6 Rettsorganene overtar politikken

Sosiale og kulturelle problemer blir i økende grad formulert som rettskrav. Stadig flere områder og detaljer i samfunnslivet blir regulert gjennom lover og direktiver. Domstolene og andre rettslige organer øker sin beslutningskompetanse på bekostning av politikk og forvaltning. Rettsliggjøring innebærer at rettsorganene får økende betydning på bekostning av folkevalgt myndighet, og at skillet mellom lovgivning og lovanvendelse blir visket ut. Det norske rettsvesenet er også preget av en omfattende internasjonalisering, der EUs regelverk og internasjonale konvensjoner gjøres bindende for norsk lov.

Borgernes rettigheter er i stadig bevegelse. I Norge omfatter de relativt vidtgående bestemmelser om likestilling mellom kjønn, minoritets- og grupperettigheter, individuelle menneskerettigheter og rettigheter om velferd. Noen av rettighetene har sin opprinnelse i internasjonale konvensjoner som norske myndigheter har sluttet seg til og dels innarbeidet i det norske lovverket. Rettigheter begrenser handlingsrommet for flertallsvedtak i folkevalgte organer. Dermed kan det oppstå motsetninger mellom demokrati som folkestyre og demokrati som rettigheter.

Gjennom EØS-avtalen er det lagt stramme bånd på norske myndigheters lovgivningsmyndighet. Norge er bundet av EUs regelverk og rettsfortolkninger på en rekke sentrale samfunnsområder. Menneskerettskonvensjoner er inkorporert som del av norsk lov, med den følge at internasjonale rettsinstanser i praksis har øverste tolkningsmyndighet overfor regler og prinsipper som stadig får bredere anvendelse.

6.1 Maktfordeling og domstolsmakt

Høsten 2002 ble det opprettet en uavhengig domstolsadministrasjon i Norge, atskilt fra Justisdepartementet. Nyordningen markerer og symboliserer en klarere maktfordeling med et mer selvstendig rettsvesen. Dette er likevel ikke noe radikalt brudd med domstolenes rolle hittil. I mange andre land – som også er konstitusjonelle demokratier – er domstolenes posisjon i forhold til folkevalgt myndighet ganske annerledes.

Grunnlaget for domstolsmakt er sterkere i land med en skrevet forfatning. Forfatningen kan være utgangspunkt for at domstolene prøver den alminnelige lovgivningens grunnlovmessighet og dermed kan sette nasjonalforsamlingens lovvedtak til side. Her vil domstolsmakten avhenge av hvordan forfatningen er utformet, hvilke hensyn og rettigheter den beskytter, hvilket spillerom bestemmelsene gir for fortolkning, og hvor lett det er for nasjonalforsamlingen å forandre grunnloven.

Mange europeiske land har særskilte forfatningsdomstoler, som på ulike måter vokter konstitusjonen, enten som høringsinstanser under lovforberedelse eller som appellinstanser når det oppstår tvister der grunnlov blir satt opp mot alminnelig lov.

Norge har ingen særskilt forfatningsdomstol. De ordnære domstolene har rett til å prøve Stortingets alminnelige lovgivning mot grunnloven når tvister oppstår, og Høyesterett har siste ord i slike spørsmål. Denne prøvingsretten har vokst fram etter 1814 og vært brukt i varierende omfang. De siste tiårene har den spilt en relativt viktig rolle i norsk rettspraksis, i tråd med større vekt på rettighetsvurderinger og sterkere påvirkning fra internasjonal rett.

I Norge er domstolenes makt over lovgivningsprosessen ikke like sterk som i mange andre land. Enkelte europeiske land har en forfatningsdomstol som konsulteres allerede under lovgivningsprosessen i nasjonalforsamlingen. Det fører til en politisering av selve sammensetningen av domstolen, og det fører til at de folkevalgte i sitt lovarbeid vil arbeide med henblikk på hva domstolen vil si.

Norge har ikke en så sterk domstolsmakt over lovgivningsprosessen som i de kontinentaleuropeiske ordningene, og heller ikke så politiserte domstoler i forfatningssaker. Prøvingsretten står som et ris bak speilet under lovgivningen også i Norge, og domstolene har i praksis veid Grunnlovens ulike rettighetsbestemmelser slik at personlige rettigheter har vært tillagt større vekt enn økonomiske. Forholdet mellom domstoler og lovgivningsmakt ville kunne forskyve seg i domstolenes favør dersom Grunnloven ble supplert med en omfattende rettighetserklæring, noe som har blitt foreslått fra enkelte hold. Spillerommet for fortolkning, vekting av ulike rettigheter og tilsidesetting av alminnelig lovgivning ville bli langt større. Domstolenes makt ville i så fall øke ytterligere på bekostning av folkestyret, slik tilfellet er i mange europeiske land.

Den viktigste siden ved domstolsmakten i Norge, ved siden av prøvingsretten, er prejudikatet. Høyesteretts tolkningsavgjørelser er rettsdannende som grunnlag for senere domstolsavgjørelser. Her kan imidlertid Stortinget endre premissgrunnlaget ved alminnelig lovendring, med mindre saken også dreier seg om en forfatningsvurdering.

Domstolenes makt kommer også til uttrykk gjennom det skjønnsmessige innslaget i lovfortolkning og lovanvendelse. Som del av statens tvangsmakt er domstolene et viktig ledd i påtalekjeden fra politi til straff, med betydelig spillerom for skjønnsmessige avgjørelser der dommeres samfunnssyn og holdninger har betydning.

6.2 Rettsliggjøring av politikken

Fra 1990-tallet er det vedtatt en rekke lover i Norge som rettighetsfester krav til helsetjenester, velferd og utdanning. Likestillingsrettigheter og rettigheter for kulturelle minoriteter er bygget videre ut. Mange av de generelle velferdsrettighetene skal gjennomføres på kommunalt nivå og dette begrenser spillerommet for det lokale selvstyret. Samtidig bidrar de til å overbelaste kommunale budsjetter, slik at ikke alle berettigede krav kan tilfredsstilles fullt ut og samtidig. På denne måten oppstår nye og utilsiktede former for ulikhet, der mulighetene til å fremme sin sak gjennom massemedier og rettsvesen kan være utslagsgivende.

Rettsliggjøringen skaper økt etterspørsel etter advokattjenester, mens velferds- og omsorgsprofesjonene kommer i klemme mellom voksende krav og utilstrekkelige budsjetter.

Politiske organer har også båndlagt seg i forhold til løpende maktutøvelse gjennom grupperettigheter knyttet til kjønn og etnisk bakgrunn. Samiske rettigheter er ivaretatt gjennom en egen grunnlovsbestemmelse og et rådgivende sameting, samtidig som rett til land og vann i samiske områder henter støtte i internasjonale konvensjoner om urfolks kulturelle og næringsmessige rettigheter. Konflikter med andre personer og rettighetskrevere blir dermed i større grad flyttet fra politiske til rettslige rom.

Forholdet mellom staten og det kommunale selvstyret er i endring. Gjennom rettighetslover og detaljstyring ut fra prinsipper om velferdslikhet, er det lokale folkestyret båndlagt fordi budsjettene er knappere enn de pålagte og rettighetsfestede pliktene tilsier. Rettighetslovene knytter et bånd mellom stat og individ som lokal autonomi og folkevalgte prioriteringer kan forkludre.

6.3 Overnasjonal integrasjon gjennom domstolsmakt

EU-domstolen har vært en sentral kraft i den europeiske integrasjonsprosessen. Domstolen kan sette medlemslandenes lover og nasjonale politikk til side, dersom den mener noe strider mot EUs lovverk. Den har innført prøvingsrett av nasjonale lover og ordninger mot EUs lovverk ved hjelp av medlemslandenes egne domstoler. Med støtte av interne domstoler ble EU-domstolens rettsavgjørelser overordnet medlemslandenes nasjonalforsamlinger.

Gjennom EØS-avtalen er Norge folkerettslig bundet av de felleslover og direktiver som blir vedtatt i EU, på de områder som avtalen omfatter. Så lenge EØS-avtalen er en folkerettslig traktat, er ikke EU-direktivene automatisk overordnet norsk lov, men norske myndigheter er forpliktet til å tilpasse de aktuelle norske lovene og reglene til EU-retten der det oppstår strid. Norge har adgang til å nedlegge veto mot EUs direktiver, men de politiske kostnadene ved dette vurderes som svært høye. På denne måten innskrenkes Stortingets muligheter for uavhengig lovgivning på stadig nye felter.

Internasjonale avtaler om menneskerettigheter er gjort enda mer bindende for Norge enn EU-retten. I mai 1999 ble den europeiske menneskerettighetskonvensjonen og to FN-konvensjoner om sosiale og økonomiske rettigheter innkorporert i det norske lovverket. I Norge er det Høyesterett som i siste instans avgjør i spørsmål om lovfortolkning. Men menneskerettsspørsmål kan i henhold til konvensjonen bringes inn for Den europeiske menneskerettighetsdomstolen i Strasbourg som øverste domsmyndighet. Denne domstolens avgjørelser er folkerettslig forpliktende for Norge, og Høyesterett kan velge å tilpasse sin fortolkning til dette. Dermed blir det på et stadig viktigere og mer omfattende område en internasjonal domstol som i siste instans avgjør hva som er norsk lov.

Norsk rett er i økende grad blitt internasjonalisert. Denne utviklingen har bidratt til at domstolenes makt har økt på bekostning av det representative folkestyret. Maktpolitisk betyr dette både at norske domstoler har styrket sin posisjon i forhold til politiske organer og at domsmakt flyttes fra nasjonale til internasjonale rettsinstanser. Dermed er lovgivningsmakten – Stortinget – svekket i to retninger. Dette er myndighetsforskyvninger som Stortinget selv aktivt har medvirket til.

6.4 Rettsliggjøring som amerikanisering?

Den utviklingen vi har sett, med rettighetsorientering og rettsutvikling gjennom domstolene, har langt på vei vært en tilpasning til et amerikansk mønster. USA var fødselshjelper for den nye konstitusjonalismen i Europa etter annen verdenskrig, og amerikanske interesser har vært en drivkraft i europisk integrasjon, særlig i tidlige faser. Bevegelsene for individuelle og gruppebaserte rettigheter, med menneskerettighetsbevegelsen som en generell plattform, fikk betydning langt utenfor USAs grenser.

På noen punkter har norsk og europeisk rettsutvikling skilt seg fra den amerikanske. Det gjelder særlig innenfor erstatningsjussen, der det amerikanske prinsippet om straffeerstatning har gitt domsavsigelser med tildeling av ekstremt høye beløp. Generelt er det likevel en tendens til at lovfesting av rettigheter og en mer pågående forbrukerbevissthet har gitt en tilnærming til amerikanske rettsforhold. Rettsvesenet overtar for det politiske systemet i interessekampen både for enkeltindivider og grupper.

Det amerikanske rettsystemet har gitt advokater en sentral posisjon på arbeidsmarkedet, i politiske roller og som rekrutteringsgrunnlag for dommerstillinger. Rettsliggjøringen har medført en sterk vekst i advokatmarkedet også i Norge, og en strukturendring til store advokatfirmaer med internasjonalt virkefelt.

I land med et stort etnisk mangfold, som USA, kan stridende interesser temmes gjennom to institusjonelle ordninger. Det kan skje ved at statens myndighetsområde begrenses til et minimum for å redusere omfanget av kontroversielle fellesløsninger, og ved at konflikter løses gjennom rettsapparatet. USAs institusjonelle ordninger er tilpasset en samfunnsform som global smeltedigel med mange særinteresser.

Rettighetsutviklingen i Europa er preget av en utvikling som har flere likhetstrekk med amerikanske samfunnsforhold. Grunnlaget for fellesløsninger og flertallsvedtak forvitrer under trykket av omfattende folkevandringer og mer sammensatte kulturelle og sosiale forhold. Internasjonaliseringen av økonomi og samfunnsliv bidrar til at folkevalgte organer i mindre grad kontrollerer de faktorene som avgjør befolkningens levekår. Rettsliggjøringen innenfor og over landegrensene gir et svar på slik utfordringer. Individuelle og gruppebaserte rettigheter blir mer avgjørende, mens handlingsrommet for fellesløsninger og folkestyre blir mer begrenset.