten,

2. sammenslutninger av slike lag som under a nevnt med vekslende medlemstall og vekslende kapital og med tilsvarende formål og tilsvarende regler for overskuddsfordeling.

   § 2

   Lag som går inn under § 1 a, men hvis virksomhet er innskrenket til bare å skaffe varer til egne medlemmer efter forhåndsbestilling kan i vedtektene bestemme at laget ikke skal registreres etter denne lov. Isåfall får denne lovs bestemmelser ikke anvendelse, men medlemmene svarer da personlig en for alle og alle for en for lagets forpliktelser overfor tredjemann, dersom intet annet med ham er avtalt.

   § 3

   Denne lov gjelder ikke for:

3. sparebanker,

4. kredittforeninger vedrørende fast eiendommer eller skiber,

5. gjensidige forsikringsforeninger,

6. fellesfløtningsforeninger,

7. økonomiske fellesforetagender dannet av kommuner, fylkeskommuner eller offentlige institusjoner.»

I motsetning til lovutkastet fra 1901 var dette utkastet begrenset til kooperative sammenslutninger (samvirkelag). Når det gjelder deltakeransvaret, ble det i § 4 skilt mellom «lag uten tilskuddsplikt», «lag med begrenset tilskuddsplikt», og «lag med ubegrenset tilskuddsplikt». Uavhengig av hvilket alternativ som ble valgt, heftet medlemmene bare overfor laget selv og dets konkursbo, ikke direkte overfor lagets fordringshavere. En forskjell fra 1901-utkastet er at det åpnes for at samvirkelag skal kunne drive forsikrings- og bankvirksomhet (1901-utkastet aksepterte bare bankvirksomhet i forhold til egne medlemmer). Loven skulle likevel ikke gjelde for sparebanker og gjensidige forsikringsforeninger.

Definisjonen inneholder flere kvalifiserende momenter, bl.a. knyttet til opptak av medlemmer, formål og overskuddsfordeling. Det er også grunn til å merke seg at sekundærsamvirker (lagssammenslutninger) er uttrykkelig nevnt i definisjonen, jf. bokstav b.

Av § 2 følger at visse mindre innkjøpslag i vedtektene skulle kunne fastsette at de ikke skulle være omfattet av loven. I forhold til disse lagene ville loven derfor fremstå som et tilbud om lovregulering.

I § 3 er det gjort unntak for enkelte sammenslutninger med samvirkepreg, bl.a. «kredittforeninger vedrørende faste eiendommer eller skiber».

Innstilling til lov om samvirkelag 1937 hadde følgende innledende bestemmelser:

Ǥ 1

Ved samvirkelag forstås i denne lov lag med vekslende medlemstall og vekslende kapital som har til formål å fremme medlemmenes forbruksmessige eller yrkesmessige interesser ved å drive eller formidle produksjons-, transport- eller omsetningsvirksomhet.

§ 2

Lag hvis virksomhet er innskrenket til bare å skaffe varer til egne medlemmer vesentlig efter forhånds bestilling (innkjøpslag), fiskesalgslag, bærlag, egglag og lignende salgs- og produksjonslag som er medlem av et samvirkelag, går ikke under denne lov hvis det ikke bestemmes i vedtektene.

Loven gjelder ikke for boligsparelag og fellesfløtningsforeninger.

§ 3

Medlemmene i et samvirkelag deltar med avtalte medlemsinnskudd som utgjør medlemskapitalen, fordelt på like store lotter. De kan i vedtektene pålegges å betale ytterligere tilskudd til medlemskapitalen og yde lånetilskudd. De er uten personlig ansvar for lagets forpliktelser.»

Disse innledende bestemmelsene har mye til felles med de tilsvarende bestemmelsene i 1925-utkastet, men det er også noen forskjeller. En av forskjellene er at kriteriene for overskuddsfordeling i samvirkelag (etter omsetning/bruk) ble trukket ut av definisjonen, slik at disse bare fremgår av utkastets § 34 fjerde ledd. En annen forskjell er at unntaksregelen i § 2 ble utvidet på to punkter (ordet «vesentlig» er føyet til og flere typer lag er nevnt) og innskrenket på et annet punkt (det er bare lag som er medlemmer av samvirkelag som faller utenfor). Dessuten ble bestemmelsens utgangspunkt endret, slik at innkjøpslagene, bærlagene mv. skulle falle utenfor med mindre noe annet var fastsatt i vedtektene. Endelig ble § 3, om enkelte typer foretak som faller helt utenfor loven, gjort mer begrenset ved at bl.a. kredittforeninger og økonomiske fellesforetagender av kommuner mv. skulle være omfattet av loven.

(Allmenn-)aksjeloven fra 1997 gjelder som utgangspunkt for «ethvert selskap hvor ikke noen av deltakerne har personlig ansvar for selskapets forpliktelser, udelt eller for deler som til sammen utgjør selskapets samlede forpliktelser», jf. § 1-1 annet ledd. I tredje ledd nr. 3 er det imidlertid gjort unntak for:

«Selskaper som har til formål å fremme medlemmenes forbruksmessige eller yrkesmessige interesser eller å skaffe medlemmene arbeidsplasser (samvirkelag), med mindre selskapet i stiftelsesgrunnlaget er betegnet som aksjeselskap. I tvilstilfelle avgjør Kongen om loven skal få anvendelse på selskapet.»

Sammenlignet med definisjonene i utkastene til samvirkelov, er denne samvirkedefinisjonen atskillig mer kortfattet. Etter sin ordlyd stiller den utelukkende krav til selskapets formål. Definisjonen svarer i hovedsak til samvirkedefinisjonen i aksjeloven av 1976 § 18-2 første ledd nr. 2. Den eneste forskjellen er at Kongens kompetanse i henhold til annet punktum synes å være noe utvidet. I forhold til aksjeloven av 1957 § 3 annet ledd, er den viktigste forskjellen at den sistnevnte definisjonen stilte krav om «at selskapet er stiftet med vekslende medlemsstall og vekslende kapital».

23.3 Vil det være hensiktsmessig å benytte aksjelovens samvirkedefinisjon i en lov om samvirkeforetak?

I gjeldende samvirkerett tas det gjerne utgangspunkt i aksjelovens samvirkedefinisjon. Det kan stilles spørsmål om denne definisjonen bør videreføres i en lov om samvirkeforetak, eller om det er grunn til å utforme en ny definisjon.

Fordelen ved å basere seg på definisjonen i aksjeloven, er først og fremst at man da kan dra nytte av de presiseringene av begrepet som har skjedd i praksis og teori. Særlig på 60- og 70-tallet avgav Justisdepartementets lovavdeling et stort antall tolkningsuttalelser som har bidratt til avklaring av samvirkebegrepet. Dersom det skal utformes en ny definisjon, kan det oppstå nye tolkningsspørsmål, og man kan ikke trekke veksler på tidligere praksis i samme grad.

Et problem ved aksjelovens samvirkedefinisjon er at den i liten grad peker på særegenheter ved samvirkeformen. Å fremme deltakernes forbruksmessige eller yrkesmessige interesser eller å skaffe deltakerne arbeidsplasser, kan også gjøres innenfor rammen av andre sammenslutningsformer. Det som kanskje i først rekke skiller samvirke fra andre organisasjonsformer, er måten medlemmenes interesser fremmes på, nemlig gjennom medlemmenes omsetning med laget (typisk gjennom kjøp og salg av varer eller tjenester). At de som styrer og kontrollerer sammenslutningen også er sammenslutningens medkontrahenter, er noe som ikke går klart frem av aksjelovens samvirkedefinisjon. Definisjonen sier heller ikke noe om at samvirkelagets overskudd skal fordeles i henhold til medlemmenes bruk av laget. Samlet betyr det at samvirkeprinsippet om medlemmets økonomiske deltakelse ikke har kommet klart til uttrykk i lovteksten. Det har heller ikke de øvrige samvirkeprinsippene gjort.

Det kan stilles spørsmål om aksjelovens definisjon gir en naturlig ramme for samvirkebegrepet. Den regner opp tre former for samvirke (forbruker-, nærings-, og arbeidssamvirket). Dette kan nok tenkes å gi en avgrensning av begrepet som er snevrere enn ønskelig (med mindre man tolker de enkelte kategoriene svært vidt). Noen eksempler kan illustrere dette: Når flere foreldre går sammen om å etablere en barnehage, er det noe kunstig å karakterisere dette som ivaretakelse av «forbruksmessige interesser». Når norske komponister og tekstforfattere varetar sine opphavsrettslige interesser gjennom samvirkelaget TONO, vil det heller ikke være helt dekkende å tale om «yrkesmessige interesser». Og dersom noen advokater, arkitekter eller ingeniører har organisert sin virksomhet i et arbeidssamvirke, trenger ikke det «å skaffe medlemmene arbeidsplasser» å ha vært noe fremtredende motiv (her kan det riktignok anføres at det er tale om å fremme «yrkesmessige interesser»). Det kan også reises spørsmål om definisjonen innebærer at det bare er forbrukere, næringsdrivende og arbeidstakere som kan etablere og være medlemmer i samvirkelag. Reelt sett er det ingen grunn til at f.eks. interkommunale renovasjonsforetak ikke skal kunne organiseres som samvirke. Disse eksemplene viser etter utvalgets syn at det kan være uheldig å begrense en generell samvirkedefinisjon til noen typer samvirke. Dersom man i en definisjon ønsker å fremheve visse former for samvirke, bør det være i form av en eksemplifisering, og ikke i form av en uttømmende angivelse.

En grunnleggende svakhet ved dagens samvirkedefinisjon er at den er uklar. Konsekvensen er at det i mange tilfeller er uvisst om det foreligger en sammenslutning som kan registreres i Foretaksregisteret som selskap med begrenset ansvar (BA). Et stort antall klageavgjørelser fra Nærings- og handelsdepartementet og uttalelser fra Justisdepartementets lovavdeling er tydelige tegn på disse avgrensningsproblemene. 1 Selv om det er truffet mange vedtak og avgitt mange uttalelser, er samvirkebegrepet fremdeles langt fra utvetydig. Begrepet har en klar kjerne, men straks man beveger seg bort fra denne blir det uvisst hvilke konstruksjoner man kan tillate innenfor rammen av samvirkeformen. Årsaken til at samvirkebegrepet er så vidt uklart, er nok i første rekke at vurderingen i liten grad er knyttet til spesifikke vilkår - man må foreta en konkret helhetsvurdering i det enkelte tilfelle.

Den uklarheten som knytter seg til samvirkebegrepet, finner man ikke igjen hos de andre formene for organisering av økonomisk virksomhet. Lovgivningen inneholder forholdsvis klare definisjoner av (allmenn-)aksjeselskap, ansvarlige selskap, kommandittselskap og stiftelse. At de andre organisasjonsformene fremstår som klarere og tydeligere enn samvirkeformen, er noe som kan gjøre samvirkeformen mindre attraktiv. Dette gjelder ikke minst i forhold til de som ønsker å etablere samvirkeforetak på nye områder - det er grunn til å tro at mange velger det sikre og trygge fremfor det uklare og uvisse. Innenfor det etablerte samvirket er problemet trolig mindre, men ikke fraværende.

Utvalget har etter dette kommet til at aksjelovens samvirkedefinisjon ikke er tilfredsstillende, og at den derfor ikke bør videreføres i en lov om samvirkeforetak.

23.4 Hvilke elementer bør inngå i en legaldefinisjon av samvirke?

23.4.1 Innledning

Utvalget ønsker å videreføre hovedtrekkene i samvirkebegrepet etter gjeldende rett slik dette er presisert og utviklet gjennom praksis og teori i tilknytning til aksjelovens definisjon. Det er imidlertid ønskelig at legaldefinisjonen selv oppstiller spesifikke vilkår som må være oppfylt for at et samvirkeforetak skal foreligge, i stedet for at man i ethvert tilfelle må foreta en konkret helhetsvurdering med sikte på å få fastslått om samvirkeprinsippene er oppfylt i tilstrekkelig grad.

Utformingen av en ny og mer utførlig definisjon kan nok medføre at enkelte sammenslutninger som i dag anses som samvirkelag, vil falle utenfor samvirkeloven. Utvalget har imidlertid forsøkt å utforme en definisjon som er så vid at bare et fåtall av de eksisterende samvirkelagene kan tenkes å falle utenfor. Dessuten vil en ny definisjon på enkelte punkter kunne representere en utvidelse av den eksisterende. Den følgende fremstilling vil vise at utvalget vil foreslå en definisjon som samlet sett favner videre enn dagens definisjon.

Etter utvalgets syn bør en legaldefinisjon av samvirke inneholde minst fem elementer. Disse gjennomgås i det følgende. Avslutningsvis drøftes noen ytterligere kriterier, som utvalget har valgt å ikke innta i definisjonen.

23.4.2 Et krav om at det må foreligge en sammenslutning

For det første bør definisjonen inneholde en avgrensning mot rene samarbeidsavtaler som ikke innebærer etablering av noen sammenslutning. 2 Det rettslige samvirkebegrepet omfatter ikke tilfeller hvor et samarbeid skjer på grunnlag av avtale mellom selvstendige rettssubjekt, uten at det er stiftet noe selskap eller en annen rettslig enhet til å utføre samarbeidet (såkalt kontraktsregulert samarbeid eller «contractual joint venture»). 3 Om to næringsdrivende går til innkjøp av maskiner eller utstyr som de skal eie i fellesskap, foreligger det som utgangspunkt ikke noe samvirkeforetak, men et tingsrettslig sameie. I lovteksten er ordet «sammenslutning» brukt for å avgrense mot slike rent avtalebaserte samarbeidsformer. Det sentrale i sammenslutningsbegrepet er at flere personer (deltakerne) utøver en virksomhet rettet mot et felles mål, og at virksomheten har et visst omfang og varighet. 4 Realiseringen av formålet må skje gjennom en form for fellesaktivitet, og ikke ved at deltakerne utveksler sine ytelser seg imellom.

23.4.3 Et krav om økonomisk hovedformål

For det andre bør en legaldefinisjon inneholde en formålsangivelse. Dette er et sentralt element i aksjelovens samvirkedefinisjon: Som samvirkelag regnes «selskaper som har til formål å fremme medlemmenes forbruksmessige eller yrkesmessige interesser eller å skaffe arbeidsplasser». Utvalget mener at en definisjon av samvirke må si noe om samvirkeforetakenes formål, men mener at definisjonen bør nedtone selve formålet og heller legge hovedvekten på hvordan formålet blir realisert . Det er først og fremst det sistnevnte som markerer samvirkeforetakenes særpreg i forhold til andre sammenslutningsformer. 5

Som nevnt under kapittel 9 bør samvirkeformen som utgangspunkt stå åpen for enhver form for økonomisk virksomhet. Formålsangivelsen bør derfor ikke være knyttet til bestemte typer økonomisk aktivitet (f.eks. virksomhet som har til formål å fremme medlemmenes forbruksmessige eller yrkesmessige interesser eller å skaffe arbeidsplasser). Definisjonene i selskapslovgivningen for øvrig inneholder ikke noen begrensninger i så henseende, og det bør heller ikke en samvirkedefinisjon gjøre. For utvalget står det sentralt at samvirke skal være en alminnelig og bredt anvendelig organisasjonsform på linje med de lovregulerte selskapsformene. Å bare tillate tre former for samvirke - forbrukersamvirke, næringssamvirke og arbeidssamvirke - vil kunne motvirke en slik målsetning og være en hindring for etablering av samvirke på nye områder, f.eks. innenfor sektorer som skole, helse og omsorg. En mer åpen formålsangivelse vil i større grad bane veien for utvikling av samvirketiltak på nye områder og for ekspansjon innenfor det etablerte samvirke.

Utvalget har kommet til at definisjonen bør stille krav om at et samvirkeforetak skal ha til hovedformål å fremme medlemmenes økonomiske interesser. Begrepet økonomisk skal her forstås i vid forstand. Formålet med begrepet er å avgrense i forhold til de ideelle foreningene, og det skal ikke legges mer i begrepet enn det dette formålet tilsier. Enkelte samvirkeforetak kan sies å ha flere formål uten at det er mulig å peke på ett hovedformål. Når noen foreldre går sammen om å danne en barnehage, vil formålet normalt være å få dekket behovet for barnehageplasser til en lavest mulig pris. Dette kan kanskje betraktes som et todelt formål: Det ene er selve det å få dekket et viktig behov, mens det andre er å få dekket behovet billigst mulig. Dersom man anser dette som to formål, kan det hevdes at behovsdekningen ofte vil være viktigere enn det økonomiske aspektet, og at sammenslutningen derfor ikke har til hovedformål å fremme medlemmenes økonomiske interesser. Tilsvarende vil situasjonen kunne være dersom noen eldre eller funksjonshemmede går sammen om å etablere brukerstyrte pleie- og omsorgstjenester, eller dersom noen naboer eller næringsdrivende etablerer et felles garasjeanlegg.

Utvalget mener imidlertid at det ville stride med tradisjonell samvirketankegang å skille mellom behovsdekning på den ene siden og det økonomiske aspektet på den annen. Dette er noe som henger sammen. At et samvirkeforetak skal ha til hovedformål å fremme medlemmenes økonomiske interesser, kan ikke ha som konsekvens at samvirkeformen bare skal være anvendelig i tilfeller hvor samvirkeorganisering vil være økonomisk sett gunstigere enn andre alternativer. Det sentrale i denne sammenhengen er at samvirkeformen i mange tilfeller velges ut fra andre hensyn enn de rent økonomiske, typisk for at man skal få dekket et behov som man ikke får dekket tilfredsstillende på annen måte, og for at man selv skal kunne delta i styringen av virksomheten. Samvirkeformen kan også bli valgt fordi inn- og uttreden kan skje på en enkel og grei måte - uten at det er nødvendig å gjøre endringer i vedtektene eller i evt. selskapsavtale. Et annet motiv kan være at man vil unngå faren for å bli kjøpt opp. Alt dette reflekterer sider ved samvirkeformen som det er viktig å bevare for fremtiden. At et samvirkeforetak skal ha til hovedformål å fremme medlemmenes økonomiske interesser, kan derfor ikke forstås slik at økonomiske hensyn må være hovedbegrunnelsen for etableringen og driften av et samvirkeforetak.

Når lovutkastet taler om å fremme medlemmenes økonomiske interesser, henspeiler det på at samvirkeforetaket skal ivareta medlemmenes interesser som tilbydere eller etterspørrere av varer eller tjenester. Det er dette som er samvirkeformålet.

23.4.4 Et krav om samhandling mellom foretak og medlem

For å oppnå en tilstrekkelig klar avgrensning i forhold til ideelle foreninger, er det ikke tilstrekkelig å fokusere på formålet med virksomheten. Også enkelte ideelle foreninger har til formål å fremme medlemmenes økonomiske interesser, f.eks. fagorganisasjonene i arbeidslivet. En samvirkedefinisjon må derfor også si noe om hvordan medlemmenes økonomiske interesser fremmes.

Det tredje elementet i samvirkedefinisjonen blir dermed at medlemmene må delta i virksomheten som avtakere, leverandører eller på annen lignende måte. Dette kan kalles samhandlingskriteriet. Kriteriet stiller krav om at det mellom medlemmene og foretaket må omsettes varer eller tjenester i en eller annen form. Det kan være samvirkeforetaket som forsyner medlemmene med varer eller tjenester (forsyningssamvirke), eller medlemmene som får avsatt sine produkter eller tjenester gjennom foretaket (produsent- og salgssamvirke). En annen variant er at medlemmene er arbeidstakere i foretaket og at de skaper en vare eller tjeneste gjennom sitt arbeid for foretaket (arbeidssamvirke). Utvalget har valgt å formulere definisjonen vidt på dette punktet, slik at den i prinsippet skal kunne omfatte enhver form for omsetning som finner sted i forholdet mellom foretak og medlem. En slik definisjon åpner for etablering av samvirke på nye områder.

Samhandlingskriteriet er særegent for samvirkeforetakene og bør av den grunn være med i en samvirkedefinisjon. Også andre typer sammenslutninger kan riktignok utveksle varer og tjenester med sine deltakere, men det er bare samvirkeforetakene som har slikt økonomisk samkvem som begrepskjennetegn. Ved å innta samhandlingskriteriet i definisjonen får man tydeliggjort at medlemmene i et samvirkeforetak også er foretakets medkontrahenter (kunder/brukere). Dette blir gjerne omtalt som identitetsprinsippet. 6 Samhandlingskriteriet og identitetsprinsippet markerer en viktig forskjell mellom samvirkeforetakene og aksjeselskapene. I et samvirkeforetak er hele poenget at medlemmene skal kunne inngå gunstige avtaler med foretaket og på den måten få varetatt sine økonomiske interesser. I aksjeselskaper regnes slike avtaler som skjult utbytte, og det er utformet særlige regler om transaksjoner mellom selskap og aksjeeiere bl.a. for å beskytte kreditorinteresser (se asl./asal. §§ 3-8 og 3-9).

Formålsangivelsen og samhandlingskriteriet innebærer at et samvirkeforetak selv må utøve økonomisk virksomhet - at medlemmenes økonomiske interesser skal fremmes gjennom deres omsetning med samvirkeforetaket, kan ikke skje uten at foretaket selv utøver økonomisk virksomhet. Dersom en sammenslutning selv utøver økonomisk virksomhet til fremme av medlemmenes økonomiske interesser, kan den per definisjon ikke være en ideell forening. Gjennom formålsangivelsen og samhandlingskriteriet får man dermed trukket grensen mellom samvirkeforetak og ideelle foreninger.

23.4.5 Et krav om fordeling av avkastning etter samhandling/bruk

En samvirkedefinisjon bør for det fjerde stille krav om at virksomhetens avkastning fordeles i samsvar med kooperative prinsipper. Av samvirkeprinsippet om medlemmenes økonomiske deltakelse følger at virksomhetens overskudd kan anvendes til å «tilgodese medlemmene i forhold til deres bruk av samvirket». Dette er et grunnleggende samvirkeprinsipp som bør nedfelles i lovens definisjon. Det gir uttrykk for en helt annen fordelingsnorm enn den som gjelder for kapitalselskapene (hvor fordelingen skjer i henhold til kapitalinnskudd). Sammen med samhandlingskriteriet understreker dette vilkåret at samvirke er en organisasjonsform som er basert på medlemmenes aktive økonomiske deltakelse, og at den ikke er utviklet med sikte på passiv kapitalplassering. At det bare kan gis begrenset rente på innskutt kapital, fremgår uttrykkelig av definisjonen. Prinsippet om medlemmenes økonomiske deltakelse er ikke bare inntatt i definisjonen, men følger også av de enkelte utdelingsreglene i lovutkastet.

23.4.6 En begrensning av deltakeransvaret

For det femte mener utvalget at definisjonen må presisere hvorvidt medlemmene skal ha personlig ansvar for samvirkeforetakets forpliktelser. Det alt overveiende antall foretak som driver kooperativ virksomhet, er registrert som foretak med begrenset deltakeransvar. Dersom deltakeransvaret er ubegrenset eller blandet, vil reglene i selskapsloven gjelde. Ut fra dette mener utvalget at det ikke er behov for en samvirkelov som også omfatter foretak med ubegrenset eller blandet deltakeransvar som driver kooperativ virksomhet. En alminnelig samvirkelov ville dessuten bli større og mer komplisert om den også skulle gjelde for foretak som ikke har begrenset deltakeransvar.

Når det gjelder selve utformingen av bestemmelsen om ansvarsbegrensning, har utvalget funnet det hensiktsmessig å bruke samme formulering som i aksjelovene. Dette innebærer at en sammenslutning vil falle utenfor samvirkeloven dersom minst ett av medlemmene har personlig ansvar for samvirkeforetakets forpliktelser.

23.4.7 Bør definisjonen også peke på andre karakteristikske trekk ved samvirkeformen?

Utvalget har ovenfor gjort rede for hvilke elementer en samvirkedefinisjon minst bør inneholde. Det kan reises spørsmål om legaldefinisjon også bør fremheve andre karakteristiske trekk ved samvirkeformen.

Et første spørsmål er om definisjonen bør stille krav om at et samvirkeforetak må ha vekslende medlemstall og vekslende kapital.

Denne formuleringen brukes ofte for å karakterisere samvirkeforetakene. «Vekslende medlemstall» peker på at det normalt er åpent medlemskap, og at inn- og utmelding kan skje uten at det må gjøres endringer i vedtektene eller annet som regulerer deltakerforholdet. Kravet om «vekslende kapital» peker på at innmelding vil øke kapitalen (forutsatt at der er innskuddsplikt), og at utmelding vil redusere denne (forutsatt at innskuddet kan tilbakebetales).

Uttrykket «vekslende medlemstall og vekslende kapital» kan sies å gi uttrykk for samvirkeprinsippet om åpent medlemskap. Utvalget anser dette som et av de viktigste samvirkeprinsippene. Det er ikke dermed gitt at det bør inntas i en legaldefinisjon av samvirkeforetak.

Som påpekt av Augdahl betegner ikke «selskap med vekslende kapital» noen bestemt selskapstype. 7 Det uttrykker bare en motsetning til selskaper med «bestemt kapital», dvs. aksjeselskapene. Men at et samvirkeforetak ikke er et aksjeselskap, er så opplagt at det ikke bør sies i en legaldefinisjon. Lovutkastets § 1 fjerde ledd inneholder en uttrykkelig avgrensning mot aksjeselskaper og allmennaksjeselskaper. Det er derfor ikke grunn til å si det samme i selve samvirkedefinisjonen. Skal uttrykket «vekslende kapital» få noen selvstendig betydning, må det gis et annet innhold enn det som er vanlig i alminnelig språkbruk. Man kan f.eks. si at kapitalen er å anse som vekslende dersom det ikke utfra det som passerte ved stiftelsen, er særlig grunn til å formode at selskapet akter såvidt mulig å holde en kapital av en bestemt størrelse vedlike. 8 Dette er et vurderingstema som ikke utmerker seg ved sin klarhet, og det vil i praksis kunne være vanskelig å foreta en slik vurdering.

Også begrepet «vekslende medlemstall» er egnet til å skape uklarheter. Samvirkeforetakene er i praksis mer eller mindre åpne for nye medlemmer: Man har hele skalaen, fra de som er helt åpne til de som praktisk talt er lukket. Hvordan skal man her trekke grensen? Spørsmålet kommer på spissen hvor et samvirkeforetak ikke har fysisk kapasitet til å ta opp nye medlemmer. Det kan f.eks. dreie seg om samvirkeforetak som har til formål å skaffe medlemmene garasjeplass eller lagerplass. Når kapasiteten er utnyttet fullt ut, kan man ikke godt stille krav om at det bygges flere garasjer eller lageranlegg. Det kan derfor hevdes at medlemstallet og kapitalen ikke er vekslende, men konstant. I praksis har man likevel godtatt «lukking» i slike tilfeller uten at sammenslutningen har mistet sin status som samvirkelag. Skal en legaldefinisjon inneholde begrepet «vekslende medlemstall», vil det derfor kunne innebære en innsnevring av dagens samvirkebegrep.

Aksjeloven fra 1957 inneholdt kriteriet vekslende medlemstall og vekslende kapital. Dette er utelatt i senere aksjelover pga. de tolkningsvanskene som oppsto. Jan Skåre uttaler om dette bl.a.: 9

«Når forutsetningen om at selskapet skal ha vekslende kapital og vekslende medlemstall er utelatt i den nye aksjelov, er bakgrunnen den erfaring man har hatt med den gjeldende lov, og som jeg har referert foran. Det har vært meget vanskelig å gi et fornuftig innhold til uttrykket. Det synes dessuten klart at man for enkelte foretak heller ikke bør legge vekt på om medlemstallet kan veksle: Selskapet kan ha samvirkekarakter selv om dette vilkår ikke er oppfylt.»

Utvalget kan slutte seg til Skåres betraktninger. Ved siden av at formuleringen bidrar til uklarhet og ikke vil ha noen selvstendig betydning, vil utvalget særlig peke på at uttrykket kan innebære en snevrere definisjon enn ønskelig. En rekke sammenslutninger som i dag regnes som samvirkelag, kan tenkes å falle utenfor, avhengig av hvor strengt et slikt vilkår ville blitt praktisert. I denne sammenhengen er det sentralt at formålet med lovarbeidet er å utforme en generell samvirkelov. Dersom det bare skulle utformes en lov om forbrukersamvirket, ville det neppe være problematisk å operere med et vilkår om vekslende medlemstall og vekslende kapital. I en generell lov lar det seg derimot vanskelig gjøre, fordi man da risikerer å stenge ute en rekke lag som for øvrig opptrer i overensstemmelse med samvirkeprinsippene. Økonomiske foreninger, som ikke opererer med noen andelskapital, vil f.eks. falle utenfor. Det er her et poeng at vekslende medlemstall og vekslende kapital er et vilkår for at det skal foreligge et boligbyggelag, mens det ikke er et vilkår for borettslag. Dette illustrerer at det kan være mulig å stille et slikt krav i forhold til noen, men ikke alle, samvirkeforetak. I en alminnelig samvirkelov synes det derimot ikke hensiktsmessig å stille opp et slikt vilkår.

Det kan spørres om det av definisjonen bør fremgå at samvirkeforetakene kan ha vekslende medlemstall og vekslende kapital.

En slik passus vil gjøre definisjonen mer uklar. I praksis har som nevnt uttrykket «vekslende kapital og vekslende medlemstall» vært vanskelig å håndtere. Ordet «kan» ville i tilfelle bidra til ytterligere tolkningstvil. De som ønsker å etablere f.eks. et garasjelag kan komme til å tenke som så: Vi kan ikke ha vekslende medlemstall, ergo vil laget falle utenfor loven. Det gir ikke særlig mening å tale om at en sammenslutning kan ha vekslende kapital. En sammenslutning har enten fast eller vekslende kapital. Hva man kan oppnå gjennom vedtektsendringer, er en annen sak.

Formuleringen kan dessuten virke mot sin hensikt: Den kan skape et inntrykk av at samvirkeforetak som utgangspunkt har bestemt kapital og fast deltakerantall, men at samvirkeforetak også kan ha vekslende medlemstall og vekslende kapital.

«Kan-regler» er generelt ikke egnet i legaldefinisjoner. En legaldefinisjon av samvirkeforetak må peke på hvilke egenskaper en sammenslutning må og skal ha for å kunne regnes som et samvirkeforetak. I en slik definisjon er det ikke fruktbart å ta med egenskaper som en sammenslutning kan ha. Hvordan et samvirkeforetak kan organiseres og drives, er noe som heller bør fremgå av de enkelte bestemmelsene i loven eller som man unnlater å lovregulere. Utgangspunktet om vekslende medlemstall og vekslende kapital fremgår av lovens bestemmelser, og bør ikke i tillegg inntas i en legaldefinisjon. Definisjonen bør kun inneholde trekk ved samvirkeformen som gjelder absolutt - ellers blir definisjonen snevrere enn det som er ønskelig.

De hensynene som ligger bak prinsippet om åpent medlemskap, kan etter utvalgets oppfatning best ivaretas gjennom en egen lovbestemmelse som stiller krav om saklig grunn for å nekte medlemskap i samvirkeforetak (se lovutkastet § 15 første ledd). Selv om prinsippet dermed ikke kommer til uttrykk i selve definisjonen, vil utvalget understreke at prinsippet kan ha betydning i tilfeller hvor det er tvilsomt om det foreligger er samvirkeforetak. At sammenslutningen praktiserer prinsippet om åpent medlemskap, vil i tvilstilfeller tale for at det foreligger et samvirkeforetak. Er sammenslutningen praktisk talt lukket, kan det trekke i retning av at det ikke foreligger et samvirkeforetak.

Utvalget har etter dette kommet til at samvirkedefinisjonen ikke bør stille krav om at sammenslutningen skal eller kan ha vekslende medlemstall og vekslende kapital.

Ifølge prinsippet om demokratisk medlemskontroll skal hvert medlem ha lik stemmerett på primærnivå (ett medlem - én stemme). Spørsmålet er om dette er et prinsipp som bør nedfelles i en legaldefinisjon av samvirke.

Utvalget anser dette som et sentralt samvirkeprinsipp som markerer en viktig forskjell i forhold til aksjeselskapene. I et aksjeselskap fordeles stemmene i henhold til aksjeeiernes kapitalinnskudd. En slik norm for stemmefordeling er vanskelig å forene med kooperative prinsipper, og bør som utgangspunkt ikke tillates i en samvirkelov. Unntak kan tenkes dersom kapitalinnskuddene gjenspeiler det enkelte medlems samhandling med foretaket.

I gjeldende norsk rett har man akseptert visse avvik fra prinsippet om at hvert medlem kan ha bare én stemme. Stemmegivning i henhold til økonomisk samkvem med laget kan det f.eks. være grunn til å akseptere. 10 Justisdepartementets lovavdeling har imidlertid også i slike tilfeller satt som vilkår for å godta laget som samvirkelag, at det i vedtektene fastsettes en grense for hvor mange stemmer det enkelte medlem kan avgi på årsmøtet. Dessuten må det være klart at stemmegivning i henhold til kapitalinnskudd ikke kan aksepteres (med mindre kapitalinnskuddene avspeiler samhandelen mellom laget og de enkelte medlemmene).

Utvalget mener at det ikke er grunn til å innsnevre samvirkebegrepet på dette punktet, og at definisjonen derfor ikke bør inneholde noe krav om at alle medlemmene skal ha det samme stemmeantall. Hvilke ordninger som skal aksepteres mht. stemmefordeling, bør heller reguleres i en egen paragraf (se lovutkastet § 40). Selv om prinsippet om demokratisk medlemskontroll ikke formuleres i samvirkedefinisjonen, kan det imidlertid få betydning i tilfeller hvor det er tvilsomt om det foreligger et samvirkeforetak. I slike tilfeller kan det legges vekt på om stemmene blir fordelt på medlemmene i henhold til kooperative prinsipper. Blir stemmene fordelt på medlemmene i henhold til kapitalinnskudd, taler det med styrke for at det ikke foreligger et samvirkeforetak.

Arbeidsgruppen som la frem NOU 1988: 30 betraktet samvirke som «et frivillig avtalt samarbeid mellom personer og ikke mellom økonomiske enheter. Denne forutsetningen gjelder på primærnivå». 11 Ut fra dette kan det spørres om definisjonen bør stille særskilte krav mht. til hvem som skal kunne være medlemmer i samvirkeforetak.

Utvalget mener at samvirkeformen, i likhet med andre organisasjonsformer, bør være åpen for både fysiske og juridiske personer. Det er ikke grunn til å stille krav om at medlemmene på primærnivå må være fysiske personer, noe som for øvrig ville bryte med gjeldende rett. Som det er gjort rede for i kapittel 9 mener utvalget at samvirkeformen har et potensiale for så vidt gjelder samvirke mellom næringsdrivende og samvirke mellom offentlige rettssubjekter. Det ville derfor være svært uheldig om definisjonen ble utformet på en måte som stengte for disse formene for samvirke. Etter gjeldende rett er det noe uklart i hvilken grad offentlige rettssubjekter kan etablere samvirkeforetak (formålsangivelsen i asl./asal. § 1-1 tredje ledd nr. 3 passer dårlig i disse tilfellene). Under enhver omstendighet mener utvalget at det for fremtiden ikke er grunn til å avskjære det offentlige fra å bruke samvirkeformen. Det offentlige kan velge å organisere deler av sin virksomhet som selskaper og stiftelser, og bør etter utvalgets syn også ha muligheten til å benytte samvirkeformen.

Etter det utvalget kjenner til er det heller ikke i utenlandsk rett vanlig å utelukke visse typer rettssubjekter fra samvirkeorganisering.

Det blir på denne bakgrunn ikke foreslått noen begrensninger mht. hvem som skal kunne være medlemmer.

Utvalget har etter dette blitt stående ved at samvirkedefinisjonen ikke bør inneholde flere elementer enn disse fem:

1. Et krav om at det må være en sammenslutning,

2. Et krav om økonomisk hovedformål,

3. Et krav om samhandling mellom foretak og medlem,

4. Et krav om fordeling av avkastning etter samhandling/bruk,

5. En begrensning av deltakeransvaret.

Utvalget mener at en definisjon som oppstiller disse kriteriene, vil være klarere enn dagens samvirkedefinisjon, samtidig som den i større grad peker på særegenheter ved samvirke som organisasjonsform. Dessuten åpner definisjonen for samvirke på nye områder. I tilfeller hvor det er tvilsomt om man står overfor et samvirkeforetak, må man som i dag se hen til i hvilken grad samvirkeprinsippene er oppfylt. Dersom det derimot fremstår som rimelig klart at lovens vilkår ikke er oppfylt, hjelper det på sin side ikke at sammenslutningen langt på vei følger samvirkeprinsippene. Det er kun i tvilstilfeller samvirkeprinsippene kan ha betydning for hvorvidt en sammenslutning skal anerkjennes som samvirkeforetak (det ses da bort fra prinsippet om medlemmenes økonomiske deltakelse, som er innbakt i definisjonen).

Når det gjelder enkelthetene ved definisjonen, vises det til særmerknadene.

23.5 Bør en lov om samvirkeforetak gjelde bare for samvirkeselskaper eller også for økonomiske foreninger?

Begrepet samvirkelag, slik det er brukt i aksjelovene § 1-1 tredje ledd nr. 3, omfatter bare «selskaper». Et viktig spørsmål er om en lov om samvirkeforetak også bør gjelde for økonomiske foreninger som utøver kooperativ virksomhet.

Samvirke er en organisasjonsform som har fellestrekk både med selskapene og foreningene. Noen samvirker er rettslig sett selskaper, mens andre må klassifiseres som foreninger. I juridisk teori blir samvirkelagene gjerne definert som en undergruppe av de økonomisk foreningene. 12 Begrepet økonomisk forening blir altså i enkelte relasjoner også brukt om samvirkeselskapene. I praksis blir enkelte samvirkelag omtalt som økonomiske foreninger og vice versa. I fremstillingen her blir begrepet økonomisk forening brukt i snever forstand, slik at det ikke omfatter selskaper.

Dersom en samvirkelov bare skulle gjelde for samvirkeselskapene, måtte man i hvert enkelt tilfelle ta stilling til om vedkommende sammenslutning er et selskap eller en forening. Dette er en grensedragning som etter omstendighetene kan være svært vanskelig å foreta. Etter gjeldende rett trekkes grensen ved bruk av selskapsbegrepet/eierbegrepet: 13 Et samvirkelag (selskap) har eiere, mens en forening er selveiende. Men hvordan skal man avgrense eierbegrepet? Dersom medlemmene er kompetente til å disponere over nettoformuen ved likvidasjon, utmelding, eksklusjon mv. er saken grei. Da foreligger et selskap. Men hva om medlemmene bare innehar noen eierfunksjoner? Medlemmene har f.eks. en rett til andelsinnskuddet ved utmelding uten å ha rett til noen form utbetaling ved likvidasjon eller annet opphør av samvirkeforholdet. Eller medlemmene har rett til etterbetaling/bonus på grunnlag av omsetning med laget, men for øvrig ingen økonomiske rettigheter. Hvilke og hvor mange eierfunksjoner må et medlem i tilfelle ha for at man skal stå overfor et selskap?

Etter utvalgets syn er selskapsbegrepet/eierbegrepet ikke klart nok som avgrensningskriterium, og det må antas at et slikt kriterium ville ført til betydelige avgrensningsproblemer i praksis. Denne uklarheten er et tungtveiende argument i seg selv i retning av at økonomiske foreninger bør omfattes av loven. Utvalget kan heller ikke se at det finnes andre kriterier som kan være egnet til å trekke en klar og hensiktsmessig grense mellom samvirkelag og økonomiske foreninger. Det vil ikke være fruktbart å legge avgjørende vekt på om medlemmene har ytet andelsinnskudd eller ikke, når det ikke stilles krav om at foretaket ved stiftelsen må ha en minimumskapital av en viss størrelse. Tvert imot vil det være en invitasjon til omgåelser og en svekkelse av samvirkelovens effektivitet om man kunne komme utenfor loven ved ikke å operere med andelsinnskudd (og evt. heller basere seg på medlemskontingent eller andre former for innbetalinger fra medlemmenes side).

Etter gjeldende rett har det ikke så dramatiske konsekvenser om man klassifiserer en sammenslutning som samvirkelag eller økonomisk forening. Både samvirkeretten og foreningsretten er ulovfestet, og reglene er på flere punkter like. Dersom det vedtas en samvirkelov som ikke skal gjelde for økonomiske foreninger, vil grensedragningen få langt større betydning, idet den vil være avgjørende for hvilket regelsett som skal gjelde. Utvalget synes ikke det ville være tilfredsstillende om et så viktig spørsmål skulle avgjøres ut fra en totalvurdering av om medlemmene har tilstrekkelig mange eierfunksjoner. En definisjon som forutsetter en slik vurdering, vil ikke tilfredsstille de klarhetskrav som rimeligvis må kunne stilles til en definisjon som angir virkeområdet for en lov.

Ved vurderingen av om loven skal gjelde for økonomiske foreninger, må det også legges vekt på om loven vil passe for disse. Etter utvalgets syn er det mulig å utforme en lov som gir en hensiktsmessig regulering av både samvirkeselskapene og de økonomiske foreningene. Utvalgets lovutkast stiller ikke noe krav om at det skal betales andelsinnskudd, og den krever heller ikke at medlemmene skal ha krav på noen form for utbetalinger fra foretaket i forbindelse med uttreden, opphør mv. Bestemmelsene i lovutkaset er således godt tilpasset de økonomiske foreningene på disse punktene. Utvalget kan heller ikke se at det er noen av lovens øvrige regler som ikke passer for de økonomiske foreningene.

Utvalget vil også fremheve at mange av de økonomiske foreningene på sett og vis etterlever samvirkeprinsippene i vel så stor grad som samvirkelagene, ettersom det ikke er tale om noen forrentning av medlemsinnskudd eller andre former for økonomiske overføringer fra foreningen til medlemmene. Den økonomiske fordelen ligger utelukkende i gunstige samhandlingsbetingelser. Avstanden til kapitalselskapene kan m.a.o. være større enn det som er tilfellet for mange samvirkelag.

Utvalget har etter dette kommet til at loven også bør gjelde for økonomiske foreninger. Som fellesbetegnelse på de sammenslutninger som faller inn under loven, benyttes begrepet «samvirkeforetak». Foreninger som ikke faller inn under legaldefinisjonen av samvirkeforetak, vil som tidligere være regulert av ulovfestet foreningsrett. Foreninger som faller inn under definisjonen, vil på sin side være pliktige til å underlegge seg lovens regler.

Utvalget synes det er et poeng å fremheve at en vedtakelse av en samvirkelov vil gjøre at det ikke lenger vil ha noe for seg å omtale samvirker som enten selskap eller foreninger: De vil verken være selskaper eller foreninger - de vil være samvirkeforetak. Samvirkeforetak vil altså være en selvstendig organisasjonsform, og ikke en variant av selskap eller forening.

23.6 I hvilken grad bør et samvirkeforetak kunne samhandle med andre enn medlemmene?

Som fremstillingen av gjeldende rett har vist (avsnitt 12.4.3), må en vesentlig del av samvirkeforetakets omsetning skje til medlemmene. Dette henger sammen med at medlemmene i et samvirkeforetak som utgangspunkt ikke bør kunne høste fordelene av andres økonomiske innsats.

Utvalget mener at det vil være problematisk å utforme en egen lovbestemmelse som direkte regulerer et samvirkeforetaks adgang til å omsette med andre enn medlemmene. En slik bestemmelse ville nok enten blitt for rigid og lite fleksibel, eller den kunne blitt temmelig intetsigende. Utvalget mener derfor at dette heller er et spørsmål som må drøftes med utgangspunkt i definisjonens krav om at et samvirkeforetak skal ha som hovedformål «å fremme medlemmenes økonomiske interesser gjennom deres deltakelse i virksomheten som avtakere, leverandører eller på annen lignende måte».

For utvalget har spørsmålet vært om det er ønskelig å videreføre gjeldende rett på dette punktet, eller om det er grunn til en innskjerping eller liberalisering.

Det må være klart at man er utenfor samvirkebegrepet dersom medlemmenes økonomiske interesser primært blir fremmet gjennom utenforståendes omsetning med foretaket. Hvor grensen skal trekkes, må etter utvalgets mening bero på en konkret helhetsvurdering i det enkelte tilfelle. Å oppstille et vesentlighetskriterium kan etter utvalgets syn være noe uheldig, fordi et slikt kriterium lett kan innby til rent kvantitative vurderinger (hvor stor andel av omsetningen skjer med medlemmene?). Etter utvalgets syn bør spørsmålet avgjøres etter en bredere vurdering. Utvalget mener derfor at det vil være mer hensiktsmessig å stille krav om at en rimelig andel av samvirkeforetakets omsetning må skje med foretakets egne medlemmer. Et slikt vurderingstema signaliserer klarere at det ikke utelukkende dreier seg om tall og prosenter, men om en helhetsvurdering hvor også andre momenter spiller inn. Praksis fra Justisdepartementets lovavdeling har da også vist at man ved vurderingen trekker inn andre momenter enn medlemmenes andel av omsetningen. 14

I tråd med det som er anført så langt, vil det ikke være ønskelig å operere med bestemte prosentsatser. I skatteloven § 10-50 annet ledd bokstav a blir det stilt et slikt krav som vilkår for fradragsrett for bonusutbetalinger og avsetninger til felleseid andelskapital: «Forbruksforeninger med fast utsalgssted» kan bare kreve skattefradrag «når mer enn halvparten av den regulære omsetning skjer til foreningens medlemmer». Samvirkerettslig er det ikke grunn til å operere med noen tilsvarende 50-prosentsgrense. Selv om et av forbrukersamvirkets samvirkeforetak skulle komme til å ha mindre enn 50 prosent av sin omsetning med sine medlemmer, trenger ikke det å bety at foretaket mister sin status som samvirkeforetak.

Generelt må det legges stor vekt på hvilke vilkår som gjelder for innmelding. Dersom det gjelder strenge vilkår for innmelding eller det i praksis er vanskelig å bli opptatt som nytt medlem, er det noe som taler for at den alt overveiende delen av omsetningen må skje med medlemmene. Det skal ikke være mulig å lukke et foretak (og dermed hindre at andre får økonomiske rettigheter i foretaket) og høste gevinstene av andres samhandling, dersom de utenforstående ønsker å bli medlemmer og det ikke foreligger noen saklig grunn for å nekte dem medlemskap. Det er særlig grunn til å være restriktiv i tilfeller hvor foretaket er i en slags monopolsituasjon eller der de utenforstående av andre grunner ikke har mulighet til å velge andre medkontrahenter.

Er det på den annen side tale om et foretak som utenforstående har rett til å bli medlemmer av på rimelige vilkår, taler det for å godta at en stor del av omsetningen skjer med ikke-medlemmer. Men medlemmenes omsetning med foretaket må under enhver omstendighet ikke komme helt i bakgrunnen.

Det bør også legges en viss vekt på hvilke type behov samvirkeforetaket skal dekke. Er det tale om et samvirkeforetak med et delvis allmennyttig formål, f.eks. å forsyne befolkningen med elektrisk kraft, kan det tale for at man går lenger i å akseptere omsetning med ikke-medlemmer enn dersom det er tale om et samvirkeforetak som primært fremmer næringsmessige interesser.

Videre bør det tas hensyn til hva som er årsaken til at det blir omsatt med ikke-medlemmer. Årsaken kan være at foretaket i en periode har ledig kapasitet, slik at det f.eks. er plass til flere varer på et lager eller i et fryseri. Loven bør da ikke være til hinder for en effektiv ressursutnyttelse som vil være i alles interesse. Eller årsaken kan være at det er flere utenforstående som søker medlemskap, men at de på forhånd må dokumentere evne og vilje til å samhandle for at de skal kunne bli tatt opp som medlemmer. Dersom motivet for en utstrakt handel med ikke-medlemmer derimot er at en begrenset krets ønsker å få høynet sine bonusutbetalinger, er det grunn til å være langt mer restriktiv.

I hvilken grad man skal akseptere handel med ikke-medlemmer, vil også kunne variere med hvilken type samvirkeforetak det er tale om. Generelt er det nok grunn til å være noe mer liberal i forhold til forsyningssamvirke (herunder forbrukersamvirket og kraftsamvirket) enn i forhold til produksjons- og salgssamvirke. Dette henger sammen med det som er trukket frem ovenfor om «åpne» og «lukkede» foretak, og kan også støttes på konkurranserettslige betraktninger. - I forhold til arbeidssamvirke er det viktig med en presisering: Vurderingstemaet vil her ikke være i hvilken grad foretakets produkter eller tjenester blir omsatt til utenforstående. Det kan åpenbart ikke stilles krav om at advokater, arkitekter og ingeniører mv. skal yte sine tjenester overfor seg selv. I disse tilfellene vil vurderingstemaet i stedet være om en rimelig andel av det arbeidet som blir utført, skriver seg fra de som er medlemmer av foretaket.

Endelig er det grunn til å legge en viss vekt på tradisjon og etablert praksis. Det vurderingstemaet utvalget legger opp til, er ikke ment å skulle innebære noen innskjerping i forhold til gjeldende rett. Utvalget ønsker å videreføre hovedlinjene i dagens rettstilstand.

På enkelte punkter må det «nye» vurderingstemaet kunne sies å innebære en liberalisering i den forstand at omsetning med ikke-medlemmer aksepteres i større grad. For utvalget har det stått sentralt at samvirke skal være en sammenslutningsform som skal være anvendelig innenfor store deler av nærings- og samfunnslivet, noe som kan tilsi at man er forsiktig med å legge for sterke begrensninger på adgangen til å omsette med utenforstående. Dette gjelder særlig i tilfeller hvor et samvirkeforetak selger sine varer eller tjenester i konkurranse med foretak som er organisert på annen måte. Det kan nevnes at utvalget har vært i kontakt med utenlandsk samvirkeekspertise, som har frarådet å legge for sterke begrensninger på adgangen til å samhandle med ikke-medlemmer.

23.7 I hvilken utstrekning bør et samvirkeforetak kunne utøve sin økonomiske virksomhet gjennom datterselskaper eller felleseide foretak?

Samhandlingskriteriet krever at en rimelig andel av foretakets omsetning må skje med medlemmene. I utgangspunktet skulle dette tilsi at et samvirkeforetak ikke kan utøve hele eller store deler av sin virksomhet i et datterselskap eller i et sekundærsamvirke. For utvalget har spørsmålet vært om det er grunn til å lempe på samhandingskriteriet i enkelte relasjoner, særlig i forhold til samvirkeforetak som inngår i et konsern eller et føderativt samvirke.

Det har i praksis vist seg å være et behov for å skille den økonomiske virksomheten fra «medlemsvirksomheten». Det kan være ulike årsaker til det. Å legge den økonomiske virksomheten til heleide datterselskap vil kunne gi et styrket vern i forhold til kreditorene, ved at kreditorene i virksomheten (som utøves av datterselskapet) ikke skal kunne beslaglegge samvirkeforetakets formue. For samvirkeforetak som tilbyr et sammensatt spekter av varer og tjenester, vil det dessuten kunne være en fordel om man får skilt ut de ulike delene av virksomhetene i egne selskaper, slik at disse kan drive mer spesialisert. I forhold til foretak som inngår i et føderativt samvirke kan bakgrunnen være et ønske om raskere og mer rasjonell omsetning uten unødige mellomledd.

Etter gjeldende rett må man i slike tilfeller trolig gå langt i retning av å akseptere at medlemmene ikke omsetter varer og tjenester med samvirkeforetaket selv (se avsnitt 12.4.3).

I svensk rett har man i de senere år utvidet definisjonen av «ekonomiska föreningar». 15 Det fremgår nå uttrykkelig av definisjonen at «en ekonomisk förenings verksamhet får bedrivas i ett av föreningen helägt dotterföretag». På visse vilkår blir det også akseptert at den økonomiske virksomheten blir lagt til en sekundærforening som foreningen er medlem i. Om bakgrunnen for disse endringene heter det bl.a.: 16

«På senare år har det vuxit fram ett behov av att organisera kooperativ verksamhet i nya strukturer där bl.a. ägendet och verksamheten skiljs åt i olika juridiska personer. Omstrukturering har skett og pågår i flera av de kooperative branscherna, f.n. med tyngdepunkten i konsumentkooperationen. Det finns många skilda och delvis samverkande orsaker til denna process. Särskilt har nämts (jf prop. 1996/97:163, s. 22) olika statliga avregleringar, ökat konkurrenstryck samt Sveriges medlemskap i EU. Av speciell betydelse har varit det behov som konsumentkooperationen har upplevt av att skapa en mer effektiv verksamhet, dvs. att uppnå storskalighets- och synergieffekter för at öka sin konkurrenskraft gentenmot andra aktörer på marknaden, samtidig som den lokala förankringen bevaras.»

Også innenfor norsk samvirke har det vist seg å være et stort behov for strukturendringer og nye omstillinger. Norsk Kjøtt, Prior og TINE har i den sammenhengen valgt en konsernmodell, mens COOP har valgt å videreutvikle den føderative modellen, senest gjennom etableringen av COOP Norden AB, som vel best kan karakteriseres som en kombinasjon av føderativt samvirke og konsern. Et viktig element i den førstnevnte konsernmodellen er nettopp at medlemmenes samhandling skal skje med datterselskapene, og ikke med det morforetaket som de er medlemmer av. Ut fra den modellen som er valgt for COOP Norden AB, vil det fortsatt være omsetning i forholdet mellom COOP NKL BA og de lokale samvirkelagene - det er COOP NKL BA som er samvirkelagenes kontraktspart, selv om vareleveransene kommer direkte fra COOP Norge AS (datterselskapet til konsernspissen COOP AB). Ut fra dagens situasjon skaper altså ikke samhandlingskriteriet noen problemer. Dersom en i fremtiden skulle komme til at COOP NKL BA ikke lenger skal ha noen samhandlingsfunksjoner, kan det også her oppstå spørsmål om i hvilken grad den økonomiske virksomheten kan legges til andre foretak uten at statusen som samvirkeforetak går tapt.

Utvalget mener at det foreligger et klart behov for å tilpasse samhandlingskriteriet i relasjon til samvirkeforetak som inngår i konserner eller føderative samvirker. Det er viktig at samvirkeforetakene får en viss handlefrihet mht. hvordan de ønsker å organisere sin virksomhet, og at loven ikke inneholder unødige begrensninger i så henseende. Samtidig kan de ikke stå helt fritt - samvirkebegrepet bør ikke favne om sammenslutninger som helt mangler kooperative trekk. Spørsmålet blir hvordan man skal trekke grensen, dvs. hvor store avvik fra samhandlinskriteriet det er grunn til å akseptere.

Som i svensk rett bør det også i norsk rett være mulig å utøve hele den økonomiske virksomheten i et heleid datterselskap av samvirkeforetaket. En slik adgang foreligger etter gjeldende rett, og det er ikke grunn til at en samvirkelov skal innebære noen innskrenkninger på dette punktet. Det bør også tillates at den økonomiske virksomheten fordeles på flere heleide datterselskaper.

Spørsmålet blir så om man bør gå videre og akseptere at den økonomiske virksomheten utøves i et selskap som samvirkeforetaket er medeier i, typisk i aksjeselskaper eller ansvarlige selskaper. Etter utvalgets syn må en forutsetning for å godta en slik ordning, være at det bare er samvirkeforetak på eiersiden. I motsatt fall vil det lett kunne oppstå en konflikt mellom samvirkeforetakene, som ønsker å tilby sine medlemmer best mulige samhandlingsbetingelser, og eksterne investorer som ønsker størst mulig avkastning på sin investering. Utvalget legger vekt på at et eventuelt overskudd i den felleseide virksomheten skal komme samvirkeforetakene og deres medlemmer til gode, og at ikke utenforstående kapitalinteresser skal kunne ta ut verdier som skriver seg fra medlemmenes økonomiske innsats.

Etableringen av et felleseid selskap kan kreve betydelig kapitalinnsats fra de deltakende samvirkeforetakene. Mulighetene for å få etablert et slikt selskap, vil kunne bero på om de deltakende samvirkeforetakene skal kunne betinge seg utbytte og innflytelse i henhold til kapitalinnsatsen. Et problem med dette kan være at etterbetalingen fra de deltakende samvirkeforetakene til sine medlemmer ikke fullt ut vil korrespondere med de respektive medlemmenes andel i omsetningen med det felleseide selskapet. Det vil i de fleste tilfeller innebære at medlemmene i ett av de deltakende samvirkeforetakene får mindre enn det deres samhandling skulle tilsi, mens medlemmene i et annet får mer. Etter utvalgets syn kan dette være noe uheldig. Utvalget har likevel kommet til at dette ikke kan være noen avgjørende innvending mot å godta en samarbeidsform som samvirkeforetakene selv finner hensiktsmessig. Det presiseres at etterbetalingene til medlemmene av samvirkeforetakene selvsagt må skje på grunnlag av omsetning - det er bare utdelingene fra det felleseide foretaket som kan foretas på grunnlag av kapitalinnskudd.

Etter gjeldende rett kan et primærsamvirke legge hele sin økonomiske virksomhet til et sekundærsamvirke, uten at verken primærsamvirket eller sekundærsamvirket mister sin status som samvirkeforetak. Utvalget mener at dette er en form for samarbeid mellom samvirker som bør tillates også for fremtiden. Det vises i denne sammenhengen til samvirkeprinsippet om samarbeid mellom samvirkeforetak.

Det oppstår her et særlig spørsmål om hvordan man i relasjon til sekundærsamvirket skal praktisere lovutkastets norm for overskuddsfordeling. Etter lovutkastet skal overskuddet fordeles på medlemmene i henhold til deres bruk av foretaket. I de tilfellene som det her er tale om, vil ikke medlemmene (primærsamvirkene) ha noen form for omsetning med foretaket (sekundærsamvirket). Lovutkastet må her forstås slik at det avgjørende vil være hvor stor andel av sekundærsamvirkets totale omsetning som knytter seg til omsetning med medlemmer som tilhører de enkelte primærsamvirkene. I denne relasjonen blir altså primærsamvirket identifisert med sine medlemmer, slik at overskuddsfordelingen blir som om primærsamvirket selv hadde omsatt med sekundærsamvirket. Dersom det også er samhandling i forholdet mellom primærsamvirket og sekundærsamvirket, innebærer identifikasjonssynspunktet at medlemmenes og primærsamvirkets omsetning med sekundærsamvirket må vurderes samlet. Dette skaper ikke større problem enn at konstruksjonen bør godtas.

Ovenfor har utvalget gitt uttrykk for at et samvirkeforetak bør kunne utøve sin økonomiske virksomhet gjennom et selskap som samvirkeforetaket eier alene eller sammen med andre samvirkeforetak. Utvalget går som nevnt også inn for at den økonomiske virksomheten skal kunne utøves gjennom et sekundærsamvirke. Men bør det også være mulig å utøve den økonomiske virksomheten gjennom et datterselskap av sekundærsamvirket eller gjennom et selskap som sekundærsamvirket eier sammen med andre foretak?

I svensk rett aksepterer man at primærsamvirkets medlemmer omsetter med sekundærsamvirkets heleide datterselskap, forutsatt at den samlede virksomheten i hovedsak er kooperativ. 17 Utvalget mener at dette er en organisasjonsstruktur som man bør åpne for også i norsk rett. De hensynene som tilsier at primærsamvirkets medlemmer skal kunne samhandle direkte med sekundærsamvirket (bl.a. rasjonaliserings- og effektivitetshensyn), tilsier også at samhandelen bør kunne skje med et datterselskap som sekundærsamvirket eier.

Noe mer tvilsomt er det om man også bør åpne for at primærsamvirkets medlemmer omsetter direkte med et tertiærsamvirke eller et selskap som flere sekundærsamvirker eier i fellesskap.

Dersom man ikke stiller krav om at enten primærsamvirket eller sekundærsamvirket har samhandlingsfunksjoner (evt. utøvd gjennom datterselskaper), fjerner man seg etter utvalgets mening for langt fra grunnidéen om at samvirkeforetakets medlemmer også er dets medkontrahenter. Utvalget har valgt å fremheve samhandlingskriteriet som et viktig element i samvirkedefinisjonen, og det bør da ikke gjøres for vidtgående unntak fra dette. Dette henger også sammen med at lovens bestemmelser er utformet med sikte på samvirkeforetak som selv utøver økonomisk aktivitet gjennom sin samhandling med medlemmene. En sammenslutning som ikke selv har noen økonomisk samhandling med sine medlemmer, vil ofte ha mer preg av forening. Det kan også nevnes at man heller ikke i svensk rett aksepterer «seriebildning av endast medlemsfrämjande föreningar». 18

Utvalget mener etter dette at det som utgangspunkt ikke bør åpnes for at primærsamvirkets medlemmer omsetter direkte med et tertiærsamvirke eller et selskap som flere sekundærsamvirker eier i fellesskap. Samtidig innser utvalget at det i særlige tilfeller kan være behov for å benytte denne eller lignende konstruksjoner. Et slikt behov kan nok først og fremst tenkes å oppstå i større føderative samvirker. En utfordring i slike strukturer er å ivareta medlemsdemokratiet på best mulig måte, noe som gjerne fordrer en forholdsvis komplisert organisastorisk oppbygning. Samtidig er det viktig å drive økonomisk rasjonelt, noe som tilsier at innkjøpene blir gjort av sentralenheten (pga. forhandlingsstyrken) og at varene distribueres direkte til de lokale samvirkeforetakene. Det er særlig innenfor forbrukersamvirket at en slik modell er aktuell, ikke minst i forbindelse med etableringen av COOP Norden AB.

Utvalget stiller seg ikke avvisende til denne typen organisering, men mener at det i en lovtekst ikke er hensiktsmessig eller mulig å angi uttømmende hvilke konstruksjoner som bør godtas. Det blir derfor foreslått at Kongen i særlige tilfeller skal kunne gjøre mer vidtgående unntak fra samhandlingskriteriet enn det som følger av § 1 tredje ledd første og annet punktum. Utvalget vil fremheve at det ikke har noen motforestillinger mot konstruksjoner av typen COOP Norden AB. Forutsetningen for at slike tilfeller skal bli godtatt, må imidlertid være at de samvirkeforetakene som inngår i strukturen fordeler evt. overskudd i henhold til bruk. Det må også legges vesentlig vekt på om foretaksgruppen samlet sett bygger på kooperative prinsipper. Kongens myndighet knytter seg utelukkende til samhandlingsvilkåret. De kravene definisjonen for øvrig stiller, må være oppfylt også i disse tilfellene.

23.8 Avgrensning mot andre typer foretak

23.8.1 Innledning

Utvalgets samvirkedefinisjon vil i seg selv innebære en avgrensning i forhold til en del andre organisasjonsformer. Kravet om at et samvirkeforetak skal ha til hovedformål å fremme medlemmenes økonomiske interesser gjennom egen økonomisk aktivitet, innebærer en avgrensning i forhold til ideelle foreninger. Kravet om at et samvirkeforetak skal ha medlemmer, innebærer en avgrensning i forhold til stiftelser og sparebanker. I ansvarsbegrensningen ligger det dels en avgrensning i forhold til ansvarlige selskaper og kommandittselskaper, og dels en avgrensing i forhold til selskaper som faller inn under lov 29. januar 1999 nr. 6 om interkommunale selskaper (ifølge lovens § 1 tredje punktum gjelder den ikke for «selskap hvor samtlige deltakere har et begrenset ansvar for selskapsforpliktelsene»).

I forhold til enkelte sammenslutninger med begrenset deltakeransvar vil imidlertid ikke definisjonen i seg selv gi en tilstrekkelig avgrensning. Det er derfor behov for å oppstille noen uttrykkelige unntak fra lovens alminnelige virkeområde. Dette gjelder i forhold til aksjeselskaper og allmennaksjeselskaper (23.8.2). Dessuten kan det stilles spørsmål om det er enkelte typer samvirkeforetak eller sammenslutninger med samvirkekarakter som ikke bør være omfattet av loven (23.8.3 til 23.8.5).

23.8.2 Aksjeselskaper og allmennaksjeselskaper

Som det er pekt på tidligere i utredningen, er det i prinsippet mulig å utøve kooperativ virksomhet gjennom aksjeselskapsformen. Det kan derfor tenkes at det er (allmenn-)aksjeselskaper som vil falle inn under lovforslagets samvirkedefinisjon. For at det her ikke skal oppstå noen tvil mht. hvilket regelsett som skal gjelde, er det i lovforslaget oppstilt et uttrykkelig unntak for aksjeselskaper og allmennaksjeselskaper. Dette betyr at en sammenslutning som oppfyller aksjelovgivningens vilkår for å være aksjeselskap eller allmennaksjeselskap, ikke samtidig kan være et samvirkeforetak i henhold til lov om samvirkeforetak. Dersom et selskap verken faller inn under definisjonen i aksjelovene eller i samvirkeloven, kan det ikke operere med begrenset deltakeransvar med mindre noe annet er hjemlet i spesiallovgivningen.

23.8.3 Boligbyggelag og borettslag

Boligbyggelagene og borettslagene er de eneste samvirkeforetakene som er underlagt en helhetlig selskapsrettslig regulering, jf. lov 4. februar 1960 nr. 1 om boligbyggelag (boligbyggelagsloven) og lov 4. februar1960 nr. 2 om borettslag (boretslagsloven). Det regjeringsoppnevnte Burettslovutvalet har fremlagt forslag til revisjon av lovgivningen for boligbyggelag og borettslag (jf. NOU 2000: 17 Burettslovene).

Etter utvalgets oppfatning bør en alminnelig samvirkelov i liten grad bør gripe inn i borettslovgivningen. Vi står her overfor spesiallovgivning som er skreddersydd for borettslagene og boligbyggelagene, og det ville være uheldig om man skulle erstatte denne reguleringen med en lov som ikke på samme måte tar hensyn til særegenhetene ved disse lagene. En mulighet kunne riktignok være å innta særregler om borettslag og boligbyggelag i samvirkeloven, enten i egne kapitler eller integrert i loven for øvrig. En slik særregulering måtte imidlertid ha blitt omfattende, og kunne gjort samvirkeloven mindre oversiktlig. Det ville dessuten stride mot tanken om at samvirkeloven skal være en allmenn lov som gjelder for alle samvirkeforetak med mindre det foreligger særlige unntak. Til dette kommer at man i Norge har lang tradisjon for og gode erfaringer med en egen borettslovgivning, og at det sett fra boligsamvirkets side er en fordel med et samlet regelverk som er utformet særskilt med tanke på borettslagene og boligbyggelagene.

Utvalget mener på denne bakgrunn at borettslagene og boligbyggelagene bør holdes uttrykkelig utenfor en alminnelig samvirkelov. Det vil likevel være behov for å gjøre noen mindre terminologiske og innholdsmessige endringer. Når det gjelder spørsmål som ikke er regulert i borettslovene, kan det etter omstendighetene være naturlig å anvende samvirkeloven analogisk. Dette må vurderes konkret.

23.8.4 Gjensidige forsikringsselskaper

De gjensidige selskapene kan sies å representere en særlig form for samvirke. Karakteristisk for de gjensidige selskapene er at medlemmenes rettigheter og plikter overfor selskapet i stor grad beror på de andre medlemmenes forhold. I de gjensidige forsikringsselskapene viser dette seg ved at medlemmene har en gjensidig interesse i at færrest mulig blir rammet av et forsikringstilfelle. Dess flere medlemmer som blir utsatt for et forsikringstilfelle, dess høyere blir den premien medlemmene må betale (og det kan også bli aktuelt med såkalt etterutlikning, dvs. at medlemmene blir pålagt å foreta innbetalinger utover den innkrevde premien). Den gjensidige avhengigheten blant medlemmene er et trekk ved denne formen som innebærer at medlemsmassen normalt er svært homogen. Et tydelig uttrykk for dette er at selskap som tilbyr ansvarsforsikring av skip opererer med en rekke presist formulerte vilkår for medlemskap. På denne måten kan useriøse aktører holdes utenfor, og man forhindrer at slike bidrar til økte forsikringsutbetalinger og tilsvarende høyere premier.

I alle samvirkeforetak er det i større eller mindre grad et element av gjensidighet i den forstand at det enkelte medlems stilling er avhengig av de andre medlemmenes forhold. Når de gjensidige selskapene blir skilt ut som en egen gruppe, er nok det fordi det gjensidige preget er særlig fremtredende hos disse.

Lov 10. juni 1988 nr. 39 om forsikringsvirksomhet (forsikringsvirksomhetsloven) har i kapittel 4 særlige regler om gjensidige forsikringsselskaper. Reguleringen av de gjensidige forsikringsselskapene er forskjellig fra samvirkelovutkastet på bl.a. følgende punkter:

• Kan stiftes av én person (§ 4-1)

• Er avhengig av konsesjon (kapittel 2, jf. også § 4-5)

• Plikter å ha garantifond (§ 4-2 og kapittel 9)

• Vedtektene og endringer i disse må godkjennes av Kongen (§ 3-2)

• Kan utstede grunnfondsbevis (§ 4-2)

• Opererer ikke med andeler, men med tegning av forsikringer (§ 4-3 nr. 3)

• Kontrollkomité er obligatorisk (§ 5-5)

• Kan som utgangspunkt utligne overskudd og underskudd på medlemmene (§ 4-8)

• Vedtak om avvikling eller oppløsning må godkjennes av Kongen (§ 10-1)

Problemstillingen er om samvirkeloven bør gjelde for de gjensidige forsikringsselskapene. I så fall vil flere av bestemmelsene i forsikringsvirksomhetsloven kapittel 4 kunne oppheves.

Utvalget mener at de gjensidige forsikringsselskapene bør falle utenfor samvirkeloven. Dette er en type foretak med særegenheter som gjør at det neppe vil være heldig om de skulle omfattes av en alminnelig samvirkelov. Det er her tilstrekkelig å vise til opplistingen ovenfor. Man kunne riktignok tenke seg at samvirkeloven i prinsippet skulle gjelde også for gjensidige forsikringsselskaper, men med de særreglene som følger av forsikringsvirksomhetsloven. Utvalget mener imidlertid at det da vil være en bedre løsning at forsikringsvirksomhetsloven henviser til samvirkeloven på punkter hvor det er ønskelig med en felles regulering. En slik løsning har den fordel at man slipper den faren for utilsiktede konsekvenser som kan oppstå dersom samvirkeloven som utgangspunkt skulle gjelde fullt ut.

Det kan også nevnes at utvalget har mottatt signaler fra bransjen om at de ikke ønsker å bli omfattet av noen alminnelig samvirkelov.

Utvalget mener på denne bakgrunn at samvirkeloven ikke bør gjelde for gjensidige forsikringsselskaper. Siden de gjensidige forsikringsselskapene har klare kooperative trekk, er det imidlertid mer naturlig at forsikringsvirksomhetsloven henviser til en lov om samvirkeforetak enn til aksjeloven. Utvalget foreslår derfor at henvisningene til aksjeloven erstattes med henvisninger til samvirkeloven, se lovutkastet § 159 nr. 28.

23.8.5 Enkelte særlige typer lag og foreninger

I lovgivningen finnes bestemmelser om enkelte særlige typer lag og foreninger. Det kan reises spørsmål om hvorvidt noen av disse vil falle inn under lovutkastets samvirkedefinisjon, og om det i så fall er grunn til likevel å holde dem utenfor loven.

En kredittforening er et kredittforetak som er organisert som en brukereid forening, hvor låntakerne er medlemmer og andre ikke kan være medlemmer. Foreningene skaffer seg utlånsmidler gjennom obligasjonsmarkedet. Dette er en type brukerstyrte foreninger som har et klart samvirkepreg. Per i dag er det bare en slik forening i Norge: Landkreditt. Ifølge lov 10. juni 1998 nr. 40 om finansieringsvirksomhet og finansinstitusjoner (finansieringsvirksomhetsloven) kan finansieringsforetak ikke organiseres på annen måte enn som aksjeselskap, allmennaksjeselskap, selveiende institusjon (stiftelse) eller forening av låntakere (kredittforening, hypotekforening), jf. § 3-2 første ledd. Banklovkommisjonen har i NOU 1998: 14 foreslått at det ikke lenger skal være adgang til å etablere kredittforeninger. 19 Etter Samvirkelovutvalgets syn foreligger det ikke tilstrekkelig tungtveiende grunner til å stenge for samvirkeorganisering innenfor bank- og finanssektoren, jf. drøftelse under punkt 9.3.

Slik utvalget ser det, vil kredittforeninger falle inn under samvirkedefinisjonen så sant deltakeransvaret er begrenset. I Landkreditt ble solidaransvaret utover eget lån tatt bort ved vedtektsendring i 1996. Utvalget antar at lovforslagets regler i det alt vesentlige vil passe også for kredittforeningene. Skulle det vise seg at noen av reglene er mindre egnet, får man heller vurdere å gjøre unntak eller å gi reglene en annen utforming. Lovutkastet er imidlertid søkt utformet slik at det skal gi en tilfredsstillende regulering også av de økonomiske foreningene. Utvalget kjenner ikke til trekk ved kredittforeningene som kan skape problemer i forhold til det foreliggende utkastet til en samvirkelov.

På denne bakgrunn vil utvalget ikke unnta kredittforeningene fra lovens virkeområde.

En brukseierforening er en interesseorganisasjon for alle vannkraftprodusenter i et vassdrag. I lov 14. desember 1917 nr. 17 om vassdragsregulering er en brukseierforening definert som «en forening til utbedring og utnyttelse av vassdraget i industrielt øiemed», jf. § 9. Den viktigste oppgaven til en slik brukseierforening er å samordne bruken av vannressursene i vassdraget, til felles nytte for alle kraftverkene. Dette oppnås ved at ansvaret for alle viktige reguleringsmagasiner i vassdraget legges til brukseierforeningen, som da også får ansvar for at konsesjonsbestemmelser og manøvreringsreglementer overholdes. Brukseierforeningen utgjør derved et bindeledd mellom kraftselskapene og myndighetene/allmennheten.

Brukseierforeningene er i dag ikke registrert som selskaper med begrenset ansvar, og de blir tradisjonelt ikke regnet som samvirker. Ut fra foreningenes formål og funksjon mener utvalget at de vil falle utenfor lovutkastets definisjon av samvirkeforetak. Loven trenger derfor ikke å inneholde noe særskilt unntak for disse.

Lov 24. november 2000 nr. 82 om vassdrag og grunnvann (vannressursloven) har i kapittel 4 egne regler om såkalte fellestiltak. Av § 30 første ledd følger at tiltak for vannforsyning og tørrlegging i rimelig utstrekning skal utføres slik at de kan komme til nytte for andre grunneiere. I slike tilfeller taler man om fellestiltak. I § 31 gis det så regler om refusjon for utgifter til fellestiltak. Det sentrale i denne sammenhengen er at «fellestiltak» ikke kan regnes som noen egen organisasjonsform. Et fellestiltak kan f.eks. være et sameie, et selskap eller et samvirkeforetak, eller tiltakshaveren kan alene ha rettighetene til et tiltak som også andre grunneiere nyter godt av. Siden et fellestiltak ikke er noen egen organisasjonsform, oppstår det heller ikke noen avgrensningsproblemer i forhold til en lov om samvirkeforetak. Reglene i vannressursloven vil på sin side gjelde uavhengig av hvordan fellestiltaket er organisert (riktignok slik at reglene om utgiftsfordeling viker for avtale mellom deltakerne eller særskilte regler).

Lov 9. juni 1939 nr. 17 om husbrukskog har egne regler om sammenslutninger til drift av husbrukskog, dvs. «skog som eies av en sammenslutning av eiere av jordbruk og som er innkjøpt for å sikre brukerne det nødvendige trevirke til husbruk», jf. § 1 første ledd. Dette er en helt særegen sammenslutningsform som skiller seg fra samvirkeforetakene bl.a. ved at de er undergitt en streng offentlig kontroll fra Landbruksdepartementets side (f.eks. kan ikke innvunnet overskudd utdeles som kontantutbytte til loddeierne uten departementets samtykke). Landbruksdepartementet har overfor utvalget opplyst at det er tale om en utdøende form, og at loven er under revisjon. På denne bakgrunn mener utvalget at det verken vil være nødvendig eller hensiktsmessig å oppstille et uttrykkelig unntak i samvirkeloven.

24 Stiftelse av samvirkeforetak

Utvalget legger vesentlig vekt på at stiftelse av samvirkeforetak - også for fremtiden - skal kunne skje på en enkel og billig måte. Samvirkeformen blir ofte brukt til småskalavirksomhet, som det ikke bør være for dyrt eller vanskelig å etablere. Aksjeloven og allmennaksjeloven har en forholdsvis inngående regulering av stiftelsesprosedyren, jf. kapittel 2 i begge lovene. Et viktig formål med reglene er å skape garantier for at aksjekapitalen blir fullt innbetalt. Utvalget vil ikke foreslå noen obligatorisk regel om at stiftelsen av et samvirkeforetak forutsetter at medlemmene skyter inn en viss minstekapital. Dette henger sammen med at utvalgets kapitalvernsregler ikke bygger på noe skille mellom fri og bunden egenkapital, men i stedet er fundert på et forsvarlighetskrav (se lovutkastet kapittel 4). En annen årsak til at utvalget ikke foreslår noe krav til minimumsinnskudd, er at det ikke foreligger noe slikt krav etter gjeldende rett. Utvalget finner ikke grunn til å foreta noen innskjerping på dette punktet, bl.a. fordi man da ville ha fjernet et av særpregene ved formen og gjort den mindre attraktiv. Konsekvensen av at det ikke oppstilles noe krav om andelsinnskudd, er at samvirkelovens stiftelsesregler kan gjøres vesentlig enklere og mindre omfattende enn aksjelovenes.

Ved siden av at stiftelsen av et samvirkeforetak skal kunne skje på en enkel og billig måte, legger utvalget vekt på at reglene skal skape klarhet omkring stiftelsesprosessen. Som nevnt under punkt 13.2.1, er det i rettspraksis eksempler på at det har blitt tvist om hvorvidt et samvirkeforetak er stiftet og om hvorvidt enkeltpersoner har forpliktet seg til å delta som andelshavere. Lovregulering kan bidra til at slike tvister ikke oppstår for fremtiden.

Et annet formål med stiftelsesreglene er å gi nystiftede foretak et incitament til å registrere seg i Foretaksregisteret. I forbindelse med registreringen kan registerføreren føre kontroll med at sammenslutningen tilfredsstiller vilkårene for å være samvirkeforetak, samt at lovens stiftelsesregler er fulgt. At foretaket registreres i Foretaksregisteret, er viktig bl.a. av hensyn til medkontrahenter, kreditorer og offentlige myndigheter. Lovutkastet §§ 13 og 14 må forstås på bakgrunn av dette. Bestemmelsen i § 15 annet ledd første punktum kan ses i samme lys.

Etter utvalgets syn bør et samvirkeforetak kunne stiftes av både fysiske personer og juridiske personer. Formen bør ikke bare stå åpen for private, men også for det offentlige (stat, fylkeskommuner, og kommuner, samt andre offentlige virksomheter). Det offentlige kan etablere kapitalselskaper og stiftelser, og utvalget ser ingen grunn til at det offentlige ikke også skal kunne etablere samvirkeforetak. Flere kommuner bør f.eks. kunne etablere et interkommunalt renovasjonsforetak organisert som et samvirkeforetak.

Utvalget mener at et samvirkeforetak må stiftes av minst to personer, og at foretaket til enhver tid må ha minst to medlemmer. Dette antas å være i samsvar med gjeldende rett. Utvalget ønsker ikke å åpne for samvirkeforetak som har bare ett medlem, selv om dette ene medlemmet er et annet samvirkeforetak. Det vises til drøftelsen under punkt 29.3.3.2. Også dette antas å være en videreføring av dagens rettstilstand, jf. punkt 22.5.

Utvalget foreslår at det ikke skal være adgang til å være stifter uten å bli medlem av foretaket. Dersom man først tar initiativ til å sette i gang en samvirkevirksomhet, vil man normalt også ønske å bli medlem i foretaket. Og dersom man ikke ønsker å bli medlem, men likevel vil medvirke til at foretaket blir etablert, så er det ingenting i veien for det. I så fall kan man unnlate å undertegne stiftelsesdokumentet. Statusen som stifter er nemlig knyttet til undertegning av stiftelsesdokumentet. Det ville innebære en komplisering av regelverket om loven også skulle åpne for stiftere som ikke ble medlemmer. Aksjelovene fra 1997 tillater heller ikke dette.

Utvalget ønsker som nevnt ikke å stille krav om at en viss minste innkuddskapital må foreligge ved stiftelsen. Noe slikt krav foreligger ikke etter gjeldende rett. Det er etter utvalgets syn heller ikke grunn til å innføre et slikt krav. Dette kan knyttes til det som er sagt ovenfor, om at det ikke bør koste for mye å etablere et samvirkeforetak. Dette er nettopp et av fortrinnene ved samvirkeformen i forhold til aksjeselskapsformen. At det ikke stilles krav til minimumskapital, kan også begrunnes med at utvalget har valgt å utforme kapitalvernsregler som ikke bygger på skillet mellom fri og bunden egenkapital. Videre har utvalgets standpunkt sammenheng med at man ønsker at loven også skal gjelde for økonomiske foreninger som drives etter kooperative prinsipper. Et krav om minste andelskapital ville være problematisk i så henseende.

Et samvirkeforetak kan i prinsippet være fullt ut fremmedkapitalfinansiert ved stiftelsen. Dersom foretaket er underkapitalisert fra stiftelsen, og blir insolvent pga. dette, kan det imidlertid bli spørsmål om erstatningsansvar for stiftere og styremedlemmer.

Selv om loven ikke stiller krav om at medlemmene må foreta andelsinnskudd, vil det enkelte foretak selvsagt stå fritt til å operere med slike innskudd. For tradisjonelle samvirkelag er dette normalordningen. Flere av lovens bestemmelser er utformet med sikte på slike tilfeller. 20 Utvalget har på denne måten forsøkt å utforme en lov som skal gi en tilfredsstillende regulering enten medlemmene har foretatt innskudd eller ikke.

Utvalget foreslår enklere regler om tingsinnskudd enn i aksjelovgivningen, og foreslår ingen særskilte regler om avtaler som inngås i forbindelse med stiftelsen, om stiftelsesutgifter, eller om at stifterne eller andre skal ha særskilte rettigheter, jf. aksjelovene §§ 2-4 flg. Begrunnelsen er at lovutkastet ikke inneholder noe krav om minstekapital, og er basert på andre kapitalvernsregler enn aksjelovene, jf. ovenfor. I særmerknadene er det presisert at det skal gis visse tilleggsopplysninger.

Ifølge aksjelovene § 2-8 må det alltid utarbeides en åpningsbalanse som skal være bekreftet av revisor. Etter utvalgets syn bør plikten til å utarbeide åpningsbalanse være mer begrenset i samvirkeforhold. Slik utvalget ser det, er det bare behov for å utarbeide åpningsbalanse i tilfeller hvor én eller flere av stifterne skal gjøre opp en innskuddsforpliktelse med andre eiendeler enn penger, jf. utkastet § 11. Utvalget finner ikke grunn til å stille krav om at åpningsbalansen må være revisorbekreftet. Det anses tilstrekkelig at revisor i revisjonspliktige foretak bekrefter at evt. tingsinnskudd er ytet i forbindelse med at foretaket meldes til Foretaksregisteret, jf. utkastet § 13. Dersom innskuddene bare består i penger, er det etter utvalgets syn tilstrekkelig at en finansinstitusjon bekrefter at innskuddene er ytet fullt ut. I slike tilfeller kan altså stiftelsesprosessen gjennomføres uten å involvere revisor, noe som bidrar til å forenkle prosessen og redusere utgiftene.

Utvalget vil ikke anbefale at samvirkeloven skal inneholde en særskilt bestemmelse om avskjæring av ugyldighetsinnsigelser ved tegning av andel, jf. aksjelovene § 2-10 første ledd annet punktum. Bakgrunnen er at behovet for å avskjære slike innsigelser først og fremst er knyttet til behovet for å beskytte den bundne egenkapitalen. Av samme grunn foreslår utvalget ingen bestemmelse svarende til aksjelovene § 2-17 om at aksjeinnskudd ikke kan overdras, stilles som sikkerhet eller tas til utlegg for gjeld.

25 Medlemskap i samvirkeforetak

25.1 Innledning

Utvalget drøfter i dette kapitlet noen sentrale spørsmål knyttet til medlemskap i samvirkeforetak. Først drøftes hvilke regler som bør gjelde ved innmelding (avsnitt 25.2). Hovedspørsmålet vil her være i hvilken grad et samvirkeforetak bør kunne avslå søknader om medlemskap. Deretter drøftes utmeldingsreglene (25.3) I hvilken grad bør et samvirkeforetak kunne begrense medlemmenes adgang til å tre ut av foretaket? Hvordan bør det økonomiske oppgjøret være ved utmelding? Videre drøftes hvorvidt et medlemskap bør kunne overføres til et nytt medlem (avsnitt 25.4). Til slutt tar utvalget for seg hvilke regler som bør gjelde ved mislighold fra medlemmenes eller foretakets side (avsnitt 25.5 og 25.6). Det sentrale spørsmålet vil her være hvilke sanksjoner som bør stå til disposisjon ved den annen parts mislighold.

25.2 Innmelding i samvirkeforetak

25.2.1 Retten til medlemskap

Ifølge samvirkeprinsippet om frivillig og åpent medlemskap er samvirker «frivillige organisasjoner, åpne for alle som kan benytte deres tjenester og som er villige til å akseptere ansvaret som følger av medlemskap, uten hensyn til kjønn, sosial status, rase og politisk eller religiøs overbevisning». Utvalget anser dette som et grunnleggende prinsipp som bør komme klart til uttrykk i en lov om samvirkeforetak, se lovutkastet § 15 første ledd første punktum. 21 Prinsippet om åpent medlemskap følger naturlig av samvirkets idé, som er å dekke medlemmenes behov for forsyning eller avsetning, ikke å skaffe et begrenset antall medlemmer fortjeneste på kapitalinnskudd. Prinsippet må også ses i sammenheng med at medlemskap i samvirkeforetak som utgangspunkt ikke kan overdras. Mens aksjonærkretsen i et aksjeselskap typisk veksler ved at aksjene skifter eier, endres medlemskretsen i et samvirkeforetak typisk ved at noen melder seg inn og andre melder seg ut.

Prinsippet om åpent medlemskap innebærer at vedtektene i et samvirkeforetak ikke kan eller skal angi en bestemt andelskapital eller et bestemt antall medlemmer. Opptak av nye medlemmer kan ikke gjøres avhengig av at vedtektene må endres. I dette ligger at medlemskap som den store hovedregel ikke kan nektes under henvisning til at foretaket ha en bestemt kapital eller et bestemt antall medlemmer.

Utvalget går ikke inn for at enhver skal ha en ubetinget rett til å bli medlem i et samvirkeforetak. Det vil i mange tilfeller være behov for å operere med vilkår for medlemskap. Dette gjelder særlig innenfor produsent- og salgssamvirke og arbeidssamvirke, hvor det er helt nødvendig at medlemmene er i stand til å bidra med ytelser som tilfredsstiller visse kvalitetskrav. I et meierisamvirke bør man f.eks. kunne begrense medlemskretsen til melkeprodusenter, og stille krav om at levert melk har en viss kvalitet.

Det sentrale spørsmålet er i hvilken utstrekning et samvirkeforetak bør kunne nekte å tildele en søker medlemskap. Utvalget foreslår for det første at retten til medlemskap bare skal gjelde for søkere som kan få sine økonomiske interesser varetatt av samvirkeforetaket, jf. utkastet § 15 første ledd første punktum. Dersom andre enn melkeprodusenter søker medlemskap i et meierisamvirke, kan de nektes medlemskap allerede på dette grunnlaget. For det andre går utvalget inn for at medlemskap skal kunne nektes dersom det er saklig grunn for det, jf. § 15 første ledd annet og tredje punktum. Et slikt saklighetskrav antas å følge av gjeldende rett (se avsnitt 15.3). Utvalget mener dette er et hensiktsmessig kriterium, og har derfor basert seg på det. Et krav om saklighet er også oppstilt i aksjeloven § 4-16 annet ledd første punktum, som en begrensning i adgangen til å overdra aksjer. Ved å benytte samme kriterium i samvirkeloven, kan man i noen grad trekke veksler på rettskilder som knytter seg til aksjelovens bestemmelse. Man må imidlertid være klar over at en nektelsesgrunn kan bli bedømt forskjellig etter samvirkeloven og aksjeloven. Aksjonærkretsen i et aksjeselskap kan vanligvis begrenses i større grad enn medlemskretsen i et samvirkeforetak. Dette henger sammen med at man i aksjeselskapsretten ikke har noen direkte parallell til samvirkeprinsippet om åpent medlemskap.

Foretakets avgjørelse av en søknad om medlemskap, kan bringes inn for domstolene. Dette gjelder både dersom søknaden innvilges, og dersom den avslås. Adgangen til domstolsbehandling antas å ha størst betydning i tilfeller hvor medlemskap nektes. Problemstillingen vil da være om den aktuelle nektelsesgrunnen er saklig. I relasjon til et tilsvarende saklighetskriterium i aksjeloven 1976 § 3-4 har Høyesterett uttalt (Rt. 1999 s. 1682 på s. 1692): «Det står for meg som klart at domstolene må utvise tilbakeholdenhet ved utøvelse av domstolskontrollen med selskapsrettslige vurderinger i spørsmål om hvem som skal eie aksjer i selskapet. Det skal etter min mening forholdsvis tungtveiende grunner til for å kunne legitimere en tilsidesettelse etter § 3-4 tredje ledd tredje punktum i slike tilfelle». Utvalget mener at heller ikke et samvirkeforetaks avgjørelse av en søknad om medlemskap, normalt bør kunne overprøves fullt ut av domstolene. Samtidig mener utvalget at domstolskontrollen bør være noe mer inngripende i relasjon til samvirkelovens regel enn det som er tilfelle etter bestemmelsen i aksjeloven. Det skyldes den sentrale betydningen av prinsippet om åpent medlemskap, og at medlemskap i et samvirkeforetak i en del tilfeller kan være avgjørende for om en person får dekket sitt behov for forsyning eller avsetning. Det bør etter utvalgets syn være full overprøvingsadgang dersom et foretak har en monopolstilling i medhold av lov, slik som fiskesalgslagene har etter råfiskloven. Det samme bør gjelde dersom et foretak faktisk har en svært dominerende innflytelse på produksjons-, avsetnings- eller forsyningssiden, enten lokalt, regionalt eller på landsbasis. Domstolene bør også i andre tilfeller enn de her nevnte, avpasse prøvingsintensiteten etter hvor stor betydning et medlemskap har for søkeren.

Når det skal tas stilling til om det foreligger saklig grunn for å nekte medlemskap, må det legges vekt på samvirkeforetakets formål, drift og egenart for øvrig. For å anse en nektelse som saklig begrunnet, kreves for det første at den tar sikte på å fremme foretakets interesser. Saklighetskravet vil ikke være oppfylt dersom nektelsen er motivert av et ønske om å fremme ledelsens eller andres særinteresser. For det annet kreves at nektelsen er tilstrekkelig tungtveiende i lys av prinsippet om åpent medlemskap. Det må her foretas en avveining mellom foretakets behov for å nekte medlemskap og søkerens interesse i å bli medlem. Dess sterkere interesse en søker har i å bli medlem, dess større krav stilles det til foretakets begrunnelse for å nekte medlemskap. For det tredje må nektelsen være saklig i forhold til den praksis foretaket ellers følger i slike saker. Like tilfeller skal behandles likt, med mindre foretaket kan påvise at en endret situasjon har gjort det nødvendig å legge om tidligere praksis. For det fjerde må nektelsesgrunnen ikke være i strid med ufravikelige lovregler. Et eksempel kan være diskrimineringsforbudet i EØS-avtalen artikkel 4, jf. lov 27. november 1992 nr. 109 om gjennomføring i norsk rett av hoveddelen i avtale om Det europeiske økonomiske samarbeidsområde (EØS) mv. § 1. Så langt EØS-avtalen rekker, må det ved opptakelsen av medlemmer i samvirkeforetak ikke gjøres forskjell i forhold til søkere fra andre medlemsstater.

En nektelse av medlemskap kan begrunnes ut fra både generelle kriterier og konkrete omstendigheter. Eksempler på det første er at medlemmene må tilhøre en bestemt yrkesgruppe, at de må være tilknyttet et bestemt distrikt, eller at de ikke samtidig kan være tilsluttet foretak som utøver konkurrerende virksomhet. 22 Et eksempel på det andre kan være at et ekskludert medlem på nytt søker medlemskap i foretaket. Et annet eksempel er at et medlem melder seg ut av foretaket for å få tilgang på innestående på medlemskapitalkonti, og kort tid etter søker medlemskap på ny. Et tredje eksempel er at søkeren har så dårlig økonomi at han åpenbart ikke vil være i stand til å oppfylle sine forpliktelser overfor foretaket.

Etter utvalgets syn bør medlemskap kunne nektes selv om den aktuelle nektelsesgrunnen ikke fremgår av foretakets vedtekter. Bakgrunnen er at det ved stiftelsen kan være vanskelig å forutse hvilke situasjoner som kan oppstå, og dermed også hvilke nektelsesgrunner som kan bli aktuelle. Utvalgets løsning innebærer at det enkelte foretak selv kan bestemme i hvilken utstrekning vedtektene skal inneholde vilkår for medlemskap. Dersom vedtektene inneholder slike vilkår, vil disse være bindende for foretakets organer ved opptak av medlemmer. Sier vedtektene at det bare er personer fra Oppland som kan bli medlemmer av foretaket, kan det ikke opptas medlemmer fra Hedmark. I så fall må vedtektene endres først.

Det kan reises spørsmål om en vedtektsregulering av medlemsvilkårene bør få innvirkning på anvendelsen av lovutkastets saklighetsstandard. Bør det være større adgang til å nekte medlemskap dersom nektelsesgrunnen fremgår av foretakets vedtekter enn dersom den ikke gjør det? Etter utvalgets syn må spørsmålet som utgangspunkt besvares benektende: Man bør ikke kunne gjøre en usaklig nektelsesgrunn legitim ved å innta den i foretakets vedtekter. En vedtektsregulering av medlemsvilkårene bør likevel kunne få en viss betydning ved anvendelsen av saklighetsstandarden. Grunnen til det er at man ved saklighetsvurderingen må ta hensyn til foretakets formål og egenart. Vedtektene er en sentral kilde i så henseende. Bestemmelser om vilkår for medlemskap er, sammen med andre vedtektsbestemmelser, med på å gi foretaket et bestemt preg. En vedtektsregulering av spesifikke medlemsvilkår kan også anses som et uttrykk for at medlemmene betrakter disse som særlig viktige for foretakets virksomhet. Siden en vedtektsregulering av medlemsvilkår kan få innvirkning på anvendelsen av saklighetsstandarden, kan det ikke utelukkes at utfallet i et konkret tilfelle bør bli et annet dersom vedtektene ikke inneholder et tilsvarende vilkår. Etter utvalgets oppfatning bør imidlertid nektelsesadgangen være tilnærmingsvis den samme uten vedtektsregulering.

I tillegg til vilkår for å bli medlem, har utvalget foreslått at det i vedtektene kan fastsettes vilkår for å være medlem. Det er ikke noe klart skille mellom disse to vilkårstypene. Det kan tenkes at en forutsetning for å bli medlem er at man aksepterer foretakets bestemmelser om omsetningsplikt. Manglende oppfyllelse av omsetningsplikten kan lede til utelukkelse fra foretaket, og således ha betydning for retten til å være medlem. Siden de to vilkårstypene har nær sammenheng med hverandre, mener utvalget at loven bør fastsette et felles kriterium, nemlig et saklighetskrav. Anvendelsen av saklighetskravet vil ha klare fellestrekk i de to tilfellene, og vurderingsmønsteret vil være det samme. Et vilkår som ikke lovlig kan stilles som betingelse for å bli medlem, kan heller ikke stilles som betingelse for å være medlem - eksklusjonsbestemmelsene kan ikke være strengere enn opptaksbestemmelsene. Dersom det ved innmeldingen ikke er adgang til å stille krav om at en søker påtar seg en omfattende leveringsplikt, kan medlemmet ikke ekskluderes alene fordi leveransene ikke fullt ut tilfredsstiller vedtektenes krav.

25.2.2 Innmeldingsprosedyren

Utvalget mener det er viktig at lovutkastet fastsetter regler som klart angir hvordan opptak av medlemmer skal skje. Etter gjeldende rett kan det i noen tilfeller være uklart om en person har trådt inn som medlem i et samvirkeforetak (se avsnitt 15.3.2). Tvilstilfeller kan særlig oppstå dersom en person eller et selskap ikke formelt har meldt seg inn i foretaket, men over en periode har levert til foretaket eller avtatt dets varer eller tjenester. I Danmark foreligger det en rikholdig rettspraksis om disse spørsmålene. 23 Gjennom lovregulering er det mulig å fastsette innmeldingsprosedyrer som gjør at det sjeldnere vil være tvil om en person kan anses opptatt som medlem av foretaket.

Utvalget foreslår at innmelding som hovedregel skal skje ved søknad til foretakets styre, jf. § 15 annet ledd annet punktum. I lovutkastet er det ikke stilt nærmere krav til søknadens innhold eller form, men foretaket kan stille slike vilkår innenfor rammen av saklighetskravet i første ledd. For at det skal foreligge en søknad, må en person overfor foretaket ha gitt uttrykk for at vedkommende ønsker å bli medlem. Faktisk samhandel med foretaket kan ikke i seg selv anses som en søknad, selv om vedtektene sier at foretaket bare kan samhandle med sine medlemmer. Utvalget kan ikke utelukke at en person i særlige tilfeller kan bli medlem av et samvirkeforetak gjennom konkludent adferd, men vil understreke at det i så fall skal svært mye til (f.eks. at personen ved flere anledninger har utøvd rettigheter som er forbeholdt medlemmene uten at foretaket har grepet inn).

Før et samvirkeforetak er registrert Foretaksregisteret, mener utvalget at innmelding bare bør kunne skje ved undertegning av stiftelsesdokumentet, se utkastet § 15 annet ledd første punktum. Dette er en konsekvens av at foretaket som sådant ikke kan erverve rettigheter og forpliktelser overfor tredjepersoner før det er registrert, jf. § 14 første ledd. Utvalgets forslag er ikke til hinder for at personer som søker medlemskap etter stiftelsen, men før registreringen, føres opp på en «venteliste». Selve tildelingen av medlemskap kan i så fall ikke skje før foretaket er registrert. - Ved å knytte innmeldingen til undertegning av stiftelsesdokumentet, unngår man tvil med hensyn til om en person kan anses opptatt som medlem av foretaket før det er registrert.

25.3 Utmelding av samvirkeforetak

25.3.1 Oversikt

Karakteristisk for en utmelding er at et medlem av egen vilje forlater sammenslutningen uten at et nytt medlem trer inn i stedet. Ved utformingen av regler om utmelding reiser det seg to hovedspørsmål: 1) I hvilken grad bør et samvirkeforetak kunne begrense medlemmenes adgang til å tre ut av foretaket? 2) Hvordan bør det økonomiske oppgjøret være når et medlem melder seg ut? Disse spørsmålene drøftes i avsnitt 25.3.2 og 25.3.3.

Uttreden av samvirkeforetak kan også skje på annen måte enn gjennom utmelding. Under avsnitt 25.4 drøftes i hvilken grad et medlem bør kunne tre ut ved å overføre medlemskapet til en annen. I avsnitt 25.5 drøftes hvilke regler som bør gjelde for utelukkelse/eksklusjon av medlemmer.

25.3.2 Begrensninger i utmeldingsadgangen

En rekke samvirkeforetak har vedtektsbestemmelser som begrenser medlemmenes adgang til å tre ut av foretaket. Dette gjelder særlig samvirkeforetak hvor medlemmene har omsetningsplikt. 24 Begrensninger i utmeldingsadgangen forekommer i flere varianter. Det vanligste er utmeldingsfrister og bestemmelser om at medlemmene plikter å være tilknyttet laget i en viss tid fra innmeldingen (bindingstider). I enkelte foretak kan utmelding bare skje dersom styret eller et annet organ samtykker. Det finnes også eksempler på ulike former for utmeldingsavgifter. Andre typer begrensninger forekommer også. Spørsmålet er i hvilken grad en samvirkelov bør åpne for at samvirkeforetakene legger begrensninger på utmeldingsadgangen.

Etter utvalgets syn er det naturlig å ta utgangspunkt i samvirkeprinsippet om frivillig medlemskap. Hovedinnholdet i dette er at den enkelte selv skal kunne bestemme om en ønsker å tre inn eller ut av et samvirkeforetak. Medlemskap i et samvirkeforetak skal ikke være basert på tvang. Dersom et medlem ser seg bedre tjent med å operere på egen hånd eller gjennom et annet foretak, bør utgangspunktet være at medlemmet har en reell mulighet til å forlate samvirkeforetaket på det tidspunktet medlemmet ønsker og uten at det påløper ekstra kostnader. I motsett fall kan det oppstå innlåsningseffekter - samvirkeforetaket beholder medlemmer selv om det ikke lenger er konkurransedyktig. Samfunnsøkonomisk er det uheldig. 25

Utvalget har utfra dette kommet til at lovens utgangspunkt bør være at medlemmene til enhver tid har rett til å melde seg ut av foretaket, jf. § 23 første ledd første punktum. Samtidig er det på det rene at en slik regel ikke kan gjelde absolutt. Enkelte samvirkeforetak kan ha gode grunner for å fastsette visse begrensninger i adgangen til å tre ut. Behovet for slike begrensninger vil først og fremst foreligge dersom det er fastsatt omsetningsplikt eller andre forpliktelser av varig art (medlemmene har f.eks. en vedtektsbestemt plikt til å delta i finansieringen av foretaket). En fri adgang til utmelding kan medføre en sterk og uventet omsetningssvikt for vedkommende foretak, og foretakets økonomiske fundament kan bli svekket i en slik grad at det truer virksomhetens fremtid. En mulighet til å begrense utmeldingsadgangen kan gjøre virksomhetene mindre sårbare for slike endringer. Denne type bestemmelser kan således skape trygghet og forutberegnelighet. Dersom man overhodet ikke tillot slike vilkår, ville samvirkeorganisering fremstå som mindre attraktivt på enkelte områder. Slik sett kan det hevdes at man styrker samvirkeformen ved å gjøre visse modifikasjoner i prinsippet om frivillig medlemskap.

Spørsmålet er hvilke begrensninger i utmeldingsadgangen som bør tillates. Utvalget anser det klart at foretakene må ha en viss adgang til å fastsette utmeldingsfrister i sine vedtekter. Foruten de hensynene som er trukket frem i avsnittet ovenfor, kan en slik adgang begrunnes med at foretaket kan trenge en viss tid til å avvikle medlemsforholdet (det økonomiske mellomværende skal gjøres opp mv.). I en del tilfeller vil også hensynet til effektiv ressursutnyttelse tale for at man kan fastsette frister for utmelding. Dersom medlemskap i foretaket gjør at man får tilgang på en begrenset ressurs (f.eks. barnehageplass eller lagringsplass), kan bruk av utmeldingsfrister gjøre at man til enhver tid får utnyttet kapasiteten fullt ut.

Utvalget foreslår at primærsamvirker skal kunne operere med utmeldingsfrister på 3 måneder, mens lengste tillatte frist for sekundærsamvirker skal være 12 måneder, jf. § 23 annet ledd første og annet punktum. Utvalget er kjent med at enkelte samvirkeforetak per i dag har lengre utmeldingsfrister enn dette. Ut fra de hensyn som ligger bak prinsippet om frivillig medlemskap (jf. ovenfor), mener imidlertid utvalget at det ikke bør være adgang til å fastsette lengre frister. Det må her tas hensyn til at enkelte foretak vil ha adgang til å operere med bindingstider (jf. nedenfor), noe som vil avdempe behovet for lange utmeldingsfrister. Utvalget har funnet det mest hensiktsmessig å gi alle samvirkeforetak adgang til å fastsette utmeldingsfrister, dvs. uten at det enkelte foretak må påvise noe konkret behov for slike bestemmelser. Bakgrunnen er i første rekke et ønske om en klar regel som er lett å praktisere. Konsekvensen av at det gis en slik allmenn bestemmelse, er at fristene må være noe kortere enn dersom bestemmelsen var begrenset til foretak som kan vise til et særlig stort behov for å benytte lange frister. Til gjengjeld vil de sistnevnte ofte kunne fastsette bindingstider, og på den måten oppnå nødvendig stabilitet og forutberegnelighet omkring virksomheten. Utvalget har også merket seg at Konkurransetilsynet har gitt uttrykk for at det bør være lave terskler for inn- og utmelding av samvirkeforetak. 26 Lange frister kan tenkes å komme i konflikt med konkurranselovgivningen. En lov om samvirkeforetak bør i minst mulig grad åpne for løsninger som kan skape problemer i forhold til annen lovgivning.

Bakgrunnen for forslaget om at sekundærsamvirker skal kunne ha lengre utmeldingfrister enn primærsamvirker, er at en utmelding i disse tilfellene gjennomgående vil ha større konsekvenser for den samlede virksomhet enn det en utmelding av et primærsamvirke har. Vedtektspraksis viser at utmeldingsfristene stort sett er lengre på sekundærnivå enn på primærnivå, 27 noe som indikerer et behov for lengre frister på sekundærnivå.

Utover dette mener utvalget at det må foreligge tungtveiende, saklige grunner for at et foretak skal kunne begrense medlemmenes adgang til å tre ut, jf. § 23 annet ledd fjerde punktum. Utvalget mener at foretakene som utgangspunkt ikke bør kunne fastsette andre begrensinger i utmeldingsadgangen enn frister for utmelding. Begrunnelsen er i første rekke å fohindre innlåsningseffekter som nevnt ovenfor. Saklighetsvurderingen vil følge samme mønster som etter utkastets innmeldingsbestemmelse (§ 15), men det sentrale vurderingstemaet vil her være et annet: Det må foretas en avveining mellom foretakets behov for å begrense utmeldingsadgangen på den ene side, og det enkelte medlems interesse i å tre ut på den annen. Dess større en begrensning er, dess større krav stilles det til foretakets begrunnelse for å ha en slik ordning. Kravet om tungtveiende grunner innebærer at foretaket må påvise at det foreligger et sterkt behov for å fravike utgangspunktet om fri uttredelsesrett. Hvorvidt det foreligger et slikt behov, må vurderes konkret i relasjon til det enkelte foretak. Dersom medlemmene ikke har omsetningsplikt eller andre varige, økonomiske forpliktelser overfor foretaket (utover plikten til å betale ordinær kontingent), bør det generelt være lite rom for å fastsette utmeldingsbegrensninger. For øvrig må den enkelte utmeldingsbegrensning vurderes konkret, både utfra hvilken type begrensning det er tale om, og hvor tyngende den er for medlemmene. I det følgende vil utvalget gjøre rede for hvordan det stiller seg til noen typer utmeldingsbegrensninger som forekommer i vedtektspraksis, og på den måten søke å illustrere hva som menes med kravet om saklige og tungtveiende grunner.

Det er i dag mange samvirkeforetak som opererer med bindingstider, dvs. at medlemmene plikter å stå i foretaket en viss tid etter innmeldingen. Denne type utmeldingsbegrensninger er vanlige innenfor næringssamvirke, men kan også tenkes innenfor forsyningssamvirker (kraftlag, vannverk mv.) hvor det forutsettes at medlemmene deltar aktivt i finansieringen, kanskje særlig i oppstartsfasen. Etter utvalgets syn kan det i slike tilfeller foreligge et reelt og velbegrunnet behov for bindingstider. Slike klausuler bør derfor aksepteres i en viss utstrekning, igjen ut fra en saklighetsvurdering.

Ved den konkrete vurderingen av om det foreligger saklige og tungtveiende grunner, må det særlig tas hensyn til hvor sårbart foretaket ville bli uten en klausul om bindingstid eller med en kortere bindingstid. I næringssamvirker vil vurderingen gjerne knytte seg til i hvilken grad slike utmeldinger kan føre til en reduksjon i forventede inntekter. I forsyningssamvirker blir det mer et spørsmål om hvilken betydning slike utmeldinger vil få for de resterende medlemmenes økonomiske forpliktelser overfor foretaket. Det siste vil bero på om det uttredende medlemmet blir frigjort for sine forpliktelser ved uttreden, eller om medlemmet fremdeles vil ha et visst økonomisk ansvar overfor foretaket eller noen av dets kreditorer. Ved vurderingen må det også tas hensyn til om foretaket har utmeldingsfrister i tillegg til bindingstidene. Videre kan det ha betydning hvor mange medlemmer foretaket har. Samvirkeforetak med få medlemmer vil ofte være mer sårbare for enkeltmedlemmers uttreden enn foretak med mange medlemmer. Utvalget antar at det på primærnivå normalt ikke vil være grunnlag for bindingstider på over to år. På sekundærnivå kan det være behov for noe lengre bindingstider, men neppe over 5 år. - Dersom et samvirkeforetak er stiftet for en tidsbegrenset periode (såkalt periodedrift), kan uttreden ikke skje før utløpet av driftsperioden. I slike tilfeller kan det være grunn til å praktisere reglene om bindingstid noe mer liberalt enn ellers, fordi det er bindingstiden/det tidsbegrensede medlemskapet som er det bærende element for denne typen virksomhet.

I vedtektspraksis forekommer ofte klausuler om at uttreden bare kan skje ved regnskapsårets slutt. Det er først da foretakets årsresultat vil være fastlagt. Praktiske hensyn tilsier at denne type utmeldingsbegrensninger bør aksepteres.

Utvalget er generelt skeptisk til vedtektsbestemmelser som gjør uttreden avhengig av samtykke fra styret eller et annet foretaksorgan. Skal en slik ordning stå seg i forhold til loven, må forutsetningen være at det påvises et særskilt behov for at foretaket i visse tilfeller skal kunne nekte medlemmer å tre ut. Bruk av utmeldingsfrister og evt. også bindingstider, gjør at det nok sjelden vil være tilstrekkelig grunn til å begrense utmeldingsadgangen gjennom samtykkeklausuler. I den grad slike klausuler aksepteres, må det foreligge tungtveiende, saklige grunner for at foretaket skal kunne nekte samtykke i det enkelte tilfelle.

Utvalget har vanskelig for å se at det kan foreligge saklige og tungtveiende grunner som kan forsvare bruk av utmeldingsavgifter, untatt i spesielle tilfeller og med begrensede beløp. Utmelding av et samvirkeforetak bør ikke være betinget av at det uttredende medlemmet må foreta innbetalinger utover det som evt. følger av det økonomiske oppgjøret med foretaket. Dersom slike klausuler overhode skal godtas, må forutsetningen være at det er tale om et beskjedent beløp. Det kan under enhver omstendighet ikke kreves mer enn de kostnadene foretaket har i forbindelse med avviklingen av medlemsskapet.

Det kan også stilles spørsmål om det i vedtektene bør være adgang til å fastsette at det uttredende medlemmet ikke har krav på å få tilbakebetalt andelsinnskuddet. Vedtektspraksis er sprikende på dette punktet: I noen foretak har medlemmene krav på å få tilbakebetalt andelsinnskuddet, i andre ikke. 28 Konkurransetilsynet har gitt uttrykk for at det ikke bør være adgang til å vedtektsbestemme at medlemmene ikke skal ha krav på å få tilbakebetalt sine innskudd ved utmelding, jf. kapittel 6 i den vedlagte redegjørelsen fra Konkurransetilsynet. Utvalget har forståelse for Konkurransetilsynets synspunkt, men har likevel kommet til at det bør være adgang til å vedtektsfastsette at medlemmene ikke skal ha krav på å få tilbakebetalt andelsinnskuddet. Utvalgets standpunkt henger sammen med at andelsinnskuddene ofte utgjør svært lave beløp, og dermed ikke representerer noen utmeldingsbegrensning av betydning. Dessuten kan den type klausuler som det her er tale om, i noen grad bidra til å bevare egenkapitalen i foretaket. Utvalget ønsker ikke å gripe inn i etablert praksis på dette punktet. Etter utvalgets syn bør kravet om tungtveiende, saklige grunner ikke gjelde i disse tilfellene, bl.a. for at man skal slippe å foreta denne skjønnsmessige vurderingen i relasjon til hvert enkelt foretak. Det er derfor gitt en egen vedtektshjemmel i § 23 tredje ledd første punktum.

25.3.3 Det økonomiske oppgjøret ved utmelding

Et prinsipielt viktig spørsmål er om uttredende medlemmer bør ha krav på en andel i foretakets nettoformue. Etter gjeldende rett er hovedregelen at medlemmene ikke har en slik rett, men at noe annet kan fastsettes i vedtektene (se avsnitt 15.7.4).

Utvalget mener at hovedregelen også for fremtiden bør være at medlemmene ikke bør ha krav på en andel i foretakets nettoformue. En slik regel har støtte i flere hensyn: For det første bidrar regelen til å bevare foretakets egenkapital, slik at foretaket blir mindre sårbart for utmeldinger. For det andre kan et krav på andel i foretakets formue innebære at uttredende medlemmer oppnår en kapitalavkastning som vanskelig lar seg forene med kooperative prinsipper. For det tredje kan et krav på en formuesandel lede til at enkelte personer som ellers ville ha blitt værende i foretaket, forlater foretaket utfra kortsiktige økonomiske hensyn. For det fjerde kan det i praksis by på problemer å fastsette verdien på den enkeltes andel. Det økonomiske oppgjøret ved utmelding kan bli mer komplisert, og det kan bli flere rettstvister.

Spørsmålet er om loven bør åpne for vedtektsbestemmelser som sier at medlemmene har krav på en andel av foretakets nettoformue ved utmelding. De hensynene som er trekt frem ovenfor, kan tilsi at det ikke bør være en slik vedtektsadgang. Hensynet til å bevare samvirkeformens egenart trekker i sammer retning. Mot dette kan det anføres at samvirkeformen kan bli mindre attraktiv dersom det ikke åpnes for at uttredende medlemmer skal ha krav på andel i foretakets formue. For enkelte kan det være en ekstra motivasjonsfaktor dersom man vet at man får en andel av foretakets formue i tilfelle uttreden. Således kan utsikter til en slik formuesandel bidra til aktiv økonomisk deltakelse fra medlemmenes side. - Utvalget finner ikke grunn til å foreslå en generell adgang til å fastsette vedtekter som gir uttredende medlemmer krav på andel av foretaksformuen.

Etter utvalgets syn bør bare arbeidssamvirker ha adgang til å fastsette at medlemmene ved uttreden skal ha krav på en andel av foretakets nettoformue, jf. utkastet § 23 fjerde ledd. Dersom arbeidssamvirkene ikke gis en slik mulighet, må det antas at det i mange tilfeller vil være uaktuelt å etablere arbeidssamvirker, eller medlemmene vil oppleve et stort press for å tømme selskapet for alle tilgjengelige midler hvert år. Det er grunn til å tro at arkitekter, ingeniører, leger mv. vil vegre seg for å etablere et arbeidssamvirke dersom de ikke vil ha krav på en formuesandel ved en eventuell uttreden. Dette er dessuten en form for samvirke som forutsetter et særlig nært samarbeid mellom medlemmene. Dersom det oppstår et motsetningsforhold mellom to medlemmer, er det uheldig dersom begge føler seg tvunget til fortsatt å være tilknyttet foretaket, fordi de vil komme dårlig ut økonomisk ved å forlate foretaket.

Når det gjelder andre former for utbetalinger i forbindelse med utmelding, ønsker utvalget å åpne for stor grad av fleksibilitet. Hovedregelen etter utkastet er at et medlem ved utmelding har krav på å få utbetalt eventuelt andelsinnskudd, etterbetaling, og innestående på medlemskapitalkonto, jf. § 23 tredje ledd og § 31 annet ledd annet punktum. Noe annet kan fastsettes i vedtektene. Bakgrunnen for utvalgets løsning er for det første at denne type utbetalinger normalt ikke rammer foretakets økonomi like hardt som utbetalinger av andeler i nettoformuen. For det andre er det tale om utbetalinger som ikke kommer i konflikt med samvirkeprinsippene - etterbetaling skjer i forhold til medlemmenes omsetning, og det kan bare gis begrenset rente på andelsinnkudd og medlemskapitalkonti.

25.4 Overgang av medlemskap

25.4.1 Innledning

Spørsmålet som skal drøftes her, er om et medlemskap i et samvirkeforetak bør kunne gå over til et nytt medlem. Overgang av medlemskap betyr at erververen trer inn i avhenderens samlede sammenslutningsrettslige rettigheter og forpliktelser overfor foretaket. Som overgang av medlemskap regnes ikke enkeltvis overdragelse av pengekrav eller naturalkrav som medlemmene har eller får overfor foretaket. Det er på det rene at slike krav kan overdras etter alminnelige formuerettslige regler. Når det gjelder overgang av medlemskap, er utgangspunktet det motsatte; nemlig at et medlemskap ikke kan gå over til et nytt medlem, jf. avsnitt 15.9.1 ovenfor.

I det følgende er det primært frivillig overdragelse av medlemskap som has for øye. Også andre former for overgang av medlemskap kan imidlertid tenkes, f.eks. rettsovergang ved arv, ved tvangssalg eller ved at et medlemsforetak fusjonerer. Utvalget har valgt å foreslå regler som i utgangspunktet skal gjelde for alle ervervsformer. Noen særregler om arv er fastsatt i utkastet § 21 femte ledd. Utvalget går i det følgende ikke nærmere inn på slike særlige ervervsformer.

I relasjon til overgangsproblematikken må det skilles mellom to typer medlemskap: Personlig medlemskap og realmedlemskap. Karakteristisk for et personlig medlemskap er at det er knyttet til en bestemt, navngitt person. Et realmedlemskap er derimot knyttet til den som til enhver tid innehar en fast eiendom, f.eks. en gård eller en skog. Det kan være en eier, men også en som innehar en total bruksrett, f.eks. en forpakter.

25.4.2 Overgang av realmedlemskap

Etter gjeldende rett er utgangspunktet at et realmedlemskap følger med ved overdragelse av den faste eiendommen (eller evt. total bruksrett til eiendommen), dvs. at medlemskapet går over til den nye innehaveren av eiendommen, jf. avhl. § 3-4 annet ledd bokstav d. Noe annet kan fastsettes i foretakets vedtekter, f.eks. at det ikke skal være noen overføringsadgang, eller at den nye eieren må godkjennes av foretaket. Avtalepartene kan dessuten bli enige om at medlemskapet ikke skal følge med eiendomsoverdragelsen. Avhenderen av den faste eiendommen må i så fall melde seg ut av samvirkeforetaket, ettersom vedkommende ikke lenger oppfyller vilkårene for å være medlem (med mindre vedkommende etter salget sitter igjen med andre eiendommer som det er knyttet medlemskap til). Etter utvalgets syn bør de gjeldende reglene om overgang av realmedlemskap videreføres i en lov om samvirkeforetak. Utvalget foreslår derfor at medlemskap som er knyttet til fast eiendom, kan gå over til nytt medlem sammen med eiendommen, dersom ikke vedtektene sier noe annet, jf. utkastet § 21 første ledd annet punktum.

25.4.3 Overgang av personlig medlemskap

Problemstillingen blir etter dette om det bør være adgang til å overføre et personlig medlemskap. I en del tilfeller vil det være lite behov for en slik overføringsadgang. Det gjelder dersom medlemmene ikke har gjort innskudd i foretaket, og dersom en fritt kan melde seg inn og ut av foretaket. Situasjonen stiller seg annerledes dersom det er gjort innskudd i foretaket og disse representerer en formuesverdi. I den sammenheng har det betydning om medlemskapet gir tilgang på et begrenset gode.

Etter utvalgets syn bør det ikke være adgang til å gjøre medlemskap i samvirkeforetak fritt omsettelige, dvs. at omsetning kan skje uten noen form for samtykke eller medvirkning fra foretakets side. Det bør heller ikke være adgang til å utstede fritt omsettelige andeler. En fri overdragelsesadgang kan riktignok tenkes å ha positive virkninger for egenkapitalsituasjonen i samvirkeforetakene ved at det blir mer attraktivt å investere i samvirkeforetak. Utvalget mener imidlertid at en fri omsettelighet av medlemskap eller andeler er vanskelig å forene med samvirkets idé: Formålet med samvirke er å dekke medlemmenes behov for avsetning og forsyning gjennom medlemmenes aktive økonomiske deltakelse. Formålet er ikke å skaffe medlemmene avkastning på investert kapital. Dersom det er kapitalavkastning som er formålet, bør virksomheten heller organiseres som kapitalselskap. Fri omsettelighet innebærer at foretaket ikke kan føre kontroll med hvem som er medlemmer til enhver tid. Dermed risikerer man at medlemsmassen blir splittet mellom de som har interesse i gunstigst mulige samhandlingsbetingelser, og de som ønsker størst mulig avkastning på sine investeringer. En slik interessekonflikt kan virke hemmende på virksomheten. Dersom andelen medlemmer med passive kapitalinteresser blir for stor, vil dessuten virksomhetens økonomiske fundament svikte - det er gjennom medlemmenes samhandling det skapes verdier i et samvirkeforetak.

Ved vurderingen av om man bør tillate fritt omsettelige medlemskap, må det ses hen til lovutkastets øvrige regler. I den forbindelse står utmeldingsreglene særlig sentralt. Som nevnt under avsnitt 25.3 foreslår utvalget at det må foreligge tungtveiende, saklige grunner for at et foretak skal ha rett til å begrense medlemmenes adgang til å tre ut. At lovutkastet stiller strenge krav på dette punktet, demper behovet for en bestemmelse om fri omsettelighet. Dersom et medlem ønsker å avslutte medlemsforholdet, kan det skje gjennom utmelding.

Utvalget vil også peke på at en ordning med fri omsettelighet kan være problematisk i foretak hvor det er omsetningsplikt. Det kan ikke stå et medlem fritt å bestemme hvem det vil sette i sitt sted overfor foretaket. En overdragelse av medlemskap vil i disse tilfellene innebære et skyldnerskifte. Etter alminnelige regler krever et skyldnerskifte samtykke fra kreditor, som i disse tilfellene vil være foretakene. Utvalget kan ikke se at det foreligger hensyn som tilsier en annen løsning ved overdragelse av medlemskap i samvirkeforetak.

Utvalget har på denne bakgrunn kommet til at det ikke bør være adgang til å gjøre medlemskap i samvirkeforetak fritt omsettelige.

Spørsmålet blir videre om man bør tillate vedtekter som sier at overdragelse kan skje med foretakets samtykke. Ved realmedlemskap må slike klausuler klart nok aksepteres, men da som en modifikasjon fra utgangspunktet om at medlemskapet automatisk går over til den nye eieren. Spørsmålet er om slike klausuler også bør aksepteres ved personlig medlemskap, dvs. om man bør åpne for en begrenset adgang til å overdra personlig medlemskap.

Vedtektsbestemmelser som gjør overdragelse av et medlemskap avhengig av foretakets samtykke, er forholdsvis vanlige i praksis. 29 Dette er et tegn på at de anses som hensiktsmessige. Etter utvalgets syn kan en slik betinget overdragelsesadgang ha gode grunner for seg, særlig i forbindelse med virksomhetsoverdragelser (f.eks. generasjonsskifter innen landbruket). Det ville være upraktisk dersom den som overdrar virksomheten skulle være nødt til å foreta en formell utmelding av foretaket, samtidig som erververen måtte melde seg inn på vanlig måte. Det er langt enklere dersom medlemskapet kan overføres til den som tar over virksomheten med den virkning at erververen trer inn i overdragerens posisjoner. På denne måten kan man sikre kontinuitet i medlemsforholdet.

Utvalget ønsker å lette gjennomføringen av denne type virksomhetsoverdragelser og har derfor foreslått at både sammenslutningsrettslige og kontraktsrettslige posisjoner skal gå over på erververen, jf. § 22 fjerde ledd første punktum. Dette gjelder både ved overføring av personlig medlemskap og realmedlemskap. At også kontraktsrettslige posisjoner går over på erververen, er en endring i forhold til gjeldende rett, jf. avsnitt 15.8.1 ovenfor. Det tidligere medlemmet vil imidlertid vedbli å hefte for sine økonomiske forpliktelser overfor foretaket, med mindre noe annet følger av vedtektene eller av særskilt avtale med foretaket. Under disse betingelsene finner utvalget det ikke betenkelig at også kontraksrettslige posisjoner går over på erververen.

Utvalget har ikke foreslått noe krav om saklig grunn for å nekte samtykke til en overdragelse. Dette henger sammen med at medlemskap som utgangspunkt ikke er overførbare. Det er ingenting i veien for at et foretak følger en konsekvent, rigid praksis, og bare gir samtykke rent unntaksvis. Likhetsprinsippet i utkastet § 18 krever imidlertid at alle medlemmer behandles likt, med mindre det foreligger saklige grunner for forskjellsbehandling. Likhetsprinsippet vil således stille krav til hvordan foretaket utøver sin myndighet på dette punkt. Det samme gjør de alminnelige misbruksreglene, se utkastet §§ 57 og 91. Et visst saklighetskrav vil dermed gjelde.

25.4.4 Fremgangsmåten ved overgang av medlemskap

Når det gjelder selve fremgangsmåten ved overgang av medlemskap, har utvalget valgt å ta utgangspunkt i de reglene som gjelder for innmelding, jf. utkastet § 21 annet og tredje ledd, sml. § 15. Så langt det er mulig, bør det være felles regler for innmelding og overtakelse av et eksisterende medlemskap. Det er i begge tilfellene tale om opptak av et nytt medlem.

25.5 Medlemmets mislighold

25.5.1 Innledning

Spørsmålet som skal drøftes her, er hvilke reaksjoner et medlem bør kunne møtes med dersom vedkommende misligholder medlemsforholdet. Mislighold foreligger dersom et medlem har brutt sine rettslige forpliktelser overfor foretaket, hva enten disse har sitt grunnlag i lov, vedtekter, avtale eller alminnelige rettsgrunnsetninger. Som eksempler kan nevnes at et medlem ikke oppfyller en vedtektsbestemt omsetningsplikt, eller at medlemmet ikke betaler medlemskontingenten i tide.

Dersom et medlem har brutt sine avtaleforpliktelser overfor foretaket, kan det etter omstendighetene bli tale om kontraktsrettslige misligholdssanksjoner (prisavslag, retting, omlevering, erstatning, heving m.m.). Spørsmålet er i hvilken grad et samvirkeforetak i tillegg bør kunne gjøre gjeldende samvirkerettslige misligholdssanksjoner.

Først drøftes hvilken adgang et samvirkeforetak bør ha til å utelukke et medlem, og hvilke rettsvirkninger en utelukking bør ha (punkt 25.5.2). Deretter følger en drøftelse av andre mulige sanksjoner (punkt 25.5.3).

25.5.2 Utelukking

Etter gjeldende rett kan et medlem utelukkes dersom det krenker samvirkeforetaket ved vesentlig mislighold (se avsnitt 15.8.3). Utvalget mener at rettstilstanden bør videreføres på dette punktet. Utelukking er generelt en alvorlig reaksjon, især dersom medlemskap i foretaket er påkrevd for å kunne utøve en næring. Dette tilsier at utelukking bare bør kunne skje i ekstraordinære tilfeller. Lovutkastet inneholder derfor et krav om vesentlig mislighold.

Om det foreligger et vesentlig mislighold, må vurderes konkret i det enkelte tilfellet. Det må bl.a. ses hen til hvor grov krenkelsen er, om den har påført foretaket eller medlemmene tap, om krenkelsen er tilsiktet fra medlemmets side, hvilken betydning en utelukking antas å få for henholdsvis medlem og foretak, og hvorvidt det kan gjøres gjeldende andre misligholdssanksjoner (kontraktsrettslige sanksjoner, dagbøter osv.). At et medlem ved noen enkeltstående tilfeller ikke har oppfylt sine økonomiske forpliktelser i tide, kvalifiserer ikke for utelukking. Dersom forpliktelsene blir misligholdt mer konsekvent, over en viss tid, kan det derimot være grunnlag for utelukking. Deltakelse i konkurrerende virksomhet kan etter omstendighetene representere et vesentlig mislighold, avhengig bl.a. av hvor sterkt medlemmet er engasjert i de respektive virksomhetene, og om vedkommende for øvrig opptrer lojalt i forhold til det foretaket som vurdere utelukking. Et vesentlighetskriterium er benyttet også i aksjeloven § 4-25 og selskapsloven § 2-36, og kilder i tilknytning til disse bestemmelsene kan gi veiledning også ved tolkningen av samvirkelovens bestemmelse.

Det kan stilles spørsmål om et medlem i visse tilfeller bør kunne utelukkes, selv om vedkommende ikke har misligholdt sine forpliktelser overfor foretaket. Et samvirkeforetak er en form for organisert samarbeid mellom flere personer. Enkeltmedlemmers opptreden kan vanskeliggjøre og hemme samarbeidet uten at det foreligger et mislighold. Det kan f.eks. tenkes at det oppstår et alvorlig og varig motsetningsforhold mellom et medlem og de andre medlemmene. Hensynet til flertallet kan i slike tilfeller tilsi at det bør være adgang til å utelukke det gjenstridige medlemmet. Utvalget har derfor foreslått at et medlem også skal kunne utelukkes dersom det foreligger «tungtveiende grunner». Kriteriet er brukt også i aksjeloven § 4-25 og selskapsloven § 2-36, og kilder i tilknytning til disse bestemmelsene kan gi veiledning også ved tolkingen av samvirkelovens bestemmelse. Utvalget vil understreke at bestemmelsen må benyttes med varsomhet. Medlemmene må f.eks. i vid utstrekning kunne komme med synspunkter om driften av foretaket uten å måtte risikere utelukking.

Etter utvalgets syn bør utelukking kunne skje selv om foretakets vedtekter ikke inneholder bestemmelser om dette, se § 24 første ledd første punktum. Manglende vedtektsregulering kunne ellers ha ført til at utelukking ikke kunne skjedd i tilfeller hvor det reelt sett hadde vært den beste løsningen.

Såkalte «passive medlemmer» kan i enkelte foretak representere et problem. Dette er medlemmer som ikke (lenger) samhandler med foretaket, men som kan utøve medlemsrettigheter på linje med andre medlemmer, f.eks. stemme på årsmøtet. Samvirke er en organisasjonsform som er basert på medlemmenes aktive deltakelse. Det kan skape problemer dersom deler av medlemsmassen ikke omsetter med foretaket. Dersom vedtektene inneholder bestemmelser om omsetningsplikt, kan brudd på disse etter omstendighetene utgjøre et vesentlig kontraktsbrudd som kan gi grunnlag for utelukking. Det kan imidlertid være behov for mer presise bestemmelser om virkningen av at et medlem ikke omsetter med foretaket. Utvalget har derfor foreslått at det i vedtektene kan fastsettes at utelukking skal kunne skje dersom et medlem ikke samhandler med foretaket i en periode på minst ett år, jf. § 24 første ledd annet punktum. Betydningen av bestemmelsen er at det i disse tilfellene ikke er nødvendig å påvise at medlemmet har krenket foretaket ved vesentlig mislighold, eller at tungtveiende grunner tilsier utelukking. Bestemmelsen er ikke til hinder for at utelukking kan skje selv om det er utvist passivitet i mindre enn ett år, men i så fall må vilkårene i første ledd første punktum være oppfylt.

Den inngripende karakteren av en utelukking medfører at det må stilles krav om forsvarlig saksbehandling. Etter utkastet § 85 første ledd annet punktum skal en sak forberedes og fremlegges slik at styret har et tilfredsstillende behandlingsgrunnlag. I relasjon til saker om utelukking innebærer dette at det aktuelle medlemmet må varsles og gis anledning til å uttale seg før avgjørelse treffes. Etter utvalgets oppfatning bør den som er utelukket, kunne bringe saken inn for årsmøtet. Nærmere regler om dette er gitt i utkastet § 24 annet ledd annet til fjerde punktum.

Et sentralt spørsmål er hvordan det økonomiske oppgjøret bør være ved utelukking. Utvalget har valgt å gi foretakene vedtektsfrihet på dette punktet, jf. § 24 tredje ledd. Dersom vedtektene ikke regulerer spørsmålet, blir oppgjøret det samme som ved utmelding, jf. § 23 tredje og fjerde ledd, samt § 31 annet ledd annet punktum. Med mindre noe annet er bestemt, har dermed et utelukket medlem krav på å få utbetalt andelsinnkuddet og innestående på medlemskapitalkontoen (eventuelt tillagt renter), samt etterbetaling som blir besluttet innen ett år etter utløpet av det kalenderår utmeldingen fant sted. Utvalgets løsning bærer preg av et ønske om å forhindre at beslutninger om utelukking blir motivert av økonomiske hensyn. Det kan imidlertid også anføres gode grunner for at et ekskludert medlem ikke bør ha krav på noen form for utbetalinger fra foretakets side (bortsett fra oppgjør av kontraktsrettslige krav). Det enkelte foretak må selv foreta en vurdering mht. hvilken løsning som anses mest hensiktsmessig på dette punktet.

25.5.3 Andre sanksjoner

Utvalget har ikke foreslått bestemmelser om andre reaksjoner enn utelukking. Dette henger sammen med at utelukking er en reaksjon som i prinsippet kan være aktuell i alle samvirkeforetak, mens det for øvrig kan være store variasjoner fra foretak til foretak mht. hvilke øvrige reaksjoner som anses hensiktsmessige. Utvalget har derfor nøyd seg med å foreslå en bestemmelse som gir hjemmel til å vedtektsfastsette andre sanksjoner, se utkastet § 24 fjerde ledd annet punktum. Som eksempel på slike andre sanksjoner kan nevnes suspensjon, ulike former for dagbøter, og tap av ansiennitetsbetingende særrettigheter. Foretakene vil imidlertid ikke stå fritt til å fastsette slike sanksjoner. Sanksjonene må ikke fremstå som urimelige i forhold til den krenkelsen medlemmet har gjort seg skyldig i. Dette følger av alminnelige formue- og sammenslutningsrettslige regler.

Dersom foretaket og medlemmet strides om hvorvidt en forpliktelse er til, vil det være mulig å få avsagt fastsettelsesdom etter tvistemålsloven § 54. Foreligger vilkårene for fullbyrdelsesdom, jf. tvistemålsloven § 53, kan også det kreves. Et medlem har f.eks. unnlatt å betale kontingent eller å gjøre pliktige innskudd i foretaket. Adgangen til å kreve fastsettelsesdom og fullbyrdelsesdom følger av tvistemålslovens regler, og krever dermed ikke hjemmel i foretakets vedtekter.

Dersom et foretak er påført økonomisk tap som følge av at et medlem har opptrådt uaktsomt, kan medlemmet bli erstatningsansvarlig i henhold til alminnelige erstatningsrettslige regler. Dette er en sanksjon foretaket kan gjøre gjeldende uten vedtektshjemmel. Innskrenkninger i foretakets adgang til å kreve erstatning krever klare holdepunkter. At vedtektene hjemler andre økonomiske sanksjoner (dagbøter o.l.), kan ikke i seg selv være nok til at erstatningsadgangen må anses innskrenket.

25.6 Samvirkeforetakets mislighold

25.6.1 Innledning

I forholdet mellom medlem og foretak består det en rekke gjensidige rettigheter og plikter. En sentral problemstilling er hvilke krav og sanksjonsmidler et medlem bør ha dersom foretaket misligholder sine forpliktelser.

Dersom et foretak misligholder sine kontraktsrettslige forpliktelser, kan det være grunnlag for kontraktsrettslige misligholdsbeføyelser (prisavslag, erstatning, herving osv.). Dette behandles ikke nærmere her. Temaet i det følgende er hvilke samvirkerettslige beføyelser et medlem bør ha ved foretakets mislighold.

Drøftelsen vil hovedsakelig knytte seg til to misligholdsvirkninger: Rett til uttreden med umiddelbar virkning (punkt 25.6.2), og rett til å bli utløst (25.6.3). Andre mulige virkninger, bl.a. adgangen til å reise erstatningskrav, blir drøftet kort avslutningsvis (25.6.4).

25.6.2 Rett til uttreden med umiddelbar virkning

Retten til å tre ut av et samvirkeforetak, er en grunnleggende medlemsrettighet. Som det fremgår av avsnitt 25.3.2, mener utvalget at det i en viss utstrekning bør være mulig å begrense utmeldingsadgangen i vedtektene. Dersom et medlem blir utsatt for mislighold fra foretakets side, kan det reises spørsmål om medlemmet bør ha adgang til å tre ut uhindret av eventuelle begrensninger i utmeldingsadgangen.

Vedtektsbestemmelser som begrenser adgangen til å tre ut, kan i en del tilfeller ha gode grunner for seg. Ethvert mislighold fra foretakets side bør derfor ikke innebære at uttreden kan skje uhindret av vedtektenes bestemmelser. Utvalget har foreslått å begrense retten til umiddelbar uttreden til tilfeller av vesentlig mislighold, jf. utkastet § 25 første ledd første punktum. At det her stilles et vesentlighetskrav, må også ses i sammenheng med de virkningene utvalget foreslår at en umiddelbar uttreden skal ha, jf. like nedenfor. Om det foreligger et vesentlig mislighold, må vurderes konkret i det enkelte tilfellet. Det må bl.a. ses hen til hvor grov krenkelsen er, om den har påført medlemmet tap, om krenkelsen er tilsiktet fra foretakets side, hvor sterk interesse medlemmet har i en umiddelbar uttreden, og hvorvidt medlemmet kan gjøres gjeldende andre misligholdssanksjoner (kontraktsrettslige sanksjoner mv.).

En rett til umiddelbar uttreden innebærer at medlemmet ikke vil være bundet av eventuelle utmeldingsfrister og bindingstider. For at retten til umiddelbar uttreden skal være tilstrekkelig effektiv, mener utvalget at et medlem som er utsatt for vesentlig mislighold, også bør kunne tre ut uhindret av eventuelle andre utmeldingsbegrensinger, se utkastet § 25 første ledd annet punktum. Dette innebærer f.eks. at et vedtektsbestemt krav om at foretaket må samtykke i uttredenen, ikke kan gjøres gjeldende i disse tilfellene. Hvorvidt det dreier seg om et vesentlig mislighold som gir rett til umiddelbar uttreden, vil imidlertid måtte avgjøres også under hensyn til de virkninger uttredenen vil ha for foretaket.

Videre mener utvalget at et medlem som trer ut som følge av vesentlig mislighold, bør ha et absolutt krav på å få utbetalt et eventuelt andelsinnskudd og innestående på medlemskapitalkonto, se § 25 første ledd tredje punktum. En slik regel kan begrunnes i rimelighetshensyn og prevensjonshensyn: Den gir foretaket en oppfordring til å opptre rettmessig overfor medlemmene. Disse hensynene tilsier også at den uttredende bør ha krav på etterbetaling som besluttes innen ett år etter utløpet av det kalenderår utmeldingen fant sted, jf. utkastet § 25 første ledd fjerde punktum. Utvalget mener på den annen side at et vesentlig mislighold, ikke bør være tilstrekkelig til at det uttredende medlemmet får krav på en andel av foretakets nettoformue. Hvorvidt et medlem i ekstraordinære tilfeller bør ha krav på en slik formuesandel, drøftes i neste avsnitt.

25.6.3 Rett til å bli utløst

Et viktig spørsmål er om et medlem i særlige tilfeller bør kunne kreve å bli utløst. Bør et medlem som trer ut av et samvirkeforetak, i visse tilfeller ha krav på en andel av foretakets nettoformue?

Etter gjeldende rett kan det bare rent unntaksvis bli tale om utløsning (se avsnitt 15.8.2). Også etter aksjeloven § 4-25 er det en høy terskel for utløsning. Tilsvarende gjelder for utløsning med umiddelbar virkning etter selskapsloven § 2-32 annet ledd. Etter utvalgets syn bør det være minst like strenge vilkår for å kreve utløsning i samvirkeforhold. Dette henger bl.a. sammen med at et samvirkeforetak er et såkalt personforetak hvor medlemmene ikke har den samme tilgangen på foretakskapitalen som det deltakerne i kapitalselskapene har.

Utvalget mener at det bør være en viss adgang til å kreve utløsning også etter en samvirkelov, først og fremst i foretak hvor medlemmene har krav på andeler av nettoformuen ved oppløsning. I arbeidssamvirker mener utvalget at det bør være en generell adgang til å vedtektsfeste en utløsningrett, se avsnitt 25.3.3 ovenfor. Utover dette bør utløsning være forbeholdt tilfeller hvor det anses som uheldig om medlemmet fortsatt skal være tilknyttet foretaket, samtidig som det ville virke urimelig om den som trer ut ikke får en andel i nettoformuen. Bakgrunnen for en utløsningssak kan være at medlemmet har vært utsatt for myndighetsmisbruk eller annet mislighold fra foretakets side. Men muligheten for utløsning bør ikke være begrenset til tilfeller hvor foretaket har opptrådt rettsstridig. Etter omstendighetene bør utløsning også kunne skje dersom det har oppstått indre motsetninger i foretaket, som tilsier at ett eller flere medlemmer trer ut.

Utvalget har valgt å stille opp to grunnvilkår for at utløsning skal kunne skje: 1) Tungtveiende grunner må tale for utløsning, og 2) utløsning må ikke virke urimelig mot foretaket, se utkastet hhv. § 25 annet ledd første punktum og tredje ledd første punktum. Begge vilkårene signaliserer at terskelen for utløsning er høy. Kravet om tungtveiende grunner knytter seg primært til medlemmets stilling. Det sentrale vil her være om det har oppstått en situasjon som gjør videre deltakelse vanskelig eller umulig, samtidig som det ikke er rimelig å henvise medlemmet til ordinær utmelding eller utmelding etter særregelen i utkastet § 25 første ledd. Kravet om at utløsning ikke må virke urimelig mot foretaket, innebærer at det må foretas en vurdering av hvilken betydning en utløsning må antas å få for foretaket. Det må både tas hensyn til hvilke økonomiske konsekvenser en utløsning vil ha, og hvilken betydning en utløsning vil ha for samarbeidsklimaet i foretaket og den videre drift. Det må foretas en konkret vurdering av det enkelte foretak. I foretak hvor medlemmene ikke har krav på nettoformuen ved oppløsning, skal det generelt svært mye til før utløsning kan bli aktuelt. I foretak med få medlemmer, hvor det er særlig viktig med et godt samarbeidsklima, kan det lettere bli spørsmål om utløsning enn i foretak med mange medlemmer.

Utvalget har videre foreslått å begrense utløsningsadgangen til tre situasjoner. Den første er at foretaket har krenket rettighetene til et medlem ved vesentlig mislighold. Dette kriteriet er også brukt i utkastet § 25 første ledd første punktum som vilkår for umiddelbar uttreden. Terskelen for utløsning er likevel høyere enn for umiddelbar uttreden, pga. kravet om tungtveiende grunner og kravet om at utløsning ikke må virke urimelig for foretaket. Den andre situasjonen er at styret, årsmøtet eller andre som representerer foretaket, har misbrukt sin myndighet. I bestemmelsen er det vist til misbruksbestemmelsene i §§ 57 og 91. For at det skal bli tale om utløsning etter dette alternativet, må forutsetningen være at myndighetsmisbruket konkret har rammet vedkommende medlem. Dette kan forankres i kravet om tungtveiende grunner. Dersom myndighetsmisbruket rammer en større del av medlemsmassen, vil det sjelden være aktuelt å akseptere utløsning, pga. de følgene det vil få for virksomheten, jf. kravet om at utløsningen ikke må virke urimelig mot foretaket. Den tredje situasjonen hvor utvalget ønsker å åpne for utløsning, er hvor det har oppstått et alvorlig og varig motsetningsforhold mellom et medlem og andre medlemmer vedrørende driften av foretaket. Utvalget åpner med dette for at et medlem kan kreve utløsning selv om foretaket ikke har krenket dets rettigheter på noen måte. Bestemmelsen er særlig myntet på foretak med få medlemmer, som er særlig avhengige av et nært samarbeid mellom medlemmene. Igjen må kravet om at utløsningen ikke skal virke urimelig overfor foretaket, være tilfredsstilt.

25.6.4 Andre sanksjoner

Utvalget har ikke funnet grunn til å foreslå ytterligere bestemmelser som direkte regulerer misligholdssituasjonen. Det er da lagt vekt på at lovutkastet gir medlemmene flere organisatoriske rettigheter, som kan være aktuelle å bruke dersom et medlem blir utsatt for en krenkelse. Medlemmet kan f.eks. kreve å få tatt opp saken på årsmøtet, jf. utkastet § 49. En annen mulighet er å gjøre gjeldende minoritetsrettigheter, f.eks. kreve at skifteretten beslutter gransking, jf. utkastet § 61.

Mener et medlem at årsmøtet har truffet et ugyldig vedtak, kan det reises ugyldighetssøksmål for domstolene, jf. utkastet §§ 58 til 60. Også i andre tilfeller kan det bli tale om å bringe en sak inn for domstolene, f.eks. dersom medlemmet mener å ha krav på utbetalinger fra foretaket.

Dersom foretaket har påført medlemmet et økonomisk tap gjennom en uaktsom handling eller unnlatelse, kan det etter omstendighetene være grunnlag for erstatningskrav etter alminnelige erstatningsrettslige regler. Et erstatningskrav kan tenkes både overfor foretaket og overfor medlemmene av foretakets styre (evt. andre som representerer foretaket).

Utvalget har vurdert om et medlem etter omstendighetene bør kunne kreve et samvirkeforetak oppløst. En rett til å kreve oppløsning er fastsatt både i aksjelovene § 16-19 og selskapsloven § 2-37. Utvalget antar at det vil være lite behov for å kreve oppløsning av et samvirkeforetak. Det henger sammen med at utkastet oppstiller adgang til umiddelbar utreden og innløsning, jf. § 25. Dette demper behovet for å kunne kreve foretaket oppløst. Utvalget er dessuten ikke kjent med at det har oppstått situasjoner i praksis, hvor det ville vært nærliggende at et medlem kunne krevd foretaket oppløst. Utvalget har ut fra dette kommet til at lovutkastet ikke bør inneholde en bestemmelse om oppløsning ved dom. Det kan imidlertid ikke utelukkes at et medlem under helt særegne omstendigheter kan kreve et foretak oppløst etter alminnelige rettsgrunnsetninger (se Rt. 2000 s. 931 om oppløsning av aksjeselskap i medhold av alminnelige rettsgrunnsetninger).

26 Organisasjon og ledelse

26.1 Allment

Reglene om foretakets organisering og ledelse følger av utkastet kapittel 5 og 6. Her gis det bl.a. regler om årsmøte, styre og daglig leder. Forslaget følger i hovedtrekk systemet i aksje- og allmennaksjeloven. Etter utvalgets oppfatning er dette fornuftig ut fra flere hensyn. Aksje- og allmennaksjelovens system er velkjent, og mange av de forholdene som skal reguleres, er de samme. Etablert praksis og kildemateriell som knytter seg til aksje- og allmennaksjeloven, kan man dra nytte av ved tolkningen og anvendelsen av samvirkeloven. Et annet moment er at mange av dagens samvirkeforetak er bygget opp med en hovedstruktur med et årsmøte, et styre og daglig leder, dvs. i samsvar med modellen i aksjelovene. Utvalget antar at man ved å følge aksje- og allmennaksjelovens system, i liten grad vil gripe inn i etablert praksis. Et siste moment er at dette systemet også er valgt i utkast til ny lov om boligbyggelag (NOU 2000:17).

Selv om det er tatt utgangspunkt i aksje- og allmennaksjelovens system, er det likevel enkelte forskjeller. En rekke av aksje- og allmennaksjelovens regler passer ikke for samvirkeforetak, eller må anses overflødige i relasjon til disse. Eksempler på dette kan være aksjelovgivningens regler om bedriftsforsamling og regler som er relatert til aksjonærenes kapitalandel, for eksempel reglene om flertallskrav ved vedtektsendringer. En del av ulikhetene skyldes også at utvalget foreslår en større grad av vedtektsfrihet enn det som er tilfelle i aksjelovgivningen. Bakgrunnen for dette er utvalgets ønske om størst mulig fleksibilitet for samvirkeforetakene, samt at utvalget ønsker færrest mulig inngrep i hensiktsmessige, vedtektsfestede ordninger. Eksempler kan her være bestemmelsene om utsendelse av årsregnskap mv. i forbindelse med avholdelse av årsmøte, kompetanse til å innkalle til ekstraordinært årsmøte, plikt til å ha daglig leder i mindre foretak, daglig leders plikter overfor styret, styrets saksbehandling og flertallskrav ved styrets beslutninger.

26.2 Årsmøtet

Foretakets høyeste organ er årsmøtet. Reglene om årsmøtet følger av lovutkastet kapittel 5. Årsmøtet svarer til generalforsamlingen i aksje- og allmennaksjeloven og i utkastet til nye borettslover. Utvalget har valgt å benytte betegnelsen «årsmøte» fremfor «generalforsamling». Årsaken til dette er at «årsmøte» synes å være den betegnelsen som hyppigst benyttes i praksis, selv om også andre betegnelser anvendes, som for eksempel generalforsamling, kongress, landsmøte mv.

Det er gjennom årsmøtet at medlemmene utøver sin overordnede myndighet i foretaket. Den overordnede myndigheten består bl.a. i kompetanse til å velge hvem som skal lede foretaket ved å sitte i styret, kompetanse til å treffe vedtak som er bindende for medlemmene, instruksjonsmyndighet overfor foretakets øvrige organer, omgjøringskompetanse mht. andre foretaksorganers beslutninger, og kompetanse til å delegere sin myndighet.

Utgangspunktet er at medlemmene selv møter i årsmøtet, men medlemmet kan også la seg representere ved fullmektig, samt ta med seg en rådgiver. Utvalget har ikke funnet grunn til å oppstille nærmere kvalifikasjonskrav for fullmektiger. I motsetning til etter aksjelovgivningen, hvor det ikke oppstilles begrensning for hvor mange aksjonærer som en fullmektig kan representere, kan ingen være fullmektig for mer enn ett medlem i årsmøter i samvirkeforetak, jf. utkastet § 38. Det er tvilsomt om det gjelder et slikt alminnelig prinsipp etter gjeldende rett, jf. også pkt 4.1 i kapittelet om gjeldende rett. Utvalget mener imidlertid at en slik begrensing er nødvendig ut fra de tankene som ligger bak prinsippet om demokratisk medlemskontroll. Hvis en fullmektig kan representere mange medlemmer, kombinert med vide fullmakter til å stemme etter eget forgodtbefinnende, kan dette vanskelig forenes med prinsippet om demokratisk medlemskontroll. Slike situasjoner vil etter utvalgets oppfatning være uheldig, og på den bakgrunn har utvalget valgt å oppstille en ufravikelig regel om at en fullmektig ikke kan representere flere enn ett medlem. En slik begrensning gjør det også vanskeligere å gjennomføre såkalte kupp på årsmøtet. Er fullmektigen medlem selv, kan fullmektigen imidlertid stemme både dels for egenregning og dels som fullmektig på vegne av det andre medlemmet. En tilsvarende begrensning i antall medlemmer som fullmektigen kan representere, følger også av gjeldende boligbyggelags- og borettslagslover, samt av utkastet til ny boligbyggelov. Heller ikke etter svensk rett kan en fullmektig representere flere enn ett medlem.

Utkastet skiller seg også noe fra aksjelovene i spørsmålet om rådgiveren, som medlemmet har adgang til å ta med seg på årsmøtet, skal ha talerett. Etter aksjelovene er det opp til den enkelte aksjeeier å bestemme om rådgiveren skal ha talerett. Denne løsningen er også valgt i utkast til ny lov om boligbyggelag. Utvalget mener at hovedreglen imidlertid bør være at eventuelle rådgivere ikke har talerett, men at årsmøte kan innvilge talerett (med alminnelig flertall). Utvalget mener likevel at dette er et spørsmål som det enkelte foretak bør kunne ha anledning til å regulere nærmere i vedtektene. Utkastet åpner derfor for at foretaket kan fravike denne reglen gjennom bestemmelser i vedtektene, også slik at medlemmene på årsmøtet skal avgjøre spørsmål om rådgiveres talerett. Denne løsningen er også valgt i utkast til ny borettslagslov, jf. utk.brl. § 7-3 annet ledd.

Et sentralt samvirkeprinsipp er at medlemmene skal ha lik stemmerett, dvs. prinsippet om «ett medlem - en stemme». Dette er også hovedreglen etter utkastet, jf. § 40: Hvert medlem har kun én stemme. Utvalget mener imidlertid at det i enkelte tilfelle er behov for differensiering av stemmeretten og at det derfor bør gis adgang til dette. Etter utvalgets oppfatning bør foretakene imidlertid ikke stå helt fritt til å kunne velge ordninger med differensiert stemmerett. En gradering av stemmeretten i henhold til medlemmenes kapitalandel i foretaket vil etter utvalgets oppfatning bryte med samvirkeprinsippene, og bør derfor heller ikke tillates (med mindre kapitalandelene reflekterer det enkelte medlems bruk av foretaket). Utvalget mener imidlertid at det bør åpnes for at medlemmene kan ha flere stemmer, dersom stemmene fordeles i henhold til deres produksjon, omsetning eller annen samhandling med foretaket. En slik fordeling vil etter utvalgets oppfatning ikke bryte med samvirkeprinsippene. Utvalget har også lagt vekt på at en rekke samvirkeforetak i dag har slike ordninger med differensiert stemmerett, jf. fremstillingen av gjeldende rett i kapittel 4. I sekundærsamvirker vil det også kunne være behov for å differensiere stemmeretten i henhold til primærsamvirkenes medlemstall og geografisk tilhørighet. En slik differensiering vil dessuten i større grad bevare prinsippet om demokratisk medlemskontroll, enn om hver representant for de enkelte primærsamvirkene (medlemmene) bare hadde én stemme, uavhengig av for eksempel medlemsforetakenes ulike størrelser. En slik adgang vil også være i samsvar med dagens vedtektspraksis. En ordning med differensiering av stemmeretten må fremgå av vedtektene. Utvalget mener at man bør unngå at en enkelt eller en liten gruppe medlemmer, gjennom ordninger med differensiert stemmerett, skal få en dominerende innflytelse, da dette vil kunne være i strid med prinsippet om demokratisk medlemskontroll. Utvalget har derfor foreslått å lovfeste en ufravikelig grense for vedtektsfriheten i både primær- og sekundærsamvirker, ved at et medlem ikke kan inneha et flertall av stemmene i foretaket.

I utkast til ny boligbyggelagslov er det foreslått at generalforsamlingen i boligbyggelag skal velge en valgkomité. En slik regel følger ikke av aksje- og allmennaksjeloven. Utvalget har vurdert behovet for en slik regel, men ser ikke at det foreligger et behov for en slik bestemmelse i samvirkeloven. Dersom foretakene ønsker en slik ordning, står foretakene imidlertid fritt til å fastsette dette i vedtektene.

I aksje- og allmennaksjeloven har aksjonærene rett til å få behandlet spørsmål på årsmøtet, jf. asl./asal. § 5-11. Etter utvalgets oppfatning bør det være tilstrekkelig at medlemmene av et samvirkeforetak har en rett til å ta opp saker på årsmøtet. I det ligger det at medlemmene på denne måten ikke har krav på at eventuelle spørsmål faktisk blir behandlet på årsmøtet, men at årsmøtet avgjør i de enkelte tilfellene hvorvidt spørsmålet skal behandles. Medlemmet har likevel krav på å få saken med i innkallingen, og årsmøtet må ta stilling til om saken skal behandles.

26.3 Utsendinger

Enkelte samvirkeforetak kan ha så mange medlemmer, eller de kan være spredt på en slik måte, at det enten ikke er praktisk mulig eller hensiktsmessig å gjennomføre årsmøter hvor alle medlemmene er tilstede. Medlemmene kan således ha vanskeligheter med å følge med i foreningens virksomhet og aktivt påvirke denne. Fremmøte på årsmøte kan i slike tilfeller bli tilfeldig og lite representativt, og det kan oppstå situasjoner der relativt få medlemmer får en urimelig sterk innflytelse i enkeltsaker eller at ledelsen blir gitt en for stor innflytelse over driften av foretaket. Dette kan være med på å svekke medlemmenes aktive deltakelse i og kontroll av foretaket. I slike tilfeller kan det være mer hensiktsmessig for medlemmene å la seg representere på årsmøtet ved å benytte utsendinger. På den ene side kan en slik ordning medføre at medlemmene enklere kan delta i og kontrollere driften av foretaket, selv om dette nå skjer indirekte gjennom valg og eventuell instruksjon av utsendingene På den annen side kan en slik representasjonsadgang føre til at avstanden mellom det enkelte medlem og den sentrale ledelse blir større.

I utkast til ny lov om boligbyggelag er det oppstilt regler i § 5-3 om at andelseierne kan være representere ved delegerte på generalforsamlingen. Utvalget har på samme måte kommet frem til at det bør være en adgang for medlemmene å være representert på årsmøte ved utsendinger, og har valgt å bygge på utk.bbl § 5-3 ved utformingen av utkast § 39 om utsendinger. Utvalget har imidlertid valgt å benytte betegnelsen «utsendinger» i stedet for «delegerte», som er betegnelsen i utk.bbl.

Fordi behovet for utsendinger oftest vil oppstå i foretak med mange medlemmer, har utvalget valgt å legge seg på samme krav som i utkastet til boligbyggelagslov, dvs. foretak med flere enn 500 medlemmer. Fastsettelsen av hvordan valg av utsendinger skal skje, bør i størst mulig grad overlates til foretakene gjennom vedtektsbestemmelser. Dette er i samsvar med tilsvarende bestemmelse i utk.bbl., samt tilsvarende regler i svensk rett. Utvalget har likevel kommet til at loven bør angi hvordan utsendingene skal kunne velges. Valg av utsendinger bør etter utvalgets oppfatning skje i overensstemmelse med samvirkeprinsippene, og valg bør da bare kunne skje på grunnlag av geografisk tilhørighet, medlemstall eller produksjon, omsetning eller annen samhandling med samvirkeforetaket. Det er ikke adgang til å velge utsendinger på grunnlag av kapitalandeler eller på annen måte som vil være i strid med samvirkeprinsippene. Videre mener utvalget at bare medlemmer skal kunne være utsendinger. I motsetning til bestemmelsen i utk.bbl., har utvalget kommet frem til det i vedtektene skal angis hvor lang valgperioden skal være, og foreslått at valgperioden ikke kan være lenger enn fire år. Utvalget har ikke sett behov for regler om hvem som skal kunne velge utsendinger, men legger til grunn at bare medlemmer, eventuelt fullmektiger for disse, kan velge utsendinger. Det må likevel være anledning til å vedtektsfeste nærmere regler om dette, for eksempel at medlemmet må ha vært medlem i foretaket i en viss periode for å kunne delta i valg av utsendinger.

Utvalget mener at utsendingene i utgangspunktet skal ha tilsvarende rettigheter på årsmøtet som medlemmene ellers ville hatt. Utgangspunktet bør likevel være at medlemmene på sin side beholder sine rettigheter. For enkelte medlemsrettigheter er det imidlertid unaturlig at både utsendingene og medlemmene skal ha de samme rettigheter. I slike tilfeller hvor det følger naturlig utfra hensynet bak en ordning med utsendinger, har utvalget valgt å presisere i den enkelte bestemmelse at utsendingene overtar medlemmenes rettigheter. Eksempelvis er det bare utsendingene som har rett på å motta innkalling til årsmøtet eller ha stemmerett i årsmøtet. Systemet er at medlemmene beholder sine rettigheter, med mindre noe annet fremgår av loven.

Utvalget finner det ikke naturlig at utsendinger skal kunne møte ved fullmektig. Utsendingen er særlig valgt av medlemmene, og bør ikke fritt kunne sette en annen i sitt sted. Utvalget mener imidlertid at også utsendinger skal kunne ta med seg en rådgiver, men at rådgiveren bare kan gis talerett dersom årsmøter bestemmer dette.

26.4 Flertallskrav mv.

I hovedsak bygger utkastets regler om årsmøtets beslutninger på tilsvarende regler i aksje- og allmennaksjeloven, likevel med enkelte nyanser. Utkastets hovedregel er således at årsmøtets beslutninger krever flertall av de avgitte stemmene. Foruten at denne hovedreglen følger av øvrig lovgivning, er dette er en ordning som også er alminnelig utbredt i vedtektspraksis. Utvalget har valgt å slå fast i lovteksten at blanke stemmer likestilles med ikke avgitte stemmer.

I en rekke av aksje- og allmennaksjelovens bestemmelser, hvor det angis krav til beslutninger som skal fattes av selskapets organer, er selskapet gitt adgang til å fastsette enten avvikende eller strengere flertallskrav i vedtektene. Etter utvalgets oppfatning kan begrepet «flertallskrav» i enkelte tilfeller være for snevert. Utvalget har derfor i enkelte bestemmelser benyttet begrepet «vedtakskrav» isteden for «flertallskrav». I begrepet «vedtakskrav» ligger det noe mer enn i «flertallskrav». Mens begrepet «flertallskrav» etter ordlyden bare knytter seg til hvor stor stemmeovervekt det må være i tilknytning til ett konkret vedtak, kan «vedtakskrav» for eksempel også omfatte et krav om at vedtak må treffes på to påfølgende årsmøter, eller at et vedtak må ligge innenfor det styret foreslår eller godtar mv. Utvalget foreslår eksempelvis at foretaket i vedtektene kan fastsette vedtakskrav som avviker fra utkastets alminnelige hovedregel om at årsmøtets beslutninger krever flertall av de avgitte stemmene, jf. § 56 tredje ledd. Andre bestemmelser i utkastet hvor begrepet «vedtakskrav» er benyttet, er §§ 56 første ledd, 88 annet ledd, 89 tredje ledd, 104 tredje ledd, 122 annet ledd, 129 første ledd og 148 annet ledd.

For enkelte typer beslutninger bør det oppstilles strengere vedtakskrav enn det som følger av den alminnelige flertallsregel for årsmøtets beslutninger, jf. ovenfor. Det vil for det første gjelde beslutning om å endre vedtektene. Hovedreglen etter utkastet er således at beslutning om å endre vedtektene krever tilslutning fra minst to tredeler av de avgitte stemmene. Utvalget foreslår også her vedtektsfrihet, men bare for strengere vedtakskrav.

Visse beslutninger om vedtektsendringer kan medføre såpass fundamentale endringer i relasjon til de forutsetningene som lå til grunn ved medlemmenes tiltredelse i foretaket, at det bør gjelde særlig strenge vedtakskrav. Dette gjelder vedtektsendringer som vesentlig endrer foretakets formål, som medfører mer belastende heftelsesregler for medlemmene, som skjerper plikten til å gjøre innskudd i foretaket, som innfører eller vesentlig skjerper en omsetningsplikt eller som begrenser medlemmenes rett til å tre ut av foretaket. Utvalget har derfor foreslått at slike vedtektsendringer krever enstemmighet fra samtlige medlemmer. Fordi enstemmighetskravet gjelder samtlige medlemmer, og ikke bare de medlemmene som har møtt opp på årsmøtet, bør endringsforslaget etter utvalgets oppfatning alternativt kunne vedtas på to påfølgende årsmøter med tilslutning fra minst tre firedeler av de avgitte stemmene. Utvalget mener at for de av medlemmene hvor vedtektsendringen medfører fundamentale endringer i forutsetningen for medlemskapet, bør det oppstilles en særlig adgang til å tre ut av foretaket. Etter utkastet kan medlemmer som har stemt imot forslaget, i slike tilfeller tre ut av foretaket med øyeblikkelig virkning, og med samme rettigheter som ved utreden som følge av samvirkeforetakets mislighold, jf. utkastet § 25 første ledd.

Et særlig spørsmål er hvilken adgang årsmøtet bør ha til å foreta vedtektsendringer som innebærer at medlemmene får rett til (en større andel av) foretakets nettoformue ved oppløsning eller annet opphør av samvirkeforholdet. Utkastets utgangspunkt er at nettoformuen skal gå til samvirkeformål eller til ulike typer allmennyttige formål. Mange vedtekter i dag inneholder slike bestemmelser om at de gjenværende midlene helt eller delvis skal gå til andre enn medlemmene. Spørsmålet er om det bør være mulig å endre denne type vedtekter, slik at medlemmene får tilgang på en større andel av nettoformuen. Problemstillingen kommer på spissen dersom samvirkeforetaket gjennom årenes løp har bygd opp en betydelig egenkapital, samtidig som vedtektene inneholder bestemmelser om at hele nettoformuen ved opphør skal gå til samvirkeformål eller til et allmennyttig formål.

Hvorvidt det bør gjelde skjerpede vedtakskrav ved vedtektsendringer som medfører at en større del av nettoformuen tilfaller medlemmene, avhenger etter utvalgets oppfatning av de ulike interesser som gjør seg gjeldene. For det første har en den eller de som er tilgodesett gjennom samvirkeforetakets opprinnelige vedtekter. Disse kan være nevnt spesifikt ( f.eks. andre samvirkelag i kommunen eller et sekundærsamvirke som foretaket er tilsluttet) eller mer abstrakt (typisk at midlene skal gå til «samvirkeformål»). For det andre har en tidligere medlemmer, som gjennom sin deltakelse i foretaket har vær med på å bygge opp fellesformuen. For det tredje har en nåværende medlemmer. Disse kan være for eller imot selve oppløsningsvedtaket, men når oppløsningen først er et faktum, vil de nok gjennomgående ha et ønske om å få en størst mulig andel av samvirkeformuen. For det fjerde har en offentlige myndigheter eller private som har støttet samvirkeforetaket finansielt eller på annen måte.

Hensynet til de som er tilgodesett i samvirkelagets opprinnelige vedtekter, kan etter utvalgets mening neppe tillegges særlig vekt. Vedtektene som sådan gir ikke disse noe rettskrav på midler, og deres forventning vil ofte være usikker både mht. til om de kan regne med å få noe, når, og i tilfelle hvor mye.

Utvalget mener det kan være større grunn til å innføre begrensninger av hensyn til tidligere medlemmer. Disse kan gjennom sin produksjon, omsetning eller samhandel med laget ha vært med på å bygge opp foretakets formue, og deres utmelding fra laget kan ha skjedd i tillit til at nettoformuen i tilfelle oppløsning skulle gå til andre enn medlemmene. Sett fra deres synsvinkel kan en vedtektsendring således ha karakter av bristende forutsetning. Det kan fortone seg som urimelig at kanskje betydelige midler, som en selv har vært med på å skape, skal fordeles på senere og kanskje nye medlemmer i strid med det som fulgte av vedtektene på utmeldingstidspunktet. Hvor urimelig dette vil være, vil bl.a. avhenge av hvor mye vedkommende har bidratt med, og hvor lenge det er siden medlemmet meldte seg ut.

For offentlige myndigheter eller private som har støttet samvirkeforetaket finansielt eller på annen måte, har tanken med støtten gjerne vært å fremme samvirkeformål eller politiske målsetninger. At foretaket endrer sine vedtekter slik at medlemmene får en større andel av midler ved oppløsning, kan således være i strid med bidragsyternes intensjoner.

Ved avveiningen av hensynet til nåværende medlemmer mot hensynet til de tredjepersonsinteressene som er nevnt, finner utvalget grunn til å legge stor vekt på det som etter utkastet er lovens normalordning: Når denne er at alle gjenværende midler skal gå til samvirkeformål eller allmennyttige formål, bør det ikke være kurant å fravike lovens ordning gjennom endring av vedtektene.

Et sentralt spørsmål for utvalget har videre vært hvorvidt en vedtektsendring som innebærer av medlemmene får en større andel av nettoformuen, bør kunne gjennomføres uten godkjenning fra en ekstern instans (Justisdepartementet, Brønnøysundregistrene eller andre). Bør m.a.o. det enkelte samvirkeforetak kunne foreta en slik vedtektsendring på egen hånd, eller bør det være nødvendig med godkjenning fra et eksternt organ?

Forhold som taler mot et krav om en godkjenning av en ekstern instans, er at dette er en beslutning som i høyeste grad angår samvirkeforholdet, og at årsmøtet ikke bør ha begrenset kompetanse på dette punktet, når det ikke gjelder tilsvarende begrensninger i adgangen til å treffe andre beslutninger som har stor betydning for medlemmene eller andre. Betenkelighetene ved å overlate beslutningen til årsmøtet alene, kan videre dempes ved å innføre regler som stiller skjerpede krav til slike beslutninger. En slik regel kan f.eks. gå ut på at vedtaket må treffes med mer enn fire femtedels eller ni tidels flertall av tre ordinære årsmøter. Noe effektivt vern av ulike tredjepersonsinteresser vil imidlertid ikke en slik regel gi. Det som i første rekke taler for nødvendigheten av en godkjenning fra et eksternt organ, er at et nøytralt organ vil ha bedre forutsetninger for å foreta en bred vurdering av de ulike hensynene som gjør seg gjeldende. Overlater man beslutningen til årsmøtet alene, vil beslutningens innhold bli bestemt av det de nåværende medlemmene mener, og de vil gjennomgående være interessert i å komme best mulig ut av det økonomiske sluttoppgjøret.

Utvalget har på denne bakgrunn foreslått at vedtektsendringer som innebærer at medlemmene får en større andel av de gjenværende midlene ved oppløsning, krever tre firedelers flertall av de avgitte stemmene på to påfølgende årsmøter. I tillegg foreslår utvalget at slike vedtektsendringer skal være betinget av godkjenning fra et eksternt organ, jf. utkastet § 137 sjette ledd. Denne myndigheten er etter utvalgets forslag lagt til Stiftelsestilsynet. Stiftelsestilsynet ventes å bli opprettet i forbindelse med ikrafttredelsen av den nye stiftelsesloven. Det er ennå ikke vedtatt hvor Stiftelsestilsynet skal legges.

Videre er det foreslått at vedtektsendringer som medfører at medlemmene får en større tilgang til nettoformuen, bare skal kunne foretas dersom foreligger en saklig grunn til det. Et eksempel på hvor det vil kunne foreligge saklig grunn er hvor det skjer endringer i rammebetingelsene som gjør at foretakets egenkapital stiger betydelig i verdi. Et eksempel på dette er liberaliseringen av kraftmarkedet på nitti-tallet. Foretakene oppnådde store overskudd som ikke skyldes den alminnelige driften, men endringer i generelle rammevilkår. I slike tilfeller vil det etter utvalgets oppfatning kunne foreligge en saklig grunn for å endre vedtektene, slik at medlemmene i alle fall får tilgang på deler av nettoformuen. Ved vurderingen av om det foreligger saklig grunn, vil en avveining av de ulike interessene som nevnt ovenfor derfor stå sentralt. Etter utvalgets forslag vil Stiftelsestilsynet på denne bakgrunn også ha anledning til å stille vilkår for sin godkjenning. Slike vilkår vil for eksempel kunne innebære en fordeling av en gjenværende nettoformue mellom medlemmene og den eller de som er tilgodesett etter de opprinnelige vedtektene.

Det vedtakskravet som gjelder for beslutninger som innebærer at medlemmene får rett til (en større andel av) samvirkeformuen ved oppløsning, har betydning for hvilket vedtakskrav som skal gjelde ved fusjon, fisjon og omdanning. For å unngå omgåelser må det gjelde tilsvarende vedtakskrav ved beslutninger om fusjon, fisjon og omdanning. Dersom nettoformuen etter vedtektene i sin helhet skal tilfalle medlemmene, er dette imidlertid ikke noe problem og beslutningen kan fattes med vedtakskrav som for vedtektsendringer ellers. Men om medlemmene som følge av en fusjon, fisjon eller omdanning får en større tilgang til nettoformuen enn hva som opprinnelig gjelder etter vedtektene, mener utvalget at de samme krav som er oppstilt for vedtektsendringer som innebærer at medlemmene får en større andel av nettoformuen ved oppløsning, skal gjelde for beslutningen om fusjon, fisjon eller omdanning. I slike tilfeller er det derfor foreslått at reglene i utkastet § 137 sjette ledd skal gjelde tilsvarende, jf. §§ 104, 122 og 148.

26.5 Representantskap/kontrollkomité mv.

Etter lovutkastet er bare årsmøtet og styret obligatoriske organer. I vedtektene kan det imidlertid fastsettes at foretaket også skal ha andre organer, f.eks. et saksforberedende organ, eller en valgkomité. Spørsmålet om årsmøtet kan delegere sin myndighet til et vedtektsfestet organ, vil bero på en tolkning av hver enkelt bestemmelse som tillegger årsmøtet kompetanse. Det samme vil gjelde spørsmålet om årsmøtet ved vedtekt kan legge myndighet som ellers ligger til styret, til et annet vedtektsfestet organ.

Utvalget har valgt å gi særlige regler om representantskap og kontrollkomité, jf. utkastet kapittel VIII. Dette er organer som forekommer ganske ofte i praksis. Utkastet er imidlertid ikke til hinder for å bruke andre betegnelser eller å delegere andre typer myndighet enn det som er nevnt i disse bestemmelsene, så fremt vedkommende myndighet kan legges til et vedtektsfestet organ.

Delegasjonsadgangen er i noen tilfeller regulert i utkastet. Utenfor de tilfellene der delegasjonsadgangen er særlig regulert, vil spørsmålet som nevnt bero på en tolkning av hver enkelt bestemmelse. Utvalget legger til grunn at bestemmelser som for visse områder legger avgjørelsesmyndigheten til årsmøtet, normalt må tolkes som delegasjonsforbud. Et representantskap, kontrollkomité eller et annet vedtektsfestet organ kan innenfor visse grenser også få tildelt kompetanse som ellers ligger under styret. Se nærmere om dette i spesialmerknadene til kapittel VIII.

26.6 Styret/daglig leder

Reglene om styret og daglig leder følger av utkastet kapittel 6. Ansvaret for forvaltning av foretaket, herunder den daglig ledelse, hører etter utkastet under foretakets styre og daglig leder. Det følger av utkastet § 78 at styret er overordnet daglig leder. Som hovedregel mener utvalget at styret skal bestå av minst tre medlemmer. Utvalget mener det likevel bør være adgang til i vedtektene å bestemme at styret bare skal ha to medlemmer. Det foreligger ingen plikt til å ha varamedlemmer, men det skal fremkomme av vedtektene om det skal velges varamedlemmer eller ikke. Dersom styret bare skal ha to medlemmer, skal imidlertid minst ett varamedlem velges.

Utvalget mener hovedreglen bør være at samvirkeforetak skal ha en daglig leder, men i tilfeller med få medlemmer (færre enn ti), har utvalget foreslått at det i vedtektene kan bestemmes at foretaket likevel ikke skal ha daglig leder. I foretak med ti eller flere ansatte mener utvalget at daglig leder ikke skal kunne velges til styreleder. Når det gjelder de ansattes representasjonsrett i styrer i samvirkeforetak, mener utvalget at regelene bør være de samme som i aksje- og allmennaksjeloven (for selskaper uten bedriftsforsamling). Primært mener utvalget at disse spørsmålene best burde vært regulert i en egen generell lov som omfatter alle relevante foretaksformer. Ved en generell lov sikres det konsistens i regelverket, og man unngår faren for ulik tolkning, utvikling og praktisering av regler som er basert på samme hensyn og i utgangspunktet var ment å i hovedsak være de samme i de ulike foretaksformene. Utfomingen av slike generelle regler ligger imidlertid utenfor utvalgets mandat. I utkastet § 69 gis det således regler om dette som svarer til asl./asal. § 6-4. På samme måte oppstiller utkastet tilsvarende regler som aksjelovene § 6-5 om ansattes rett til å velge styremedlemmer i konserner. Utvalget mener videre at de ansatte i føderative samvirker bør ha tilsvarende representasjonsrett.

I utkastet er det foreslått at styret først er vedtaksført når mer enn halvdelen av alle styremedlemmene er til tilstede eller deltar i styrebehandlingen. Andre krav kan fastsettes i vedtektene, jf. utkastet §87. Aksje- og allmennaksjeloven og utkastet til nye lover om borettslag og boligbyggelag taler om «strengere krav», men utvalget mener at det her bør være vedtektsfrihet fullt ut. Utvalget kan ikke se at det foreligger tredjepersonsinteresser som tilsier at dette ikke kan overlates fullt ut til foretaket. Utvalget har på samme bakgrunn foreslått å erstatte «strengere stemmeregler» med «andre stemmeregler» i bestemmelsene om alminnelige flertallskrav ved styrebeslutninger og flertallskrav ved valg og ansettelser (utkastet §§ 88 og 89).

27 Egenfinansiering og fremmedfinansiering - alternative kapitalinstrumenter

27.1 Innledning

27.1.1 Oppbygging av egenkapital

Egenkapitalen i norske samvirkeforetak kjennetegnes i hovedsak ved at størstedelen av kapitalbasen består av kollektiv egenkapital. I det ligger det at medlemmene som utgangspunkt disponerer egenkapitalen i fellesskap. Gjeldende rett opererer ikke med noe krav til bunden og fri egenkapital i samvirkeforetak. Det foreligger imidlertid i praksis ofte begrensninger mht. de enkelte medlemmers tilgang til kapitalen, for eksempel ved at medlemmene kun har krav på det opprinnelige medlemsinnskuddet ved oppløsning eller uttreden. Se mer om dette under avsnitt 16.3 i fremstillingen av gjeldende rett. Kapitaloppbygging i samvirkeforetak skjer i dag i hovedsak gjennom innskudd fra medlemmene, tilbakeholdelse av årsoverskudd, spareordninger for medlemmene og gjennom ekstern lånekapital.

27.1.2 Generelt om samvirkeforetakenes kapitalbehov

Det kan hevdes at kapitalen i samvirkeforetak, sammenlignet med kapitalen i andre typer foretak, har en sidestilt funksjon sett i sammenheng med foretakenes formål og samhandlingen med medlemmene. Selve samvirketanken strider mot en omfattende oppsamling av egenkapital, utover behovet for å sikre og utvikle virksomheten for medlemmenes beste. Meningen med et samvirkeforetak har tradisjonelt ikke har vært å legge opp en formue, men at medlemmene gjennom sitt medlemskap skal oppnå gunstige priser og få dekket et behov. Det kan videre knytte seg problemer til å tilveiebringe nødvendig finansiering fra medlemsmassen. Medlemmene kan normalt ikke se på sine innskudd som en kapitalinvestering ettersom innskuddsrenten er lav eller null. Det kan også være problemer med å basere driften på lånekapital ettersom denne ikke alltid er til rådighet i tilstrekkelig omfang, den er for dyr, eller den kan medføre en uheldig avhengighet av lån- og kredittgivere. Manglende krav til sikring av ansvarlig egenkapital kan også virke hemmende med hensyn til å skaffe seg nødvendig lånekapital. Samvirkeforetak kan derfor ha større problemer, sammenlignet med andre foretaksformer, med å håndtere en virksomhet eller eventuelle begivenheter som har et stort behov for kapitaltilskudd.

Samvirkeforetak kan imidlertid, i likhet med andre foretaksformer, ha behov for kapital, dels for å gjennomføre og videreutvikle sin eksisterende virksomhet, dels for å ekspandere til nye markeder nasjonalt og internasjonalt og dels for å styrke sin stilling i forhold til eventuelle lån- og kredittgivere.

Det har fra flere hold, særlig internasjonalt, men også i Norge, vært hevdet at samvirkeforetakene må overveie både nye måter som medlemmene kan bidra med egenkapital på, og eventuelle alternative kapitalinstrumenter for innhenting av ekstern kapital. Dette har også vært en oppgave for utvalget. Utfordringen har imidlertid vært å unngå at eventuelle nye finansieringsformer reduserer medlemmenes grunnleggende innflytelse ved at det legges for stor vekt på kapitalbehovet.

27.1.3 Den videre fremstilling

I det følgende vil utvalget først gi en generell oversikt over mulige alternative ordninger for kapitaloppbygging i samvirkeforetak. Det redegjøres for:

• selvfinansiering som utgangspunkt for et samvirkeforetaks kapitaloppbygging (punkt 27.2)

• spareordninger i samvirkeforetak (punkt27.3),

• ordninger med ekstern lånekapital (punkt 27.4),

• individualisering av egenkapitalen (punkt 27.5), og

• innhenting av ekstern risikokapital, bl.a. ved bruk av grunnfondsbevis (punkt 27.6).

I punkt 27.7 følger så utvalgets drøftelser og konklusjoner.

27.2 Selvfinansiering som utgangspunkt for kapitaloppbygging

Etter tradisjonell samvirketankegang er det medlemmene som skal finansiere den kooperative virksomheten. Man kan si at samvirkeforetak i hovedsak skal være selvfinansierende. Intern kapitaloppbygging i et samvirkeforetak kan skje, foruten ved at foretaket låner penger av medlemmene, gjennom innbetaling av medlemsinnskudd eller ved at hele eller deler av årsoverskuddet holdes tilbake. I enkelte samvirkeforetak plikter medlemmene, i tillegg til medlemsinnskuddet, å betale årskontingent. At samvirkeforetaket mottar sparemidler fra medlemmene i foretaket, vil også kunne være en form for selvfinansiering. Kapitaloppbygging som skjer på ovennevte måter har tradisjonelt vært antatt å være i samsvar med prinsippet om at medlemmene skal skyte inn egenkapital til samvirkeforetaket på en sidestilt og rettferdig måte, jf. samvirkeprinsippet om medlemmenes økonomiske deltakelse.

Faktisk og økonomisk selvstendighet er to kjennetegn som i sterk grad har preget samvirket, jf. samvirkeprinsippet om selvstyre og uavhengighet. Selvfinansiering kan ha den fordel at den bidrar til å gi samvirket en selvstendig stilling. Prinsippet om selvfinansiering kan imidlertid også være en svakhet mht. anskaffelsen av nødvendig kapital. Spørsmålet om samvirkeforetakenes kapitaloppbygging kan bli en avveining av hensynet til det utadrettede kravet til en sterk finansiell stilling for å bevare selvstendigheten, og hensynet til det innadrettede kravet om kapitalens tilbaketrukkede rolle som produksjonsfaktor og målfunksjon.

Ettersom det ikke eksisterer noe bestemt kapitalkrav eller plikt til avsetting, kan foretakets kapital i prinsippet bestå av kun medlemsinnskudd. Medlemsinnskuddskapitalen er på sin side normalt vekslende ved at medlemmene oftest kan kreve innskuddet tilbake ved uttreden, i motsetning til aksjekapital som i så måte kan anses for å være fast. Selv om det i praksis varierer sterkt med hensyn til foretakenes krav til medlemsinnskudd, kan medlemsinnskuddet som hvert medlem skal betale, være svært lavt, i prinsippet satt til én krone. Det kan derfor reises spørsmål om kapital som bygger på innbetalt medlemsinnskudd vil være tilstrekkelig for å oppfylle samvirkeforetakenes kapitalbehov i fremtiden.

En annen viktig form for oppbygging av kapital gjennom selvfinansiering, er beslutning om tilbakeholdelse av årsoverskudd istedenfor utdeling/tilbakebetaling til medlemmene. Enkelte samvirkeforetak kan imidlertid tenkes å få problemer med å oppfylle eventuelle økte krav til egenkapital ved avsetting av overskudd. Dette kan skyldes medlemmenes manglende evne og/eller vilje til å holde tilbake overskudd. Medlemmene kan ha ulike intensjoner med sitt medlemskap, for eksempel med hensyn til tidsperspektivet på medlemskapet, ulike ønsker med hensyn til risiko/avkastning og ulike muligheter til å kontrollere at foretaket foretar de disposisjoner som virkelig er i deres interesser. Et ønske om å generere et så høyt årsoverskudd som mulig for å oppnå en tilfredsstillende konsolidering av egenkapitalen, må derfor balanseres mot ønsket om at et eventuelt overskudd heller skal tilføres medlemmene, enten gjennom løpende lave priser og lignende, eller gjennom etterbetalinger forhold til deres omsetning med laget. Konsolidering av egenkapitalen som kapitalinstrument bør ikke prioriteres så sterkt at det går utover de ordinære medlemsinteressene.

27.3 Særlig om spareordninger i samvirkeforetak

27.3.1 Innledning

Dette avsnittet beskriver kort spareordninger i samvirkeforetak i dag, og gir en oversikt over gjeldende rett. For en mer inngående oversikt over slike spareordninger, vises det til NOU 1998: 14 og Blix Gundersen: Samvirkelag og banklovgivningen.

27.3.2 Spareordninger i samvirkeforetak i praksis

En form for kapitaloppbygging er å opprette spareordninger for medlemmene gjennom samvirkeforetaket. Det er forholdsvis vanlig at det mottas sparemidler fra medlemmene i samvirkeforetak. 30 Tradisjonelt har sparing i samvirkeforetak hatt et todelt formål; først og fremst å skaffe samvirkeforetakene kapital, men også å gi medlemmene en alternativ mulighet til å sette inn sine sparepenger og således gjøre dem mer økonomisk uavhengige.

Spareordninger for medlemmene er mest utbredt innenfor forbrukersamvirket. Innen denne sektoren eksisterer det en ordning som sikrer innskuddsmidlene (sparemidlene). Samvirkeforetakenes innskuddsvirksomhet ble startet i 1911 og Samvirkelagenes Garantifond A/L ble opprettet i 1961. Garantifondet (eiet av COOP NKL BA med 60 % og Coop distriktslagene med 40 %) har som formål å «fremme den videre utbygging av forbrukersamvirket gjennom å garantere for låneinnskudd (alle beløp som overstiger ansvarsinnskudd) innestående i samvirkeforetak tilsluttet COOP NKL BA, jf. lagets vedtekter § 1. Sikringsordningen omfatter kun samvirkeforetak tilsluttet COOP NKL BA. Fra 1992 har det vært pliktig medlemskap i garantifondet for de samvirkeforetak som tar i mot innskudd fra medlemmer. Det er Finansdepartementet som godkjenner garantifondets vedtekter. Det føres ellers ikke løpende offentlig tilsyn med garantiordningen.

For boligbyggelag gjelder særlige regler. I tillegg til å skaffe boligbygg, kan disse ha til formål «å motta til forvaltning sparemidler fra andelseiere», jf. boligbyggelagsloven § 1 annet ledd bokstav b. Innskuddsvirksomheten er nærmere regulert i forskrift av 28. august 1961 nr. 1. Forskriften inneholder bl.a. bestemmelser om sikringsfond (§ 2) og om forvaltning av sparemidlene (§10). I medhold av forskriften ble «OBOS-innskyternes Sikringsfond» opprettet som en egen stiftelse høsten 1986. Sikringsfondet stiller sikkerhet for alle spareinnskudd fra andelseierne uansett beløpets størrelse.

Det forekommer også spareinnskuddsordninger innen landbruks- og fiskerisamvirket. En del av foretakene retter tilbud om mottakelse av innskudd både til medlemmene, medlemmenes familie og de ansatte i foretaket. Ingen av disse innskuddsordningene er tilknyttet noen form for sikringsordninger. Det kan også tenkes at andre typer samvirkeforetak mottar innskudd fra sine medlemmer, men det er vanskelig å ha noen formening om hva som mottas av spareinnskudd i slike samvirkeforetak. 31

27.3.3 Gjeldende rett

Etter gjeldende rett har forretningsbanker, sparebanker og Postbanken BA enerett til å motta innskudd fra en ubestemt krets av innskytere 32 , jf. fbl. § 1 første ledd. 33 Visse foretak er unntatt i medhold av særskilt lov, bl.a. boligbyggelag 34 , jf. fbl. § 1 annet ledd.

Forretningsbankloven § 1 lyder:

«Denne lov gjelder alle foretak som skaffer seg midler til sin virksomhet ved å ta mot innskudd fra en ubestemt krets av innskytere.

Loven gjelder likevel ikke Norges Bank, sparebanker eller foretak som er opprettet i medhold av særskilt lov.

Samvirkelag kan ta imot innskudd fra medlemmer uten å komme inn under loven.

Med forretningsbank forstås i denne lov ethvert foretak som loven i sin helhet får anvendelse på.»

Spareordninger i et samvirkeforetak kan tenkes å komme inn under hovedregelen i fbl. § 1 første ledd. Dersom samvirkeforetaket driver virksomhet som ikke er helt sporadisk, og foretaket låner penger av medlemmene på annen måte enn ved ordinært låneopptak, vil samvirkeforetaket kunne falle inn under loven. Dersom spareordninger ikke faller inn under hovedregelen i fbl., kan spareordningen drives uten hensyn til om foretaket tilfredsstiller kravene i unntaksbestemmelsen i fbl. § 1 tredje ledd.

En innskuddsordning som faller inn under forretningsbankloven, og som ikke er tillatt etter andre bestemmelser, må oppfylle kravene i lovens § 1 tredje ledd dersom den ikke skal være i strid med bankenes innskuddsmonopol. Etter denne bestemmelsen fremgår det at samvirkeforetak likevel kan ta imot innskudd fra medlemmer uten å komme inn under loven. Unntaket er ikke begrunnet i lovens forarbeider, men det henvises til det tilsvarende unntaket i den tidligere aktiebankloven 35. Ordlyden var her noe annerledes, og det fremgår også at unntaket bare skulle være midlertidig, i påvente av en egen lov om samvirkeforetak. 36

Det fremgår av forarbeidene til forretningsbankloven at begrepet «samvirkelag» i lovens § 1 tredje ledd skal forstås på samme måte som i aksjeloven. Det er antatt at foretaket må oppfylle tre krav for å falle inn under unntaket i tredje ledd. Det første kravet er at det må være tale om en sammenslutning, det andre at sammenslutningen må være et rettssubjekt og det tredje at sammenslutningen drives etter kooperative prisnipper. Det legges ikke opp til noen videre redegjørelse for det nærmere innholdet av «samvirkelag» etter aksjeloven.

Bestemmelsen åpner kun for at samvirkeforetak kan motta innskudd fra «medlemmer». Innskyteren må formelt og reelt være medlem i samvirkeforetaket, og ha de kjennetegn, rettigheter og plikter som medlemskapet fører med seg. Dette innebærer blant annet at samvirkeforetakets forretningsforbindelser eller medlemmenes ektefeller eller barn, ikke omfattes av unntaket. 37

Spareordninger i samvirkeforetak som omfattes av unntaket i tredje ledd, er ikke regulert gjennom annen lovgivning. Det kan derfor hevdes at samvirkeforetak derfor har et fortrinn i forhold til andre foretak. Samvirkeforetakene slipper å oppfylle de sikkerhets- og soliditetskrav som stilles til bankene. Det gjelder for eksempel ingen særskilte krav til soliditet og likviditet eller sikringsfond for samvirkeforetak som mottar innskudd fra sine medlemmer. Videre vil virksomheten heller ikke omfattes av det sikkerhetsnett som gjelder for bankene og bankens kunder, for eksempel muligheten til å løse likviditetsproblemer ved lån fra Norges Bank.

27.3.4 Spareordninger i samvirkeforetak for fremtiden

Det kan reises spørsmål om samvirkeforetak bør ha adgang til å motta innskudd fra medlemmer, og om det i så fall bør innføres nærmere regler for samvirkeforetak som mottar innskudd fra medlemmer.

Hovedargumentet for at et samvirkeforetak bør ha rett til å motta innskudd fra medlemmer, er at dette representerer en viktig finansieringskilde for mange av foretakene. Som nevnt vil behovet for innskudd som kapitalkilde kunne variere for de enkelte foretak. Det kan tenkes at et uavhengig og nyetablert foretak kan ha større behov for slike innskudd enn et eldre foretak som er tilknyttet en fellessammenslutning. Behovet kan også variere over tid. Ønskeligheten av innskudd henger sammen med hvilke alternative finansieringskilder som finnes. 38

Som bakgrunn for fraværet av regulering av samvirkeforetakenes spareordninger, mente Banklovkommisjonen 39 at innskuddsvirksomhet utenfor bank har vært sett på som en gunstig finansieringskilde hvor fordelene er større enn risikoen for at innskudd skal gå tapt. Dette har bl.a. sammenheng med at virksomheten ofte er av begrenset omfang, og at det ikke har vært sett på som noen stor fare at eventuelle tap skulle gi vesentlige ringvirkninger til andre deler av økonomien. På denne bakgrunn har man tidligere ikke sett behov for regulere slik virksomhet.

Kommisjonen antok imidlertid at ovennevnte momenter ikke hadde samme vekt som tidligere. Det anføres i den forbindelse at samvirkeforetak i dag har samme mulighet som andre foretak til å oppta lån i det alminnelige lånemarkedet, videre at samvirkeforetak har mulighet til å låne penger fra medlemmene ved å utstede obligasjoner, slik som i skogsamvirket. Samvirkeforetakene kan også opprette egne bankavdelinger i virksomheten som følger banklovgivningens regler. Innskuddene kan også kanaliseres gjennom eksterne selvstendige banker, slik det tidligere delvis ble gjort gjennom Samvirkebanken. 40

Kommisjonen foreslår å videreføre utgangspunktet i gjeldende lovgivning om at banker skal ha enerett til å drive innskuddsvirksomhet. Kommisjonens flertall foreslår likevel å videreføre muligheten for samvirkeforetak (og boligbyggelag) til å motta innskudd fra sine medlemmer uten å ha konsesjon som bank eller kredittforetak. 41 Flertallet ser på den ene siden hensynet til å sikre innskyternes midler, uansett om de plasseres i bank eller andre steder. Det anføres imidlertid mot dette at det normalt ikke vil dreie seg om store beløp for den enkelte innskyter, samt at samvirkeforetakenes innskuddsvirksomhet vil være svært begrenset sett i forhold til bankenes samlede innskuddsvirksomhet. Videre anføres det at dagens ordning ikke har påført innskyterne tap eller at midlene har blitt misbrukt. I den grad det har oppstått problemer, har problemene dessuten blitt løst innen det enkelte system. Innskyterne må dessuten sies å ha akseptert en større risiko ved å plassere pengene i samvirkeforetakene i stedet for i banker. I tillegg kommer at de ofte har en nærmere tilknytning til foretakene enn vanlige innskytere har til egen bank. At samvirkeforetakene ikke kan drive utlånsvirksomhet med medlemmenes midler, mener flertallet også støtter en videreføring av ordningen.

Kommisjonens flertall har oppstilt en kombinasjon av tre (nye) reguleringsformer for innskuddsvirksomhet drevet av samvirkeforetak (og boligbyggelag). For det første skal det være etablert en betryggende sikkerhet for innskuddene. Det foreslås at Kongen skal gi nærmere regler om hva som skal anses som betryggende sikkerhet. Det vises til de sikringsordninger som i dag finnes (Samvirkelagenes Garantifond), og at det må vurderes nærmere om disse fungerer tilfredsstillende. For det andre skal lagene gi Kredittilsynet melding med opplysninger om ordningens omfang, sikring av innskudd og hvordan midlene disponeres. For det tredje kan det enkelte lag undergis tilsyn av Kredittilsynet etter nærmere regler fastsatt av Kongen.

Kommisjonens mindretall foreslår at samvirkeforetak (og boligbyggelag) må ha konsesjon som bank eller kredittforetak for å drive innskuddsvirksomhet fra medlemmene. 42 Forslaget er i hovedsak begrunnet med at innskudd fra medlemmene ikke lenger er et så viktig finansieringsinstrument, samt at dersom ordningen videreføres, vil dette føre til en fortsatt favorisering av kooperasjonen på bekostning av andre aktører som ikke gis samme mulighet.

27.3.5 Oppsummering

Utvalget mener at adgangen til å motta innskudd fra medlemmene kan være et viktig kapitalinstrument for samvirkeforetak. Som det fremgår av det ovennevnte, er det etter dagens lovgivning lite som hindrer samvirkeforetak i å motta slike innskudd fra sine medlemmer. Heller ikke dersom Banklovkommisjonens forslag følges opp, vil det legges særlige begrensninger på samvirkeforetakenes mulighet til å benytte innskuddsordninger som et alternativt finansieringsinstrument.

Utvalget har vurdert om adgangen for samvirkeforetak til å motta innskudd fra sine medlemmer, bør reguleres i loven om samvirkeforetak. Forutsetningen for unntaket fra banklovgivningen var opprinnelig nettopp at spørsmålet skulle vurderes i tilknytning til arbeidet med en samvirkelovgivning. Spørsmålet ble imidlertid ikke drøftet i innstillingen fra 1925 da arbeidet hastet, og fordi utvalget ikke fikk den nødvendige bistand. I innstillingen til en lov om samvirkelag fra 1937 synes det å bero på en misforståelse at spørsmålet ikke ble vurdert. Deretter har det trolig blitt glemt at unntaket for samvirkeforetak bare skulle være midlertidig. Det skyldes antakelig først og fremst at det aldri har blitt vedtatt noen egen lov om samvirkeforetak. 43 Dette momentet kunne kanskje tale for en egen regulering i forbindelse med en ny samvirkelov.

På den annen side vil en inngående vurdering av spørsmålet være kompleks og kreve tid og ressurser. Det vil antakelig ikke være nok å bare oppstille en hjemmel for en slik spareordning. Spørsmålet er behørig vurdert i Banklovkommisjonens utredning. (Det nevnte utgangspunkt for unntaket ble riktignok ikke berørt) Dersom kommisjonenes forslag følges opp, vil samvirkeforetak fortsatt ha en vid adgang til å opprette ordninger som gjør det mulig å motta spareinnskudd fra sine medlemmer. Samtidig vil samfunnsmessige hensyn, samt hensynet til innskyteren i større grad ivaretas ved nye regler om sikkerhet mv., jf. ovenfor. Utvalget har derfor kommet frem til at det verken vil foreslå en egen hjemmel om dette i lovutkastet, eller andre regler utover Banklovkommisjonens forslag vedrørende spareordninger i samvirkeforetak.

27.4 Ekstern lånekapital som alternativ kapitaltilgang

Et alternativ eller et supplement til en kapitaloppbygging gjennom selvfinansiering, kan være å henvende seg til det ordinære lånemarkedet for å innhente nødvendig kapital.

Den eksisterende egenkapitalen i et samvirkeforetak kan ha en grunnleggende kredittfunksjon. Som nevnt ovenfor kan kapitalbasen i foretak som i utgangspunktet baserer seg på medlemsinnskudd eller tilbakeholdelse av årsoverskudd, være svært lav. Samvirkeforetakets finansielle oppbygging kan således være et hinder for kredittverdigheten og/eller virke fordyrende gjennom krav om tilleggssikkerhet og lignende. 44 Dersom foretaket har en solid kapitalbase vil dette styrke inntrykket av en solid og trygg økonomi. Høy soliditet kan gi rom for en økt lånefinansiering. Soliditeten til det enkelte samvirkeforetak vil imidlertid variere både over tid og fra bransje til bransje. Soliditeten kan også være forskjellig ettersom det er et nyetablert og selvstendig foretak eller et etablert samvirkeforetak tilknyttet en større sammenslutning. En dårlig soliditet kan tenkes å gi foretaket færre muligheter i det ordinære lånemarkedet. Ekstern lånekapital som et tilgjengelig alternativ kapitalinstrument vil etter utvalgets oppfatning kunne være avhengig av hva slags samvirkeforetak det er tale om. Det kan for eksempel tenkes at ekstern lånekapital kan være et reelt alternativ for større, etablerte samvirkeforetak, men at slik kapital er mindre tilgjengelig for små- eller nysamvirke.

27.5 Individualisering av egenkapitalen som et alternativt kapitalinstrument

Som nevnt kjennetegnes egenkapitalen i samvirkeforetak hovedsakelig ved at størstedelen av kapitalbasen består av kollektiv egenkapital, dvs. at medlemmene i utgangspunktet disponerer all egenkapital i fellesskap.

Utvalget har vurdert om det i større grad bør være mulig å individualisere egenkapitalen, ved at deler av egenkapitalen er fordelt på det enkelte medlem. Dette kan for eksempel skje ved at medlemmene avstår fra å ta ut all «sin» andel av den løpende verdiskapningen, og i stedet avsetter den tilbakeholdte verdiskapningen til egne medlemskapitalkonti med individualisering gjennom opprettelse av egne konti i medlemmenes navn i foretaket. På denne måten kan man gjøre det mer attraktivt for det enkelte medlem å holde tilbake kapital i virksomheten.

Problemet kan være at medlemmene ikke ser på denne kapitalen som risikobærende kapital, men som et lån til foretaket. Kapital som er individualisert på slike konti, kan likevel anses å være en del av foretakets egenkapital, og ikke en del av fremmedkapitalen. Én viktig forutsetning er at denne egenkapitalen, lik annen egenkapital, må ha såkalt tapsabsorberende evne. Dette betyr at slik individualisert egenkapital må benyttes for å dekke eventuelle underskudd, og at dette ikke bare gjelder i en opphørsituasjon, men også i forbindelse med løpende drift.

Et annet problem kan være at kapitalinngangen ikke vil være sikker for selskapet, ettersom den vil variere med resultatet i organisasjonen og medlemmenes vilje til å avsette verdiskapningen til medlemskapitalkonti for det enkelte år. For å begrense dette problemet kan det ilegges en bindingstid på kapitalen, for eksempel ved at den må ha stått på konto i en nærmere angitt periode før den eventuelt kan tas ut av medlemmet, enten hele kapitalbeholdningen sett under ett eller etter et slags «first in first out-prinsipp» (rullering). En bindingstid kan imidlertid igjen føre til at medlemmene ikke ønsker å investere i foretaket. En annen mulighet er at innestående på kontoen først kan utbetales ved medlemmets uttreden. Ulempen er da imidlertid at kapitalen i større grad ikke blir forutberegnelig for foretaket som følge av varierende medlemstall. Et annet mothensyn er at slike ordninger kan tenkes å sette et sterkere fokus på en økt avkastning av virksomheten, og således også skape større spenninger mellom de ordinære medlemsinteresser i foretaket og kapitalinteresser. Slike ordninger vil også kunne medføre økte administrative og økonomiske byrder for foretaket. Det kan også reises spørsmål om det ikke utfra et konkurransemessig synspunkt, er betenkelig om medlemmene i for stor grad blir bundet til foretaket. Utvalget mener imidlertid at dette hensynet kan motvirkes ved at medlemmene som hovedregel har krav på den individualiserte kapitalen ved opphør av medlemskapet.

I dansk vedtektspraksis har man for andelslag eksempler på en lignende ordning, såkalte andelskonti. Her avsettes eventuelt årlig overskudd på konti for andelshaverne, således at disse saldoene for hver andelshavers vedkommende utgjør hans formueandel i selskapet. Denne kapitalen er som utgangspunkt å anse som en del av selskapets egenkapital. Det normale er at innestående på andelskontoen utbetales ved medlemmets uttreden. (Man opererer også i dansk praksis med såkalte driftslånskonti. Denne kapitalen tilhører ikke selskapet, men anses som ikke-utbetalte medlemsmidler (fremmedkapital). Andelshaverne vil således ha en kreditorrolle ovenfor foretaket for beløpet. Driftslånskontiene er normalt rullerende.

I svensk rett har man ved en lovendring i 1998 innført en ordning med innskuddsemisjoner. Innskuddsemisjon skjer når man overfører den del av overskuddet som kan deles ut til medlemmene, til økning av medlemsinnskuddet. Formålet var dels å gjøre det lettere for foreningen å finansiere sin virksomhet, dels å løse problemet med hvordan medlemmenes andel i foreningen skal øke når foreningenes formue øker ved overskudd. Dersom foreningen ønsker å benytte seg av denne ordningen må dette fremgå av foreningens vedtekter, samt eventuell fremgangsmåte og begrensninger. Det overførte blir en del av medlemsinnskuddet, og kan bare tilbakebetales ved uttreden. Det er årsmøtet som avgjør om innskuddsemisjon skal gjennomføres.

Til tross for at det kan reises enkelte innvendinger mot en adgang til å operere med individualisert egenkapital, mener utvalget likevel at en slik adgang kan være et nyttig og nødvendig verktøy for samvirkeforetak som ønsker å styrke foretakets egenkapital. Utvalget har derfor foreslått en adgang for foretaket til å fastsette ordninger med individualisering av egenkapital, jf. lovutkastet § 31. Utvalget anser det imidlertid ikke som særlig hensiktsmessig med en ordning med bindingstid. Utvalget mener dessuten at en ordning med bindingstid vil kunne medføre unødvendige administrative byrder for foretakene. Etter utvalgets oppfatning er foretaket i så måte nærmere til å fastsette de ordninger som er mest hensiktsmessige. Dette bør det overlates til foretaket selv å fastsette nærmere i vedtektene. Utvalgets forslag er nærmere beskrevet under punkt 27.7.

Det kan imidlertid tenkes at foretakets medlemmer utfra kortsiktige interesser, ikke ønsker å opparbeide en nødvendig kapitalbase, men i stedet føre midlene tilbake til medlemmene gjennom lave eller høye priser. En alternativ finansieringsform er da at foretaket holder tilbake et bestemt beløp per enhet levert vare eller en viss prosentsats av produktenes verdi. Fordelen her er at kapitalen akkumuleres uavhengig av resultatet i selskapet. Dessuten er ordningen fleksibel gjennom at en kan øke eller senke satsene avhengig av priser eller omsatt volum. Disse ordningene er muligens best egnet for produksjons- eller salgssamvirker, og ikke like godt egnet for andre virksomheter. Utvalget har bl.a. av den grunn ikke foreslått en slik alternativ finansieringsform, men en slik ordning kan eventuelt fastsettes i vedtektene.

27.6 Innhenting av ekstern risikokapital

27.6.1 Generelt

Et annet alternativ for å frembringe nødvendig kapital, kan være å invitere ekstern risikokapital inn i virksomheten. Ekstern kapitaloppbygging, foruten ordinære lån, er imidlertid relativt ukjent i norske samvirkeforetak. 45 Dette kan skyldes samvirkeforetakenes egenart. Risikokapital kjennetegnes ved at det kan forventes en markedsmessig avkastning på kapitalen, i hvert fall på sikt. Investorer av slik kapital krever ofte også en viss innflytelse på i den virksomhet hvor kapitalen plasseres. Samvirkeprinsippene utelukker imidlertid innflytelse som er direkte bundet til kapitalen i foretaket, det være seg tradisjonelt medlemsinnskudd eller øvrig kapital. Et eventuelt kapitalinnskudd skal som hovedregel ikke kunne gi noen rettigheter i foretaket. Stemmeretten er knyttet til medlemskapet. Aksjeselskaper har på sin side en vesentlig større mulighet for å tilveiebringe ekstern risikokapital. Kapitalinnskudd i et samvirkeforetak er således ikke som aksjekapitalen i et aksjeselskap, en kapital som gir rett på avkastning eller innflytelse. Dette kan løses ved å innføre en ny kapitalform ved siden av det tradisjonelle medlemsinnskuddet, for eksempel ved å etablere instrumenter lik grunnfondsbevis, se punkt 28.6.2 for en nærmere redegjørelse for grunnfondsbevis. Eventuelt kan det etableres ordninger med såkalte «förlagsinnsatsar» slik en kjenner det fra svensk rett. Dette instrumentet kan beskrives som ekstern risikovillig kapital som ikke gir medlemsrettigheter, men en fortrinnsrett til andel av utbytte frem for andelshaverne/medlemmene, altså en form for ansvarlig utbyttegivende lånekapital. Ordningen er nærmere beskrevet under punkt 5.3 (svensk rett) i kapittel 5 om utenlands rett.

Etter utvalgets oppfatning er det tungtveiende hensyn som taler imot å binde stemmerett til slik ekstern kapital. Dette vil kunne komme i strid med både de klassiske, internasjonale samvirkeprinsippene og norsk samvirketradisjon. Skulle den eksterne kapitalen gjennom stemmerett for eksempel ha mulighet på årsmøtet til å påvirke samvirkeforetakets prispolitikk i strid med medlemmenes interesser, kunne dette innebære at den kooperative idéen tapes. En ser også at «brukerhensynet» vil komme i et direkte spenningsforhold til «kapitalhensynet» dersom det åpnes opp for eksterne investorer med slike rettigheter. En beveger seg da bort fra prinsippet om at avkastningsretten skal være knyttet til innsats og bruk av foretaket, og ikke til kapitalen. Samvirket får i stedet et preg av kapitalselskap. Den kooperative formen kan risikere å få uthulet sin selvstendighet, medlemmenes interesser kan lett komme i konflikt med de øvrige investorene, og den ansatte ledelse kan tenkes å få økt makt i forhold til medlemmene.

Dersom den eksterne kapitalen gis ingen eller minimalt med forvaltningsmessige rettigheter og innflytelse, må den eksterne kapitalen i så fall gis andre fortrinn. Det vil være nødvendig for å gjøre samvirket mer attraktivt utfra et kapitalplasseringssynspunkt, Spørsmålet er da hvilke rettigheter som bør knyttes til den tilførte kapitalen. En mulighet kunne være å gi investorene særskilte fordeler mht. utdeling av foretakets overskudd. Det kunne videre tenkes at investorene ble gitt anledning til å stille vilkår for investeringen på alminnelig avtalerettslig grunnlag. Slike vilkår må imidlertid ikke være i strid med samvirkeprinsippene eller preseptoriske regler i en eventuell lov om samvirkeforetak. Investorene kunne også gis anledning til å angripe årsmøtebeslutninger på lik linje med de øvrige medlemmene, eller gis adgang til å kreve særskilt oppnevnt revisor. Uansett burde det antakeligvis settes en øvre grense for hvor mye ekstern kapital som kan tilføres i virksomheten, for eksempel ikke mer enn lik summen av innbetalt medlemsinnskudd. Av hensyn til forutberegneligheten for foretaket, burde det muligens også oppstilles krav til bindingstid for en eventuell ekstern investering.

27.6.2 Nærmere om grunnfondsbevis

27.6.2.1 Grunnfondsbevis i norsk rett

I Norge har en lagt til rette for at enkelte samvirkelignende selskaper/institusjoner, som alternativ til aksjekapitaltilførsel, skal kunne utstede grunnfondsbevis. Ordningen kan benyttes av sparebanker og i en viss utstrekning av kredittforeninger og gjensidige finansinstitusjoner. Denne redegjørelsen vil i all hovedsak ta for seg grunnfondsbevisordningen for sparebanker. Ordningen med grunnfondsbevis for sparebanker er i hovedsak regulert i forskrift 9. februar 1999 nr. 202 om grunnfondsbevis i sparebanker, fastsatt med hjemmel i sparebankloven (spl).

Sparebankene skiller seg fra aksjeselskapene ved at det er kundene i fellesskap som styrer og har interesser i virksomheten. For kundene vil målsetningen normalt være tilgang til rimelige finansielle tjenester, ettersom de ikke mottar noen direkte avkastning på egenkapitalen. Indirekte vil avkastningen komme kundene til gode i form av lave priser. Sparebankene var tradisjonelt organisert som selveiende stiftelser, og sparebankenes egenkapital besto stort sett av tidligere års tilbakeholdt overskudd. Det generelle formålet med å innføre en ordning som tillater utstedelse av grunnfondsbevis, var å styrke sparebankenes egenkapital utover det som var mulig gjennom oppbygging av overskudd, å opprettholde handlefriheten og utnytte markedsmessige muligheter.

Grunnfondsbevis er fritt omsettelige verdipapirer som har mange likhetstrekk med aksjer. Grunnfondsbevis skal registreres i Verdipapirsentralen, og kan noteres på Oslo Børs. På samme måte som aksjeeiere, blir de som kjøper grunnfondsbevis, deleiere i det angjeldende foretak. Det er likevel en del ulikheter mellom aksjer og grunnfondsbevis, først og fremst knyttet til eierretten til foretakets formue og innflytelsen i foretakets organer.

Grunnfondsbevis er et permanent kapitalinnskudd i sparebanken, og en del av risikokapitalen. Grunnfondsbeviseierne har ikke eiendomsrett til hele egenkapitalen slik som i et aksjeselskap, men kun til innskutt grunnfondsbeviskapital.

I tillegg finnes det også et utjevningsfond og et overkursfond som tilhører grunnfondbeviseierne. Den delen av årsoverskuddet som tilhører grunnfondsbeviskapitalen og som ikke blir utbetalt i form av utbytte, skal tilføres utjevningsfondet. Dette fondet skal bidra til å stabilisere grunnfondsbeviseiernes kontantutbytte. Den ekstrakapitalen som sparebankene blir tilført gjennom en utstedelse av grunnfondsbevis til overkurs skal tilfalle overkursfondet. Fondene skal generelt bidra til å øke rettighetene for grunnfondsbeviseierne, slik at forskjellen mellom aksjer og grunnfondsbevis er liten. Grunnfondsbevis har prioritet foran institusjonens øvrige fond og etter ansvarlig kapital. Dersom selskapet skulle gå med underskudd, skal underskuddet først dekkes av selskapets øvrige fond det gjøres avsetninger til (utjevningsfond, sparebankens fond og gavefond). Fondene er en del av selskapets egenkapital. Grunnfondsbevis oppfattes som mindre risikable enn aksjer.

Grunnfondsbeviseierne får sin avkastning i form av årlig utbytte, i tillegg til eventuell kursgevinst på grunnfondsbevisene. De som kjøper grunnfondsbevis er imidlertid ikke garantert noen fast avkastning på sin investering, ettersom dette avgjøres av representantskapet.

Grunnfondsbeviseiernes innflytelse i foretaket skiller seg også fra den innflytelse aksjonæren har i et aksjeselskap. Til forskjell fra aksjonærene i aksjeselskaper har ikke eierne av grunnfondsbevis stemmerett som på en generalforsamling. Innflytelsen består i at de kan velge en firedel av forstanderskapets medlemmer, uansett hvor stor andel grunnfondsbeviskapitalen utgjør av bankens samlede egenkapital. Grunnfondsbeviseierne har således bare en begrenset andel av stemmene i institusjonenes forstanderskap. Siden investeringer i grunnfondsbevis i praksis gir liten innflytelse på driften av virksomheten, må disse i all hovedsak anses for å være finansielle investeringer.

Forstanderskapet er det øverste organ i en sparebank. Det er forstanderskapet som blant annet fastsetter sparebankens vedtekter, vedtar regnskapet og disponerer årets overskudd. Antall medlemmer fastsettes i sparebankens vedtekter, men sammensetningen av forstanderskapet følger av sparebankloven. De øvrige medlemmer av forstanderskapet velges med en firedeler hver av henholdsvis sparebankens innskytere, sparebankens ansatte og de kommuner der sparebanken er virksom.

Grunnfondsbeviseierne har følgelig mindre innflytelse i selskapets øverste organ enn aksjeeierne i lignende institusjoner som er organisert som aksjeselskaper.

Det er forstanderskapet som beslutter om det skal utstedes grunnfondsbevis. En slik beslutning krever 2/3 flertall. Eventuelle eksisterende grunnfondsbeviseiere vil ha fortrinnsrett ved tegning, på samme måte som ved aksjeemisjon. Dersom grunnfondsbevis emitteres til overkurs, skal overkursen tillegges overkursfondet.

Avkastning på kapital som investeres i grunnfondsbevis, behandles i det vesentligste likt med avkastning på aksjer. Realiserte kursgevinster beskattes som alminnelig inntekt, og realiserte tap føres til fradrag i skatteyterens alminnelige inntekt. Ved beregning av skattepliktig gevinst eller tap ved salg av grunnfondsbevis skal kostprisen RISK-reguleres. RISK-regulering innebærer at inngangsverdien (kostprisen) reguleres med en endring i sparebankenes utjevningsfond for det tidsrommet skattyteren har eiet grunnfondsbeviset.

Både aksjer og grunnfondsbevis klassifiseres som omløpsmidler i balanseregnskapet, og vurderes til det laveste av samlet anskaffelseskostnad og samlet markedsverdi (porteføljeprinsippet).

Sparebankenes adgang til å utstede grunnfondsbevis har blitt stadig mer utbredt. Også blant investorene er grunnfondsbevis blitt sett på som en interessant plasseringsalternativ. Dette kan antakelig dels forklares med at verdistigningen på grunnfondsbevis har steget kraftig de siste årene, dels at det antas at det er knyttet liten risiko ved grunnfondsbevis. De fleste sparebanker som har utstedt grunnfondsbevis, har imidlertid også praktisert en tilbakeholdende utbyttepolitikk. Grunnfondsbeviseierne får med andre ord ikke full uttelling for et stort årsoverskudd i sparebanken. Derfor vil ikke investorene nyte godt av tilbakeholdt overskudd som øker den øvrige egenkapitalen. Bankens utbyttepolitikk og -praksis er avgjørende for investors mulighet til et høyt utbytte.

Gjensidige NOR har søkt myndighetene om tillatelse til å omdanne Gjensidige NOR Sparebank og Gjensidige NOR Spareforsikring til aksjeselskaper og slå foretakene sammen til et nytt børsnotert finanskonsern - Gjensidige NOR ASA. Som del av begrunnelsen for ønsket om omdanning, uttaler foretaket på sine hjemmesider: «Mens grunnfondsbeviset er et verdipapir som har vært et viktig egenkapitalinstrument for Gjensidige NOR Sparebank, trenger banken i økende grad å bli tilført egenkapital på like vilkår som våre viktigste konkurrenter. Grunnfondsbeviset er for det første vanskelig å 'selge inn' til utenlandske investorer, noe som setter Gjensidige NOR Sparebank i en utsatt posisjon i markedet. For det andre vil en omdanning til aksjeselskap sikre banken ikke bare bedre tilgang på egenkapital, men også egenkapital til en lavere kostnad enn i dag. Dette er sentralt for fortsatt å kunne finansiere investeringer for privatpersoner og næringsliv over hele landet. På sikt vil også spareforsikringsselskapet trenge mer egenkapital for å sikre fortsatt konkurransekraft.» Se også punkt 8.3.3.3.

27.6.2.2 Grunnfondsbevis i samvirkeforetak

En måte å bedre egenkapitalsituasjonen i samvirkeforetakene, kunne være å etablere en tilsvarende ordning med grunnfonsbevis for samvirkeforetak.

Samvirkeforetakene vil kunne få bedret tilgang til egenkapitalmarkedet, samtidig som de kunne bli mer interessante som investeringsobjekter. En slik ordning måtte imidlertid gjennomføres uten at samvirkeformen tapte sin kooperative egenart. Grunnfondsbeviseiernes eiendomsrett til selskapsformuen og innflytelse i samvirkeforetak burde derfor begrenses, slik den er gjort i sparebanker. Sparebanker (og gjensidige kredittinstitusjoner) skiller seg noe fra samvirkeforetak for øvrig. Sparebankene hadde som nevnt tradisjonelt ingen eiere (stiftelse). I samvirkeforetak er imidlertid medlemmene også eiere. En ordning med grunnfondsbevis vil derfor kunne føre til to former for eierskap, som kan gi kompliserte forhold både mht. eierretten til foretaksformuen og eventuelt også innflytelsen over foretaket. Et første spørsmål er da i hvilken grad grunnfondsbeviseierne eventuelt burde ha innflytelse over de forvaltningsmessige beføyelser i laget.

Et problem med en for ensidig medlems- eller brukerinnflytelse er at dette kan tenkes å føre til manglende tillit og integritet. Medlemmene og grunnfondsbeviseierne vil kunne ha motstridende interesser for eksempel med hensyn til driften av laget. Medlemmene vil primært ønske en drift som gir dem gunstigst mulig priser og lignende ved bruk av lagets tjenester, mens grunnfondsbeviseierne antakeligvis vil ønske en sterkere fokusering på høy avkastning. Medlemmenes innflytelse kan føre til at disse setter egne interesser i for stor grad foran grunnfondsbeviseiernes interesser. I verste fall kan tenkes at fraværet av grunnfondsbeviseiernes innflytelse kan lede til svekket fokus på en rasjonell og økonomisk drift. Slike situasjoner vil kunne føre til dårligere resultater, som i neste omgang gir mindre avkastning til grunnfondsbeviseierne. Dette igjen kan føre til at samvirkeforetaket mister sin posisjon som et interessant investeringsobjekt. Dette taler for at grunnfondsbeviseierne gis en viss innflytelse i laget.

Mot dette kan det hevdes at samvirkeforetak som ønsker å utstede grunnfondsbevis sannsynligvis blir tvunget til i sterkere grad å fokusere på en høy avkastning for å gjøre selskapet interessant for investeringer, og at problemet derfor ikke vil bli så stort.

At grunnfondsbeviseierne må gis visse økonomiske rettigheter i laget, er åpenbart. Spørsmålet er om grunnfondsbeviseieren «automatisk» skal ha noe krav på avkastning eller om dette avgjøres konkret for det enkelte regnskapsår. Videre er det også et spørsmål om til hvilken rentesats avkastningen skal beregnes. Det er også et spørsmål om hva slags eiendomsrett til kapitalen i samvirkeforetaket grunnfondsbeviseieren skal ha, og videre hvilken plassering grunnfondsbeviskapitalen skal ha i prioritetsrekkefølgen for ansvarlige kapital i samvirkeforetaket. 46

27.6.3 Deler av virksomheten under kapitalforetak

En slags mellomløsning som benyttes i stor utstrekning blant flere samvirkeforetak for innhenting av risikovillig kapital, er å legge enkelte deler av virksomheten til underliggende selskaper organisert som aksjeselskaper eller allmennaksjeselskaper. Dette kan gjøres for særlig kapitalkrevende deler av virksomheten, for eksempel ved fremstøt på det internasjonale markedet. På denne måten mottar foretaket nødvendig kapital, samt at de eksterne investorene får den innflytelse som er ønskelig i den virksomhet hvor pengene plasseres.

Slike løsninger kan likevel by på interessekonflikter mellom samvirket som eiere på den ene siden, og de eksterne investorene på den andre siden. Hovedproblemet kan igjen være at «brukerhensynet» kommer i et spenningsforhold til «kapitalhensynet», og det kan oppstå uenigheter for eksempel mht. strategiske satsninger og disposisjoner. Det kan videre hevdes at man ved denne løsningen også beveger seg bort fra prinsippet om at residualretten skal være knyttet til innsats og bruk av kooperativet, og ikke til kapitalen. Slike motsetningsproblemer kan tenkes å være mindre dersom man velger aksjeselskapsformen for virksomhet som ligger fjernt fra kjernen i samvirket. Problemene kan også muligens unngås eller begrenses dersom den eksterne kapitalen bare utgjør en mindre del av de underliggende selskapenes aksjekapital. Dersom den eksterne kapitalen på den annen side representerer en for stor del av aksjekapitalen, vil eventuelle samvirkeinteresser og formål bli utsatt for sterkt press. Hvem som inviteres til å skyte inn den eksterne kapitalen vil antakelig heller ikke være likegyldig.

27.7 Utvalgets vurderinger og forslag

27.7.1 Oppsummering

Utvalget har vurdert ulike løsninger på hvordan samvirkeforetak best kan skaffe til veie nødvendig kapital. Et alternativ kan være å videreføre dagens ordning, hvor kapitalbehovet i hovedsak må løses enten internt eller gjennom eksterne lån. En slik videreføring kan være tilstrekkelig dersom forholdene ikke forandrer seg i betydelig grad. Denne ordningen må videre sies å være i samsvar med medlemmenes interesser og samvirkeprinsippene. Satser man på en økt andel fremmedkapital (lån), vil dette stille krav til soliditeten, men også være i samsvar med medlemmenes interesser og samvirkeprinsippene. Er dagens ordning ikke tilfredsstillende, kan enkelte samvirkeforetak i fremtiden risikere å oppleve en kapitaltørke. Medlemmene vil imidlertid beholde kontrollen over foretaket.

Selvfinansiering er og bør etter utvalgets oppfatning fortsatt være den primære kapitalkilden i samvirkeforetak. Utvalget mener videre at dagens ordninger med medlemsinnskudd, konsolidering av årsoverskudd, spareordninger og muligheten for ekstern lånekapital, i stor grad tilfredsstiller samvirkeforetakenes normale kapitalbehov. Fordi kapitalen i samvirkeforetak normalt har en mer tilbaketrukket rolle sammenlignet med andre foretaksformer, sett i sammenheng med samvirkeforetakenes formål og virksomhet, mener utvalget at samvirkeforetak likevel kan være dårligere stilt til å håndtere virksomheter og eventuelle begivenheter hvor det er behov for større eller mindre kapitalinnskudd. Særlig vil disse problemene kunne oppstå hvor foretak ønsker å ekspandere til nye markeder nasjonalt og internasjonalt, men kan også tenkes å forekomme i andre samvirker hvor man ikke har hatt samme anledning og tid til å opparbeide seg tilstrekkelig og nødvendig kapital til gjennomføring og videreutvikling av eksisterende virksomhet. Utvalget har derfor vurdert ordninger hvor medlemmene selv i større grad kan bidra med kapital, eller ordninger hvor det gjøres enklere å innhente risikovillig eksternkapital.

Utvalget har imidlertid kommet frem til at en lov om samvirkeforetak ikke bør oppstille ordninger som gjør det enklere å hente inn ekstern kapital. En økt andel ekstern risikokapital vil antakelig best kunne fremskaffe nødvendig kapital til samvirket, men kan skape uheldige spenninger mellom «brukerhensyn» og «kapitalhensyn», samt at en slik ordning også vil kunne tenkes å komme i strid med sentrale samvirkeprinsipper. Med slike ordninger vil det etter utvalgets oppfatning kunne være vanskeligere å opprettholde medlemmenes ensidige kontroll over foretaket. En «oppmyking» av disse prinsippene kunne medføre at samvirket i stor grad mister sitt særpreg. Kapitalinteressene kunne bli stående i høysetet, og forskjellen mellom samvirkeformen og andre mer kapitalbaserte selskapsformer kunne bli illusorisk. Hensikten med å ha samvirkeformen som en alternativ foretaksform, kan da falle bort. Utvalget mener at dagens mellomløsning med å skille ut enkelte deler av virksomheten i underliggende datterselskaper organisert som aksjeselskaper, eventuelt under andre foretaksformer, i stor grad kan tilfredsstille de foretak som har en særskilt kapitalkrevende virksomhet, og hvor det kan være aktuelt å invitere eksterne kapital.

Utvalget ser likevel at det vil kunne være tilfeller hvor dagens selvfinansiering etter dagens ordninger ikke er tilstrekkelig, men hvor alternative kapitalinstrumenter som spareordninger for medlemmene eller utskillelse av deler av virksomheten under andre selskapstyper, ikke er naturlige eller ønskede løsninger. Dette kan særlig være aktuelt for mindre eller nyetablerte foretak. Argumenter mot å innføre nye finansieringsinstrumenter for eksterne investorer anses likevel mer tungtveiende.

Som nevnt mener utvalget at selvfinansiering også i fremtiden bør være den viktigste finansieringskilden i samvirkeforetak. Det bør altså være medlemmene som i hovedsak skal sørge for den nødvendige kapitalen i foretaket. Lovutkastet stiller imidlertid ikke krav til hvor stort medlemsinnskuddet skal være. Medlemmenes primære formål med deltakelsen i foretaket vil ofte kunne være å bidra med leveranser, kjøp, arbeide eller utnyttelse av foretakets tjenester, og medlemmene vil derfor ofte kunne mangle både evne og vilje til å stille med nødvendig kapital, det være seg gjennom økte medlemsinnskudd, medlemskontigenter eller lån til foretaket. Av samme grunner vil foretaket kunne ha problemer med å oppfylle økte krav til egenkapital ved avsetting av overskudd.

Utvalget har på denne bakgrunn foreslått at det gis adgang til alternativ disponering av den del av årsoverskuddet som medlemmene etter vedtektene kan få utbetalt i henhold til deres produksjon, omsetning eller annen samhandling med foretaket. Midler som kan deles ut i form av etterbetaling, jf. utkastet § 29 tredje ledd, kan i stedet avsettes til etterbetalingsfond og/eller medlemskapitalkonti. Hensikten med ordningene er at medlemmene ikke skal føle seg tvunget til å ta ut overskuddet direkte/årlig for å unngå at overskuddet blir overført til den ordinære egenkapitalen, hvor medlemmene ikke lenger har tilgang på kapitalen. På denne måten oppmuntres medlemmene til konsolidering. Man unngår utdeling av årsoverskuddet utfra et mer kortsiktig perspektiv. Felles for de to alternativene er at avsetting til etterbetalingsfond/medlemskapitalkonti kun kan bestå av årsoverskudd som kan deles ut etter § 29, og at slik avsetting krever årsmøtets beslutning og hjemmel i vedtektene. Innestående på henholdsvis etterbetalingsfond og medlemskapitalkonti forblir dessuten en del av foretakets egenkapital. En nærmere beskrivelse av de to alternativene følger under punkt 27.7.2 og 27.7.3.

27.7.2 Etterbetalingsfond

I utkastet § 30 er det foreslått en adgang for foretaket til å helt eller delvis avsette den del av årsoverskuddet som medlemmene kan få utbetalt i henhold til deres produksjon, omsetning eller annen samhandling med foretaket, til et eget etterbetalingsfond i stedet for å dele det ut til medlemmene. Etterbetalingsfondet kan som nevnt kun bestå av tilbakeholdt overskudd. Midlene som er satt inn på dette fondet, blir en del av foretakets egenkapital, men skiller seg fra den øvrige felleskapitalen (ordinær egenkapital) ved at medlemmene får en begrenset tilgang til kapitalen. Årsmøtet er videre gitt adgang til å beslutte at hele eller deler av det innestående etterbetalingsfondet kan deles ut til medlemmene, da i henhold til deres produksjon, omsetning eller annen samhandling med foretaket i en gitt periode. Årsmøtet kan også overføre hele eller deler av fondets innestående til foretakets alminnelige egenkapital.

Utvalgets flertall mener imidlertid det er nødvendig med et tak på hvor mye som kan være satt av til et slikt etterbetalingsfond. Dersom det ikke skulle foreligge et slikt tak, vil dette igjen kunne være et incitament til kun å sette av penger til dette fondet, og ikke til den ordinære egenkapitalen. Et slikt tak vil dessuten være et incitament til å utvide den ordinære egenkapitalen, slik at mer midler kan avsettes til etterbetalingsfondet. Utvalget har også vurdert om det alternativt kunne settes en tidsgrense for hvor lenge det enkelte årsoverskuddet kunne stå på kontoen, eller at man måtte foreta eventuelle utbetalinger eller overføringer etter et rulleringssystem (first in first out). Dette vil imidlertid kunne føre til unødvendige administrative byrder, for eksempel i relasjon til identifikasjon av midlene mv. Utvalget har derfor ikke foreslått en slik grense.

Utvalgets medlem Sulen mener bestemmelsen om et tak på hvor mye som bør kunne settes av til etterbetalingsfondet, er uheldig og uhensiktsmessig. Bestemmelsene om etterbetalingsfond er tatt inn for å forhindre at lovgivningen skal gi et incitament til å hvert år utdele maksimalt som etterbetaling. Reglene om etterbetaling i utkastets § 29 innebærer at regnskapsmessig overskudd, gitt at tidligere underskudd er dekket, videre at eventuelle vedtektsfestede egenkapitaltilførsler overholdes og at kravet til forsvarlig egenkapital er oppfylt, i sin helhet kan utdeles som etterbetaling. Uten bestemmelser om etterbetalingsfond eller lignende gir reglene om etterutbetaling et incitament til å utdele maksimalt som etterbetaling hvert år, fordi tilbakeholdt overskudd i et år da ikke vil være mulig å benytte til etterbetaling i etterfølgende år. En begrensning av etterbetalingsfondets størrelse vil etter mindretallets oppfatning svekke evnen til å oppfylle formålet med etterbetalingsfondet. Bestemmelsen om etterbetalingsfond vil med et tak ikke virke som et incitament for å bygge opp egenkapitalen - snarere tvert i mot. I det øyeblikk et samvirkeforetak «nærmer seg grensen» for etterbetalingsfondet vil det øke sannsynligheten for at hele overskuddet benyttes til etterbetaling og at intet holdes tilbake i foretaket. Selv om dette antagelig vil være sjelden i praksis, fordi grensen er satt såpass høyt, mener mindretallet at en slik effekt er prinsipielt uheldig.

27.7.3 Medlemskapitalkonto

I utkastet § 31 har utvalget foreslått en adgang for foretaket til å individualisere en del av egenkapitalen, ved at tilbakeholdt årsoverskudd avsettes på egne medlemskapitalkonti i medlemmenes navn. Som for avsetting til etterbetalingsfond, kan avsetting til medlemskapitalkonto kun bestå av tilbakeholdt årsoverskudd, jf. § 29. Hele eller deler av innestående kan deles ut til medlemmene, men dette krever beslutning fra årsmøtet, samt hjemmel i vedtektene. I motsetning til innestående på etterbetalingsfondet, fastsetter utkastet en rett for det enkelte medlem til å få utbetalt innestående på sin medlemskapitalkonto ved opphør av medlemskapet. Utbetaling ved opphør av medlemskapet er således ikke avhengig av årsmøtets vedtak. Dette kan imidlertid fravikes i vedtektene. Innestående på medlemskapitalkonti forblir ellers en del av foretakets egenkapital, men skiller seg imidlertid fra for eksempel etterbetalingsfondet ved at midlene er individualisert på hvert medlem. Utvalget har derfor valgt å presisere dette i lovteksten. I en insolvenssituasjon skal kreditorene således ha full dekning før medlemmene kan få utbetalt innestående på medlemskapitalkonti. Det er videre foreslått en adgang for foretaket til å beslutte at innestående på medlemskapitalkonti kan forrentes etter samme regler som for andelsinnskudd, jf. utkastet § 32.

27.7.4 Skattespørsmål knyttet til ordninger med etterbetalingsfond og medlemskapitalkonto

Etter gjeldende regler er det skattemessig fradragsrett for kjøpsutbytte/bonus som utdeles til medlemmene på grunnlag av deres kjøp fra/salg til samvirkeforetaket. Fradraget gis for det år utbetalingen gjelder, selv om den endelige fastsettelse finner sted etter årets utløp. I lovforslaget er det som nevnt lagt opp til ordninger hvor foretaket i stedet for umiddelbar utdeling av etterbetaling (kjøpsutbytte/bonus), kan avsette midlene til etterbetalingsfond (forslagets § 30) eller medlemskapitalkonti (§ 31). Ordningene vil etter utvalgets mening neppe virke etter sin hensikt dersom foretaket ikke har mulighet for å oppnå skattemessig fradragsrett, om enn utskutt i tid Ulik skattemessig behandling vil virke som et insitament til å foreta etterbetaling umiddelbart, sammenlignet med å benytte ordningene med etterbetalingsfond og/eller medlemskapitalkonti. Etter utvalgets oppfatning bør slik skjevhet unngås ved at foretaket innrømmes skattemessig fradrag for utbetalinger fra etterbetalingsfond og medlemskapitalkonti. Fradragsretten bør i disse tilfellene knyttes til tidspunktet for utbetaling. Et vilkår for fradragsrett må være at foretaket kan dokumentere utbetalingen på lik linje med ordinær etterbetaling, selv om det kan ha gått lang tid fra avsetning til utbetaling. Mottaker blir skattepliktig hvis det dreier seg om samvirkeforetak der medlemmenes deltakelse gjelder deres næringsvirksomhet. I forbrukesamvirke må utbetalingen ses som en reduksjon av ikke-fradragsberettigede privatutgifter som ikke medfører skatteplikt. Fradragsretten ved utbetaling fra individualiserte medlemskapitalkonti kan det være aktuelt å samordne med fradragsretten for avsetning til felleseid andelskapital etter sktl § 10-50 første ledd annet punktum.

28 Kapitalvern

28.1 Allment

Kapitalen i et foretak er et viktig grunnlag for foretakets virksomhet. For det første vil en tilstrekkelig kapitalbase og kapitaltilgang være sentral for virksomhetens drift og videre utvikling, og deltakerne i foretaket vil således selv ha en interesse av at foretaket har en tilfredsstillende kapital. For det andre har foretakets kapital avgjørende betydning som dekningsgrunnlag for de forpliktelser som foretaket har pådratt gjennom sin virksomhet. At foretaket har en tilfredsstillende kapital, er derfor viktig av hensyn til foretakets kreditorer. I foretak med personlig deltakeransvar vil den personlige heftelsen utgjøre et betydelig vern for kreditorene. Utvalget mener imidlertid at utkastet til ny lov ikke bør regulere virksomheter med personlig deltakeransvar, jf. utkastet § 1 annet ledd nr. 2 og § 3. Skulle noen ønske å etablere et samvirkelag med personlig deltakeransvar, vil rettsforholdet bli regulert av selskapsloven av 1985 (sel.). Etter utkastet til samvirkelov vil deltakerne ikke hefte for foretakets forpliktelser for mer enn hva de har skutt inn i foretaket, og de kan som utgangspunkt ikke kreves for ytterligere innskudd etter at foretaket er stiftet.

I dansk rett er den alminnelige regelen at andelshaverne hefter personlig og ubegrenset, men med adgang for andelslagene til å vedtektsfeste et upersonlig ansvar. De fleste andelslag har vedtekter som etablerer et upersonlig deltakeransvar. Etter den svenske lov om «ekonomiska föreningar» er heftelsen upersonlig: «För en ekonomisk förenings förpliktelser svarar endast föreningens tillgångar» (FL 1 kap. 3 §). Det er i svensk rett ikke lenger adgang til å registrere økonomiske foreninger med personlig deltakeransvar. 47

Utvalget mener det er viktig at det gis regler som sikrer et forsvarlig kapitalvern, både av hensyn til foretakets kreditorer og av hensyn til foretaket selv. Et formål med slike regler er å forhindre uautoriserte uttak fra medlemmenes side og bidra til konsolidering av kapital. Utvalget har sett det som viktig at hensynet bak et effektivt kapitalvern veies opp mot hensynet til en hensiktsmessig og fleksibel kapitalstruktur. For utvalget har utfordringen vært å fastsette regler som balanserer disse hensynene på en rimelig måte.

28.2 Ulike systemer for kapitalvern

Regler om kapitalvern kan utformes på forskjellige måter. Det kan stilles materielle krav til foretakets kapital (som krav om minimumskapital ved stiftelse og etterfølgende kapitaldannelse), preventive beskyttelsesregler (som krav til transparens/publisitet i regnskaps- og revisjonsregler) og regler om gjenoppretting (som kan omfatte dels lovens egne ansvarsregler og dels reglene i konkurslovgivningen). 48 Det kan tenkes ulike modeller for hvordan kapitalvernet skal reguleres: 49

1. Et kapitalsystem med en minimumskapital som et stiftelsesvilkår, krav om innbetaling av denne ved stiftelsen, inndeling av egenkapitalen i fri og bundet etc. Aksjelovene bygger på en slik modell, jf. også nedenfor.

2. Et solvenssystem, der yttergrensen for medlemmenes disposisjoner over selskapsformuen kun er at disse ikke må lede til insuffisiens eller insolvens. Dette er visstnok hovedsystemet i flere amerikanske delstaters aksjeselskapsrett.

3. Et forsvarlighetssystem uten noe skille mellom fri og bundet kapital, men der lovgiveren fastslår at foretaket til enhver tid skal ha «en egenkapital som er forsvarlig ut fra risikoen ved og omfanget av virksomheten» (jf. asl./asal. § 3-4). Dette systemet kan også bygges ut ved å lovfeste en forsiktighetsregel, f.eks. ved å fastsette at forretningsførselen skal være i samsvar med forsiktig og god forretningsskikk, jf. asl./asal. § 8-1 fjerde ledd hvoretter en slik forsiktighetsregel er en skranke for adgangen til å utdele utbytte i (allmenn-)aksjeselskaper.

4. Et vern kun basert på alminnelige, ulovfestede regler. Kjernen er her at det erstatningsrettslige skyldansvaret for medlemmene, styret og daglig leder anses tilstrekkelig for å etablere et tilfredsstillende kreditorvern. Et eventuelt ansvar for medlemmene overfor kreditorene må forutsette ond tro, f.eks. at foretakets samhandel med medlemmene har vært priset slik at foretakets formuesstilling gradvis er blitt svekket slik at en insolvenssituasjon er oppstått, og at medlemmene forstod - eller i det minste burde forstå - dette. I tillegg er kreditorene vernet ved gjeldssøkingsrettens alminnelige regler om at disposisjoner som skal respekteres av et konkursbo må ha rettsvern, være uomstøtelige etc.

Det kan også tenkes kombinasjoner av de forskjellige systemene.

I denne sammenhengen er det naturlig å se hen til systemet i aksjeselskapsretten. (Allmenn-)aksjeloven opererer i så måte med en kombinasjon av ulike kapitalvernsregler. Det stilles krav til minstekapital ved selskapets stiftelse, og det er nærmere regler om dette. Aksjekapitalen utgjør en del av den bundne kapitalen. Utdelinger kan kun foretas dersom nettoformuen overstiger den bundne kapitalen. De tidligere reglene om lovpliktig reservefond er imidlertid erstattet med en særlig begrensning i adgangen til å dele ut utbytte dersom egenkapital etter balansen er mindre enn ti prosent av balansesummen, jf. asl. § 8-1 annet ledd. Det er videre oppstilt et generelt forsvarlighetskrav, dvs. at selskapet skal ha en egenkapital som er forsvarlig ut fra risikoen ved og omfanget av virksomheten. Forsvarlighetsregelen må ses i sammenheng med en egen bestemmelse som pålegger styret en handleplikt dersom egenkapitalen ikke lenger er forsvarlig, jf. asl/asal. §§ 3-5 og 3-5. Det er dessuten gitt regler om handleplikt dersom selskapets egenkapital er blitt under halvparten av aksjekapitalen. Foruten å virke som en alminnelig ansvarsregel for ledelsen, har forsvarlighetsregelen betydning som en begrensning i forhold til lovens utdelingsregler. Det er videre nedfelt et forsiktighetsprinsipp for enkelte typer utdelinger, se asl. § 8-1 fjerde ledd. Skrankene på adgangen til å dele ut den bundne egenkapitalen i et aksjeselskap er motivert av kapitalvernet. Er det tale om å dele ut midler av den frie egenkapitalen, vil kreditorenes interesser normalt ikke være til hinder for dette. Likhetsprinsippet krever at en slik utdeling må gis med samme beløp per aksje.

28.3 Krav om forsvarlig egenkapital

Etter utvalgets vurdering bør samvirkeloven inneholde et uttrykkelig krav om at et samvirkeforetak til enhver tid skal ha en egenkapital som er forsvarlig. Utvalget mener det er sentralt at foretakets egenkapital og virksomhet er to størrelser som står i forhold til hverandre, og at forsvarligheten derfor bør knyttes til risikoen ved og omfanget av foretakets virksomhet, jf. utkastet § 27 første ledd. Et tilsvarende krav følger av aksjelovene. Dette må dessuten antas å være en ulovfestet og ufravikelig forutsetning som gjelder for enhver sammenslutning, også samvirkeforetak per i dag. Sammenlignet med systemet i (allmenn-)aksjeloven, vil kravet om forsvarlig egenkapital i utvalgets forslag i større grad utgjøre bærebjelken i samvirkelovens regler om kreditorvern.

Et slikt krav om forsvarlig egenkapital har en viktig funksjon som ansvarsregel for foretakets ledelse. Ledelsen vil fortløpende tvinges til å vurdere foretakets likviditet og økonomiske stilling for øvrig. Som etter aksjeloven, retter bestemmelsen seg mot den reelle og ikke den balanseførte egenkapitalen. Når det skal tas stilling til om egenkapitalen er forsvarlig, må det foretas en helhetsvurdering ut fra forholdene i det enkelte tilfelle. Regelen må videre ses i sammenheng med utkastets regler om ledelsens handleplikter dersom egenkapitalen ikke tilfredsstiller kravet til forsvarlighet, jf. utkastet § 27 annet og tredje ledd. Handleplikten er mao. knyttet til det samme forsvarlighetskravet etter § 27 første ledd. Forsvarlighetskravet og handleplikten må ikke strekkes så langt at styret aldri kan utsette foretaket og dets kreditorer for en tapsrisiko. Handleplikten har imidlertid et forebyggende formål. Det kan foreligge handleplikt for styret uten at det er tale om forhold som nødvendigvis medfører erstatningsansvar.

Kravet om at foretaket skal ha en egenkapital som er forsvarlig ut fra risikoen ved og omfanget av virksomheten, har en videre funksjon enn å virke som ansvarsregler for foretakets ledelse. Regelen fungerer også som en utdelingsbegrensning. Utdeling av midler fra foretaket er ulovlig dersom enten foretaket har en egenkapital som ikke er forsvarlig utfra risikoen ved og omfanget av virksomheten, eller at uttaket vil medføre at foretaket kommer i en slik situasjon. Dette følger direkte av regelen i § 27 første ledd. I bestemmelsen om utdelingsbegrensning i utkastet § 33 presiseres det likevel at samvirkeforetaket bare kan foreta etterbetaling, samt beslutte utbetalinger fra etterbetalingsfond og medlemskapitalkonti, så langt det er forsvarlig etter § 27 første ledd. På den måten kommer det klart frem at forsvarlighetskravet også har funksjon som utdelingsbegrensning. På samme måte vises det til forsvarlighetskravet i bestemmelsen om konsernbidrag (§ 34) og bestemmelsen om kreditt- og sikkerhetsstillelse (§ 35). Forsvarlighetskravet er imidlertid generelt, og vil også gjelde ved andre typer utdelinger, f.eks. utdeling av gaver etter § 36. Utkastet inneholder regler om tilbakeføringsplikt av midler som enten er utdelt fra foretaket i strid med bestemmelsene i loven eller som er overført fra foretaket i forbindelse med ulovlig kreditt og sikkerhetsstillelse, jf. utkastet §§ 33 annet ledd og 35 fjerde ledd. Tilbakeføringsplikten vil bidra til å styrke kreditorenes stilling i tilfeller hvor det har skjedd utdeling mv. i strid med forsvarlighetskravet.

Forsvarlighetskravet setter også grenser for hvilke priser og andre avtalevilkår som kan settes i samhandel mellom foretaket og dets medlemmer. Prisene må fastsettes slik at inntektene blir forsvarlig av hensyn til kreditorenes dekningsutsikter. Men innenfor denne rammen er det i samvirkeforetak adgang til å tilby medlemmene gunstige priser uten å komme i konflikt med utdelingsreglene. På dette punktet er stillingen en annen i aksjeselskapsretten.

Forsvarlighetskravet får også betydning for andre av utkastets regler enn de som her er nevnt. For eksempel i relasjon til bestemmelsene om fusjon og fisjon må styret i redegjørelsen for fusjons-/fisjonsplanen begrunne og bekrefte at fusjonen/fisjonen ikke vil være i strid med forsvarlighetskravet i § 27, jf. utkastet §§ 109 første ledd og 123 fjerde ledd.

28.4 Konkrete kapitalvernsregler

Som det er uttalt ovenfor, anser utvalget forsvarlighetsprinsippet som svært sentralt i utkastets regler om kapitalvern. I (allmenn-)aksjeloven utgjør forsvarlighetskravet bare en del av det samlede system for kreditorvern. Årsaken er at et generelt forsvarlighetsprinsipp alene ikke anses som tilstrekkelig som vern for selskapets kapital. Spørsmålet er om det ved siden av det generelle forsvarlighetskravet, bør gis mer konkrete regler til vern om foretakets kapital, tilsvarende aksjelovenes regler om minimumskapital ved stiftelsen mv.

Ettersom utøvelsen av de fleste virksomheter nødvendiggjør kapital, er det naturlig å anta at deltakerne oftest vil bidra med en viss kapital, enten ved selve stiftelsen og/eller senere ved konsolidering mv. Det følger imidlertid av prinsippet om begrenset ansvar, at deltakerne ikke kan kreves for ytterligere innskudd etter at foretaket er stiftet. Det kan derfor reises spørsmål om man bør kombinere det generelle forsvarligetskravet med mer presise regler om tilveiebringelse av foretakskapital, og om det bør oppstilles et skille mellom fri og bunden kapital, slik som i aksjeselskapsretten. Tanken må i så fall være at mer presise regler mer effektivt kan bidra til at foretaket får tilført tilstrekkelig kapital i forhold til foretakets virksomhet mv., og at kreditorenes interesser i en større grad vernes ved at disse reglene får betydning som en begrensning i relasjon til foretakets utdelingsadgang. Spørsmålet er egentlig todelt: Bør det stilles krav om en minimumskapital i forbindelse med stiftelsen av foretaket? Bør det stilles krav til den senere kapitaldannelse, for eksempel krav om reservefondsoppbygging eller konsolidering for øvrig?

28.4.1 Minimumskapital ved stiftelse

I aksjeselskapsretten er minstekravet til samlet innskuddskapital ved selskapets stiftelse en sentral del av det totale kapitalvernet, særlig av hensyn til selskapets kreditorer. 50 Innskuddsplikten må ses i sammenheng med skillet mellom fri og bundet egenkapital i slike selskaper. Aksjekapitalen utgjør en del av den bundne kapitalen og begrenser i så måte selskapets adgang til å dele ut midler. Det er et krav om en minste tillatte aksjekapital ved selskapets stiftelse på én million kroner for allmennaksjeselskaper og hundre tusen kroner for aksjeselskaper.

Minstekravet til innskuddskapital ved stiftelse av allmennaksjeselskaper må dessuten ses i sammenheng med kravet til minstekapital som er påkrevet etter EØS-regelverket, jf. EUs andre selskapsdirektiv, som oppstiller et minstekrav til ikke lavere enn 25 000 ECU, regnet etter 1976-verdi. For alminnelige aksjeselskaper stiller ikke EØS-regelverket noe tilsvarende krav. Norsk aksjeselskapsrett, samt de fleste av de øvrige EU/EØS-landene, har likevel valgt å gi regler om minstekapital ved stiftelse også for alminnelige aksjeselskaper, nettopp fordi det betraktes som en viktig del av det samlede kapitalvernet. EU/EØS-retten stiller ikke noe krav om minstekapital for samvirkeforetak, siden EU generelt mangler selskapsrettslig regulering av samvirkeforetak.

Foruten som vern for kreditorene, begrunnes gjerne et slikt minstekrav med at minsteinnskuddet må anses som en rimelig inngangsbillett, som aksjeeierne må betale for å kunne utøve økonomisk virksomhet med begrenset ansvar. Det antas videre at minimumskapitalkravet kan bidra til å motvirke økonomisk kriminalitet. 51

De samme hensynene kan langt på vei anføres i relasjon til samvirkeforetak. Etter utvalgets oppfatning er det imidlertid en rekke momenter som taler imot å basere en samvirkelov på aksjelovgivningens system. Dels skyldes dette at utvalget mener den generelle argumentasjonen for å oppstille et krav til minstekapital inneholder svakheter, og dels skyldes det at samvirkeformen har særtrekk som skiller den fra aksjeselskapsformen.

Dersom man skulle stille minimumskrav til kapitalen i samvirkeforetak, ville det for det første oppstå et spørsmål om hvilket beløp som skal kreves. Samvirkeforetakene utgjør en svært uensartet gruppe med hensyn til virksomhetens størrelse. Et minstekrav på for eksempel hundre tusen kroner vil ikke nødvendigvis ha noen sammenheng med størrelsen på, og risikoen ved det enkelte foretaks virksomhet. For enkelte foretak (for eksempel små familiebarnehager) fremstår en slik sum som høy, mens den for andre (for eksempel større næringssamvirker) fremstår som nærmest irrelevant. Utvalget mener at et krav om minimumskapital risikerer å være misvisende eller også villedende for foretakets kreditorer med hensyn til foretakets kapitalvern. Kreditorene kan bli forledet til å tro at loven beskytter deres interesser i større grad enn realiteten tilsier. Motargumentet kan her være at et foretaks kreditorer derfor i praksis ofte ikke legger så stor vekt på foretakets krav om minstekapital ved avgjørelsen om kreditt skal ytes eller ikke, men heller baserer sine avgjørelser på vurderinger av kredittopplysninger, årsregnskap og annen økonomisk informasjon, samt foretakets evne til å stille sikkerhet for eventuelle krav. Utvalget er innforstått med at slike vurderinger i praksis er sentrale ved spørsmål om eventuell kredittgiving. Etter utvalgets syn er imidlertid dette et argument mot å innføre et krav om minimumskapital: For de som vurderer å gi kreditt, må en evt. minimumskapital antas å ha mindre betydning, ettersom de uansett må foreta en bredere og mer inngående kredittvurdering.

Argumentet om at minimumskapitalen har funksjon som en inngangsbillett til å motvirke useriøse og ufunderte foretaksdannelser, samt bidrar til mindre økonomisk kriminalitet, stiller utvalget seg også noe skeptisk til. Disse argumentene må for det første antas å bare være en annen side av kreditorvernet, og for så vidt kan det vises til det som er sagt ovenfor. Risikoen for at personalkreditorenes stilling antakeligvis ikke vil forbedres i særlige grad, er dessuten stor med tanke på den nærmest ubegrensede adgangen til å pantsette foretakets eiendeler. Dersom «inngangsbillettargumentet» skal tillegges vekt, må dette hensynet veies opp mot hensynet til nyetableringer (at minstekravet kan være en ulempe for dem som ønsker å starte en virksomhet under samvirkeformen). Et fortrinn ved samvirkeformen er nettopp at nye foretak kan etableres på en billig måte, noe som særlig gjør den attraktiv for ulike former for småskalavirksomhet.

Det kan hevdes at et minstekrav til kapitalen likevel medfører et visst kreditorvern, og et visst vern er bedre enn intet vern. Utvalget mener imidlertid at de marginale fordelene ved et slikt krav, ikke oppveier ulempene, herunder en falsk trygghet for kreditorene, en fare for å virke etableringshindrende, og en fare for unødvendig byråkratisering.

Det kan i denne forbindelse nevnes at minstekravet til selskapskapital ved stiftelse av danske «anpartsselskaber» (aksjeselskaper) i 1991 ble forhøyet fra dkr. 80 000 til dkr. 200 000,-, utfra bl.a. frykt for misbruk av selskapskapitalen. Denne grensen ble i 1996 imidlertid senket til dkr. 125 000,-. Bakgrunnen for nedsettelsen var at en meget stor del av selskapene ikke hadde mulighet til gjennom kapitalforhøyelse å tilføre tilstrekkelig kapital for å oppfylle kravet, selv etter en overgangsfrist på fem år. 52 Når en så stor andel igangværende foretak ikke hadde anledning til å reise den nødvendige kapitalen, men likevel fortsatt kunne drive sin økonomiske virksomhet, kan det spørres om hvilke konsekvenser et slikt minstekrav til kapitalen ville fått for samvirkeforetak som er i oppstartsfasen.

Et annet argument mot innføring av et minstekrav til kapitalen, er at det etter gjeldende samvirkerett ikke gjelder et slikt krav minimumskapital. Foretakene kan således i prinsippet være fullt ut fremmedfinansierte ved stiftelsen (se kap 13.3 og 16.3). Foruten at denne ordningen ser ut til å fungere tilfredsstillende, vil en innføring av et minstekrav dessuten kunne medføre økte kostnader og virke unødvendig byråkratiserende også for eksisterende samvirkeforetak.

28.4.2 Krav til etterfølgende kapitaldannelse

Det følger allerede av det generelle forsvarlighetskravet, at foretakets ledelse vil kunne bli nødt til å iverksette tiltak eller lage mer permanente ordninger som gir foretaket tilstrekkelig kapital i forhold til risikoen ved og omfanget av foretakets virksomhet. I tillegg til forsvarlighetskravet kan det imidlertid tenkes utformet presise regler, for eksempel gjennom krav om pliktige avsetninger til reservefond, krav om at foretaket til enhver tid skal ha en kapital som representerer en nærmere angitt del av balansesummen etc.

Som nevnt har man for aksjeselskaper gått bort fra lovpliktige reservefondsordninger. Begrunnelsen var bl.a. at man ikke anså slike ordninger for hensiktsmessige, at slike ordninger legger unødvendig bindinger på selskapets disponering av årsresultatet, samt at slike ordninger i stor grad ble overflødige ved siden av det generelle kravet til forsvarlig egenkapital. Man fant det likevel ikke tilstrekkelig å basere selskapets egenkapitaldannelse fullt ut på en slik skjønnsmessig bestemmelse. Det ble derfor gitt regler som stiller konkrete krav til egenkapitalen, i første rekke en regel som begrenser adgangen til å utbetale utbytte dersom egenkapitalen etter balansen er mindre en ti prosent av balansesummen, og en regel om handleplikt for styret dersom egenkapitalen blir mindre enn halvparten av aksjekapitalen. 53

Det kan nevnes at det også ble fremmet et forslag om en handleplikt for de tilfeller hvor egenkapitalen ble mindre enn ti prosent av balansesummen. Dette forslaget ble imidlertid ikke fulgt opp etter innstilling fra Stortingets justiskomité, med begrunnelse om at en slik regel kunne få negative følger for virksomheter i etableringsfasen og kunne vanskeliggjøre oppbygging av små og mellomstore bedrifter. 54

Etter utvalgets syn vil et krav om tvungen reservefondsavsetninger mv. neppe være særlig egnet som beskyttelse av foretakets kreditorer. Utvalget stiller spørsmålstegn ved om regler av denne typen har noen særlig effekt for sikring av kreditorenes interesser, og om slike ordninger i nevneverdig grad virker konkursforebyggende eller -hindrende. Slike ordninger kan dessuten være tidkrevende og upraktiske å sette seg inn i og håndtere, særlig for mindre foretak. Videre kan slike ordninger i for stor grad legge bindinger på foretakenes disponering av egne midler. Utvalget mener dessuten at en egenkapitaloppbygging ofte likevel vil sikres gjennom låneinstitusjoner og andre kreditorers krav til soliditet mv. Profesjonelle långivere må ved kredittvurderingen antas å legge avgjørende vekt på foretakets reelle økonomiske stilling og fremtidsutsikter. Bokførte størrelser som reservefond og annen «bundet» kapital har trolig mindre vekt for slike kreditorer. Det kan i denne sammenheng nevnes at utvalget er kjent med at enkelte samvirkeforetak i dag har vedtekter som fastsetter at hele eller deler av medlemsinnskuddene, og/eller hele eller deler av årsoverskuddene, skal plasseres i «fond» under betegnelser som «reservefond» mv. Det faktum at man i både norsk og andre lands aksjeselskapsrett har gått bort krav om lovpliktige reservefond, kan også tale for at det for at det ikke bør gjelde et slikt krav for samvirkeforetak heller. Det er dessuten utvalgets oppfatning at hensynene som taler for en slik ordning, er tilstrekkelig ivaretatt ved det generelle kravet om forsvarlig kapital, jf. ovenfor.

28.5 Oppsummering

Etter utvalgets oppfatning er det ikke gitt at man får et kvalitativt bedre kapitalvern ved å bygge på aksjeselskapsrettens prinsipper. Utvalget kan heller ikke se at det foreligger noe behov for å foreta vesentlige skjerpelser i forhold til dagens rettstilstand. Utvalget har på denne bakgrunn ikke foreslått å innføre noe krav om en minimumskapital i forbindelse med stiftelsen av foretaket. Av den grunn har utvalget heller ikke foreslått bestemmelser om kontroll med verdsettelsen mv. av tingsinnskudd, innbetalingsfrister etc. som i (allmenn-)aksjeloven. Det foreslås heller ikke nærmere regler om etterfølgende kapitaldannelse i form av tvunget reservefond eller andre tvingende regler av lignende karakter, for eksempel at utdelinger ikke skal kunne skje med mindre foretaket har en egenkapital som etter balansen er større en ti prosent av balansesummen.

Ved at foretaket til enhver tid skal ha en forsvarlig kapital utfra risikoen ved og omfanget av virksomheten, mener utvalget at man ivaretar de hensyn som brukes som begrunnelse for aksjelovgivningens mer presise regler om kapitalvern. Forsvarlighetskravet gir etter utvalgets oppfatning et hensiktsmessig og tilstrekkelig vern av foretakets kapital, både av hensyn til foretakets kreditorer og til foretaket selv/medlemmene. Utvalgets løsning innebærer at det er forsvarlighetskravet, og ikke en «bunden» egenkapital som i (allmenn-)aksjeselskaper, som setter grensen for foretakets adgang til å foreta utdelinger eller yte kreditt til eller stille sikkerhet til fordel for medlemmene. Lovfestede krav til kreditorvernet gjennom presise regler om minimumskapital og tvungen konsolidering må først og fremst antas å beskytte interessene til ufrivillige kreditorer (kunder med reklamasjonskrav, skatte- og avgiftskreditorer etc.). At aksjeselskapsrettens mer omfattende system er påkrevd av hensyn til disse kreditorene synes i beste fall usikkert. En forsvarlighetsregel med en tilknyttet handleplikt for styret, presiserer styrets plikt til å sørge for at kapitaldekningen til enhver tid er forsvarlig med sikte på ufrivillige kreditorer og andre kreditorer som ikke har pant eller annen betryggende sikkerhet. Utvalget mener man dessuten, ved å rendyrke det generelle prinsippet om krav til forsvarlig kapital, i større grad unngår svakhetene ved mer presise kapitalvernsregler, samt faren for at kreditorene gis et misvisende bilde av foretakets dekningsgrad.

29 Samvirkeforetak som deltaker i annen sammenslutning - føderativt samvirke og konsern

29.1 Allment

Et samvirkeforetak kan i likhet med andre foretak være deltaker i en sammenslutning, det være seg et selskap, en forening eller et annet samvirkeforetak. Formålet med deltakelsen kan være høyst forskjellig: Kjøp av aksjer i et selskap kan være en ren kapitalplassering med sikte på å oppnå størst mulig avkastning. Gjennom opprettelse av og deltakelse i en interesseorganisasjon kan man få større gjennomslag for sine synspunkter overfor offentlige myndigheter og andre. Etableringen av et foretak kan videre ha sin bakgrunn i et ønske om å organisere virksomheten på en mer hensiktsmessig måte.

Temaet for dette kapitlet er samvirkeforetak som inngår i foretaksgrupper. I samvirkeforhold er det to organisasjonsmodeller som dominerer: Føderativt samvirke og konsern. Den sentrale problemstillingen er: Bør en lov om samvirkeforetak inneholde regler om slike foretaksgrupper, og i tilfellet hvilke?

Føderativt samvirke behandles under avsnitt 29.2, mens konsern drøftes under avsnitt 29.3.

29.2 Samvirkeforetak som deltaker i annet samvirkeforetak - føderativt samvirke

29.2.1 Innledning - generelt om føderativt samvirke

Det sjette samvirkeprinsippet sier at samvirke tjener medlemmene mest effektivt og styrker samvirkebevegelsen ved å samarbeide gjennom lokale, regionale, nasjonale og internasjonale organisasjoner. Det er i Norge lang tradisjon for at samvirkeforetak går sammen og danner en topporganisasjon for å fremme fellesinteresser og for å løse fellesoppgaver. En slagkraftig topporganisasjon vil normalt bety bedre forhandlingsstyrke og økt konkurranseevne. Den vil gjøre det lettere å trekke til seg ressurspersonell, og den vil kunne løse oppgaver bedre og mer effektivt enn det medlemsforetakene er i stand til å gjøre på egen hånd. Topporganisasjonen er i de fleste tilfeller et samvirkeforetak, men den kan også være et selskap, en forening eller en stiftelse.

Karakteristisk for et føderativt samvirke 55 er at samvirkeforetak på lavere nivå (primærsamvirker) inngår som medlemmer i et samvirkeforetak på høyere nivå (sekundærsamvirket), som de i prinsippet eier og styrer. Et antall sekundærsamvirker kan slutte seg sammen i et tertiærsamvirke, og flere tertiærsamvirker kan i sin tur gå sammen om å danne et kvartærsamvirke. Det klart vanligste er imidlertid at de føderative samvirkene bare har to nivåer - ett lokalt/regionalt og ett sentralt. I det følgende blir begrepet sekundærsamvirke brukt som fellesbetegnelse på alle samvirkeforetak som har andre samvirkeforetak som medlemmer, idet det rettslig sett ikke er grunn til å differensiere mellom samvirkeforetak på høyere nivå.

Flere føderative samvirker har en forholdsvis komplisert organisasjonsstruktur. En særlig utbredt variant er at samvirkeforetak som inngår i en føderativ struktur har datterselskaper, oftest organisert som aksjeselskaper. Innenfor et føderativt samvirke kan det således oppstå konserner. Det hender også at et samvirkeforetak splitter opp deler av sin virksomhet i forskjellige samvirkeforetak, hvor medlemmene i det opprinnelige foretaket får tildelt medlemskap etter bestemte kriterier, f.eks. etter hvilke produkter de leverer/kjøper eller etter hvor de geografisk hører hjemme. Samvirkeforetak som inngår i en slik struktur kan kalles hovedforetak og underforetak.56 I det følgende behandles verken konserner eller hoved- og underforetak.

Blant de føderative samvirkene er det store variasjoner med hensyn maktforholdet mellom sentralenheten og medlemmene. 57 Enkelte sentralledd er tildelt betydelige ressurser og en vidtgående beslutningskompetanse, mens andre sentralledd disponerer over mer begrensede ressurser og er tildelt mindre myndighet. Meierisamvirket er eksempel på en organisasjon som har gått langt i retning av sentralisering, samordning og integrering, mens Felleskjøpgruppen er et eksempel på en organisasjon med sterke regionale enheter og en tilsvarende svak sentralenhet. At maktforholdene kan være så vidt forskjellige blant de føderative samvirkene, gjør dem til en mer uensartet gruppe enn konsernene. I konserner er maktbalansen så å si innebygd i selve strukturen, mens de som oppretter et føderativt samvirke vil stå langt friere til selv å bestemme hvordan maktforholdene i organisasjonen skal være. Slik sett er et føderativt samvirke en fleksibel form som kan skreddersys ut fra medlemsforetakenes ønsker.

Enkelte organisasjonsteoretikere mener at den føderative formen i hovedsak er et forstadium til en mer effektiv konsernmodell. 58 I Norge er det innenfor enkelte samvirkesektorer tendenser til at man går over fra føderativt samvirke til en en-leddet struktur med direkte medlemskap til et sentralt samvirkeforetak, som så er morselskap til en rekke datterselskaper. Kjøttsamvirket og eggsamvirket (Prior) har allerede gått over til denne modellen, og meierisamvirket er i ferd med å gjøre det samme. I forbrukersamvirket (COOP) har man derimot lagt vekt på å videreutvikle den føderative strukturen og samarbeidsformer som tillater et mangfold av selvstendige juridiske enheter. 59 Etableringen av COOP Norden AB vil imidlertid innebære at organisasjonsstrukturen får et visst konsernpreg, selv om COOP NKL BA og de lokale samvirkelagene fremdeles vil utgjøre et føderativt samvirke.

Etter gjeldende samvirkerett er primærsamvirker og sekundærsamvirker som utgangspunkt underlagt felles regler. Problemstillingen i det følgende blir om det bør gjelde særregler for sekundærsamvirkene, og hvilket innhold disse i tilfelle bør ha. Først gjøres det rede for en del mer overordnede synspunkter. Deretter følger en gjennomgang av ulike områder hvor det kan være aktuelt å foreslå særregler. Til slutt drøftes utformingen av en legaldefinisjon av føderativt samvirke.

29.2.2 I hvilken grad bør det gis særregler for føderative samvirker?

29.2.2.1 Enkelte overordnede synspunkter

Her drøftes i hvilken grad det bør gis særregler for samvirkeforetak som inngår i et føderativt samvirke. Som ellers må det tas utgangspunkt i om det er behov for særregulering. Dette kan det ikke gis et generelt svar på, men må vurderes i relasjon til den enkelte regel. Det er likevel mulig å trekke frem enkelte mer overordnede synspunkter.

Utvalgets generelle utgangspunkt er at man bør prøve å begrense antall særregler, slik at det i størst mulig grad blir en allmenn og enhetlig lov. Særregler vil ofte kunne skape avgrensningsproblemer i rettsanvendelsen, og de kan medføre fare for omgåelser. Dessuten kan særregler komplisere regelverket. Utvalget har ut fra slike hensyn søkt å utforme en lov som skal passe både for primærsamvirker og sekundærsamvirker. Særlig når det gjelder lovforslagets mer skjønnspregede bestemmelser (f.eks. kravet om «saklige grunner» som vilkår for å nekte medlemskap), vil det imidlertid være mulig å ta høyde for sekundærsamvirkenes særegenheter.

For samvirkeforetak som ønsker å etablere et institusjonalisert samarbeid, vil det i praksis være to grunnmodeller som er aktuelle: Føderativt samvirke og konsern. Etter utvalgets syn bør loven legge til rette for begge modellene, men uten at loven oppmuntrer til valg av den ene fremfor den andre. Et slikt nøytralitetshensyn tilsier at man så langt det lar seg gjøre, utformer felles regler for konserner og føderative samvirker. Hvorvidt det bør gis egne regler for føderative samvirker henger således sammen med hvorvidt man vil foreslå konsernregler for samvirkeforetak. Noen nødvendig sammenheng er det imidlertid ikke. I den svenske loven om økonomiske foreninger har man f.eks. egne konsernbestemmelser uten at det er gitt regler om føderativ organisering.

Ved vurderingen av om det bør gis regler om føderativt samvirke og konserner, må det tas hensyn til at man befinner oss på et område hvor samvirkeforetakene har begrenset vedtektsfrihet. Samvirkeforetak som inngår i et føderativt samvirke kan f.eks. ikke i sine vedtekter fastsette at de skal kunne yte konsernbidrag til hverandre, eller at sekundærsamvirker skal ha større adgang til å yte kreditt til sine medlemmer enn det primærsamvirker har. Skal man fravike de alminnelige kapitalvernsreglene, forutsetter det hjemmel i lov. Egne lovbestemmelser om konserner og føderative samvirker kan således være nødvendig for å skape utvidede muligheter og økt fleksibilitet.

Utvalget mener at også samvirkeforetak på høyere nivå må ha de særtrekk som kjennetegner samvirkeformen. Det er således ikke aktuelt å gjøre unntak fra lovens definisjon av samvirkeforetak, fra reglene om vekslende medlemstall/kapital, fra reglene om fordeling av overskudd osv. Videre bør man heller ikke liberalisere regler som skal verne tredjepersonsinteresser, med mindre det foreligger særlige grunner for det. 60 Derimot kan det være grunn til å vurdere særregler knyttet til forholdet mellom toppleddet og medlemsforetakene. Dessuten er det nødvendig å gi enkelte særregler for å effektivisere de alminnelige reglene, f.eks. når det gjelder ansattes medbestemmelsesrett.

29.2.2.2 Stiftelse

Stiftelsesreglene bør som utgangspunkt gjelde på samme måte for sekundærsamvirker som for primærsamvirker. De hensynene som begrunner stiftelsesreglene (særlig hensynet til kreditorene og stifterne selv) gjør seg gjeldende uavhengig av hvem som står som stiftere. Når det gjelder stiftelsesregler som i første rekke er gitt av hensyn til stifterne selv (f.eks. regler om hva stiftelsesdokumentet skal inneholde), kan det riktignok hevdes at de samvirkeforetakene som stifter et sekundærsamvirke, normalt vil være mer ressurssterke enn stifterne av primærsamvirker, noe som gjør at de ikke er like avhengig av bestemmelser som sier hvordan stiftelsen skal skje. Etter utvalgets syn veier dette hensynet likevel ikke tungt nok til å rettferdiggjøre særregulering. Det er her et moment at lovutkastet legger opp til en enkel stiftelsesprosedyre som vil passe både for primærsamvirker og sekundærsamvirket.

29.2.2.3 Styrkeforholdet mellom sekundærsamvirket og medlemmene

Styrkeforholdet mellom sekundærsamvirket og dets medlemmer vil hovedsakelig bero på hvilke ressurser og hvilken myndighet medlemmene har tildelt fellesenheten. Dette vil dels fremgå av sekundærsamvirkets vedtekter, og dels gjennom avtaler mellom leddene (i tillegg kan det komme til uttrykk i medlemmenes vedtekter). På grunnlag av vedtekter eller avtale vil sekundærsamvirket kunne treffe vedtak som binder medlemmene. Hvor langt sekundærsamvirkets kompetanse strekker seg, vil bero på en tolking av henholdsvis avtalen eller vedtektene. I tillegg utgjør ufravikelig lovgivning en yttergrense for sekundærsamvirkets kompetanse. Av det som her er sagt, følger at et sekundærsamvirke, på lik linje med et primærsamvirke, må ha rettslig grunnlag for å kunne pålegge sine medlemmer plikter.

Utvalget mener at det langt på vei må være opp til de deltakende samvirkene selv å bestemme hvordan maktforholdene i organisasjonen skal være. Det er innledningsvis nevnt at det i praksis er store variasjoner med hensyn til hvilken makt sekundærsamvirket har over medlemsforetakene. Utvalget ønsker ikke å gripe inn i samvirkeforetakenes avtale- og vedtektsfrihet på dette punktet utover det som følger av lovens alminnelige regler.

I en rekke sekundærsamvirker har styret stemmerett i årsmøtet, unntatt ved behandling av årsmelding og årsregnskap. 61 Styret er således sikret en viss innflytelse over årsmøtets beslutninger. Samvirkeprinsippet om demokratisk medlemskontroll tilsier at det bare er medlemmene som bør kunne stemme på årsmøtet. Dette er også selskapslovgivningens løsning. Reelt sett vil det innebære en uryddig funksjonsfordeling dersom styret skal kunne stemme på årsmøtet, ikke minst fordi årsmøtet har instruksjonsrett overfor styret. Utvalget vil på denne bakgrunn ikke foreslå særregler for sekundærsamvirker på dette punkt. Dette innebærer at det bare er medlemsforetakene som kan ha stemmerett på årsmøtet i et sekundærsamvirke.

29.2.2.4 Styrkeforholdet mellom medlemmene i sekundærsamvirket

Styrkeforholdet mellom medlemmene i sekundærsamvirket vil først og fremst avhenge av hvordan stemmene er fordelt på medlemmene. Ifølge det tredje samvirkeprinsippet (demokratisk medlemskontroll) skal medlemmene i grunnorganisasjonen ha lik stemmerett. I samvirker på høyere nivå er det også krav om demokratisk organisering, men de kan innenfor denne rammen ha andre stemmeordninger enn de som gjelder på primærnivået. Den differensieringen som samvirkeprinsippene åpner for på dette punktet, bør etter utvalgets syn reflekteres i loven.

I tillegg til stemmegivning etter hoder og etter medlemmenes bruk av samvirkeforetaket, foreslår utvalget at man i sekundæsamvirker også åpner for fordeling av stemmer i henhold til primærsamvirkenes medlemstall eller geografiske tilhørighet. En fordeling i henhold til medlemstall vil gi de enkelte medlemmene av primærsamvirkene samme innflytelse over sekundærsamvirket, noe som harmonerer godt med prinsippet om demokratisk medlemskontroll. Etter utvalgets syn bør fordeling av stemmer i henhold til størrelsen på andelsinnskuddene bare aksepteres dersom størrelsen på innskuddene reflekterer medlemsforetakenes bruk av sekundærsamvirket, deres medlemstall eller geografiske tilhørighet. For øvrig bør stemmegivning etter størrelsen på andelsinnskuddene ikke tillates, da det lett vil komme i konflikt med demokratiprinsippet.

For sekundærsamvirker er den dominerende ordningen i praksis at stemmene blir fordelt etter bruk og/eller medlemstall. 62 Lovforslaget innebærer formodentlig at de aller fleste sekundærsamvirker kan opprettholde sine stemmeordninger. Utvalget vil understreke at lovforslaget for sekundærsamvirker også aksepterer kombinerte stemmeordninger, f.eks. at det legges vekt på både medlemstall og bruk.

29.2.2.5 Innmelding

Etter det første samvirkeprinsippet skal samvirker være frivillige organisasjoner som er åpne for alle som kan benytte deres tjenester og som er villige til å akseptere ansvaret som følger av medlemskap, uten hensyn til kjønn, sosial status, rase og politisk eller religiøs overbevisning. I lovforslaget er dette prinsippet knesatt i § 15 første ledd. Medlemskap kan bare nektes i dersom saklige grunner tilsier det. Spørsmålet er om man for føderative samvirker bør åpne for større grad av «lukking», f.eks. på den måten at det bare er samvirkeforetak som kan bli medlemmer.

Det generelle selskapsrettslige utgangspunktet er at enhver fysisk eller juridisk person kan være selskapseier og at selskapet ikke kan nekte noen å bli eier utelukkende på grunnlag av juridisk status. For føderative samvirker vil et slikt prinsipp kunne lede til problemer dersom det skulle medføre at de pliktet å oppta medlemmer som ikke er samvirkeforetak. Dette skyldes primært at formålet med et sekundærsamvirke er å vareta interessene til primærsamvirkets medlemmer. Utvalget ser behovet for å nekte medlemskap dersom søkeren ikke er samvirkeorganisert. Som den store hovedregel vil en nektelse med en slik begrunnelse måtte anses som saklig. Unntak kan tenkes i forhold til føderative samvirker hvor det allerede er medlemmer som ikke er samvirkeorganisert.

Når den som søker medlemskap, er et samvirkeforetak, vil saklighetsvurderingen følge samme mønster som i primærsamvirker. I praksis vil imidlertid anvendelsen av saklighetsstandarden kunne bli en noe annen i relasjon til føderative samvirker, fordi det i slike organisasjoner gjerne vil være en særlig sterk lojalitetsplikt mellom leddene, og fordi medlemmene normalt vil utgjøre en svært homogen gruppe.

Utvalget mener på denne bakgrunn at den regelen som er foreslått i § 15, også passer for føderative samvirker. Det er derfor ikke er nødvendig eller hensiktsmessig med særregulering.

29.2.2.6 Uttreden

I prinsippet om frivillig medlemskap ligger også at et medlem fritt skal kunne tre ut av samvirkeforetaket når det måtte ønske det. Prinsippet er knesatt i lovforslaget § 23 første ledd. I sekundærsamvirker er det vanlig å stille krav til varigheten av medlemskapet (bindingstider) og det opereres gjerne også med utmeldingsfrister. Slike vedtektsbestemmelser kan ha gode grunner for seg, bl.a. fordi enkeltmedlemmers deltakelse i samvirket kan ha stor betydning for samvirket som helhet.

Når det gjelder krav til varigheten av medlemskapet (bindingstider), mener utvalget at dette må betraktes som vilkår for medlemskap som kan aksepteres så langt det er saklig grunn for det, jf. lovforslaget § 15 første ledd. Ved anvendelse av saklighetsstandarden kan det være grunn til å være noe mer liberal i relasjon til sekundærsamvirker enn i relasjon til primærsamvirker. Behovet for å operere med bindingstider vil gjennomgående være større i sekundærsamvirker enn i primærsamvirker. I primærsamvirker vil enkeltmedlemmers deltakelse normalt ha mindre innvirkning på samvirkeforetaket som helhet enn det som er tilfellet i sekundærsamvirker, i alle fall dersom primærsamvirket har mange medlemmer. Medlemmene vil dessuten ofte være fysiske personer som ved innmeldingen ikke tenker så nøye over betydningen av at de ikke fritt kan tre ut av samvirkeforetaket. Videre må spørsmålet ses i sammenheng med de reglene som blir foreslått om utmeldingsfrister.

Etter utvalgets syn bør det åpnes for at både primærsamvirker og sekundærsamvirker kan operere med utmeldingsfrister. Spørsmålet er om det her bør gjelde en felles lengstefrist, eller om man i sekundærsamvirker skal tillate lengre frister enn i primærsamvirker. Vedtektspraksis viser at utmeldingsfristene i sekundærsamvirkene gjerne er mye lengre enn i primærsamvirkene (i den grad primærsamvirkene overhodet har bestemmelser dette). 63 Dette kan tyde på at det i sekundærsamvirker er et særskilt behov for lange utmeldingsfrister. Utvalget ønsker å ta hensyn til dette, og foreslår derfor at utmeldingsfristen i sekundærsamvirker kan settes til maksimalt tolv måneder, mens den i primærsamvirker kan settes til maksimalt tre måneder, jf. § 23 annet ledd. Grunnen til at lovforslaget overhodet stiller opp en grense for hvor lange utmeldingsfristene kan være, er et ønsket om å holde fast ved prinsippet om frivillig medlemskap. Dessuten taler konkurransemessige hensyn for at loven inneholder en slik begrensning, jf. punkt 6 i redegjørelsen fra Konkurransetilsynet som er vedlagt utvalgets innstilling.

29.2.2.7 Utsendinger

Vedtektsbestemmelser som innebærer at medlemmene skal være representert ved utsendinger på årsmøtet, er nok mest utbredte i større primærsamvirker, og da fortrinnsvis i de hvor det er direkte medlemskap til sentralenheten (f.eks. i Norsk Kjøtt). Slike representasjonsordninger finnes imidlertid også i føderative samvirker, f.eks. i Coop. Hvorvidt samvirkeforetakene har en slik ordning knytter seg primært til størrelsen på medlemsmassen, og ikke til om det foreligger et primærsamvirke eller et sekundærsamvirke. Etter utvalgets syn bør det derfor gjelde felles regler på dette punktet.

29.2.2.8 Organisasjon

Etter lovforslaget er årsmøte og styre organer som ethvert samvirkeforetak skal ha, mens representantskap og kontrollkomité er frivillige organer. Samvirkeforetaket skal som utgangspunkt ha daglig leder, men noe annet kan bestemmes i vedtektene. Sekundærsamvirker vil gjerne ha en mer kompleks organisasjonsstruktur enn primærsamvirkene. Det kan derfor reises spørsmål om det her bør gjelde forskjellige regler.

Utvalget mener at den beste løsningen vil være å gi felles regler om samvirkeforetakenes organisasjon som innebærer en stor grad av fleksibilitet. Det bør således ikke være flere pliktige organer enn årsmøte og styre. En mulighet kunne være å stille krav om at sekundærsamvirker alltid skal ha daglig leder. Utvalget antar imidlertid at dersom et sekundærsamvirke utøver mer omfattende økonomisk aktivitet, så vil det normalt bli ansatt en daglig leder selv om dette ikke er lovpålagt. Det er derfor neppe noe stort behov for særregulering av sekundærsamvirker på dette punktet. - I tillegg til de lovpålagte organene bør samvirkeforetakene kunne ha representantskap og kontrollkomité, samt ulike former for ulovfestede organer (bedriftsforsamling og valgkomité). Forutsetningen for at samvirkeforetaket skal kunne ha ulovfestede organer er imidlertid at de lovfestede organene beholder overordnet myndighet og ansvar. 64

29.2.2.9 Minoritetsvern

Normalordningen i sekundærsamvirker er som nevnt at stemmeretten er gradert etter bruk og/eller medlemstall, mens det vanlige i primærsamvirker er at hvert medlem bare har én stemme. Dette gjør at spørsmålet om minoritetsvern lettere kan oppstå i sekundærsamvirker enn i primærsamvirker. Spørsmålet blir dermed om medlemmer av sekundærsamvirker bør nyte et sterkere minoritetsvern enn andre medlemmer.

Generalklausulene i §§ 57 og 91 om misbruk av henholdsvis årsmøtets og styrets myndighet, gir et visst minoritetsvern. I tillegg ligger det et minoritetsvern i en rekke av lovens ufravikelige enkeltregler, f.eks. i regler som krever kvalifisert flertall for visse beslutninger og i regler som gir medlemmene individualrettigheter (f.eks. retten til å reise ugyldighetssøksmål).

Etter utvalgets syn er det ikke behov for ytterligere minoritetsvernregler i føderative samvirker. Det legges da særlig vekt på at medlemmene av sekundærsamvirker ofte vil være mer ressurssterke enn medlemmer i primærsamvirker, og således bedre i stand til å vareta sine interesser. Dessuten vil lojalitetsplikten i forhold til samvirkeforetaket og de øvrige medlemmene gjerne være særlig fremtredende i sekundærsamvirker, noe det må tas hensyn til ved anvendelsen av generalklausulene.

29.2.2.10 Konsernreglene

Føderativt samvirke blir gjerne omtalt som «omvendt konsern». 65 Det siktes da til at makten i et føderativt samvirke i prinsippet ligger hos medlemmene på primærnivået, mens makten i et konsern er konsentrert i organisasjonens øverste ledd - konsernspissen. Dette gjør at man ikke uten videre kan la konsernreglene gjelde også for føderative samvirker. Enkelte av reglene har imidlertid et innhold som gjør at de også bør gjelde for føderative samvirker.

Det gjelder for det første bestemmelsen om ansattes rett til å velge styremedlemmer i konsernforhold. På samme måte som i konserner er det i føderative samvirker viktig å legge til rette for at de ansatte sikres innflytelse på det nivå i organisasjonen hvor sentrale beslutninger tas. Synspunktet er at de ansattes medbestemmelsesrett bør være den samme, enten det foreligger et konsern eller et føderativt samvirke.

For det andre bør reglene om kreditt og sikkerhetsstillelse til foretak som inngår i et føderativt samvirke, være mer liberale enn det som følger av de alminnelige reglene. Kreditt eller sikkerhetsstillelse fra et sekundærsamvirke til dets medlemmer bør således ikke være betinget av at medlemsforetakene stiller betryggende sikkerhet for kravet på tilbakebetaling eller tilbakesøkning. Regelen kan begrunnes i det forretningsmessig behovet for slike transaksjoner. Utvalget vil understreke at det bare gjøres unntak fra kravet om betryggende sikkerhet, og at forsvarlighetskravet vil gjelde på vanlig måte.

For det tredje bør samvirkeforetak som inngår i et føderativt samvirke, ha adgang til å yte konsernbidrag etter regler som tilsvarer de som gjelder for konsernselskaper. Tanken er at de reglene som skal lette kapitalflyten i konserner, også bør gjelde for føderative samvirker.

For det fjerde bør bestemmelsene om gjensidig opplysningsplikt mellom datterselskap og morselskap også gjelde i forholdet mellom primærsamvirker og sekundærsamvirker. Begrunnelsen er at primærsamvirkenes beslutninger og forhold for øvrig vil kunne ha stor betydning for sekundærsamvirket og vice versa. Bestemmelsen om sekundærsamvirkets informasjonsplikt overfor for styrene i primærsamvirkene kan i dessuten knyttes til det behovet ansatterepresentanter i primærsamvirkenes styrer har for informasjon. I konsernforhold har datterselskapets opplysningsplikt overfor morselskapet sammenheng med plikten til å opprette konsernregnskap. Siden det ikke gjelder noen tilsvarende plikt til å utarbeide «føderativt regnskap», er det grunn til å tro at bestemmelsen vil få noe mindre betydning for føderative samvirker enn for konserner.

29.2.3 En legaldefinisjon av føderativt samvirke

I likhet med et konsern er ikke et føderativt samvirke et eget rettssubjekt, men en sammenslutning av rettslig selvstendige foretak - ett sekundærsamvirke og flere primærsamvirker. Dette innebærer at det er de samvirkeforetakene som inngår i et føderativt samvirke, som er gjenstand for rettigheter og plikter, ikke det føderative samvirket som sådan. Slik lovforslaget er utformet, kan imidlertid eksistensen av et føderativt samvirke ha rettslig betydning i flere relasjoner. 66 Det vil derfor være hensiktsmessig med en legaldefinisjon av begrepet og av begrepene «primærsamvirke» og «sekundærsamvirke».

Det kan tenkes tilfeller hvor ikke alle medlemmene av et samvirkeforetak på høyere nivå er primærsamvirker; et av medlemmene er f.eks. et aksjeselskap, en forening eller en privatperson. Spørsmålet er om man bør tillate at et sekundærsamvirke har andre rettssubjekter enn samvirkeforetak som medlemmer uten at foretaket mister sin status som sekundærsamvirke. Mer presist er spørsmålet om de særreglene som foreslås for samvirkeforetak som inngår i et føderativt samvirke, bare bør gjelde dersom alle medlemmene av sekundærsamvirket er samvirkeforetak. - Det er på det rene at et samvirkeforetak kan ha andre juridiske personer som medlemmer, så det er utelukkende et spørsmål om hvilke regler som skal gjelde: lovens alminnelige regler eller de særlige reglene om føderativt samvirke.

Rent lovteknisk ville det enkleste være om særreglene for sekundærsamvirker/føderative samvirker bare skal gjelde dersom samtlige medlemmer er samvirkeforetak. I visse tilfeller kan det imidlertid være et praktisk behov for å oppta privatpersoner eller foretak som ikke er samvirkeforetak som medlemmer i et sekundærsamvirke. Som eksempel kan nevnes et primærsamvirke som trues av konkurs, og som blir innfusjonert i sekundærsamvirket som ledd i en redningsaksjon. En virkning av fusjonen er at de forhenværende medlemmene av primærsamvirket får direkte medlemskap i sekundærsamvirket. Det var en slik fremgangsmåte det danske forbrukersamvirket (FDB) i sin tid benyttet for å ta hånd om krisene i noen av byforeningene. Dersom man i samvirkeloven stiller krav om at et sekundærsamvirke bare kan ha samvirkeforetak som medlemmer, vil det i praksis kunne stenge for denne typen fusjoner. Sekundærsamvirket vil riktignok bestå som samvirkeforetak, men det vil miste sin status som sekundærsamvirke. Dermed ville det bl.a. gjelde strengere regler om kreditt og sikkerhetsstillelse til medlemsforetakene og det ville ikke lenger være mulig å yte bidrag etter reglene om konsernbidrag. En slik løsning ville etter utvalgets syn være uheldig.

Utvalget har etter dette kommet til at et sekundærsamvirke også skal kunne ha medlemmer som ikke er samvirkeforetak. Forutsetningen må imidlertid være at de medlemmene som er samvirkeforetak, har bestemmende innflytelse over sekundærsamvirket. - Det er ikke grunn til å la særreglene om føderativt samvirke gjelde i forhold til fysiske personer som er medlemmer. Deres rettsstilling bør som utgangspunkt være den samme enten de er medlemmer av et primærsamvirke eller et sekundærsamvirke. Av den grunn er det i enkelte paragrafer presisert at reglene om føderativt samvirke ikke gjelder i forhold til medlemmer som er fysiske personer (se §§ 15 tredje ledd og 23 annet ledd). Andre paragrafer er utformet på en måte som gjør at det ikke kan bli spørsmål om å anvende dem på fysiske personer (se f.eks. §§ 34 og 35 annet ledd nr. 2).

Utvalget foreslår følgende definisjon av føderativt samvirke:

«§ 4 Føderativt samvirke

(1) Et sekundærsamvirke utgjør sammen med to eller flere primærsamvirker et føderativt samvirke.

(2) Et samvirkeforetak er et sekundærsamvirke dersom alle dets medlemmer er samvirkeforetak eller dersom de medlemmene som er samvirkeforetak har bestemmende innflytelse over foretaket. Andre samvirkeforetak er primærsamvirker.

(3) Dersom et sekundærsamvirke er medlem i et annet sekundærsamvirke, skal det i rettsforhold mellom disse regnes som et primærsamvirke.»

Definisjonen er utformet på en måte som gjør at man ikke trenger å operere med begrepene tertiærsamvirke og kvartærsamvirke. Dersom alle medlemmene er samvirkeforetak eller dersom de medlemmene som er samvirkeforetak, har bestemmende innflytelse, står man overfor et sekundærsamvirke, uansett på hvilke nivå i organisasjonen man befinner seg. I en treleddet struktur innebærer dette at det midtre leddet (samvirkeforetakene på nest øverste nivå) vil være et sekundærsamvirke i forhold til sine medlemsforetak, samtidig som det er et primærsamvirke i relasjon til toppleddet. Tredje ledd presiserer at det midtre leddet er et primærsamvirke i forhold til toppleddet, selv om det faller inn under definisjonen av sekundærsamvirke i annet ledd første punktum. For øvrig vises det til særmerknaden til § 4.

29.3 Samvirkeforetak som morforetak eller datterforetak i konsern

29.3.1 Innledning

I gjeldende rett finnes det ikke samvirkerettslige konsernregler. Dette innebærer først og fremst at et samvirkeforetak ikke kan ha samvirkerettslig status som morforetak til et annet samvirkeforetak eller til en sammenslutning som er organisert på annen måte. Spørsmålet som skal drøftes i det følgende er i hvilken utstrekning det bør gjelde konsernregler i samvirkeforhold. Som bakteppe for drøftelsen sies det først litt om selskapslovgivningens konsernbestemmelser, herunder i hvilken grad disse kan tenkes å få betydning for samvirkeforetak.

29.3.2 Selskapsrettslig regulering av konserner

Både aksjelovene og selskapsloven inneholder regler som i visse relasjoner setter konsernselskaper i en særstilling. Lovreguleringen av konsernforhold har sin bakgrunn i at flere selskaper kan være knyttet sammen på en slik måte at det kan være rimelig å betrakte gruppen som en rettslig og økonomisk enhet. Den omstendighet at selskaper inngår i et konsernforhold, betyr imidlertid ikke at selskapene mister sin rettslige selvstendighet. Som utgangspunkt oppstår det heller ikke noe fellesskap med hensyn til rettigheter eller forpliktelser.

Konsernreglene er innbyrdes ganske forskjellige. På enkelte punkter har konsernselskapene en særlig gunstig stilling. De alminnelige begrensningene i adgangen til å yte kreditt til aksjeeiere, gjelder f.eks. ikke når selskapet stiller kreditt eller sikkerhet til fordel for morselskapet eller annet selskap i samme konsern, jf. aksjeloven § 8-7 tredje ledd nr. 2. Andre regler er gitt for å effektivisere de alminnelige reglene. Et eksempel på det kan være aksjeloven § 5-3 tredje ledd, som sier at stemmerett ikke kan utøves for aksjer som tilhører selskapet selv eller et datterselskap. Regelen i § 6-5 om ansattes rett til å velge styremedlemmer i konsernselskaper kan også ses under denne synsvinkelen: Regelen gir de ansatte i datterselskaper mulighet til å øve innflytelse på det nivå i konsernet hvor sentrale premisser for datterselskapets virksomhet blir lagt. I samme gate ligger bestemmelser som er gitt for å hindre at loven blir omgått: Er det fastsatt en forbudsnorm for morselskapet, skal den ikke kunne omgås ved at handlingen foretas gjennom datterselskapet (eller vice versa). Som eksempel kan nevnes aksjeloven § 9-8 som gir bestemmelser om begrensning i adgangen til å erverve egne aksjer anvendelse på datterselskaps erverv av aksjer i morselskap.

Hvilke selskaper som er adressat for en konsernbestemmelse, må bero på konkret tolkning. Regelen kan rette seg bare mot morselskaper eller bare mot datterselskaper, eller mot både morselskaper og datterselskaper. Videre er det enkelte av aksjelovens regler om datterselskaper som kun gjelder for datterselskaper som er organisert som aksjeselskaper, mens andre også gjelder for datterselskaper som er organisert på annen måte, f.eks. som samvirkeforetak. Det er dessuten en del regler som kun gjelder dersom morselskapet har samtlige aksjer i datterselskapet, eller det alt overveiende antall, jf. aksjeloven §§ 4-26, 13-2, 13-23, 13-24 og 14-2.

Lovgivningen inneholder ikke noen samlet konsernregulering. Både aksjelovene og selskapsloven inneholder imidlertid enkelte særregler for konsernselskaper. (Allmenn-)aksjelovens konsernbegrep dekker tilfeller hvor morselskapet er et (allmenn-)aksjeselskap, jf. asl. og asal. § 1-3 annet ledd. På tilsvarende måte forutsetter konsernbegrepet i selskapsloven at morselskapet enten er et ansvarlig selskap eller et kommandittselskap, jf. sel § 1-2 annet ledd. Datterselskapene kan derimot være av en annen selskapstype enn den loven primært regulerer. I prinsippet kan således et samvirkeforetak være datterselskap til et (allmenn-)aksjeselskap eller et ansvarlig selskap. Et eksempel kan være at stemmegivningen i et samvirkeforetak er basert på medlemmenes omsetning med foretaket, og at et aksjeselskap står for en dominerende del av omsetningen og på den måten oppnår bestemmende innflytelse over samvirkeforetaket 67. I samvirkeforetak hvor hvert medlem har én stemme, er det vanskeligere å se for seg konserndannelser. Den bestemmende innflytelsen kan i disse tilfellene ikke knyttes til stemmereglene, men må i bygge på avtale med samvirkeforetaket eller på at aksjeselskapet har rett til å velge eller avsette et flertall av medlemmene i samvirkeforetakets styre. Konserndannelser av denne typen er neppe særlig vanlige.

Det finnes ingen selskapsrettslige konsernregler for de tilfeller hvor et samvirkeforetak er morselskap. I praksis finnes det imidlertid mange eksempler på slike konsernforhold innenfor samvirkesektoren. De fleste datterselskapene er organisert som aksjeselskaper, men det finnes også enkelte som er organisert som selskaper med begrenset ansvar (BA). Selv om slike konsernforhold ikke er selskapsrettslig regulert, befinner de seg ikke i et «lovtomt» rom. De viktigste lovreguleringene er regnskapsloven, hvor det stilles samme krav til konsernregnskap uansett morselskapets sammenslutningsform, og skattereglene om konserner med egne konserdefinisjoner, hvor reglene om konsernbidrag (skatteloven §§10-1 til 10-4) er sentrale. Regnskapslovens krav til offentlighet er også de samme for alle regnskapspliktige.

29.3.3 Rettslig regulering av samvirkekonserner?

29.3.3.1 Ønskeligheten av konsernregler i samvirkeforhold

Ved vurderingen av om det er ønskelig med en egen konsernregulering i samvirkeforhold, kan det være naturlig å ta utgangspunkt i hvordan rettsstillingen vil bli dersom det ikke gis slike regler:

• De ansatte vil kunne stille svakere i konserner hvor konsernspissen er et samvirkeforetak enn i konserner hvor konsernspissen er et (allmenn-)aksjeselskap, et ansvarlig selskap eller et kommandittselskap, jf. asl. § 6-5, asal. § 6-5 og sel. § 2-10 tredje ledd, jf. § 1-1 annet ledd.

• Morforetak og datterselskap vil ikke ha noen lovfestet plikt til å gi hverandre opplysninger som er nødvendige for å vurdere konsernets stilling, sml. asl. § 6-16, asal. § 6-16 og sel. § 2-27 fjerde ledd.

• Lov om samvirkeforetak vil ikke inneholde noen hjemmel for å yte konsernbidrag, sml. asl. § 8-5 og asal. § 8-5, jf. sktl. § 10-4.

• Fusjoner mellom morforetak og heleide datteraksjeselskaper, og mellom heleide datteraksjeselskaper, vil være vanskeligere å få gjennomført dersom morforetaket er et samvirkeforetak enn dersom det er et (allmenn-)aksjeselskap, sml. asl. §§ 13-23 og 13-24 og asal. § 13-24.

• Det vil gjelde strengere regler om kreditt og sikkerhetsstillelse fra datteraksjeselskap til morsamvirkeforetak, eller til ansatte eller tillitsvalgte i et konsernsamvirkeforetak enn det som er tilfelle for (allmenn-)aksjeselskapene, sml. asl. §§ 8-7 til 8-9 og asal. § 8-7 til 8-9.

Utvalget ser det slik at både hensynet til samvirkeforetakene og til tredjepersonsinteresser (særlig de ansatte) tilsier at det gis tilsvarende konsernbestemmelser for samvirkeforetak. Det er f.eks. ikke grunn til at det skal gjelde strengere regler om kapitalflyt til/fra samvirkeforetak som inngår i et konsern, enn det som gjelder for andre konsernforetak. Likeledes er det vanskelig å begrunne hvorfor de ansattes stilling skal kunne være forskjellig alt ettersom konsernspissen er et samvirkeforetak eller et selskap. Ved å gi konsernregler også for samvirkeforetakene, kan man unngå ubegrunnede forskjeller av denne typen. Mer generelt bør lovgivningens konsernbestemmelser, så langt det er mulig, være de samme uavhengig av hvilken sammenslutningsform de enkelte konsernforetakene har. Et annet moment er at det i praksis finnes en rekke konsernkonstellasjoner også innenfor samvirket, og at en gjennom lovregulering kan skape klarhet i hvilke regler som gjelder for foretak som inngår i slike konstellasjoner.

29.3.3.2 Utformingen av lovens konsernbegrep

Et hovedspørsmål blir etter dette hvordan lovens konsernbegrep bør utformes. Dette kan splittes opp i tre underproblemstillinger: 1) Hvilken innflytelse må et samvirkeforetak ha over underliggende foretak for at et konsern skal foreligge? 2) Bør et primærsamvirke kunne være morforetak til et sekundærsamvirke og vice versa? 3) Bør loven åpne for samvirkeforetak hvor et annet samvirkeforetak er eneste medlem?

Konserndefinisjonene i gjeldende selskapslovgivning er ikke helt sammenfallende. Utvalget har valgt å ta utgangspunkt i definisjonen i aksjeloven § 1-3. Det sentrale kriteriet for hvorvidt det foreligger et konsern blir dermed om et samvirkeforetak har «bestemmende innflytelse» over et annet foretak. Bestemmende innflytelse kan morforetaket ha på grunn av avtale eller vedtekter eller som eier av andeler. Innflytelse på grunnlag av vedtekter er ikke nevnt i aksjeloven, men på dette punktet er det ikke grunn til å skille mellom avtale og vedtekter. Som i aksjeloven inneholder også lovforslaget en presisering av tilfeller hvor samvirkeforetaket alltid skal anses for å ha bestemmende innflytelse. Det vises for øvrig til spesialmerknaden til § 5.

I føderative samvirker ville et krav om «bestemmende innflytelse» innebære at et morforetak i prinsippet kan være både et primærsamvirke og et sekundærsamvirke, avhengig av maktforholdet mellom primærleddet og sekundærleddet. Eksempel på at morforetaket kan være et primærsamvirke har man dersom det i sekundærforetaket stemmes etter omsetning, og et av medlemsforetakene står for en dominerende del av omsetningen. Eksempel på sekundærsamvirke som morforetak har man dersom primærsamvirkene har tildelt sekundærsamvirket omfattende myndighet, og primærsamvirkene dessuten er driftsøkonomisk eller avtalemessig avskåret fra å frigjøre seg og operere på egen hånd. Spørsmålet er om loven bør åpne for at et primærsamvirke skal kunne være morforetak til et sekundærsamvirke og vice versa.

Først drøftes den situasjon at et primærsamvirke har bestemmende innflytelse over et sekundærsamvirke. Skulle primærsamvirket få status som morselskap, ville det øverste ledd i organisasjonen bli datterselskap, mens de andre primærsamvirkene ikke ville inngå i konsernet. Dette ville gi en uryddig struktur. En slik løsning ville også bryte med tradisjonell konserntankegang: Konsernbegrepet bygger på at makten er konsentrert i organisasjonens øverste ledd, og at styringen skjer nedover i organisasjonen. Det kunne dessuten oppstå tvil om det er reglene for konserner eller for føderative samvirker som skal gjelde for foretak som inngår både i konsernet og i det føderative samvirket. Utvalget har ut fra dette kommet til at et primærsamvirke ikke skal kunne være morforetak til et sekundærsamvirke. Dette innebærer at det er reglene om føderativt samvirke som skal gjelde i disse tilfellene, uavhengig av hvor stor innflytelse primærsamvirket har over sekundærsamvirket.

Omvendt kan det som nevnt tenkes tilfeller hvor et sekundærsamvirke har bestemmende innflytelse over ett eller flere primærsamvirker. Utvalget har kommet til at det ikke ønsker å åpne for konserner av denne typen, dvs. at lovens konsernregler ikke skal gjelde i disse tilfellene. Det ville være egnet til å skape forvirring om samme sammenslutning av samvirkeforetak både ble omtalt som konsern og som føderativt samvirke. Det ville heller ikke være så mye å oppnå ved å la reglene om konserner og føderative samvirker gjelde parallelt, ettersom disse langt på vei er sammenfallende. Endelig ville det være noe problematisk å gi et sekundærsamvirke status som morforetak all den stund det er opp til primærsamvirkene å bestemme hvor mye myndighet sekundærsamvirket skal ha til enhver tid. Dette er en viktig forskjell i forhold til de konsernene som er regulert i selskapslovgivningen.

Problemstillingen blir så om loven bør åpne for samvirkeforetak hvor et annet samvirkeforetak er eneste medlem. Det generelle utgangspunktet er at et samvirkeforetak må ha minst to medlemmer. Dette gjelder selv om et annet samvirkeforetak er eneste medlem, jf. Justisdepartementets lovavdeling i sak 207/67 (hvor det likevel «under atskillig tvil» ble akseptert bare ett medlem pga. «spesielle organisasjonsmessige forhold» - sentrale medlemsbeføyelser i sekundærsamvirket var lagt til medlemmene av primærsamvirket). Å åpne for samvirkeforetak med bare ett medlem ville være i strid med samvirketankens grunnidé: At flere personer slutter seg sammen for å dekke felles behov. Det ville også bryte sterkt med samvirkeprinsippene, i første rekke prinsippet om åpent medlemskap. I praksis vil de foretakene det her er tale om, være helt lukkede - det er ikke meningen at andre skal kunne bli medlemmer. Skulle utvalget gå inn for at samvirkeforetak i visse tilfeller kan ha bare ett medlem, ville det i realiteten bety at utvalget måtte fremme forslag om innføring av en ny sammenslutningsform forskjellig fra samvirkeforetak og andre eksisterende sammenslutningsformer. Det måtte utformes egne regler for denne nye sammenslutningsformen, ettersom flere av utkastets øvrige regler ikke ville passe. Et forslag i denne retningen ville kanskje falle utenfor utvalgets mandat, jf. punkt 7 i mandatet som bl.a. sier at «det må tas hensyn til samvirkelagenes egenart i forhold til andre sammenslutningsformer» og at «reglene skal baseres på kooperative prinsipper slik disse er utviklet internasjonalt».

Konsekvensen av utvalgets standpunkter til de spørsmålene som er drøftet ovenfor, er at loven ikke åpner for rene samvirkekonserner, dvs. konserner hvor samtlige foretak er samvirkeforetak. Derimot er det ingenting i veien for såkalt blandede konserner, typisk ved at et samvirkeforetak er morforetak til et heleid aksjeselskap. Dersom et slikt samvirkeforetak samtidig inngår i et føderativt samvirke, vil konsernreglene gjelde i forhold til aksjeselskapet, mens reglene om føderativt samvirke vil gjelde i forhold til de andre samvirkeforetakene.

29.3.3.3 Hvilken type konsernbestemmelser bør inntas i en lov om samvirkeforetak?

Spørsmålet blir så hvilke konsernbestemmelser som bør inntas i en lov om samvirkeforetak, og hvilke som heller bør innpasses i lovgivningens eksisterende konsernbestemmelser. Konsernbegrepet i lovforslaget dekker bare tilfeller hvor morforetaket er et samvirkeforetak. Dette betyr imidlertid ikke at loven bør regulere alle tilfeller hvor et samvirkeforetak kan være morforetak. Loven bør f.eks. ikke inneholde regler om datteraksjeselskaps adgang til å yte kreditt eller stille sikkerhet til morsamvirkeforetak, fordi dette er regler som naturlig hører hjemme i aksjeloven. Når det som her dreier det seg om konsernregler som bare retter seg mot datterselskaper som er organisert på en bestemt måte, bør endringen skje i vedkommende selskapslov slik at den også gjelder når morselskapet er samvirkeforetak.

Som nevnt kan det etter gjeldende rett tenkes konserner hvor datterforetaket er samvirkeforetak og morselskapet har annen selskapsform. Utvalget foreslår at samvirkeforetak overhodet ikke skal kunne være datterforetak, dvs. uavhengig av hvordan et morforetak er organisert. At et enkeltmedlem skal kunne ha bestemmende innflytelse over et samvirkeforetak er vanskelig å forene med prinsippet om demokratisk medlemskontroll. Utvalget mener derfor at konsernreglene ikke bør gjelde i slike tilfeller. Bestemmelsen i § 5 tredje ledd annet punktum om at et samvirkeforetak ikke kan være datterforetak, må ut fra lex spesialis-prinsippet gå foran konserndefinisjonene i den øvrige selskapslovgivningen.

29.3.3.4 Hvilke konsernregler bør gjelde for samvirkeforetak?

Utvalget har foretatt en gjennomgang av aksjelovens konsernregler. I tilknytning til hver enkelt bestemmelse, er følgende spørsmål stilt:

• Bør en tilsvarende regel gjelde for samvirkeforetak?

• Bør regelen i tilfelle inntas i aksjeloven eller i samvirkeloven?

• Bør regelen være en konsernregel eller en regel som skal gjelde for føderative samvirker (eller begge deler)?

På grunnlag av denne gjennomgangen har utvalget kommet til at samvirkeloven bør inneholde konsernbestemmelser som tilsvarer følgende bestemmelser i aksjeloven:

• § 6-5 Ansattes rett til å velge styremedlemmer i konsernforhold (§ 70 i utvalgets lovforslag)

• § 6-16 Datterselskaps forhold til morselskapet (§ 81 i utvalgets lovforslag)

• § 8-5 Konsernbidrag (§ 34 utvalgets lovforslag)

• § 13-23 Fusjon mellom morselskap og heleid datterselskap (§ 119 i utvalgets lovforslag)

• § 13-24 Fusjon mellom datterselskaper (§ 120 i utvalgets lovforslag)

I tillegg til dette kan det nevnes at § 35 i lovutkastet om kreditt og sikkerhetsstillelse mv. er utformet etter mønster av aksjeloven § 8-7, og således inneholder en konsernbestemmelse.

Videre blir det foreslått at følgende paragrafer i (allmenn-)aksjeloven skal gjelde også når morselskapet er samvirkeforetak:

• § 3-9 Konserninterne transaksjoner

• § 4-26 (asl.) og § 4-25 (asal.) tvungen overføring av aksjer i dattererselskap mv. 68

• § 8-5 Konsernbidrag

• § 8-7 Kreditt til aksjeeiere mv

• § 8-8 Kreditt til ansatt som er aksjeeier mv

• § 8-9 Kreditt til tillitsvalgte mv

Det vises til særmerknadene til de enkelte paragrafene.

30 Fusjon, fisjon og omdanning

30.1 Innledning - terminologi

Omorganiseringsprosesser er et velkjent fenomen innen samvirkesektoren. Det kan dreie seg om alt fra omorganiseringer som bare berører ett enkelt eller noen få foretak, til større prosesser som omfatter alle foretakene i et føderativt samvirke eller et konsern. Formålet med slike prosesser vil ofte være det samme - å etablere en organisasjonsstruktur som fremmer medlemmenes økonomiske interesser mer effektivt. Gjennom foretaksintegrasjon kan man oppnå synergieffekter, så som økt forhandlingsstyrke, bedre produktutvikling, og mer slagkraftig markedsføring. På denne måten kan foretakene bli mer konkurransedyktige.

Som ledd i omstrukturering av en virksomhet kan det være aktuelt å slå sammen, dele eller omdanne foretak. Med sammenslåing menes at to eller flere foretak slås sammen til ett foretak, ved at et foretak overtar ett eller flere andre foretaks eiendeler, rettigheter og forpliktelser som helhet, mot at medlemmene av det overdragende foretaket får medlemskap i det overtakende foretaket. Med deling forstås at et foretaks eiendeler, rettigheter og forpliktelser skal fordeles på foretaket selv og ett eller flere overtakende foretak, mot at medlemmene av det overdragende foretaket får økt sine andelsinnskudd i dette eller får medlemskap i ett eller flere av de overtakende foretakene. Som deling regnes også tilfeller hvor det overdragende foretaket skal opphøre i forbindelse med delingen, og dets eiendeler, rettigheter og forpliktelser skal fordeles på to eller flere overtakende foretak, mot at medlemmene i det overdragende foretaket får medlemskap i ett eller flere av disse. Karakteristisk for en omdanning er at foretaksformen endres - et samvirkeforetak blir f.eks. omdannet til et aksjeselskap.

I det følgende brukes begrepene fusjon og fisjon om tilfeller hvor en sammenslåing eller deling bygger på et kontinuitetsprinsipp. 69 Ved fusjon innebærer kontinuitetsprinsippet at det overdragende foretaketet anses for å fortsette i det overtakende foretaket, slik at det ikke finner sted noe identitetsskifte i forhold til medlemmer, medkontrahenter og andre som har rettslige posisjoner overfor det overdragende foretaket. Ved fisjon må kontinuitetsprinsippet relateres til det formueskomplekset som overføres til hvert enkelt av de overtakende foretakene. En forskjell fra fusjon er at alle deltakende foretak på nærmere vilkår har solidaransvar for det overdragende foretakets forpliktelser. Kontinuitetsprinsippets formål og funksjon er å lette gjennomføringen av sammenslåinger, delinger og omdanninger. Det skjer ved at foretakene kan gjennomføre transaksjonene uten at det er nødvendig å innhente samtykke fra det enkelte medlem, den enkelte kreditor eller andre som har rettigheter i foretaket. Slik sett representerer kontinuitetsprinsippet et unntak fra alminnelige formuerettslige- og sammenslutningsrettslige regler.

Det er på det rene at samvirkeforetak etter gjeldende rett kan sammenslås, deles og omdannes. 70 Etter utvalgets oppfatning forutsetter disse transaksjonene trolig at overdragende foretak må oppløses og avvikles etter alminnelige regler. Utgangspunktet er da at det ikke inntrer kontinuitetsvirkninger. 71 Problemstillingen i det følgende er om en lov om samvirkeforetak bør inneholde regler om fusjon, fisjon og omdanning, og hvordan disse reglene i tilfellet bør utformes.

30.2 Bør en lov om samvirkeforetak inneholde regler om fusjon, fisjon og omdanning?

30.2.1 Hensynet til en kort og enkel lov

Fusjon, fisjon og omdanning er komplekse transaksjoner som normalt berører mange personer og interessegrupper (medlemmer, kreditorer, medkontrahenter, arbeidstakere, offentlige myndigheter osv.). En forsvarlig ivaretakelse av alle berørte interesser, krever en forholdsvis utførlig regulering. Det kan dermed reises spørsmål om behovet for slike regler er stort nok til å forsvare en mer omfattende lov.

For en rekke samvirkeforetak vil det neppe bli aktuelt å foreta denne type restruktureringer. Disse har ikke noe nevneverdig behov for regler om fusjon, fisjon og omdanning. Utvalget har imidlertid kommet til at det bør gis én, felles samvirkelov som skal gjelde for alle samvirkeforetak (se avsnitt 33.1). Ved utformingen av en alminnelig lov om samvirkeforetak, må man etter utvalgets oppfatning ta hensyn til alle foretak. I denne forbindelse innebærer det at man må ta hensyn til foretak som kan ha behov for regler som gir hjemmel for og styrer omorganiseringsprosessene. Etter praksis å dømme synes det særlig å være et slikt behov innen næringssamvirket og forbrukersamvirket. Særlig på disse områdene er det etter utvalgets oppfatning et klart behov for regler som legger til rette for en smidig, oversiktlig og trygg gjennomføring av omorganiseringsprosesser.

Utvalget mener at hensynet til en kort og enkel lov har begrenset vekt. Det er reguleringsbehovet og ønskeligheten av lovregulering som må være avgjørende når man tar stilling til hvilke typer bestemmelser loven skal inneholde. Dessuten kan det settes spørsmålstegn ved om egne bestemmelser om fusjon, fisjon og omdanning egentlig vil bidra til å gjøre loven mer uoversiktlig og komplisert. Disse bestemmelsene vil bli plassert i egne kapitler. Foretak som ikke planlegger å omorganisere virksomheten, behøver ikke å forholde seg til disse kapitlene.

30.2.2 Betydelig usikkerhet etter gjeldende rett

Som fremstillingen av gjeldende rett har vist (kapittel 18), er det i dag betydelig usikkerhet mht. til hvilke regler som gjelder ved sammenslåing, deling og omdanning av samvirkeforetak. Det er tvilsomt om den ulovfestede samvirkeretten overhodet inneholder egne regler om disse transaksjonstypene, eller om man må falle tilbake på alminnelige sammenslutningsrettslige regler. Når det gjelder omdanning, synes det riktignok klart at man normalt må gå veien om oppløsning og nystiftelse, dvs. at det som utgangspunkt ikke er kontinuitet i foretakets rettslig posisjoner. 72 Hvorvidt ulovfestet samvirkerett gir tilstrekkelig hjemmel for fusjon og fisjon, er noe mer uklart. Utvalget har ovenfor konkludert med at det neppe foreligger slik hjemmel. 73 Det innebærer at sammenslåing og deling av samvirkeforetak må skje etter alminnelige regler, noe som innebærer at det som utgangspunkt ikke er kontinuitet i foretakets rettslige posisjoner.

Uklarheten knytter seg ikke bare til hvorvidt ulovfestet samvirkerett gir hjemmel for fusjon, fisjon og omdanning med kontinuitet i rettslige posisjoner. Selv om man faller tilbake på alminnelige sammenslutningsrettslige regler, er det flere spørsmål som ikke har noe klart svar: Hvilke vedtakskrav gjelder for denne type transaksjoner? Dersom vedtektene ikke inneholder bestemmelser om dette, skal man da anvende det flertallskravet som gjelder ved oppløsning eller vedtektsending, eller krever beslutningen enstemmighet? Hvilke rettigheter har mindretallet? Kan de kreve å bli stilt som ved oppløsning, eller er det utmeldingsreglene eller eventuelle andre regler som gjelder? Hvilken betydning har det om en kreditor nekter å samtykke i transaksjonen? Og hvordan blir stillingen dersom en eller flere kreditorer ikke er varslet?

Utvalget antar at den rettsuvissheten som det her er pekt på, representerer et problem i praksis. Utvalget er kjent med at omorganiseringsprosesser innenfor samvirkesektoren har blitt hemmet eller stanset som følge av uenighet om rettslige spørsmål. Gjennom lovregulering kan man gi klare svar på spørsmål som det ellers kan bli tvil om. Klarhet er som utgangspunkt i alle parters interesse, fordi det kan bidra til å avverge konflikter. Klarhet er også viktig utfra økonomiske hensyn - dersom rettsreglene er uklare, risikerer man å bruke tid å ressurser på omorganiseringsplaner som det viser seg at man ikke får gjennomført innenfor rammen av gjeldende rett.

Etter utvalgets syn kan lovregler om fusjon, fisjon og omdanning bidra til å fjerne mye av den usikkerheten som preger dagens rettstilstand.

30.2.3 Lovregulering kan gi utvidede muligheter og lette gjennomføringen av omorganiseringsprosesser

Når det skal tas stilling til om en samvirkelov bør inneholde regler om fusjon, fisjon og omdanning, er det naturlig å stille spørsmål om dagens rettstilstand anses tilfredsstillende, eller om det er ønskelig med endringer.

De alminnelige, ulovfestede reglene hviler på diskontinuitet. Dette knytter seg for det første til medlemmenes rettsstilling ved oppløsning av det overdragende foretaket. Oppløsningen av dette må normalt skje ved at eiendeler og rettigheter blir realisert. Skal oppløsningen skje ved en samlet overgang av eiendeler og rettigheter, må dette ha en særlig hjemmel i rettsforholdet mellom medlemmene. For samvirkeforetak vil en oppløsning som gjennomføres slik, ofte kreve enstemmighet fordi det er tale om et inngrep i medlemmenes rettigheter ved oppløsning. Et enstemmighetskrav kan vanskeliggjøre en samlet overføring av den formuesmassen foretaket baserer sin virksomhet på.

Diskontinuitet knytter seg for det andre til forholdet til kreditorene i det overdragende foretaket. En gjeldsovertakelse, ved at kreditorene får det overtakende foretaket som sin nye debitor, krever normalt samtykke fra kreditorene. Dette samtykkekravet kan vanskeliggjøre en samlet overgang av formuesmassen i det overdragende foretaket, fordi eiendeler eventuelt må realiseres for å innfri kreditorer som ikke samtykker.

Diskontinuitet knytter seg for det tredje til eventuelle heftelser på eiendeler og rettigheter som søkes overført til det overtakende foretaket. For eiendeler og rettigheter som ikke kan overføres (f.eks. leiekontrakter), kan en manglende overføringsadgang vanskeliggjøre en samlet overgang av det formueskomplekset som det overdragende foretaket baserer sin virksomhet på.

Diskontinuitet knytter seg for det fjerde til overføringen av medlemskap for medlemmene i det overdragende foretaket. Skal medlemmene i det sistnevnte bli deltakere i et overtakende foretak, må man som utgangspunkt følge de alminnelige reglene for opptak av nye deltakere.

Etter utvalgets syn er dagens rettstilstand ikke tilfredsstillende på dette punktet. Regler som bygger på diskontinuitet, representerer en åpenbar begrensning i forbindelse med omorganiseringsprosesser. Et hovedformål med aksjelovenes regler om fusjon, fisjon og omdanning er nettopp å lette gjennomføringen av slike prosesser. Aksjelovene gir derfor hjemmel for å gjennomføre disse transaksjonene med virkning for det overdragende foretaks protesterende minoritetsaksjonærer og medkontrahenter mv. I mangel av lovregler er samvirkeforetakene henvist til å følge en mer tungvint prosedyre basert på diskontinuitet. Skal samvirkeforetakene få de samme mulighetene som aksjeselskapene på dette punktet, forutsetter det lovregulering. Utvalget kan ikke se at det foreligger hensyn som tilsier at samvirkeforetakene bør ha en mer begrenset mulighet til å omorganisere sin virksomhet enn det aksjeselskapene har. Dette taler for at en samvirkelov bør inneholde regler om fusjon, fisjon og omdanning. Etter utvalgets syn er dette også et viktig argument for at det bør gis en lov om samvirkeforetak: Lovregulering kan på dette punktet gi samvirkeforetakene utvidede muligheter, og derigjennom bidra til å styrke samvirkeformen.

30.2.4 Lovregulering kan sikre forsvarlig ivaretakelse av berørte interesser

Gjennom lovregulering kan man bringe omorganiseringsprosesser inn i faste og betryggende former. På den måten kan man sikre en forsvarlig ivaretakelse av berørte interesser. Også de alminnelige, ulovfestede reglene bygger på at ingen skal få krenket sine rettigheter på en urimelig måte. Men som vi har sett, lider de ulovfestede reglene av to grunnleggende svakheter: De er uklare, og de kan virke hemmende på gjennomføringen av omorganiseringsprosesser i samvirkeforhold. Ved å gi lovregler kan man presisere hvilke rettigheter medlemmene, kreditorene, arbeidstakerne og andre har i de ulike fasene av prosessen. For de berørte må det antas at det er viktig med klarhet på dette punktet.

I forbindelse med utformingen av lovregler kan man foreta en nærmere vurdering av hvilke rettigheter og plikter de involverte bør ha i en omorganiseringssituasjon. Flertallets interesse i å få gjennomført omorganiseringen på en enkel og billig måte, må her avveies mot hensynet til minoritetsmedlemmer, kreditorer og andre tredjepersoner. Et sentralt poeng i den forbindelse er at man gjennom lovregulering kan oppstille mer nyanserte og balanserte løsninger enn det som følger av ulovfestet rett. I ulovfestet rett finnes det ikke regler som er særskilt utformet med tanke på sammenslåing, deling og omdanning. I mangel av særskilte regler må man falle tilbake på reglene om oppløsning og nystiftelse. Disse reglene tar ikke hensyn til de særlige forholdene ved restrukturering, i første rekke at det er tale om igangværende virksomhet. Det er først og fremst flertallets interesser som lider under dette, fordi hensynet til minoritetsmedlemmene og tredjepersonsinteresser gjør at omorganiseringen må gjennomføres etter en forholdsvis tungvint prosedyre.

Etter utvalgets oppfatning er det mulig å utforme regler om fusjon, fisjon og omdanning, som styrker foretakenes muligheter for å omorganisere virksomheten, og som samtidig ivaretar interessene til minoritetsmedlemmer og andre berørte på en rimelig måte.

30.2.5 Utvalgets konklusjon

Utvalget har kommet til at en lov om samvirkeforetak bør inneholde regler om fusjon, fisjon og omdanning. Bakgrunnen for utvalgets konklusjon er i første rekke at man ønsker å legge bedre til rette for omorganiseringsprosesser i samvirkeforhold. Det er også lagt vekt på at dagens rettstilstand er uklar og ikke i tilstrekkelig grad tar høyde for de særlige hensynene som gjør seg gjeldende i forbindelse omorganiseringsprosesser.

30.3 Fusjon og fisjon

30.3.1 Allment

Fusjon og fisjon blir i det følgende behandlet samlet. Årsaken er at disse transaksjonene har mye til felles. Gjenstanden for transaksjonen er den samme - et formueskompleks. Ved fusjon skjer det en samlet overføring av formueskomplekset. Ved fisjon blir formueskomplekset delt. Hovedforskjellen knytter seg til partsforholdet: Ved fusjon kan det være flere overdragende foretak, men bare ett overtakende foretak. Ved fisjon er stillingen den motsatte - det kan være flere overtakende foretak, men bare ett overdragende foretak. En forskjell er også at overdragende foretak ved fusjon alltid opphører, mens det ikke trenger å være tilfellet ved fisjon.

Formålet med lovutkastets regler om fusjon og fisjon er i første rekke å gi hjemmel for å gjennomføre disse transaksjonene etter et kontinuitetsprinsipp, dvs. at det som utgangspunkt er kontinuitet i rettslige posisjoner. Et annet formål er å skape klarhet mht. hva transaksjonene kan gå ut på og hvordan de skal gjennomføres.

Ved utformingen av fusjon- og fisjonsreglene har utvalget valgt å bruke aksjeloven som mønster. Aksjelovens regler er innarbeidet og ser ut til å fungere tilfredsstillende i praksis. Etter utvalgets oppfatning er det en fordel med felles regler på dette punktet, så langt det ikke er forskjeller ved de respektive organisasjonsformene som tilsier ulik regulering. Selv om det er tatt utgangspunkt i aksjelovens regler, har det overordnede formålet vært å utforme regler som dekker samvirkeforetakenes behov.

30.3.2 Fusjonsbegrepet og fisjonsbegrepet

Utformingen av fusjons- og fisjonsbegrep har stor betydning, idet begrepene angir virkeområdet for lovutkastets bestemmelser om fusjon og fisjon. Sammenslåinger og delinger som ikke faller inn under legaldefinisjonene av fusjon og fisjon, kan ikke gjennomføres ut fra et kontinuitetsprinsipp med mindre det foreligger særlig lovhjemmel. Man må da gå veien om oppløsning og nystiftelse, evt. gjøre nødvendige tilpasninger slik at transaksjonen faller inn under lovens bestemmelser.

Et første spørsmål er om loven bare bør regulere fusjoner og fisjoner hvor både overdragende og overtakende foretak er samvirkeforetak. Bør man f.eks. åpne for fusjoner mellom samvirkeforetak og aksjeselskaper? I selskapslovgivningen er utgangspunktet at det bare er kontinuitet ved fusjon/fisjon mellom selskaper av samme type. Aksjeloven åpner imidlertid i en viss utstrekning for fusjoner og fisjoner hvor partene er dels aksjeselskaper og dels allmennaksjeselskaper. 74 Fordelen med å tillate fusjoner og fisjoner på tvers av foretaksformene, er at det kan bidra til å lette gjennomføringen av omorganiseringsprosesser. Utvalget er likevel skeptisk til å innføre en adgang for samvirkeforetak til å delta i fusjoner og fisjoner med andre typer sammenslutninger. For det første er det så vesentlige forskjeller mellom samvirkeforetakene og kapitalselskapene at det ville by på problemer å utforme tilfredsstillende regler. For det andre er dette et spørsmål som må vurderes i en større sammenheng. Det mer overordnede spørsmålet er om man generelt bør innføre kontinuitet ved fusjon og fisjon mellom forskjellige typer foretak. Dette et problemkompleks som utvalget ikke har foranledning til å gå inn på.

Utvalget har etter dette kommet til at lovutkastets fusjons- og fisjonsbegrep bare bør omfatte transaksjoner hvor alle partene er samvirkeforetak. Samtidig mener utvalget at samvirkeloven, i likhet med aksjeloven, bør inneholde forenklede regler om fusjon mellom morforetak og heleid datterselskap, og fusjon mellom to heleide datterselskaper, se utkastet §§ 118 og 119. I praksis er det vanlig at samvirkeforetak har heleide datterselskaper organisert som aksjeselskaper. Etter utvalgets oppfatning bør adgangen til å fusjonere etter en forenklet prosedyre være den samme i tilfeller hvor morselskapet er samvirkeforetak som når det er aksjeselskap. Selve gjennomføringen av fusjonen vil i disse tilfellene følge aksjelovens regler, og ikke bestemmelsene i lovutkastet kapittel 8.

Et annet spørsmål er om definisjonen bør stille krav om at overdragende og overtakende foretak har likeartete formål. Hensynet til minoriteten kan tale for et slikt krav. Problemet er at en slik skjønnsmessig formulering kan skape uklarhet og være vanskelig å praktisere. Det må dessuten antas at overdragende og overtakende foretak i de fleste tilfellene vil ha likeartete formål, slik at det normalt ikke vil være behov for regler som beskytter minoriteten på dette punktet. Endelig kan det nevnes at det neppe er hensiktsmessig å stille et slikt krav ved fisjon - formålet med fisjonen kan jo nettopp være å legge ulike typer virksomheter til forskjellige foretak. Utvalget vil på denne bakgrunn ikke stiller krav om at overdragende og overtakende foretak må ha likeartete formål.

Videre er det spørsmål om man bør åpne for fusjoner og fisjoner hvor overtakende foretak eksisterer på forhånd, eller om man bare bør tillate fusjoner og fisjoner hvor overtakende foretak nystiftes. Aksjeloven og allmennaksjeloven åpner for begge varianter. Utvalget kan ikke se at det foreligger hensyn som tilsier en annen løsning for samvirkeforetak. I aksjeloven- og allmennaksjelovens definisjoner fremgår det ikke klart at overtakende foretak kan være både eksisterende foretak og foretak som blir stiftet ved fusjonen/fisjonen. Utvalget har i sitt lovutkast valgt å presisere dette uttrykkelig, jf. § 103 annet punktum og § 121 tredje ledd.

Når det gjelder objektet for overføringen i forbindelse med en fusjon eller fisjon, har utvalget basert seg på aksjelovens løsning («eiendeler, rettigheter og forpliktelser»). Ved fusjon må overdragende foretaks eiendeler, rettigheter og forpliktelser overføres som helhet. Ved fisjon må fisjonsplanen fastsette hvilke eiendeler, rettigheter og forpliktelser som skal overføres til det eller de overtakende foretakene.

Utvalget mener at det som utgangspunkt må stilles krav om at medlemmer i overdragende foretak får vederlag i form av medlemskap i overtakende foretak. Kontinuitetsprinsippet hviler på en forutsetning om kontinuitet på eiersiden/medlemssiden. Aksjelovens fisjonsbegrep inkluderer imidlertid også tilfeller hvor noen av medlemmene i det overdragende selskapet får som vederlag flere aksjer i dette selskapet. 75 Etter utvalgets oppfatning bør denne muligheten stå åpen også for samvirkeforetakene. Siden samme person ikke kan inneha flere medlemskap i samme foretak, har utvalget i stedet foreslått at vederlaget ved fisjon kan bestå i at medlemmene i det overdragende foretaket får økt sine andelsinnskudd i dette.

30.3.3 Vedtakskrav

Et viktig spørsmål er hvilket flertallskrav som bør gjelde for vedtak om fusjon eller fisjon. En fusjon eller fisjon innebærer en så fundamental endring i samvirkeforholdet at et flertall av stemmene ikke bør være nok. Hensynet til minoritetsmedlemmene tilsier at det ikke bør være adgang til å vedtektsfeste et så lavt krav. Et krav om tre firedels flertall eller ni tidels flertall kan på sin side være så høyt at det kan hindre nødvendige omorganiseringer.

Utvalget har kommet til at fusjon og fisjon som utgangspunkt bør kunne vedtas med flertall som for vedtektsendring, jf. utkastet § 104 annet ledd første punktum og § 122 annet ledd første punktum. Dette betyr at beslutningen krever tilslutning fra minst to tredeler av de avgitte stemmene, med mindre vedtektene fastsetter strengere vedtakskrav, jf. utkastet § 56 første ledd. Samme vedtakskrav er foreslått for beslutning om oppløsning, jf. utkastet § 129 første ledd. Et krav om to tredels flertall gjelder også for vedtak om fusjon og fisjon etter aksjeloven og allmennaksjeloven. Etter utvalgets syn bør samvirkeforetakene stå fritt til å vedtektsfeste strengere vedtakskrav. Av hensyn til minoritetsmedlemmene bør det derimot ikke være adgang til å vedtektsfeste lempeligere vedtakskrav.

Som det fremgår av drøftelsen i avsnitt 26.4, mener utvalget at det ikke bør være kurant å foreta vedtektsendringer som innebærer at medlemmene får tilgang på en større andel av nettoformuen ved oppløsning. Det er derfor foreslått et krav om tre firedels flertall av de avgitte stemmene på to påfølgende årsmøter, samt et krav om saklig grunn og godkjenning fra Stiftelsestilsynet, jf. utkastet § 137 sjette ledd. Skal regelen virke tilstrekkelig effektivt, må det samme vedtakskravet gjelde ved fusjon og fisjon. Utvalget har derfor foreslått en slik regel for tilfeller hvor en fusjon eller fisjon fører til at medlemmene av overdragende eller overtakende foretak får krav på en større andel av nettoformuen ved oppløsning, se utkastet § 104 annet ledd annet til fjerde punktum og § 122 annet ledd annet til fjerde punktum. Bestemmelsens nærmere innhold er utdypet i særmerknadene.

30.3.4 Fremgangsmåten

Utvalget har valgt å utforme regler om fusjon- og fisjonsprosedyren som ligger nært opp til aksjelovens regler. Den viktigste forskjellen er at det gitt en egen bestemmelse om søknad til Stiftelsestilsynet i tilfeller hvor det er nødvendig, jf. utkastet §§ 113 og 125. Det er også gitt noen avvikende regler mht. hvilke av de deltakende foretakene som skal sende meldinger til Foretaksregisteret i forbindelse med årsmøtenes vedtak og i forbindelse med at fusjonen eller fisjonen skal tre i kraft.

Den foreslåtte fremgangsmåten ved fusjon kan kort sammenfattes slik:

• styrene i de fusjonerende foretakene utarbeider og vedtar en felles fusjonsplan

• styret i hvert foretak utarbeider en skriftlig rapport og en redegjørelse om fusjonen

• medlemmene og de ansatte underrettes om fusjonsplanen mv.

• årsmøtene treffer vedtak om fusjon

• søknad sendes til Stiftelsestilsynet dersom det er nødvendig

• foretakene melder sine fusjonsbeslutninger til Foretaksregisteret

• Foretaksregisteret varsler kreditorene

• det gis melding til Foretaksregisteret om at fusjonen kan tre i kraft

• Foretaksregisteret registrerer meldingen, og fusjonen trer i kraft.

Ved fisjon er fremgangsmåten i hovedtrekk den samme.

30.3.5 Vederlag

Det kan stilles spørsmål om det bør være adgang til å gi medlemmene i overdragende foretak vederlag utover medlemskapet i overtakende foretak. Et behov for slikt tilleggsvederlag kan typisk oppstå dersom det overdragende foretaket har høyere verdi enn det overtakende.

Aksjeloven og allmennaksjeloven tillater at det kan ytes et tilleggsvederlag som ikke må overstige 20 % av det samlede vederlaget. Begrensningen er begrunnet med at forutsetningen for å overføre forpliktelser til det overtakende foretaket må være at aksjonærene ikke kan trekke ut sine innskudd. Dessuten henger begrensningen sammen med at reglene om fusjon og fisjon bygger på et kontinuitetsprinsipp, og at transaksjonen fremstår som et salg dersom hele eller store deler av vederlaget består i kontanter. I så fall kan det anføres at transaksjonene ikke bør kunne gjennomføres skattefritt.

Utvalget mener at en samvirkelov bør åpne for at det ytes vederlag utover medlemskap i overtakende foretak. Dersom det ikke skulle være en slik adgang, må det antas at enkelte fusjoner og fisjoner som for øvrig har gode grunner for seg, ikke vil bli gjennomført, fordi medlemmene i overdragende foretak ikke vil være tilfreds med det vederlaget de blir tilbudt.

Spørsmålet blir om loven bør fastsette en grense for hvor stor andel av vederlaget som kan bestå i annet enn medlemskap i overtakende foretak. Det har her betydning at et samvirkeforetak er et personforetak, i motsetning til aksjeselskapene, som er kapitalforetak. I dette ligger at det er den personlige deltakelsen som er det sentrale, ikke kapitalinnskuddet. Ved at medlemmer i overdragende foretak får medlemskap i overtakende foretak, vil det være kontinuitet på medlemssiden. Om de får et kontantvederlag i tillegg, endrer ikke dette. I samvirkeforhold er det således noe problematisk å begrunne en begrensning i tilleggsvederlaget ut fra et synspunkt om manglende kontinuitet. Videre kan det settes spørsmålstegn ved om det ut fra selskapsrettslige hensyn er hensiktsmessig å operere med begrensninger i adgangen til å yte tilleggsvederlag. 76 Etter aksjelovgivningen i Danmark, Sverige og Finland er det f.eks. tillatt med 100 % kontantvederlag. Endelig kan en prosentgrense by på problemer i samvirkeforhold, fordi det forutsetter en verdsetting av medlemskapene. I praksis lar det seg neppe gjøre å fastsette den økonomiske verdien av et medlemskap i et samvirkeforetak. Utvalget har på denne bakgrunn kommet til at en samvirkelov ikke bør fastsette en grense for hvor stor andel av vederlaget som kan bestå i annet enn medlemskap i overtakende foretak.

Et annet spørsmål er hvor stort det samlede vederlaget som ytes til medlemmene i det overdragende foretaket, bør kunne være. Hensynet til overtakende foretaks medlemmer og kreditorer tilsier at vederlaget ikke bør kunne settes så høyt at foretakets soliditet blir vesentlig svekket. Utvalget har derfor foreslått at det samlede vederlaget som ytes medlemmene i det overdragende foretaket, ikke må være uforholdsmessig i forhold til de verdier som det overdragende foretaket har tilført det overtakende foretaket ved fusjonen eller fisjonen, jf. utkastet § 107 annet ledd og § 123 fjerde ledd. Det generelle forsvarlighetskravet i utkastet § 27 gjelder også ved fusjon og fisjon og kan representere en ytterligere begrensning i adgangen til å yte tilleggsvederlag.

For utvalget står det sentralt at utdeling av fusjon- og fisjonsvederlag må skje i henhold til samvirkeprinsippene. Utvalget har derfor foreslått samme regel som ved oppløsning, dvs. at vederlagene må beregnes ut fra medlemmenes produksjon, omsetning eller annen samhandling med foretaket de siste fem år, jf. utkastet § 107 annet ledd annet punktum og § 123 fjerde ledd. Det kan i vedtektene fastsettes en annen periode enn fem år, likevel ikke under ett år, jf. tredje punktum.

I praksis hender det at tilleggsvederlag blir ytt i form av at de tidligere medlemmene av det overdragende foretaket får særlig gunstige samhandlingsbetingelser i det overtakende foretaket i en overgangsperiode. Dette kan være en fornuftig ordning, fordi den ikke angriper egenkapitalen i det overtakende foretaket i samme grad som kontantutbetalinger. Utvalget mener derfor at denne varianten bør tillates, jf. utkastet § 107 annet ledd og § 123 fjerde ledd.

30.4 Omdanning

30.4.1 Allment

Utvalget har i avsnitt 30.2.5 konkludert med at lovutkastet bør inneholde regler om omdanning av samvirkeforetak til annen foretaksform. Lovregulering kan lette gjennomføringen av en omdanning ved å oppstille et kontinuitetsprinsipp. Gjennom lovregulering kan man også bringe omdanningsprosessen inn i betryggende juridiske former.

Det kan reises spørsmål om hvorfor utvalget har valgt å utforme regler om omdanning av samvirkeforetak til aksjeselskap og allmennaksjeselskap, uten samtidig å foreslå regler om omdanning fra aksjeselskap og allmennaksjeselskap til samvirkeforetak. For det første faller det utenfor mandatet å foreslå regler om omdanning av aksjeselskaper og allmennaksjeselskaper til samvirkeforetak eller andre foretaksformer. For det andre har ikke utvalget inntrykk av at det er nevneverdig behov for slike omdanningsregler. Skulle det oppstå et slikt behov, kan man overveie å endre aksjelovgivningen.

Det kan også hevdes at utvalget, ved å foreslå omdanningsregler, nærmest inviterer til en flukt bort fra samvirkeformen. Til det er å si at det må være opp til aktørene selv å vurdere hvordan de ønsker å organisere sin økonomiske virksomhet. Dersom de innser at samvirkeformen ikke er egnet for deres type aktivitet, bør ikke rettsreglene oppstille unødige hindringer for å organisere virksomheten på annen måte. Dessuten kan en omdanning fra samvirkeforetak til aksjeselskap inngå som ledd i en omorganiseringsprosess innenfor et samvirkekonsern eller et føderativt samvirke. Som eksempel kan nevnes at regionale sekundærsamvirker omdannes til aksjeselskaper som blir heleid av et samvirkeforetak hvor primærsamvirkene er medlemmer. I slike tilfeller er det ikke helt treffende å tale om at man forlater samvirkeformen. Det er bare tale om å utøve samvirkebasert virksomhet på en annen måte enn tidligere. - I praksis skjer allerede en viss omlegning, men uten å være basert på lovregler som uttrykkelig regulerer forholdet.

Utvalget har valgt å utforme regler om omdanning som har en del til felles med utkastets regler om fusjon og fisjon. Det gjelder særlig de reglene som fastsetter fremgangsmåten ved omdanning.

30.4.2 Omdanningsbegrepet

Et første spørsmål er hvilke selskapsformer et samvirkeforetak bør kunne omdannes til med kontinuitet i formuerettslige posisjoner. Utvalget mener at lovutkastet bør legge til rette for omdanning til aksjeselskap og allmennaksjeselskap, jf. utkastet § 147 første punktum. I praksis er det omdanning til aksjeselskap som er det vanligste, så det er nok her behovet er størst. Når man først åpner for omdanning til aksjeselskap, er det imidlertid ingen grunn til at man ikke samtidig skal tillate omdanning til allmennaksjeselskap. De to selskapsformene er langt på vei underlagt samme regler. Omdanning til ansvarlig selskap, selskap med delt ansvar og kommandittselskap, er derimot mer problematisk. Dette er selskapsformer hvor enten alle eller noen av deltakerne har personlig ansvar for foretakets forpliktelser. En endring som innebærer at medlemmene får personlig ansvar for foretakets forpliktelser, vil normalt representere en alvorlig brist i forutsetningene for deltakelsen i et samvirkeforetak. Utvalget foreslår derfor ikke regler om omdanning av samvirkeforetak til ansvarlig selskap, selskap med delt ansvar eller kommandittselskap. Ønsker et samvirkeforetak omdanning til disse selskapsformene, må det skje gjennom oppløsning og nystiftelse.

En omdanning skal etter utkastet omfatte foretakets eiendeler, rettigheter og forpliktelser som helhet. Det blir ikke mulig å omdanne bare deler av virksomheten. Dersom det er ønskelig å overføre bare deler av formueskomplekset, må det som utgangspunkt skje i henhold til alminnelige regler om gjeldsovertakelse mv. Et alternativ kan være å utfisjonere deler av virksomheten, for så å omdanne denne til aksjeselskap eller allmennaksjeselskap. En slik toleddet transaksjon kan gjennomføres med kontinuitet i formuerettslige posisjoner.

Omdanningsbegrepet forutsetter at det er kontinuitet på deltakersiden. I denne sammenhengen innebærer det at medlemmene i samvirkeforetaket blir aksjeeiere i aksjeselskapet eller allmennaksjeselskapet. Det foreligger ikke en omdanning dersom ikke alle medlemmene i samvirkeforetaket blir aksjeeiere i det nye foretaket. Dersom et medlem ikke ønsker å bli aksjeeier, må medlemsforholdet avvikles før omdanningen skjer. Denne situasjonen er neppe særlig praktisk, men kan forekomme.

Utvalget foreslår at en omdanning skal kunne skje uten at det er nødvendig å varsle kreditorene, jf. § 147 annet punktum. Utvalgets løsning på dette punkt må ses i sammenheng med at lovutkastet henviser til de mest sentrale stiftelsesreglene i (allmenn-)aksjeloven kapittel 2. Dermed er hensynet til kreditorene ivaretatt.

30.4.3 Vedtakskrav

Etter utvalgets oppfatning bør vedtakskravet ved omdanning harmonere med de tilsvarende reglene for fusjon og fisjon. Det er de samme hensynene som gjør seg gjeldende. Det kan riktignok hevdes at overgang til en annen foretaksform ofte vil representere en større endring i deltakerforholdet enn en fusjon eller fisjon, noe som kan tale for et skjerpet vedtakskrav. Etter utvalgets syn er nok dette noe som kan variere. Man kan ikke generelt anta at omdanninger har større konsekvenser for medlemmene enn fusjoner og fisjoner. Dessuten vil foretakene ha anledning til å fastsette strengere vedtakskrav, dersom det skulle være ønskelig.

Ved utformingen av vedtakskravet bør det etter utvalgets syn skilles mellom tilfeller hvor medlemmene har full tilgang på nettoformuen ved oppløsning, og tilfeller hvor de ikke har det. I de førstnevnte tilfellene innebærer ikke overgangen til aksjeselskap eller allmennaksjeselskap at medlemmene får økt tilgang på nettoformuen ved oppløsning. Etter utvalgets syn bør det da være tilstrekkelig med flertall som for vedtektsendring. Dersom medlemmene ikke har tilgang på nettoformuen ved oppløsning, eller bare begrenset tilgang, kan en omdanning derimot innebære en økt tilgang. Etter utkastet § 137 sjette ledd fordrer vedtektsendringer som innebærer at medlemmene får en større andel av de gjenværende midlene ved oppløsning, tre firedelers flertall av de avgitte stemmene på to påfølgende årsmøter. I tillegg må det foreligge saklig grunn og samtykke fra Stiftelsestilsynet. Etter utvalgets oppfatning er det ingen grunn til at vedtakskravet på dette punkt bør være et annet i en omdanningssituasjon enn ellers. Utvalget har derfor valgt å utforme et vedtakskrav ved omdanning som egentlig bare er en presisering av det som ellers ville ha fulgt av lovutkastets alminnelige regler, jf. utkastet § 148 annet ledd, sml. §§ 56 første ledd og 137 sjette ledd.

30.4.4 Fremgangsmåten

Utvalget har valgt å utforme regler om fremgangsmåten ved omdanning som langt på vei svarer til de tilsvarende reglene for fusjon og omdanning. Dette innebærer bl.a. at det må utarbeides og godkjennes en omdanningsplan, og at foretakets vedtak må meldes til Foretaksregisteret for registrering.

Siden foretaket skal omdannes til aksjeselskap eller allmennaksjeselskap, må det imidlertid utformes regler som skaper garantier for at foretaket oppfyller vilkårene for å være aksjeselskap eller allmennaksjeselskap. Dette er gjort gjennom henvisning til sentrale bestemmelser i aksjelovenes stiftelseskapittel:

• utkastet § 149 annet ledd nr. 6 viser til asl./asal. § 2-2 om minstekrav til vedtektene,

• utkastet § 149 tredje ledd viser til asl./asal. § 2-4 om særskilte rettigheter, og

• utkastet § 148 tredje ledd annet punktum viser til asl./asal. § 2-6 om redegjørelse og § 2-7 om innskudd i andre eiendeler enn penger.

I tillegg inneholder utkastet selv bestemmelser som har sitt motstykke i aksjelovene, se f.eks. § 150 annet ledd om åpningsbalanse og den tilsvarende bestemmelsen i asl./asal. § 2-8.

30.4.5 Fordelingen av aksjer

Et sentralt spørsmål er hvordan aksjene bør fordeles på medlemmene i samvirkeforetaket. Det foreligger her to hovedalternativer. Det ene er at aksjene fordeles i henhold til størrelsen på medlemmenes andelsinnskudd. Det andre er at fordelingen skjer i henhold medlemmenes omsetning med foretaket i en nærmere angitt periode før omdanningen.

Under avsnitt 31.3 vil utvalget drøfte hvilken fordelingsnorm som bør tillates dersom foretakets nettoformue skal utbetales til medlemmene ved oppløsning. Etter uvalgets syn må spørsmålet om fordeling av aksjer ved omdanning ses i sammenheng med spørsmålet om hvordan nettoformuen kan eller skal fordeles ved oppløsning. Det dreier seg i begge tilfellene om opphør av samvirkeforetaket. Mye kan da tale for at løsningen bør være den samme, nemlig at fordelingen må skje i henhold til omsetning med foretaket.

Utvalget har på denne bakgrunn foreslått en regel som sier at aksjene må fordeles på medlemmene i henhold til deres omsetning med foretaket i en nærmere angitt periode før omdanningen. I lovutkastet har dette kommet til uttrykk ved en henvisning fra § 149 fjerde ledd til § 137 femte ledd annet og tredje punktum.

31 Oppløsning og avvikling

31.1 Innledning - begrepsbruk

Utvalget vil i det følgende drøfte hvilke regler som bør gjelde ved oppløsning og avvikling av et samvirkeforetak. Med oppløsning menes å legge det rettslige grunnlaget for avviklingen. Med avvikling menes å gjennomføre oppløsningsbeslutningen. 77 Begrepet oppløsning blir til dels også brukt om en gjennomført avvikling.

En oppløsning trenger ikke å innebære en nedlegging av foretakets virksomhet. Oppløsningen kan f.eks. være ledd i en omdanning til annen foretaksform eller i andre reorganiseringsprosesser. Siden utvalget har foreslått egne regler om fusjon, fisjon, og omdanning, er det imidlertid grunn til å tro at kjerneområdet for utkastets oppløsningsregler i praksis vil være tilfeller hvor virksomheten ikke skal fortsette.

I forbindelse med oppløsning og avvikling reiser det seg tre hovedspørsmål: 1) Når kan eller skal et foretak oppløses? 2) Hvordan skal avviklingen skje? 3) Hvordan skal nettoformuen fordeles? De to første spørsmålene behandles under avsnitt 31.2. Det tredje spørsmålet drøftes under avsnitt 31.3.

31.2 Oppløsningsgrunner og avviklingsprosedyre

Utvalget har valgt å ta utgangspunkt i aksjelovens regler om oppløsning og avvikling. Disse reglene er godt innarbeidet, og ser ut til å fungere tilfredsstillende i praksis. Med hensyn til oppløsningsgrunner og avviklingsprosedyre, kan ikke utvalget se at det gjør seg gjeldende særlige hensyn i samvirkeforhold. Aksjelovens regler er derfor brukt som mønster for utvalgets lovutkast. Det er imidlertid gjort enkelte endringer.

Aksjeloven skiller mellom tre former for oppløsning:

1. Oppløsning etter beslutning av generalforsamlingen (§§ 16-1 til 16-14),

2. Oppløsning etter kjennelse fra skifteretten (§§ 16-15 til 16-18), og

3. Oppløsning ved dom etter krav fra aksjeeier (§ 16-19).

Utvalget har i avsnitt 25.6.4 konkludert med at lovutkastet ikke bør inneholde en bestemmelse om oppløsning ved dom etter krav fra et medlem. Det er dermed bare foreslått regler om oppløsning etter beslutning av årsmøtet («frivillig oppløsning») og etter kjennelse fra skifteretten («tvangsoppløsning»).

Lovutkastet bygger på at det i utgangspunktet er opp til årsmøtet å treffe beslutning om oppløsning. Det er imidlertid gitt hjemmel for at foretaket, i nærmere angitte tilfeller, kan besluttes oppløst ved kjennelse fra skifteretten, jf. utkastet § 143. Som eksempel kan nevnes at det bare er ett medlem igjen av foretaket, og årsmøtet ikke har oppfylt sin plikt til å beslutte foretaket oppløst. Et annet eksempel er at foretaket har unnlatt å sende årsregnskap, årsberetning og revisjonsberetning til Regnskapsregisteret. Tvangsoppløsning er i slike tilfeller en sanksjon mot pliktbrudd fra foretakets side. Det er i utkastet § 144 gitt varslingsregler som gjør at foretaket får anledning til å bringe forholdet i orden, slik at tvangsoppløsning kan unngås. Hensynet til foretaket og dets medlemmer er således ivaretatt på en rimelig måte.

Ved tvangsoppløsning foregår avviklingen av foretaket etter reglene i konkursloven og dekningsloven, jf. utkastet § 145. Lovutkastets regler om selve avviklingen er dermed begrenset til å gjelde tilfeller hvor oppløsning besluttes av årsmøtet.

Lovutkastet inneholder en nærmere regulering av avviklingsprosedyren. Formålet med reglene er å sikre en ordnet avvikling av foretaket under forsvarlig hensyntagen til medlemmene, kreditorene og andre som har interesser i foretaket (f.eks. de ansatte og det offentlige). I forhold til gjeldende rett, er det særlig én fordel ved reglene som bør nevnes: Ved at Foretaksregisteret utsteder kreditorvarsel (utkastet § 132), slipper foretakene å måtte varsle sine kreditorer på egen hånd. Foretaksregisteret utsteder bare kreditorvarsel i lovbestemte tilfeller. Derfor har ikke samvirkeforetakene denne muligheten etter gjeldende rett.

31.3 Fordeling av nettoformuen

Spørsmålet om hvordan nettoformuen skal fordeles ved oppløsning, krever en nærmere drøftelse. Aksjelovens løsning - fordeling av hele nettoformuen på aksjeeierne i henhold til aksjeinnehav - harmonerer dårlig med kooperative prinsipper, og kan ikke uten videre overføres til en samvirkelov.

Det må skilles mellom to spørsmål: Det ene er om man bør tillate at hele eller deler av nettoformuen fordeles på medlemmene. Det andre er hvordan en slik fordeling i tilfelle bør skje. Utvalget vil i det følgende drøfte disse spørsmålene etter tur, selv om det er en klar sammenheng mellom dem.

Etter gjeldende rett er utgangspunktet at medlemmene i et samvirkelag ikke har krav på andel i lagets nettoformue, med mindre det følger av vedtektene (se avsnitt 17.3.1). I en økonomisk forening vil medlemmene overhodet ikke ha tilgang på nettoformuen ved oppløsning. 78 I vedtektspraksis er det tre ordninger som dominerer: at gjenværende midler tilfaller medlemmene, at årsmøtet bestemmer hvordan midlene skal anvendes, eller at de skal anvendes til samvirkeformål, evt. formål som faller sammen med vedkommende foretaks formål. Innen næringssamvirket synes det vanligste å være at nettoformuen tilfaller medlemmene, eller at den anvendes i samsvar med årsmøtets beslutning. I samvirkeforetak hvor medlemmene ikke er næringsdrivende, er det vanligere med vedtektsbestemmelser som sier at nettoformuen skal gå til samvirkeformål e.l. Etter COOPs normalvedtekter for samvirkelag, skal midlene overføres til særskilt konto i COOP NKL BA for å tjene som grunnfond for et nytt samvirkelag eller for avdeling av et annet lag på stedet. Blir et nytt lag eller slik avdeling ikke stiftet innen 20 år, skal midlene etter samråd med vedkommende kommunestyre anvendes til allmennyttige eller veldedige formål.

Spørsmålet er om en lov om samvirkeforetak bør åpne for at nettoformuen ved oppløsning helt eller delvis tilfaller medlemmene. Som argument mot en slik adgang kan anføres at den kan innebære at medlemmene sikrer seg en kapitalavkastning i strid med samvirkeprinsippene. Til dette kan det sies at utdeling av midlene til medlemmene ikke i seg selv vil stride med samvirkeprinsippene. Det avgjørende er hvilke kriterier som benyttes ved fordelingen av midlene på medlemmene, jf. nedenfor. - Det kan anføres at en adgang til å fordele midlene på medlemmene, kan virke urimelig i forhold til tidligere medlemmer, som også har vært med på å skape de verdiene som skal fordeles. Argumentet veier ikke særlig tungt: Den som trer inn eller ut av et samvirkeforetak legger normalt ikke særlig stor vekt på vedtektenes oppløsningsbestemmelser. Det er således vanligvis ikke tale om en beskyttelsesverdig interesse av særlig betydning.

For utvalget står det sentralt at et forbud mot å fordele nettoformuen på medlemmene, vil innebære et inngrep i vedtektsfriheten etter gjeldende rett. Utvalget mener at de argumentene som kan tale for en slik løsning, har begrenset vekt. I den sammenhengen har det betydning at samvirkeprinsippene ikke er til hinder for at midlene fordeles på medlemmene. Utvalget legger også vekt på at det i vedtektspraksis er forholdsvis vanlig med bestemmelser som sier at nettoformuen skal tilfalle medlemmene. Dette er et uttrykk for at aktørene finner denne løsningen hensiktsmessig og naturlig. Dersom man fjerner adgangen til å fastsette slike vedtektsbestemmelser, vil samvirkeformen trolig fremstå som mindre aktuell for enkelte typer virksomhet, særlig nærinsgsamvirke og arbeidssamvirke. En slik løsning kan bidra til å svekke samvirkeformen.

Utvalget har etter dette kommet til at lovutkastet bør åpne for at nettoformuen ved oppløsning tilfaller medlemmene. Lovens utgangspunkt bør imidlertid være at gjenværende midler skal gå til samvirkeformål eller allmennyttige formål, jf. utkastet § 137 femte ledd første punktum. Ved oppløsning av sekundærsamvirker bør lovens utgangspunkt være det motsatte - midlene bør tilfalle medlemsforetakene, med mindre noe annet er fastsatt i vedtektene, jf. femte ledd annet punktum. Dette henger sammen med at et sekundærsamvirke kan ses som et redskap for å fremme interessene til medlemmene i primærsamvirkene. Dessuten er det mer naturlig at primærsamvirkene får benytte disse midlene i den videre drift enn at de kommer utenforstående til gode.

Etter utvalgets syn bør det kreves vedtektshjemmel dersom gjenværende midler helt eller delvis skal tilfalle medlemmene. Lovutkastet inneholder derfor et slikt krav, jf. § 137 femte ledd første punktum. Dersom man ønsker at gjenværende midler ved oppløsning skal tilfalle medlemmene, må det fremgå klart av vedtektene. Hvis vedtektene sier at årsmøtet beslutter hvordan gjenværende midler skal fordeles, vil det ikke være adgang til å fordele midlene på medlemmene. Dersom det gis en lov om samvirkeforetak, må derfor en del eksisterende foretak foreta en vurdering av hvorvidt vedtektene bør endres på dette punktet. - Det er i lovutkastet åpnet for vedtekter som også gir tidligere medlemmer krav på en andel i foretakets nettoformue. Bestemmelsen er særlig myntet på medlemmer som har trådt ut relativt kort tid før oppløsningen.

Hvordan nettoformuen skal anvendes ved oppløsning, er etter utvalgets oppfatning et svært sentralt spørsmål. Det er derfor viktig at de som oppretter et samvirkeforetak, overveier dette nøye. Av den grunn har utvalget foreslått et ufravikelig krav om at vedtektene i et samvirkeforetak må inneholde en bestemmelse om anvendelsen av nettoformuen ved oppløsning, jf. utkastet § 10 nr. 9. I den forbindelse vil utvalget gjøre oppmerksom på at det ikke vil være kurant å foreta en vedtektsendring som innebærer at medlemmene får krav på en større andel av nettoformuen ved oppløsning, jf. utkastet § 137 sjette ledd. Det vises til drøftelsen under avsnitt 26.4. Den løsningen som fastsettes i vedtektene, vil ikke bare ha betydning ved oppløsning, men også i forhold til reglene om fusjon, fisjon og omdanning, jf. utkastet §§ 104 annet ledd, 122 annet ledd og 148 annet ledd. Også det tilsier at man ved stiftelsen av foretaket foretar en grundig vurdering på dette punktet.

Ettersom utvalget åpner for at nettoformuen ved oppløsning helt eller delvis kan tilfalle medlemmene, må det tas stilling til hvordan fordelingen på medlemmene i så fall bør skje. Det foreligger her to alternativer: Fordeling i henhold til størrelsen på andelsinnskuddene, og fordeling i henhold til det enkelte medlems omsetning med foretaket i en viss periode før oppløsningen.

En ordning med fordeling i henhold til størrelsen på andelsinnskuddene, har den fordel at den er enkel å praktisere. Problemet er at ordningen er vanskelig å forene med samvirkeprinsippene. Ifølge samvirkeprinsippet om medlemmenes økonomiske deltakelse, kan det bare gis begrenset rente på andelsinnskudd. Dersom man tillater at nettoformuen kan fordeles på grunnlag av andelsinnskuddenes størrelse, åpner man for at medlemmene kan få en kapitalavkastning i strid med kooperative prinsipper.

En ordning med fordeling i henhold til medlemmenes omsetning med foretaket en periode forut for oppløsningen, har den fordel at den er i godt samsvar med samvirkeprinsippene. Utbetaling til medlemmene i henhold til bruk, er nettopp den fordelingsnormen samvirkeprinsippene gir anvisning på. Ulempen med en slik løsning, er at den forutsetter at foretakene har regnskaper som kan dokumentere foretakets omsetning med det enkelte medlem. I vedtektspraksis finnes det en rekke eksempler på at nettoformuen ved oppløsning skal fordeles på medlemmene basert på deres omsetning i en nærmere angitt periode, gjerne fem år. Dette kan tyde på at aktørene selv ikke finner en slik ordning upraktisk.

Utvalget legger stor vekt på at utdelinger til medlemmene skal skje i henhold til deres omsetning med foretaket. Utvalget anser dette som et så grunnleggende trekk ved samvirkeformen at det er inntatt i lovutkastets samvirkedefinisjon, jf. utkastet § 1 første ledd (se drøftelse under avsnitt 23.4.5). En konsekvens av utvalgets prinsipielle holdning på dette punktet, er at utvalget ikke vil akseptere at nettoformuen ved oppløsning fordeles i henhold til medlemmenes andelsinnskudd. En fordeling i henhold til kapitalinnskudd er kapitalselskapenes løsning, ikke samvirkeforetakenes.

Utvalget har etter dette kommet til at man bare bør tillate at nettoformuen ved oppløsning fordeles på medlemmene på grunnlag av deres produksjon, omsetning eller samhandling med foretaket de siste fem årene, jf. utkastet § 137 femte ledd annet punktum. Det kan i vedtektene fastsettes en annen periode enn fem år, likevel ikke under ett år, jf. tredje punktum.

32 Tvisteløsning i samvirkeforhold

32.1 Rådgivende organ - rimelig for folk flest, ikke kostnader for det offentlige

Utvalget vil i dette kapitlet drøfte behovet for et eget rådgivende tvisteløsningsorgan som kan treffe vedtak i rettstvister mellom samvirkeforetak og medlem. Samvirkeforetak er en sammenslutningsform som skal lette deltakelse for flere vanlige mennesker og mindre virksomhetsutøvere i samhandlende og medbestemmende økonomisk virksomhet. For denne sammenslutningsformen kan det foreligge et særlig behov for å avklare tvistespørsmål på en rask måte uten nødvendigvis å gå veien om domstolene.

Utvalget mener ikke at det bør etableres en nemnd utenom eller til erstatning for domstolsapparatet. Det er ikke tale om et organ som skal avgi bindende uttalelser eller treffe bindende avgjørelser. Tanken er at det bør være mulig å få en rådgivende uttalelse fra et autoritativt organ i samvirkespørsmål. I praksis vil partene antakelig ofte ta en slik uttalelse til etterretning. Mener en eller begge parter seg ikke tilfreds, kan saken bringes inn for domstolene på vanlig måte.

Bøyer partene seg for den rådgivende uttalelsen, vil dette kunne føre til en ressursbesparende og rimelig bileggelse av tvister. Muligheten for denne type bileggelse av tvister kan stimulere flere vanlige mennesker og mindre foretak til å benytte samvirkeformen.

Slik utvalget tenker seg det rådgivende tvisteløsningsorgan, skal dette ikke pådra det offentlige utgifter.

32.2 Avgrensninger: Ikke selvdømmeordning eller voldgift

Det foretas først en avgrensning mot andre tvisteløsningsmekanismer som ligger på siden av de ordinære domstolene. 79

En selvdømmeordning innebærer at organer innen det enkelte samvirkeforetak selv skal avgjøre en tvist mellom laget og medlemmene. Medlemmene skal altså med bindende virkning godta at styret, årsmøtet, eller et særlig tvisteutvalg oppnevnt av samvirkeforetaket avgjør tvister mellom medlemmene og laget.

For utvalget har det ikke vært aktuelt å foreslå en slik selvdømmeordning. Instituttet trekkes bare inn her for å gi en mer overordnet oversikt over problemstillingene.

Voldgift betyr at uavhengige tredjepersoner treffer avgjørelse i en rettstvist. En voldgift kommer i stedet for en domstol. Partene i en aktuell eller fremtidig rettstvist blir enige om at tvisten ikke skal avgjøres av en domstol. Det vanlige er at det oppnevnes en voldgiftsrett med en representant for hver part, og et medlem oppnevnt av disse to partsoppnevnte medlemmer i fellesskap. Avgjørelsen av voldgiftsretten er typisk endelig og kan ikke ankes inn for domstolene. Det dreier seg om behandling i én instans.

Voldgiftsinstituttet er nærmere regulert i tvistemålsloven kap 32. Høyesterett har i en sak om TINE Midt-Norge BA tatt stilling til hva som skal til for at et medlem av et samvirkeforetak skal anses å ha vedtatt voldgift, jf. Rt. 1999 s. 1532. Ifølge dommen er det ikke er tilstrekkelig at voldgiftsklausuler er inntatt i vedtektene i et samvirkeforetak. De skal være uttrykkelig vedtatt av medlemmene. Voldgift innebærer at en part (et medlem av et samvirkeforetak) gir avkall på alminnelig rettergang. Tvistemålsloven § 452 annet ledd krever at dette avkall skal være inngått skriftlig. Høyesterett forsto bestemmelsen slik at det er nødvendig med en uttrykkelig vedtakelse ut over det at man blir medlem av et samvirkeforetak som har en voldgiftsklausul i vedtektene.

En voldgiftsordning kan uttrykkelig lovfestes, men det ville bryte med oppbyggingen av den vanlige rettstvist- og domstolsordning å ta inn en slik bestemmelse i en lov om samvirkeforetak. Utvalget har derfor ikke foreslått noen egne bestemmelser om voldgift i samvirkeforhold.

I det følgende gås det ikke nærmere inn på selvdømmeordninger og voldgift. Det utvalget mener det kan være grunn til å overveie, er et rådgivende fagorgan som kan avgi veiledende tvister i samvirkesaker.

32.3 Andre tvisteløsningsnemnder

Det finnes i dag et tyvetalls nemnder og utvalg som på ulike områder behandler klagesaker i forbrukerforhold. Som eksempel kan nevnes Bankklagenemnda og Forbrukertvistutvalget. Hovedformålet med disse nemndene er å skaffe forbrukere en rimelig og enkel måte å løse tvister på. For de fleste forbrukere vil det normalt være svært kostbart å bringe en sak inn for de ordinære domstoler. Fra 1. juli 2001 er kostnadene ytterligere øket ved at det er lagt merverdiavgift på advokatsalærer. Dette vil representere en øket kostnad i alle tilfeller der den ene part ikke er avgiftspliktig næringsdrivende med fradragsrett for inngående merverdiavgift.

Ofte vil tvistegjenstanden også ha en så lav verdi at en ordinær rettssak fremstår som unødvendig ressurskrevende. De forskjellige tvistenemndene vil normalt tilby vederlagsfri saksbehandling for forbrukeren. Det er normalt heller ikke nødvendig at denne er representert ved advokat. En annen fordel ved utenrettslig nemndsbehandling er at nemndene ofte besitter en særlig ekspertise innenfor sitt saksområde. Nemndene kan også utvikle en presedenspraksis som gir bedre forutberegnelighet på det aktuelle rettsområdet. De hensynene som det her er pekt på, gjør seg også gjeldende i samvirkeforhold. Spørsmålet blir dermed om det bør opprettes en tvisteløsningsnemnd som kan treffe avgjørelser i rettstvister som oppstår mellom samvirkeforetakene og deres medlemmer.

32.4 «Samvirkenemnda»

I tvister mellom medlemmer av et samvirkeforetak og samvirkeforetaket kunne det tenkes en ekspertnemnd som kunne avgi rådgivende uttalelser.

I dagens Norge besitter flere organisasjoner og foretak betydelige kunnskaper innen samvirkerett. Det ville bidra til å synliggjøre foretaksformen ytterligere at det også var et rådgivende ekspertorgan knyttet til dette. Den mest synlige organisasjonen som i dag yter atskillig bistand til ulike typer samvirkeforetak, er Det Kgl. Selskap for Norges Vel. Denne organisasjonen vil i fremtiden trolig også ha en slik funksjon. Siden Norges Vel mange ganger kan ha ytet råd til foretak og medlemmer som ble involvert i tvister, ville det være lite naturlig at et rådgivende tvisteløsningsorgan fremsto som en avdeling av denne organisasjonen. Imidlertid kunne Norges Vel bidra til å virkeliggjøre en del av sitt formål om å styrke samvirke, ved å bidra administrativt til driften av et slikt organ.

Oppnevnelsen av medlemmer av organet kunne legges til f eks justitiarius ved Oslo tingrett eller evt. ved en lagmannsrett eller Høyesterett, hvis det skulle være mulig. Sekretariatsfunksjonen kunne kanskje administreres gjennom Norges Vel. Som medlemmer av nemnda måtte det utpekes personer som besitter en særlig kompetanse innen samvirkerett. En uttalelse fra en slik nemnd, som man kunne kalle «Samvirkenemnda», bør ikke avskjære adgangen til å bringe en tvist inn for domstolene. Siden medlemmene ikke vil være bundet av uttalelsen, vil dette ikke være en voldgiftsordning. Det ville mer dreie seg om en ordning som ligner rettsmegling. Imidlertid skal det ikke være en meglingsordning, og uttalelsen skal ikke være hemmelig, og skal kunne påberopes i en senere eventuell rettstvist. At uttalelsene ikke er hemmelige, ville bidra til å styrke utviklingen av samvirkeretten og interesserte parters kjennskap til denne.

I Rt. 1999 s. 1532 synes Høyesterett å forutsette at denne type ordninger, som ikke avskjærer senere ordinær domstolsprøvelse, kan binde medlemmene ved bare å være inntatt i vedtektene.

32.5 Økonomisk overkommelig

Hvis denne samvirkenemnda har høy ekspertise, vil uttalelsen kunne få så stor autoritet, at de færreste vil bringe avgjørelsene inn for domstolene. Mulighetene for å bli ilagt saksomkostninger vil øke hvis man får en dom mot seg som samsvarer med den uttalelsen nemnda avga.

Det sentrale poenget med en slik nemndsordning er å bidra til at det er mulig for et medlem av et samvirkeforetak å få sin rett selv om det ikke står betydelige verdier på spill. I dag er omkostningene ved en rettssak blitt betydelige. Advokater kan ta fra kr 700 til kr 2500 per time pluss merverdiavgift. En førsteinstansbehandling kan koste fra kr 20 000 til kr 70 000-80 000 (eller mer). I tillegg kommer alt tidsbruk for en selv, og muligheten for å bli ilagt saksomkostninger. For å gå videre til lagmannsretten og Høyesterett øker pengebruken sterkt, og det kan totalt ta opp til fem år å gå til toppen av domstolspyramiden. Fri rettsshjelp er bare tilgjengelig for særlige grupper, og rettshjelpsforsikringer dekker ikke nødvendigvis denne type forhold.

Innenfor samvirkeretten synes forholdene å ligge særlig vel til rette for et velfungerende rådgivende organ som kan avhjelpe domstolenes tvisteløsning. Det dreier seg ikke om et alternativ, men et supplement.

Etter utvalgets syn måtte ordningen være slik at behandling koster et mindre gebyr som betales av den part som krever behandling. Gis parten rett, deles gebyret med den andre part. Gebyret skal mer bidra til å sette en liten terskel, og ikke egentlig finansiere nemnda. Det kunne f.eks. være 4 ganger rettsgebyret (en stevning for tingrett koster 6 ganger rettsgebyret), dvs. kr 670 x 4 = kr 2 680 i 2002.

For å hindre fordyrelse kunne en mulighet være at partene ikke skal kunne henvende seg til nemnda gjennom advokat. Partene skal selv fremstille sin sak. Dette betyr selvfølgelig ikke at man er avskåret fra å bruke advokat til å hjelpe seg med saksfremstillingen, men det gis et signal om at nemnda skal ta seg av det rent juridiske. Nemnda avgjør om det er nødvendig med muntlig behandling, og skal ha avgjort saken innen tre måneder etter at den klagende part henvender seg.

Etter utvalgets syn bør en slik nemnd ikke behandle saker som dreier seg om betydelige beløp. Man kunne f.eks. tenke seg at nemnda skulle avvise behandling av krav på over 5 ganger folketrygdens grunnbeløp (etter 1. mai 2001 kr 51 360 x 5 = kr 256 800). Her dreier det seg om så store tall at kostnadene ved en vanlig domstolsbehandling ikke fremstår som meningsløse. Det kan også ved tvister av en slik størrelsesorden være unaturlig med ordninger som avskjærer henvendelser gjennom advokat.

Nemnda kunne tenkes etablert og administrert gjennom Norges Vel. Dette er en mulighet for selskapet til å finne en ny og mer markert rolle når det eventuelt vedtas ny lovgivning om samvirke. Samtidig ville den uavhengige oppnevning av medlemmene av nemnda bidra til at denne fremsto som atskilt fra Norges Vel.

32.6 Mer kunnskap og trygghet om samvirkerett

En samvirkenemnd kunne bidra til at det utvikles en mer tydelig samvirkerettslig ekspertise, og mer kunnskap om rettsområdet. Uttalelsene fra Samvirkenemnda burde publiseres i anonymisert form. Kostnadene ved en slik nemnd burde være overkommelige. En finansieringsordning kunne tenkes gjennom et årlig gebyr fra samvirkeforetak som inntok en slik vedtektsbestemmelse, men en slik finansiering er antakelig frarådelig fordi det ville koste mer å administrere, og vekke mer motstand, enn det økonomiske poeng tilsier. Det ønskelige ville være en organisasjonsbasert nemnd finansiert på et allmennyttig, privat grunnlag. Hele ordningen, dens nytte og finansiering, burde tas opp til vurdering etter fem år.

En slik samvirkenemnd kan bidra til økt trygghet gjennom organisering i samvirkeforetak. Medlemmene vil vite at de, dersom tvist oppstår, relativt raskt kan få en uttalelse fra en uavhengig nemnd med ekspertise og antakelig etter hvert en viss autoritet.

Utvalget har bedt Justisdepartementet om synspunkter på oppretting av en egen tvisteløsningsnemnd i samvirkeforhold. Departementet synes ikke å ha noen motforestillinger mot en nemnd som opprettes og finansieres av private, forutsatt at det i lovgivningen ikke er knyttet rettsvirkninger til behandlingen i nemnda eller til nemndas avgjørelser.

Utvalget har etter en nærmere vurdering kommet til at det ikke vil foreslå egne lovregler om en nemnd som skal løse tvister i samvirkeforhold. En slik nemnd kan imidlertid opprettes uten lovgrunnlag. Utvalget mener samvirkeorganisasjonene bør opprette en slik nemnd med medlemmer som oppnevnes av en uavhengig instans.

33 Noen lovtekniske spørsmål

33.1 Forskjellige regler for ulike typer av samvirkeforetak?

33.1.1 Innledning

Denne drøftelsen tar utgangspunkt i en forutsetning om at det er ønskelig med en lovgivning for samvirkeforetak. Spørsmålet er om det bør gis forskjellige regler for ulike typer av samvirkeforetak.

Utvalget drøfter først om det bør gjelde forskjellige regler på basis av virksomhetens art (avsnitt 33.1.2). Deretter drøftes om det bør gis forskjellige regler for små og store samvirkeforetak (avsnitt 33.1.3).

33.1.2 Forskjellige regler basert på virksomhetens art

Samvirkeforetakene utgjør en forholdsvis uensartet gruppe bl.a. med hensyn til virksomhetens art, omsetningens størrelse, kapitalforhold og antall ansatte. Det kan skilles mellom forbrukersamvirke og annet forsyningssamvirke på den ene side, og produsent- og leverandørsamvirke på den annen. Arbeidssamvirket utgjøre en egen kategori. Videre kan man skille mellom primærsamvirke og sekundærsamvirke.

Etter gjeldende samvirkerett er reglene som utgangspunkt felles for alle samvirkeforetak. Det skilles ikke etter hvilken type virksomhet foretakene utøver. 80 Etter utvalgets syn bør heller ikke en samvirkelov gjøre det. Selv om det kan være betydelige forskjeller med hensyn til virksomhetenes art og omfang, har alle samvirkeforetak en felles forankring i samvirkeprinsippene. Det er etter utvalgets mening mulig å utforme en lov som gir en tilfredsstillende regulering av alle samvirkeforetak. Forutsetningen er at man ved utforming av lovens bestemmelser tar hensyn til at vedkommende bestemmelse skal gjelde for ethvert samvirkeforetak. Dersom det på noen punkter er behov for særregler for bestemte typer foretak, kan det vurderes konkret i forbindelse med hver enkelt bestemmelse. 81 En felles lov som omfatter alle samvirkeforetak, er etter utvalgets syn bedre egnet til å fremme samvirkeformen enn én eller flere lover som bare omfatter bestemte typer samvirke. En fordel med en felles lov er også at man da slipper å trekke grensen mellom forskjellige typer samvirkeforetak. Differensierte regler kan dessuten fremstå som vilkårlige og føre til omgåelser og tilpasninger. Det kan også nevnes at den øvrige selskapslovgivningen opererer med felles regler for alle selskaper som faller inn under de respektive lovene, uavhengig av hvilken type virksomhet selskapene utøver. 82 Utvalget har ikke inntrykk av at det oppleves som noe problem i praksis.

Utvalget har på denne bakgrunn kommet til at en samvirkelovgivning som utgangspunkt bør fastsette felles regler for alle foretak.

33.1.3 Bør det skilles mellom «små» og «store» samvirkeforetak?

En eventuell innføring av differensierte regler for «små» og «store» samvirkeforetak reiser flere spørsmål. For det første må man ta stilling til om det er saklig grunn til å innføre slike regler. For det andre må man vurdere hvordan man skal trekke grensen mellom «små» og «store» foretak. For det tredje må man avgjøre hvilke materielle regler som skal gjelde for hver av dem. Skulle man komme frem til at et slikt skille er nødvendig, oppstår det dessuten spørsmål om man bør ha én eller to lover. Selv om man ønsker å skille mellom «små» og «store» foretak, er det ikke gitt at det mest hensiktsmessige vil være å ha to lover. Skillet kan også gjennomføres ved at man gir særregler for den ene foretaksformen innenfor rammene av en felles lov.

Spørsmålet om differensierte regler ble også reist under arbeidet med de nye aksjelovene. Resultat ble at man fikk to lover i stedet for én. Skillet går mellom selskaper som har stor aksjespredning og som kan hente kapital fra allmennheten (allmennaksjeselskaper), og selskaper som normalt har forholdsvis få aksjeeiere med nærmere tilknytning til selskapene (aksjeselskaper), jf. Innst. O. nr. 80 1996-97 s. 5. Noen nærmere begrunnelse for å oppstille et slikt skille fremgår ikke helt klart av motivene. Dette skillet ble kanskje oppfattet som en nødvendig del av EØS-tilpasningen selv om EUs regelverk strengt tatt ikke krever en slik inndeling. Diskusjonen gikk stort sett på hvordan grensedragningen skulle skje, og ikke på hvorfor man ønsket to former for aksjeselskap. En lignende problemstilling var også oppe under arbeidet med den nye regnskapsloven. Her ble resultatet én lov, men med særregler for «små» selskaper. Et av hovedargumentene for et skille var her å lette tilgjengeligheten for de små foretakene.

Det mest nærliggende argumentet for å innføre et skille mellom «små» og «store» foretak, kan være at det er et behov for forenkling av regelverket når det gjelder etablering og drift av mindre virksomheter. Regelverket kan da enklere tilpasses småselskapenes behov.

For de som driver en mindre virksomhet eller som ønsker å etablere en slik virksomhet, er det ønskelig at lovstoffet er lett tilgjengelig. Dette kan for det første knytte seg lovens systematikk, paragrafinndeling, språk osv. Ønsket om en lett tilgjengelig lov gjør seg imidlertid ikke bare gjeldende for mindre foretak. Også for større foretak er det viktig med lett tilgjengelig lovstoff. Særlig gjelder dette hvis et skille medfører at man for større foretak får en mer omfattende og detaljert regulering.

Lettere tilgjengelighet kan for det andre oppnås ved å kutte ned på antall regler, og heller konsentrere seg om de viktigste og mest praktiske reglene. Til dette kan sies at lovens omfang først og fremst bør avhenge av behovet for regulering. Det er viktig med en leservennlig lov, men det er vel så viktig å fremme ønskede innholdsmessige løsninger. Det er for øvrig ingen motsetning mellom disse to målene. Det kan videre anføres at de små foretakene gjennomgående vil være mindre profesjonelle enn de store, og at de derfor har større behov for den veiledningen en mer utførlig lov kan gi.

Etter utvalgets oppfatning vil det ikke være en heldig løsning å foreslå en kortere og enklere lov for små foretak. Reguleringsbehovet vil langt på vei være det samme. En kort lov vil lett bli en mangelfull og ufullstendig lov - flere spørsmål forblir uløste eller har et uklart svar. Det er de små foretakene ikke tjent med. Slik utvalget ser det, er det mulig å utforme en felles lov som er oversiktlig og lett å lese.

Selv om «pedagogiske» hensyn ikke kan forsvare en inndeling i to lover, kan en slik løsning tenkes å være tjenlig av andre grunner. Spørsmålet er hvorvidt det bør oppstilles regler som er lempeligere eller mer liberale for henholdsvis de små eller store foretakene. Samvirkeforetakene kan spenne fra småbåtlag og antennelag, til store samvirkekonserner med flere hundre millioner kroner i omsetning. Det kan være nærliggende å tro at de store forskjellene mellom disse foretakene, kan tilsi behov for forskjellige regler.

Selv om forskjellene kan virke store, er det også mange likhetstrekk mellom de mindre og de store foretakene. Den viktigste fellesnevneren er at foretakene utøver økonomisk virksomhet basert på kooperative prisnipper. Dette tilsier at det bør være felles regler mht. retten til medlemskap, medlemmenes økonomiske rettigheter, fordeling av overskudd osv. Et annet likhetstrekk er muligheten for begrenset deltakeransvar og derav behovet for beskyttelse av kreditorene. Videre er det både for de mindre foretakene og det etablerte samvirket behov for regler som gir vern for minoriteten av medlemmene. Faren for økonomisk kriminalitet og misbruk av ansvarsformen er nok ikke mindre i de små enn i de store foretakene. Dette tilsier at regler om kreditorvernet er minst like viktig for de mindre foretakene som for de større.

Forskjellige regler for «små» og «store» foretak kan tenkes å skape unaturlige skiller mellom foretakene. Uansett hvilket kriterium man velger for å skille mellom» små» og «store foretak, kan skillet oppleves som vilkårlig. Terskelen for å gå over fra den en type foretaksgruppe til den annen, kan tenkes å virke hemmende på foretakets virksomhet. Dersom det er store innholdsmessige forskjeller mellom de respektive regelsettene, kan det dessuten føre til omgåelser og taktiske tilpasninger.

Utvalget kan ikke se et tilstrekkelig stort behov for at «små» og «store» foretak skal være underlagt forskjellige regler. Ved utformingen av lovutkastet kan det tas hensyn til at loven skal gjelde både for de «små» og «for» de store foretakene. Etter utvalgets syn er det således mulig å utforme en lov som er godt tilpasset både de store og de små foretakene. Konkrete eksempler på bestemmelser som nok har størst betydning for de store foretakene, kan være konsernbestemmelsene, samt bestemmelsene om fusjon og fisjon. Andre av lovutkastets regler må antas å ha like stor betydning for alle foretak, slik som bestemmelser om stiftelse, opptak av medlemmer, utdeling av årsoverskudd, avholdelse av årsmøte mv. Hvor stor praktisk betydning de enkelte reglene i lovutkastet vil ha for de forskjellige virksomhetene, kan således variere fra virksomhet til virksomhet. Det sentrale i denne sammenhengen er å utforme et lovutkast som samlet sett gir en tilfredsstillende regulering av alle foretak som omfattes av utkastet.

33.2 Fravikelighet

Utvalget har lagt betydelig vekt på å utforme en lov som gir samvirkeforetakene stor handlefrihet. 83 Dette henger sammen med at samvirkeforetakene utgjør en uensartet gruppe både med hensyn til virksomhetenes art og omfang, og at de ikke tidligere har vært undergitt en egen samvirkelov. Etter utvalgets syn er det viktig å bevare og styrke mangfoldet innen samvirkesektoren. En samvirkelov bør derfor ikke legge unødige begrensinger på foretakenes virksomhet.

Ønsket om en lov som åpner for stor grad av fleksibilitet og handlefrihet, har kommet til uttrykk på flere måter. Det mest iøynefallende er at lovutkastet inneholder et stort antall bestemmelser som gir hjemmel for å fastsette andre løsninger enn de som følger av utkastets alminnelige regler. 84 Innslaget av fravikelige bestemmelser er større i utkastet enn i aksjeloven og allmennaksjeloven. Lovutkastet er her mer på linje med selskapsloven. Hensynet til samvirkeforetakenes handlefrihet og fleksibilitet har også stått sentralt ved utformingen av lovutkastets enkelte bestemmelser. Etter lovutkastet står f.eks. foretakene fritt til å bestemme om de vil operere med andelsinnskudd, om de vil ha en ordning med etterbetaling (bonus), om de vil ha reservefond eller andre tvungne fond, og om nettoformuen ved oppløsning skal tilfalle medlemmene. Dette hensynet er også tillagt stor vekt ved vurderingen av hvilke forhold en lov overhodet bør regulere og hva som bør overlates til vedtektsregulering og ulovfestet rett. Ifølge utkastet er det f.eks. bare årsmøte og styre som er lovpålagte organer i et samvirkeforetak - det kan i vedtektene fastsettes at foretaket også skal ha andre organer. Endelig har utvalget foreslått en del regler som gir foretakene utvidede muligheter i forhold til gjeldende rett. Eksempler på det er reglene om fusjon, fisjon og omdanning, samt bestemmelsene om konserner og føderative samvirker.

Lovutkastet kan imidlertid også innebære begrensninger på enkelte punkter, f.eks. med hensyn til foretakenes adgang til å fastsette utmeldingsbegrensninger. Lovutkastets ufravikelige bestemmelser har sin bakgrunn i særlig to forhold: Det ene er et ønske om å bevare samvirkeformens egenart. Det andre er at en lov, ved siden av å ivareta samvirkeforetakenes interesser, også må ha et forsvarlig minoritetsvern og sikre at tredjepersonsinteresser (særlig hensynet til arbeidstakere og kreditorer) ivaretas i rimelig grad. 85

Et særlig spørsmål er om loven i utgangspunktet bør være fravikelig eller ufravikelig. Utvalget anser dette først og fremst som en lovteknisk spørsmål - uavhengig av hvilken løsning man velger, må det i tilknytning til hver enkelt bestemmelse vurderes om den bør være fravikelig eller ufravikelig. Med hensyn til foretakenes handlefrihet og fleksibilitet har det således liten eller ingen betydning om loven oppstiller det ene eller det andre utgangspunktet.

Utvalget har her valgt samme løsning som i selskapslovgivningen, dvs. at loven i utgangspunktet er ufravikelig, men at en rekke bestemmelser kan fravikes i vedtektene, se utkastet § 2. Hensynet til sammenheng og konsekvens i lovverket tilsier at en samvirkelov ikke bør skille seg fra selskapslovgivningen på dette punktet. For jurister og andre som er fortrolige med selskapslovgivningen, ville det virke forvirrende om bestemmelsene i en samvirkelov ble utformet på en annen måte og etter et annet mønster enn det som er vanlig ellers. Dette kunne bidratt til unødig tolkningstvil, fordi man i mindre grad kunne brukt formuleringer som er innarbeidet i lovgivningen for øvrig. Også for andre lesere ville det fremstå som unaturlig om loven i tilknytning til hver enkel ufravikelige bestemmelse, måtte presisere at bestemmelsen ikke kan fravikes i vedtektene. Dette henger sammen med at lovbestemmelser ofte står i imperativ («foretaket skal», «medlemmene skal», «vedtektene skal» osv.). Dersom en bestemmelse f.eks. sier at en beslutning «skal» meldes til Foretaksregisteret innen en bestemt frist, virker det pleonastisk om det i neste setning presiseres at bestemmelsen ikke kan fravikes i vedtektene (dvs. at dette er noe som skal gjøres). Likeledes kan det virke forvirrende om bestemmelser som er formulert i imperativ, som utgangspunkt skal kunne fravikes uten at loven inneholder noen uttrykkelig vedtektshjemmel. Realiteten vil i så fall langt på vei bli at et «skal» i lovteksten må forstås som et «kan». Slike avvik fra normal språkbruk bør generelt unngås i lovverket. Endelig kan det nevnes at lovutkastet inneholder en del bestemmelser som gir definisjoner eller som foretar andre avgrensninger, og hvor det følger av reglenes formål at de ikke kan fravikes i vedtektene. 86 Det er så opplagt at slike bestemmelser ikke skal kunne fravikes, at det ville ta seg dårlig ut om dette ble presisert i lovteksten.

33.3 Forholdet til selskapslovgivningen

En rekke rettsspørsmål er felles for alle typer sammenslutninger. Ved utformingen av en lov om samvirkeforetak kan det derfor være naturlig å se hen til hvilke løsninger som er valgt i eksisterende lovgivning på beslektede områder. Dette knytter seg ikke bare til innholdsmessige løsninger, men også til systematikk og språkbruk/terminologi. I Lovteknikk og lovforberedelse s. 147 heter det om dette:

«Det forekommer at eksisterende lovregulering fremstår som mer eller mindre parallell med en planlagt lovregulering, uten at den eksisterende lovgivningen dekker det aktuelle området. Også i slike tilfeller bør man legge vekt på hensynet til en enhetlig, systematisk og oversiktlig oppbygging av regelverket. Dette innebærer bl.a. at man ikke bør etablere ubegrunnede forskjeller mellom regelverk på beslektede områder. Har man valgt en bestemt løsning på et område, bør man alltid vurdere om den samme løsningen kan velges også på andre områder. Bruk av ord og begreper bør så langt det er mulig være enhetlig, dvs. at ordene og begrepene som utgangspunkt bør brukes med samme betydning.»

Utvalget har søkt å utforme lovutkastet i samsvar med disse retningslinjene. 87 Det betyr først og fremst at det er lagt vekt på hvilke løsninger som er valgt i aksjeloven og i utkastene til nye borettslover. 88 På noen punkter er lovutkastet også inspirert av selskapsloven. Den systematiske oppbygningen av utkastet har mye til felles med aksjeloven. Det samme gjelder det man kan kalle lovutkastets «prosedyreregler», dvs. de reglene som angir fremgangsmåten ved stiftelse, fusjon, fisjon, omdanning og oppløsning. Videre har utkastets regler om organisasjon og ledelse likhetstrekk med de tilsvarende reglene i aksjelovene og utkastet til nye borettslover.

Selv om lovutkastet i noen grad er utformet etter mønster av andre lover og lovforslag, har den overordnete målsetningen vært å utarbeide et regelverk som gir en hensiktsmessig regulering av samvirkeforetakene. Det er i første rekke samvirkeforetakenes interesser og behov som har vært bestemmende for hvilke løsninger utvalget har valgt. Løsninger i andre lover og lovforslag er bare benyttet i den grad det ikke er trekk ved samvirkeformen som tilsier andre løsninger i samvirkeforhold. Utvalget har lagt stor vekt på å utforme et regelverk som rendyrker samvirkets særtrekk. Foruten i definisjonen av samvirkeforetak (§ 1), har dette særlig kommet til uttrykk i kapittel 3 om medlemskap i samvirkeforetak og kapittel 4 om samvirkeforetakets økonomi mv. I disse kapitlene har utvalget utformet regler som skiller seg markant fra aksjelovens regler. Det skyldes først og fremst at kapitlene bygger på samvirkeprinsippene om henholdsvis frivillig og åpent medlemskap og medlemmenes økonomiske deltakelse - prinsipper som ikke har noen parallell i aksjeselskapsretten. Også lovutkastets øvrige kapitler inneholder i større eller mindre grad løsninger som ikke har noen parallell i annen lovgivning. Som eksempel kan nevnes utkastets regler om utdeling til medlemmene i forbindelse med fusjon, fisjon og oppløsning

34 Økonomiske og administrative konsekvenser

34.1 Allment

Utkastet til lov om samvirkeforetak inneholder en rekke endringer i forhold til gjeldende rett. Noen av endringene innebærer en liberalisering, mens andre representerer en skjerpelse. Utvalget er av den oppfatning at lovforslaget samlet sett vil innebære så vidt betydelige forbedringer formelt og materielt i forhold til gjeldende rett, at disse fordelene klart oppveier de kostnadene som alltid vil være forbundet med et så omfattende lovarbeid.

Det er ikke mulig for utvalget å tallfeste den samlede gevinst som en vedtakelse av en samvirkelov vil føre med seg. Det er heller ikke mulig å foreta en sikker tallfesting når det gjelder kostnader som er knyttet til lovutkastets enkelte deler. Dette vil bl.a. avhenge av hvordan det enkelte foretak har innrettet sin virksomhet. I det følgende vil utvalget likevel peke på enkelte sider ved lovforslaget som kan gi gevinst og elementer som kan pådra kostnader.

Ved vurderingen av økonomiske og administrative konsekvenser må det tas hensyn til at det er ca. 2000 foretak som vil bli omfattet av en samvirkelov. Samvirkeforetakene utgjør ca. 0,6 prosent av det totale antall foretak i landet. 89 Dette betyr at vedtakelsen av en samvirkelov ikke kan antas å få de samme konsekvensene for det offentlige og for landets næringsliv som f.eks. mer dyptgripende endringer i aksjelovgivningen. For det enkelte foretak og for samvirkesektoren som helhet, kan imidlertid en lov få stor betydning.

Utkastet til en lov om samvirkeforetak inneholder stort sett bare privatrettslige regler. Lovutkastet vil likevel få noen økonomiske og administrative konsekvenser for det offentlige. I det følgende gjør utvalget rede for konsekvensene for henholdsvis det offentlige (avsnitt 34.2) og private (avsnitt 34.3).

34.2 Økonomiske og administrative konsekvenser for det offentlige

Når det gjelder eksisterende offentlige organer, vil en samvirkelov i første rekke berøre Foretaksregisteret og skifterettene. I tillegg vil en lov få betydning for Stiftelsestilsynet, som vil bli opprettet i forbindelse med ikrafttredelsen av den nye stiftelsesloven.

Konsekvensene for Brønnøysundregistrene er dels knyttet til registreringsoppgavene, dels til kunngjøring av kreditorvarsel i forbindelse med fusjon, fisjon og oppløsning.

En lov om samvirkeforetak vil medføre at Brønnøysundregistrene må utarbeide en ny samordnet registreringsblankett, hvor samvirkeforetakene blir ført opp som egen kategori (i dag faller de inn under «annet selskap med begrenset ansvar» og «forening/lag/innretning»). Utvalget antar at det ikke vil knytte seg vesentlige kostnader til dette. Opptrykk av nye blanketter er noe som må skje fra tid til annen, uavhengig av en samvirkelov. I dag hentes også blanketter ofte ned fra Internett slik at det er selve utarbeidelsen av ny blankett som representerer en vesentlig del av kostnadene.

Etter lovutkastet § 158 nr. 3 skal samvirkelag og økonomiske foreninger som er stiftet før loven trer i kraft, bringe sine vedtekter i samsvar med loven innen fem år etter ikrafttredelsen, eller innen et eventuelt tidligere tidspunkt etter nr. 1 annet punktum. Registrering av slike vedtektsendringer vil påføre Foretaksregisteret økt arbeidsbyrde og merutgifter. I Ot.prp. nr. 36 (1993-94) om lov om aksjeselskaper (aksjeloven) ble det forutsatt at to tredeler av aksjeselskapene ville innarbeide endringene i meldinger til Foretaksregisteret som de uansett ville foretatt. Dersom dette legges til grunn også for samvirkeforetakene, innebærer det at ca. 650 foretak vil sende inn særskilte endringsmeldinger som bare refererer seg til den nye loven. Dersom det koster 200 kroner å behandle én endringsmelding, vil lovutkastet på dette punktet innebære en merkostnad på ca. kr 130 000. Denne type endringsmeldinger er ikke gebyrbelagt siden de ikke skal kunngjøres, jf foretaksregisterloven § 6-2 fjerde ledd og rettsgebyrloven § 24

I tillegg må det påregnes kostnader i forbindelse med opplæring av personalet ved Foretaksregisteret og Enhetsregisteret. Disse kostnadene estimeres på løst grunnlag til ca. 20 000 kroner. I forbindelse med at loven trer i kraft er det dessuten grunn til å tro at det kan bli økt pågang på telefontjenesten, klagebehandling og korrespondanse. Videre vil lovutkastet medføre enkelte systemendringer ved Foretaksregisteret og Enhetsregisteret, samt de tilknyttede registrene. Dette knytter seg bl.a. til utskillelsen av samvirkeforetak som egen registreringsenhet. Samvirkelovutvalget har ikke forutsetninger for å anslå hvor mye dette vil koste. - For tiden registreres få nye samvirkeforetak. Utvalget antar at antall registrerte samvirkeforetak vil øke med ny lov. Isolert sett medfører dette økt ressursbruk, men også økte inntekter for Brønnøysundregistrene. Det er neppe grunnlag for å anta at kostnadene her vil overstige inntektene. Uansett er dette nettopp et hovedpoeng med en ny samvirkelov - at samvirkeformen brukes mer. Ofte vil de også dreie seg om foretak som ellers hadde blitt registrert som en annen type foretak.

Utvalget antar at de samlede merkostnadene knyttet til Brønnøysundregistrenes registreringsoppgaver, vil beløpe seg til ca. 250 000 kroner, kanskje mer. Dette er en tallstørrelse som det knytter seg betydelig usikkerhet til. Utvalget vil presisere at det dreier seg om engangskostnader. Over tid antar utvalget at det fra Brønnøysundregistrenes side vil oppleves som en fordel at samvirkeforetakene utgjør en egen registreringsenhet - det gjør det f.eks. mulig å utarbeide mer nøyaktig statistikk om samvirkeforetakene. Dessuten må det antas at lovens rettsavklarende funksjon vil gjøre at det på sikt blir lettere å håndtere registreringsmeldinger enn det er i dag. Etter gjeldende rett brukes en del ressurser både fra Foretaksregisterets og Nærings- og handelsdepartementets side i å ta stilling til om et aktuelt foretak tilfredsstiller de ulovfestede og til dels uavklarte krav til hva som er et samvirkeforetak.

Etter lovutkastet skal Foretaksregisteret sende kreditorvarsel i forbindelse med fusjon, fisjon og oppløsning, jf. §§ 115, 125 og 132. Etter gjeldende rett må samvirkeforetakene selv gjøre dette. Forslaget innebærer således en besparelse for foretakene og økte utgifter for staten, jf. rettsgebyrloven § 24 annet ledd. Etter gjeldende rett kunngjør Foretaksregisteret beslutninger om fusjon, fisjon og omdanning for aksjeselskaper og allmennaksjeselskaper. I lys av at det er så vidt få samvirkeforetak sammenlignet med aksjeselskaper, må det antas at vedtakelsen av en samvirkelov bare vil føre til en marginal økning i statens samlede kostnader til slike kunngjøringer.

Lovutkastet innebærer at Foretaksregisteret får enkelte varslingsplikter i tilknytning til tvangsoppløsningssaker, se §§ 144 og 145. Utvalget har også på dette punktet valgt å gi samme regler for samvirkeforetak som for aksjeselskaper og allmennaksjeselskaper. Det er grunn til å tro at vedtakelsen av en samvirkelov bare vil innebære en liten økning i statens samlede kostnader til slike kunngjøringer.

For skifterettene er det lovutkastets bestemmelser om tvangsoppløsning (§§ 143 til 146) som har betydning», samt bestemmelsen i § 142 om at skifteretten i visse tilfeller kan beslutte å overta ansvaret for avviklingen av samvirkeforetaket. Etter gjeldende rett er det ikke egne regler om tvangsoppløsning av samvirkeforetak. Utvalget har her foreslått samme regler som i aksjeloven. Ettersom det i dag ikke finnes regler om tvangsoppløsning av samvirkeforetak, er det vanskelig å anslå hvor mange slike saker det blir hvert år. Dersom andelen samvirkeforetak som ventes å bli tvangsoppløst hvert år, svarer til andelen aksjeselskap som blir tvangsoppløst hvert år, kan det blir tale om ca. 20 saker i året. I lys av at det i år 2000 var totalt 1554 tvangsoppløsningssaker, vil samvirkelovens regler få forholdsvis liten innvirkning på skifterettenes totale bruk av ressurser på slike saker. I en overgangsperiode kan det imidlertid bli noen flere tvangsoppløsningssaker enn ellers. Dette skyldes at reglene om tvangsoppløsning også skal gjelde dersom et foretak unnlater å bringe sine vedtekter i samsvar med reglene i loven innen fem år etter ikrafttredelsen, jf. utkastet § 158 nr. 3. - Utvalget antar for øvrig at det vil være en fordel for skifterettene at saker om tvangsoppløsning av samvirkeforetak skal behandles etter samme regler som for aksjeselskaper.

Visse transaksjoner og vedtektsendringer er i lovutkastet gjort betinget av Stiftelsestilsynets samtykke, jf. §§ 104, 122, 137 og 148. Det gjelder vedtak som innebærer at medlemmene får krav på en (større) andel av foretakets nettoformue ved oppløsning. Etter gjeldende rett kan økonomiske foreninger ikke foreta slike vedtektsendringer uten fylkesmannens godkjenning, jf. stiftelsesloven § 38 første ledd nr. 4. I henhold til den nye stiftelsesloven er slike foreningsvedtak betinget av Stiftelsestilsynets godkjenning, jf. § 55 første ledd bokstav c. Samvirkelag trenger derimot ikke noen tilsvarende offentlig godkjenning. Det er imidlertid noe usikkert i hvilken grad et kvalifisert flertall av medlemmene i et samvirkelag kan treffe en beslutning som innebærer at medlemmene får tilgang på en (større) andel av de gjenværende midlene ved oppløsning.

Samvirkelovutvalget har på dette punktet valgt å ta utgangspunkt i de reglene som vil gjelde for økonomiske foreninger når den nye stiftelsesloven trer i kraft, dvs. en ordning med samtykke fra Stiftelsestilsynet. Årsaken til at samtykkekompetansen er lagt til Stiftelsestilsynet, og ikke en annen offentlig instans, er tredelt: For det første har disse sakene mye til felles med de sakene som Stiftelsestilsynet ellers kommer til å behandle - det er tale om å treffe beslutning om disponering av midler som ingen har eierrådighet til. For det annet er det ingen andre offentlige organer som naturlig utpeker seg for en slik rolle. For det tredje er det kostnadsbesparende å legge en slik funksjon til et eksisterende offentlig organ, fremfor å opprette et nytt organ som bare skal behandle saker etter samvirkeloven.

Det er vanskelig å anslå hvor mange saker av denne typen Stiftelsestilsynet vil få til behandling hvert år. Utvalget vil understreke at ikke alle saker om fusjon, fisjon, og omdanning skal bringes inn for Stiftelsestilsynet. Det er kun de sakene hvor transaksjonen innebærer at medlemmene i et foretak får større tilgang på gjenværende midler ved oppløsning, som skal forelegges Stiftelsestilsynet. Utvalget antar f.eks. at de aller fleste fusjoner og fisjoner kan gjennomføres uten samtykke fra Stiftelsestilsynet. Antall saker vil for øvrig kunne bero på hvor strengt eller liberalt tilsynet utøver sin samtykkemyndighet. Utvalget går ut fra at sakene etter samvirkeloven uansett vil representere en så vidt liten del av den totale saksmengde, at det ikke vil være nødvendig å tilsette en person som bare skal arbeide med denne type saker. På den annen side må det gås ut fra at dette kan dreie seg om til dels arbeidskrevende saker som kan kreve solid samvirkerettslig kompetanse.

34.3 Økonomiske og administrative konsekvenser for private

Lovforslaget vil ha både økonomiske og administrative konsekvenser for private som berøres av en samvirkelov, dvs. foretakene selv, medlemmene, ledelsen, kreditorer, ansatte mv.

Det er først grunn til å nevne at en samvirkelov vil gjøre rettsstoffet atskillig mer tilgjengelig for aktørene, for jurister og for andre som støter på samvirkerettslige problemstillinger. En svakhet ved gjeldende rett er nettopp at den er så diffus og vanskelig tilgjengelig. En samvirkelov vil bidra til rettsavklaring og skape større forutberegnelighet. Ikke minst for de som vurderer å etablere ny virksomhet, er det viktig med en lov som gir en klar anvisning på hvordan man skal gå frem. Mangelen på et trygt og velkjent regelverk, er trolig en viktig årsak til at det i dag er så få som tar samvirkeformen i bruk. Også for de eksisterende foretakene må det antas å være en stor fordel med et regelverk som fjerner mye av den rettsuvissheten som preger dagens rettstilstand. Klarere regler skaper større forutberegnelighet og letter planleggingen av den økonomiske virksomheten. Det er dessuten i medlemmenes interesse å ha et regelsett som presiserer deres rettigheter og plikter overfor foretaket og overfor hverandre.

Det lar seg ikke gjøre å tallfeste den økonomiske verdien av et klarere og mer tilgjengelig regelverk. Etter utvalgets oppfatning er det imidlertid tale om betydelige verdier. For det første må det antas at et godt utviklet regelverk reduserer behovet for rettslig bistand. For det andre er det grunn til å tro at en lov kan bidra til å redusere antall rettslige konflikter, fordi loven gir svar på spørsmål som ellers kunne blitt omtvistet. Det kan imidlertid ikke utelukkes at en lov også kan føre til enkelte rettstvister som man ellers hadde vært foruten. Dette henger sammen med at en lov kan gjøre partene mer bevisste på hvilke rettigheter og plikter de har overfor hverandre. Sett under ett mener utvalget likevel at en lov som bidrar til høy grad av rettsavklaring, primært vil medvirke til å avverge rettskonflikter i samvirkeforhold. For det tredje vil en klarere lov kunne lette gjennomføringen av en rekke prosesser (f.eks. stiftelse, fusjon, fisjon og omdanning). Det er ofte store kostnader forbundet med slike prosesser, og det er derfor viktig at de kan gjennomføres trygt og smidig uten at det oppstår uforutsette rettslige problemer.

Vurderingen av lovutkastets betydning for private må knyttes til de innholdsmessige løsningene utvalget har foreslått. De fleste bestemmelsene i utkastet kan sies å ha økonomiske eller administrative konsekvenser i en eller annen forstand. I det følgende konsentrerer utvalget seg om noen hovedpunkter.

Enkeltregler i utkastet kan tenkes å innebære innskrenket handlefrihet for samvirkeforetakene. Inn- og utmeldingsreglene kan f.eks. tenkes å innebære en innskjerping i forhold til gjeldende rett. Etter utvalgets syn er imidlertid dette regler som har begrenset betydning i forhold til foretakenes samlede økonomiske virksomhet. Ved vurderingen av lovutkastets økonomiske og administrative konsekvenser er det større grunn til å fokusere på regler som vedrører foretakenes økonomi og kapitalforhold.

I den forbindelse er det først grunn til å nevne at lovutkastet ikke stiller krav om at en viss minstekapital må foreligge ved stiftelsen. Utvalget har lagt stor vekt på at samvirkeforetak skal kunne stiftes på en enkel og billig måte, og har bl.a. av den grunn valgt å ikke stille krav om minstekapital ved stiftelsen. 90 Lovutkastet legger også ellers opp til løsninger som gjør at stiftelsen av et samvirkeforetak skal kunne skje uten for store kostnader. Dersom medlemmenes innskudd utelukkende består i penger, kan f.eks. stiftelsesprosessen gjennomføres uten å involvere revisor.

Kapitalvernsreglene i lovutkastet kapittel 4 er basert på en presisering og videreutvikling av forsvarlighetskravet etter gjeldende rett. Det oppstilles ikke noe krav om avsetninger til reservefond eller andre pliktige fond. I det hele åpner lovutkastet for stor grad av fleksibilitet med hensyn til anvendelsen av foretakenes årsoverskudd. Utvalget vil særlig fremheve ordningene med etterbetalingsfond og medlemskapitalkonto. Disse ordningene kan bidra til konsolidering og sunn økonomiforvaltning. 91 Utvalgets kapitalvernsregler kan samlet sett sies å innebære en moderat skjerping i forhold til gjeldende rett, først og fremst ved at det er gitt et mer presist sett med regler til vern om foretakskapitalen. Utvalget vil imidlertid understreke at en viss skjerping på dette punktet kan motvirke forretningsmessig svakt funderte prosjekter som pådrar medlemmene og kreditorene tap. Reglene antas derfor å få en positiv samfunnsøkonomisk betydning.

Flere av lovutkastets regler gir foretakene utvidede muligheter og en styrket stilling på det økonomiske området. Utvalget vil særlig fremheve reglene om konserner og føderative samvirker som legger til rette for friere kapitalflyt innen slike foretaksgrupper. 92 Utvalget vil dernest peke på at reglene om fusjon, fisjon og omdanning vil bidra til å lette gjennomføringen av omorganiseringsprosesser i samvirkeforhold. 93 Reglene innebærer bl.a. at kostnadene med å varsle kreditorene bæres av staten, mens det etter gjeldende rett er foretakene som må bære dem.

Etter lovutkastet kapittel 5 og 6 er årsmøte og styre de eneste organene ethvert samvirkeforetak må ha. Foretakene er for øvrig gitt forholdsvis stor frihet med hensyn til den organisatoriske oppbygningen. Lovutkastets utgangspunkt er at et samvirkeforetak skal ha daglig leder, men noe annet kan fastsettes i vedtektene, jf. § 67 første ledd. Både representantskap og kontrollkomité er fakultative organer, jf. §§ 64 og 65.

For de ansatte vil en lovregulering være prinsipielt viktig, ettersom de i dag ikke har noen lovfestet rett til representasjon i et samvirkeforetaks ledelse. Utkastets regler er på dette punkt utformet etter de tilsvarende reglene i aksjelovene, se utkastet §§ 69 og 70.

Vedtakelse av en lov om samvirkeforetak vil innebære visse merkostnader for foretakene i forbindelse med ikrafttredelse av loven. Det viktigste i denne sammenhengen er at foretakene må endre sine vedtekter i større eller mindre grad og melde vedtektsendringene til Foretaksregisteret. Utarbeidingen av nye vedtekter krever et visst arbeid, bl.a. fordi det forutsetter innsikt i den nye loven. Enkelte foretak kan ha behov for rettslig bistand i den forbindelse. Utvalget vil imidlertid understreke at utforming av nye og bedre vedtekter er noe som mange samvirkeforetak kanskje bør gjøre uavhengig av en ny lov. Utvalget har i forbindelse med sitt arbeid sett en rekke mangelfulle vedtekter for samvirkeforetak. En klarere og mer fullstendig vedtektsregulering bør være i foretakenes egen interesse.

Siden samvirkeforetakene etter lovutkastet skal utgjøre en egen registreringsenhet i Brønnøysundregistrene, er det nødvendig med en egen firmaforkortelse for samvirkeforetakene jf. utkastet § 159 nr. 26. BA kan ikke benyttes fordi den forkortelsen også rommer foretak som ikke er samvirkeforetak. Dette innebærer at firmaendring fra BA til SA må meldes til Foretaksregisteret. Etter overgangsregelen i § 158 nr. 5 skal endringer i firma som følge av regelen om ny firmaforkortelse, ikke kunngjøres etter reglene i foretaksregisterloven § 6-2. Dette betyr at meldinger til Foretaksregisteret om endring av foretakenes firma vil være gebyrfrie etter rettsgebyrloven § 24. Etter utvalgets oppfatning bør ikke foretakene belastes med en kostnad på 4 ganger rettsgebyret (rettsgebyret er for tiden kr 670) for en lovpålagt endring av firma.

Det kan ikke utelukkes at enkelte foretak vil endre skilt, reklamemateriell og lignende i forbindelse med innføring av en ny firmaforkortelse. Utvalget vil imidlertid understreke at eventuelle økte kostnader på grunn av slike endringer ikke er en lovpålagt følge av utkastet.

Vedtakelsen av en samvirkelov vil medføre et visst behov for opplæring hos brukerne og andre på samme måte som annen omfattende lovgivning medfører et opplæringsbehov, omlegging av rutiner mv. Det er vanskelig å anslå omfanget av dette. Kostnadene for de enkelte foretakene vil dessuten avhenge av myndighetenes og organisasjonenes innsats med å informere om den nye loven. Utvalget forutsetter bl.a. at organisasjoner innen samvirkesektoren og for jurister vil arrangere kurs og informere om loven på annen måte.

Som nevnt innledningsvis er det utvalgets oppfatning at lovutkastet samlet sett kan gi grunnlag for betydelig gevinst, både for samvirkeforetakene og for samfunnet som helhet. For samvirkeforetakene er de merkostnadene som vil påløpe, for en stor del engangskostnader i forbindelse med lovens ikrafttredelse.