Del 1
Bakgrunn

1 Sammendrag

1.1 Oversikt

Formålet med diskrimineringslovutvalgets utredning har vært å samle vernet mot diskriminering i én lov, og å sørge for et mer helhetlig og derigjennom styrket diskrimineringsvern i norsk lovgivning.

Utvalget legger i denne innstillingen frem forslag til en lov mot diskriminering på grunn av kjønn, graviditet, permisjon ved fødsel og adopsjon, etnisitet, funksjonsnedsettelse, seksuell orientering, religion, livssyn, politisk syn, alder eller andre liknende vesentlige forhold ved en person. Utvalget har også vurdert og tatt stilling til spørsmålet om grunnlovsfesting av ikke-diskrimineringsprinsippet og om Norge bør ratifisere tilleggsprotokoll nr. 12 til Den europeiske menneskerettskonvensjon.

Innstillingen består av fem deler. Den innledende delen om bakgrunnen, kapitlene 1-10, har sammendrag av innstillingen, presentasjon av utvalget, utvalgets mandat, redegjørelse for utvalgets arbeid osv. Videre gis det en oversikt over gjeldende regler, internasjonale regler og utenlandsk rett. I del II legger utvalget frem sitt forslag til en samlet lov mot diskriminering. I del III drøfter utvalget spørsmålet om Norge bør ratifisere tilleggsprotokoll nr. 12 til Den europeiske menneskerettskonvensjon. I del IV drøfter utvalget spørsmålet om en grunnlovsbestemmelse om ikke-diskriminering og legger frem forslag til en grunnlovsbestemmelse. Til slutt i del V legger utvalget frem forslag til lovtekst og endringer i andre lover, med merknader og en vurdering av de økonomiske og administrative konsekvensene av forslaget.

1.2 Del I Bakgrunn

Kapittel 1 og 2 Innledende kapitler

Kapittel 1 inneholder et sammendrag av innstillingen. Kapittel 2 gjør rede for oppnevningen av utvalget, utvalgets mandat, bakgrunnen for at utvalget ble oppnevnt, utvalgets referansegruppe og utvalgets arbeid.

Kapittel 3 Diskriminering som fenomen og rettslig begrep

I dette kapitlet beskrives ulike fenomener og mekanismer som fører til at noen personer eller grupper får en dårligere stilling i samfunnet enn andre. Det kan være tale om usaklig forskjellsbehandling, eller trakassering, basert på fordommer eller stereotypier. Det kan også være tale om likebehandling som får skjev virkning slik at noen kommer dårligere ut enn andre. Andre eksempler er manglende tilgjengelighet eller systemisk (strukturell) diskriminering.

Det rettslige diskrimineringsbegrepet – som er tema for utvalgets innstilling – kan beskrives som usaklig direkte eller indirekte forskjellsbehandling som kan knyttes til et eller flere diskrimineringsgrunnlag.

Kapittel 4 Internasjonalt vern mot diskriminering

I dette kapitlet gis det en oversikt over vernet mot diskriminering i internasjonale menneskerettskonvensjoner og EU-regler. Ikke-diskriminering er et alminnelig menneskerettslig prinsipp som er nedfelt i en rekke menneskerettighetskonvensjoner. Slike konvensjoner er FNs konvensjon om sosiale og politiske rettigheter artikkel 26, FNs barnekonvensjon, FNs kvinnekonvensjon, FNs rasediskrimineringskonvensjon, FNs konvensjon om rettigheter for personer med nedsatt funksjonsevne og ILO-konvensjon nr. 111 om diskriminering i arbeidsforhold. På europeisk nivå er det Den europeiske menneskerettskonvensjon artikkel 14 og tilleggsprotokoll nr. 12 som er de mest sentrale. Norge har ratifisert alle disse, bortsett fra FNs konvensjon om rettigheter for personer med nedsatt funksjonsevne og tilleggsprotokoll nr. 12 til Den europeiske menneskerettskonvensjon der ratifikasjon er under vurdering.

EU har ikke-diskrimineringsbestemmelser i traktaten og i en rekke direktiver. Norge er kun bundet av EUs direktiver om kjønnslikestilling i arbeidslivet gjennom EØS-avtalen.

Kapittel 5 Gjeldende rett i hovedtrekk

Utvalget gir her en oversikt over diskrimineringsvernet etter norsk rett. Vernet mot diskriminering på grunn av personlige egenskaper eller oppfatninger er i dag spredt på ulike lover. Diskrimineringsvernet er ulikt avhengig av hva som er grunnlaget for diskrimineringen. Kjernen i diskrimineringslovgivningen er at den gir vern mot usaklig forskjellsbehandling. Krav til saklighet følger også av annen lovgivning.

Vi har forbud mot diskriminering på grunn av kjønn, inkludert graviditet og permisjon ved fødsel og adopsjon, i likestillingsloven fra 1978. Forbud mot diskriminering på grunn av etnisitet, nasjonal opprinnelse, avstamning, hudfarge, språk, religion og livssyn følger av lov mot etnisk diskriminering fra 2005. Forbud mot diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne er regulert i diskriminerings- og tilgjengelighetsloven fra 2008. Denne loven har også regler om universell utforming og individuell tilrettelegging. Disse lovene gjelder i utgangspunktet på alle samfunnsområder. Arbeidsmiljøloven setter forbud mot diskriminering i arbeidsforhold på grunn av politisk syn, medlemskap i arbeidstakerorganisasjon, seksuell orientering, alder, midlertidig ansettelse eller deltidsansettelse. Vi har også forbud mot diskriminering på grunn av etnisitet, seksuell orientering og nedsatt funksjonsevne i boliglovene. I tillegg er det et strafferettslig vern mot diskriminering og mot hatefulle ytringer i straffeloven.

Diskrimineringslovene håndheves av særskilte håndhevingsorganer, Likestillings- og diskrimineringsombudet og Likestillings- og diskrimineringsnemnda (ombudet og nemnda).

Kapittel 6 Diskrimineringslovgivning i andre land

I dette kapitlet gis det en oversikt over diskrimineringsvernet i Sverige, Danmark, Finland, Nederland, Irland og Canada. Samlet gir disse landenes lovgivning ulike eksempler på implementering av EU-rettslige krav, på diskrimineringslover som gjelder mange diskrimineringsgrunnlag, på land som har en ikke-uttømmende liste over diskrimineringsgrunnlag (sekkekategori) i sin lovgivning, som har ratifisert tilleggsprotokoll nr. 12 til Den europeiske menneskerettskonvensjon og som har grunnlovsfestet ikke-diskrimineringsprinsippet.

1.3 Del II En samlet diskrimineringslov

Utvalget skal ifølge mandatet utrede og komme med ett eller flere forslag til én samlet lov mot diskriminering. Dette er hovedoppgaven for utvalget. Utvalget legger frem ett forslag til lov om forbud mot diskriminering, med kortformen «diskrimineringsloven». Utvalget står samlet bak forslaget som helhet, men har delt seg i et flertall og et mindretall i enkelte spørsmål.

Kapittel 7 Generelle utgangspunkt for en samlet lov

Utvalget har lagt til grunn en generell tilnærming, som karakteriseres ved at vernet mot diskriminering gjelder generelt på de fleste samfunnsområder og er felles for flere diskrimineringsgrunnlag. Harmonisering av gjeldende diskrimineringsregler har vært et sentralt premiss for arbeidet med å samle diskrimineringsreglene. Ifølge mandatet skal utvalgets forslag ikke svekke gjeldende diskrimineringsvern. Et av formålene med en samlet diskrimineringslov er tvert imot å styrke diskrimineringsvernet. En diskrimineringslovs fremste funksjon er at den fastsetter rettigheter og plikter. Utvalgets målsetting har derfor i størst mulig grad vært å foreslå regler som både formelt og reelt kan håndheves. Utvalget har imidlertid også sett hen til lovens symbolfunksjon. Det følger av utvalgets mandat at prinsippene for organiseringen av håndhevingsapparatet (det vil si ombudet og nemnda) i all hovedsak skal bestå som i dag. Utvalget har videre i samsvar med mandatet lagt vekt på internasjonale regler på området, også regler som Norge ikke er rettslig bundet av.

Kapittel 8 Lovens struktur

Den nye diskrimineringsloven skal erstatte alle gjeldende diskrimineringslover. Likestillingsloven, lov mot etnisk diskriminering og diskriminerings- og tilgjengelighetsloven vil som en følge av dette bli opphevet. Det samme gjelder diskrimineringsombudsloven. Arbeidsmiljøloven kapittel 13 videreføres med visse endringer som konsekvens av at noen diskrimineringsgrunnlag overføres til den nye loven. I tillegg tas det inn en henvisning til diskrimineringsloven i arbeidsmiljøloven. Sjømannslovens diskrimineringsregler endres tilsvarende. I tillegg tas det inn en henvisning til diskrimineringsloven i arbeidsmiljøloven. Diskrimineringsreglene i boliglovene foreslås opphevet.

Den nye diskrimineringsloven får følgende kapitler:

1. Forbud mot diskriminering

2. Universell utforming og individuell tilrettelegging

3. Aktive tiltak for å fremme likestilling

4. Særlige regler om ansettelsesforhold

5. Bevisbyrde, oppreisning og erstatning

6. Håndhevingsorganene. Ombudet, nemnda m.m.

7. Straff

8. Ikrafttredelse

Kapittel 9 Lovens formål

Utvalget har tatt utgangspunkt i at alle mennesker er like verdifulle og har samme menneskeverd, og at det bør være et mål å fremme likestilling uavhengig av biologiske, sosiale og kulturelle forhold. Utvalget foreslår at lovens formål skal være å fremme likestilling uavhengig av kjønn, graviditet, permisjon ved fødsel og adopsjon, etnisitet, funksjonsnedsettelse, seksuell orientering, religion, livssyn, politisk syn, alder eller andre liknende vesentlige forhold ved en person. Med likestilling menes likeverd, like muligheter og rettigheter samt tilgjengelighet og tilrettelegging. Se lovforslaget § 1.

Kapittel 10 Lovens saklige virkeområde

Utvalget foreslår at loven skal gjelde på alle samfunnsområder på samme måte som likestillingsloven, lov mot etnisk diskriminering og diskriminerings- og tilgjengelighetsloven. Utvalget legger til grunn som prinsipp for lovutformingen at lovens unntaksregler skal formuleres som unntak fra diskrimineringsforbudet og ikke fra lovens virkeområde. Utvalget mener imidlertid at ombudet og nemnda ikke bør håndheve et diskrimineringsforbud på privatlivets område. Utvalgets flertall foreslår derfor at loven ikke skal gjelde familieliv og andre rent personlige forhold, jf. lovforslaget § 2 første ledd. Et mindretall foreslår at loven bør gjelde også på disse områdene, med mulighet for håndheving av domstolene.

Kapittel 11 Vern for juridiske personer

Utvalget foreslår at det kun skal være enkeltpersoner (individer, fysiske personer) som skal være vernet av diskrimineringsloven. Virksomheter, organisasjoner og andre juridiske personer bør ikke ha rettigheter etter loven, på samme måte som etter dagens diskrimineringslover. Målet om å fremme likestilling gjennom diskrimineringslovgivningen knyttes til individer. Det er mennesker som skal være likestilte. Det er ikke diskrimineringslovgivningens oppgave å gi like vilkår for virksomheter, selskaper, organisasjoner og andre juridiske personer.

Kapittel 12 Diskrimineringsgrunnlag

Utvalget har i samsvar med mandatet laget en katalog over gjeldende og mulige nye grunnlag for diskriminering. Et diskrimineringsgrunnlag er et kjennetegn forbundet med en person som brukes som grunnlag for å behandle noen forskjellig fra andre i en tilsvarende situasjon. Diskrimineringsgrunnlagets funksjon i lovgivningen er å angi et forhold som i utgangspunktet ikke kan begrunne dårligere behandling av mennesker.

Utvalget gjør i dette kapitlet rede for gjeldende diskrimineringsvern, hva grunnlaget omfatter (begrepet) og forekomsten av forskjellsbehandling. Utvalget har deretter vurdert behovet for diskrimineringsvern på de ulike grunnlagene.

Utvalget har sett nærmere på følgende grunnlag (i tilfeldig rekkefølge): Kjønn, etnisitet, religion og livssyn, funksjonsnedsettelse, alder, seksuell orientering, politisk syn, kjønnsidentitet og kjønnsuttrykk (transpersoner), helse (inkludert hiv-positive), utseende, overvekt, omsorgsoppgaver (omsorg for nærstående), straffedømte, rusavhengige og andre sosialt utsatte grupper, statsborgerskap, fødsel, sosial opprinnelse, sivilstand, bosted, eiendom og økonomisk stilling, medlemskap i arbeidstakerorganisasjon, midlertidig ansettelse og deltidsansettelse.

Kapittel 13 Lovens diskrimineringsgrunnlag – utvalgets vurderinger og forslag

Utvalget har vurdert om loven bør ha en liste over diskrimineringsgrunnlag, hvilke grunnlag som i tilfelle skal inngå i listen og om diskrimineringsvernet bør utvides til nye grunnlag og samfunnsområder. Utvalget har også vurdert om noen diskrimineringsrunnlag fortsatt skal reguleres i arbeidsmiljøloven.

Utvalget foreslår at diskrimineringsvernet fortsatt skal være knyttet til en oppregning av diskrimineringsgrunnlag i loven. Utvalget foreslår at diskrimineringsgrunnlagene i en samlet diskrimineringslov blir kjønn, graviditet, permisjon ved fødsel og adopsjon, etnisitet, funksjonsnedsettelse, seksuell orientering, religion, livssyn, politisk syn og alder, jf. lovforslaget § 4 første ledd første punktum. Utvalget foreslår med dette ingen nye diskrimineringsgrunnlag.

Utvalgets flertall foreslår at lovens liste over diskrimineringsgrunnlag ikke skal være uttømmende, men at den skal suppleres med sekkekategorien «andre liknende vesentlige forhold ved en person» (jf. lovforslaget § 4 første ledd andre punktum). En sekkekategori vil bety at også visse former for diskriminering på grunnlag som ikke er oppregnet vil kunne påberopes i særlige tilfeller. Utvalget presiserer at sekkekategorien ikke skal kunne påberopes i alle tilfeller av usaklig forskjellsbehandling. Formålet med en sekkekategori er å ha en fleksibel norm for å fange opp grensetilfeller, tilfeller som likner opplistede grunnlag eller tilfeller som det vil være støtende å holde utenfor vernet. Det siktes kun til grunnlag som har sammenheng eller likhet med de opplistede grunnlagene, i form av personlige forhold som ikke kan endres eller som har stor betydning for den det gjelder. Eksempler på grunnlag som etter omstendighetene vil kunne påberopes under denne sekkekategorien vil være kjønnsidentitet og kjønnsuttrykk (transpersoner), omsorg for nærstående (omsorgsoppgaver), helse, rusavhengighet, utseende, overvekt eller det at en person er straffedømt. Sekkekategorien vil også kunne påberopes i særlige tilfeller ved forskjellsbehandling på grunn av alder utenfor arbeidsforhold, jf. forslaget nedenfor. Hvorvidt forskjellsbehandlingen vil være i strid med diskrimineringsloven, vil måtte avhenge av en konkret saklighetsvurdering på linje med øvrige diskrimineringsgrunnlag, jf. kapittel 16 og lovforslaget § 5.

Utvalgets mindretall foreslår at lovens liste over diskrimineringsgrunnlag skal være uttømmende.

Vernet mot diskriminering på grunn av kjønn, etnisitet eller nedsatt funksjonsevne i likestillingsloven, lov mot etnisk diskriminering og diskriminerings- og tilgjengelighetsloven foreslås videreført og innarbeidet i den nye diskrimineringsloven.

Vernet mot seksuell orientering og politisk syn som i dag kun gjelder i arbeidsforhold og boligforhold utvides til å gjelde alle samfunnsområder som omfattes av loven. Når det gjelder seksuell orientering har utvalget lagt vekt på at homofile diskrimineres også på andre områder enn de som dekkes av dagens diskrimineringsvern, slik som helse-, sosial- og velferdstjenester, idrett, skole, kirke og religion, uteliv mv. Utvidelse av vernet mot diskriminering på grunn av politisk syn vil være et ledd i vernet av ytringsfriheten.

Vernet mot aldersdiskriminering gjelder i dag kun i arbeidsforhold. Utvalget foreslår at lovens generelle forbud mot aldersdiskriminering fortsatt bare bør gjelde i arbeidsforhold. Det vil oftere være saklig å forskjellsbehandle på grunn av alder, enn det som gjelder for andre grunnlag. Det vil derfor etter utvalgets vurdering gi for stort spillerom for skjønn til håndhevingsorganene å ha et generelt forbud mot forskjellsbehandling på grunn av alder på alle samfunnsområder. Utvalget mener likevel at aldersdiskriminering ikke er mer akseptabelt enn annen diskriminering. Særlig eldre utsettes for usaklig forskjellsbehandling som kan oppleves som urettferdig, urimelig eller krenkende. Lovens forbud mot aldersdiskriminering bør utenfor arbeidsforhold derfor kunne påberopes i særlige urimelige eller usaklige tilfeller. I slike tilfeller vil diskrimineringsforbudet etter en konkret vurdering eventuelt kunne påberopes under sekkekategorien. Et eksempel er kredittinstitusjoners vurdering av konkrete lånesøknader der det ikke gis lån til en person utelukkende på grunn av dennes alder. Loven skal ikke være til hinder for aldersgrenser når det gjelder myndighetsalder, stemmerett, adgang til å ta førerkort, kjøp av alkohol, skolestart, inndeling i klassetrinn i grunnskolen, honnørrabatter osv.

Utvalget foreslår at forbudet mot diskriminering på grunn av medlemskap i arbeidstakerorganisasjon, deltidsansettelse og midlertidig ansettelse fortsatt skal reguleres i arbeidsmiljøloven og ikke i diskrimineringsloven.

Kapittel 14 Diskriminering på flere grunnlag

Utvalgets forslag til en samlet diskrimineringslov vil gi ombudet, nemnda og domstolene mulighet til prøve saker hvor det påberopes diskriminering på mer enn ett grunnlag, forutsatt at de grunnlag som påberopes omfattes av loven. Multippel diskriminering beskriver en situasjon hvor en person utsettes for diskriminering på mer enn ett grunnlag i samme handling. Interseksjonalitet skiller seg fra multippel diskriminering ved at de enkelte diskrimineringsgrunnlag ikke kan vurderes separat. Det vil følge av lovens alminnelige regler at saker om diskriminering på flere grunnlag, både multippel diskriminering og interseksjonalitet, er vernet av loven. Det er etter utvalgets vurdering ikke nødvendig med noen egen bestemmelse om dette.

Kapittel 15 Diskrimineringsforbudet

Utvalget foreslår et diskrimineringsforbud som i det alt vesentlige viderefører gjeldende regler, jf. lovforslaget § 4. Utvalget mener at reglene bør ha en generell og overordnet karakter. Enkelte presiseringer som i dag fremgår av lovteksten kan i stedet kommenteres i forarbeidene. Utvalget foreslår at det lovfestes ett felles diskrimineringsforbud som skal gjelde alle lovens diskrimineringsgrunnlag og alle lovens samfunnsområder.

Utvalgets flertall foreslår at loven formuleres som et forbud mot «diskriminering», som forklares i lovteksten som usaklig direkte og indirekte forskjellsbehandling. Et mindretall mener prinsipielt sett at det er uheldig å bruke et så sterkt negativt ladet uttrykk som «diskriminering» i en lovtekst, og foreslår derfor at forbudet i stedet formuleres som et forbud mot «usaklig forskjellsbehandling».

Diskrimineringsforbudet skal gjelde forskjellsbehandling på grunn av eksisterende, antatte, tidligere og fremtidige forhold ved en person. Det presiseres i lovteksten at loven gjelder diskriminering på grunn av forhold ved en annen person (tilknytningsdiskriminering). Dette skal gjelde alle lovens grunnlag.

Kapittel 16 Unntak fra diskrimineringsforbudet

Dagens diskrimineringslovgivning har flere regler som gir generelle unntak for saklig forskjellsbehandling. I tillegg er det lovfestet noen spesifikke unntak for tros- og livssynssamfunn, som i likestillingsloven og lov mot etnisk diskriminering er formulert som unntak fra lovens virkeområde.

Utvalget foreslår at gjeldende unntaksregler samles i en generell bestemmelse som sier at saklig forskjellsbehandling ikke skal regnes som diskriminering, jf. lovforslaget § 5 første ledd første punktum. Vilkårene for saklig forskjellsbehandling skal etter utvalgets forslag være at forskjellsbehandlingen har et saklig formål, at den er nødvendig og at den ikke er uforholdsmessig inngripende overfor den eller de som forskjellsbehandles. Utvalget gjør nærmere rede for disse tre hovedvilkårene i punkt 16.4. Den konkrete saklighetsvurderingen vil som i dag slå ulikt ut etter konteksten, det vil si hvilket diskrimineringsgrunnlag som påberopes, om det gjelder direkte eller indirekte forskjellsbehandling, hvilke interesser eller goder som står på spill, mv. Vilkårene skal være de samme for alle diskrimineringsgrunnlag. Men siden unntaksadgangen vil være betinget av en konkret vurdering, vil de ulike hensyn kunne slå ulikt ut avhengig av diskrimineringsgrunnlag. Forslaget innebærer med dette ingen endringer i den faktiske unntaksadgangen. Presiseringer av saklighetskravet som følger av unntaksbestemmelser i gjeldende diskrimineringslovgivning, forarbeider og praksis vil dermed fremdeles ha relevans, men må fortolkes i lys av at den nye loven har en felles standard for unntaksadgangen. Det vises også til at unntaket skal fortolkes i lys av unntaksreglene i EUs diskrimineringsdirektiver.

Utvalget foreslår at gjeldende særunntak for trossamfunn oppheves. Det foreslås heller ingen særregler for forsikringsytelser eller andre bestemte områder. Eventuell forskjellsbehandling på disse områdene må vurderes etter den generelle saklighetsregelen. Dette innebærer ingen endringer i den faktiske unntaksadgangen etter dagens regler. Utvalget mener at spørsmål knyttet til forsikring og diskriminering bør utredes nærmere.

Utvalget foreslår i tillegg å videreføre dagens regler om at et bestemt kjønn, seksuell orientering, hudfarge el. må være nødvendig for utøvelse av arbeid eller yrke for å kunne tillegges vekt i arbeidsforhold, jf. lovforslaget § 5 første ledd andre punktum. Dette betyr at diskrimineringsforbudet er strengere i arbeidsforhold enn på andre områder. Regelen skal ikke gjelde forskjellsbehandling på grunn av alder. Forslaget viderefører dagens regler.

Utvalget mener at det er behov for særlige presiseringer i unntaksadgangen med hensyn til alder. Når det gjelder arbeidsforhold foreslår utvalget at den generelle unntaksadgangen suppleres med en regel som angir de tilfeller der forskjellsbehandling på grunn av alder er tillatt. Utvalget foreslår at det skal være adgang til å fastsette generelle aldersgrenser i lov, forskrift eller landsomfattende tariffavtale hvis dette har et saklig formål, jf. lovforslaget § 5 andre ledd. Sysselsettings- og arbeidsmarkedshensyn og hensynet til helse- og sikkerhet er eksempler på saklige formål for å fastsette en bestemt øvre aldersgrense. Dette betyr at diskrimineringsforbudet ikke skal være til hinder for arbeidsmiljølovens «70-årsregel», lov om aldersgrenser i staten og andre regler om avgangsalder i arbeidslivet.

Kapittel 17 Aktive tiltak for å fremme likestilling

Arbeidsgivere har etter dagens regler plikt til å arbeide aktivt for å fremme likestilling i virksomheten uavhengig av kjønn, etnisitet og nedsatt funksjonsevne. Når det gjelder etnisitet og nedsatt funksjonsevne gjelder denne plikten bare arbeidsgivere med 50 ansatte eller mer. Det er også plikt til å redegjøre for likestillingen og arbeidet for likestillingen i årsberetninger.

Utvalget foreslår at det innføres aktivitetsplikt for arbeidsgiver på alle lovens diskrimineringsgrunnlag, jf. lovforslaget § 26. Aktivitetsplikten foreslås utformet slik at den kan implementeres i virksomhetenes systematiske helse-, miljø- og sikkerhetsarbeid. Plikten skal omfatte alle virksomheter uavhengig av antall ansatte, men pliktens innhold er ulikt for henholdsvis små og store bedrifter. Aktivitetsplikten konkretiseres nærmere i forskrift for virksomheter med 50 ansatte eller mer, med regler som er utformet etter mønster av arbeidsmiljøloven § 4-1 om arbeidsgivers plikt til systematisk helse-, miljø- og sikkerhetsarbeid. Reglene skal håndheves av Arbeidstilsynet som ledd i det ordinære tilsynet av virksomhetene. Gjeldende redegjørelsesplikt foreslås opphevet.

Formålet med forslaget er å få et mer systematisk likestillingsarbeid i virksomhetene. Arbeidstilsynets organisasjon med lokale kontorer og tilsynsvirksomhet kan bidra til en mer effektiv håndheving og dermed større etterlevelse av regelverket enn dagens aktivitetsplikt som ombudet ikke har myndighet til å håndheve. Videre kan det være en forenkling for virksomhetene å slippe å ha to parallelle regelverk og håndhevingsorganer på overlappende områder.

Utvalget foreslår at aktivitetsplikten for arbeidslivets organisasjoner oppheves i sin gjeldende form. Arbeidslivets organisasjoner sitt arbeid for likestilling videreføres gjennom medlemmenes systematiske arbeid i virksomhetene. Etter utvalgets vurdering er det viktig med aktivitet fra alle partene i arbeidslivet, da de står i ulike posisjoner og har påvirkningsmulighet innenfor sine respektive områder.

Utvalget mener at offentlige myndigheter bør ha et særlig ansvar for å fremme likeverd og likestilling, samt å fremme diskrimineringslovens formål. Utvalget foreslår derfor at offentlige myndigheters aktivitetsplikt skal omfatte alle lovens diskrimineringsgrunnlag, jf. lovforslaget § 14.

Utvalget foreslår å videreføre gjeldende aktivitetsplikt for utdanningsinstitusjoner og krav til læremidler, uten endringer. Utvalget anbefaler imidlertid at reglene om læremidler og utdanningsinstitusjonenes aktivitetsplikt utredes nærmere, med en samlet vurdering av sektorlovgivningen og diskrimineringslovgivningen.

Utredningen bør også omfatte tilrettelegging av læremidler for å gjøre disse tilgjengelige for flere, for eksempel personer med funksjonsnedsettelse eller minoritetsspråklige.

I sammenheng med reglene om offentlige anskaffelser foreslår utvalget at leverandører som gir tilbud om levering av varer og tjenester, samt bygge- og anleggsarbeider skal levere egenerklæring der det bekreftes at virksomheten som arbeidsgiver oppfyller plikten til å arbeide aktivt for likestilling etter diskrimineringsloven. Utvalget forslår at manglende egenerklæring skal gi grunnlag for å avvise tilbudet fra leverandøren.

Kapittel 18 Tilgjengelighet: Universell utforming og individuell tilrettelegging

Utvalget foreslår at reglene om tilrettelegging for personer med nedsatt funksjonsevne i diskriminerings- og tilgjengelighetsloven blir videreført i den nye diskrimineringsloven. Med tilrettelegging menes universell utforming og individuell tilrettelegging. Utvalget foreslår enkelte presiseringer og tydeliggjøringer i lovteksten, jf. lovforslaget §§ 18 til 21 og § 27. Utvalget har ikke vurdert om diskrimineringsvernet kan og bør utvides på dette området. Utvalget legger vekt på at diskriminerings- og tilgjengelighetsloven er helt ny og bare har virket i kort tid. Spørsmålene har derfor helt nylig vært gjenstand for omfattende utredninger og en politisk prosess, og vi har ikke rukket å få erfaringer med hvordan den virker i praksis. Utvalget har likevel pekt på enkelte mer prinsipielle spørsmål som har vært reist etter at loven ble vedtatt. Dette gjelder spørsmålet om universell utforming av arbeidsplasser og av IKT i skole- og utdanningsinstitusjoner. Utvalget foreslår at spørsmålet om universell utforming av IKT på arbeidsplasser utredes nærmere.

Kapittel 19 Særlige regler om ansettelsesforhold

Utvalget foreslår noen særregler for ansettelsesforhold som samles i ett kapittel i loven, jf. lovforslaget kapittel 4. Arbeidslivet er en spesielt viktig arena for likestilling. Dette er et område der vi har flere og mer vidtrekkende diskrimineringsregler enn på andre områder.

Diskrimineringslovgivningen og arbeidsmiljøloven har regler som forbyr arbeidsgiver å innhente opplysninger ved ansettelse om arbeidssøkernes helse, seksuelle orientering, politiske spørsmål, medlemskap i arbeidstakerorganisasjon og hvordan søkeren stiller seg til religiøse og kulturelle spørsmål. Barne- og likestillingsdepartementet har i Ot. prp. nr. 79 (2008-2009) fremmet forslag om at det også skal være forbud mot å innhente opplysinger om graviditet, adopsjon eller familieplanlegging. Utvalget foreslår at forbud mot innhenting av opplysninger om seksuell orientering, graviditet, adopsjon eller familieplanlegging samt søkerens holdning til politiske, religiøse og kulturelle spørsmål reguleres i ny lov mot diskriminering, jf. lovforslaget § 23. Forbud mot innhenting av opplysninger om medlemskap i arbeidstakerorganisasjon og helse skal som i dag reguleres i arbeidsmiljøloven.

Utvalget foreslår at diskrimineringsloven får en egen bestemmelse om rett til lik lønn for arbeid av lik verdi uavhengig av kjønn jf. lovforslaget § 24. Denne bestemmelsen viderefører likestillingsloven § 5. Utvalget har vurdert om bestemmelsen også skal gjøres gjeldende for andre av lovens diskrimineringsgrunnlag, men er kommet til at bestemmelsen fortsatt skal gjelde kun ved kjønnsdiskriminering. Vern mot lønnsdiskriminering på øvrige grunnlag vil uansett følge av det generelle diskrimineringsforbudet i lovforslaget § 22 første ledd bokstav d, jf. § 4.

Arbeidsgiver har etter dagens regler plikt til å opplyse om kvalifikasjonene til den som ble ansatt. Dette gir en arbeidssøker mulighet til å vurdere om det kan foreligge diskriminering. Utvalget foreslår at arbeidsgivers opplysningsplikt også skal omfatte lønn, herunder kriteriene for lønnsfastsettelsen, for å styrke retten til ikke å bli diskriminert på dette området. Rett til innsyn i lønn er viktig for at arbeidstaker skal ha tilgang til opplysninger som sier noe om lønnsfastsettelsen kan være i strid med loven. Innsyn i lønnsopplysninger skal kunne kreves av tillitsvalgte og verneombud. Reglene om arbeidsgivers opplysningsplikt er tatt inn i lovforslaget § 25.

Utvalget foreslår nye regler om arbeidsgivers aktivitetsplikt, jf. lovforslaget § 26 og innstillingens kapittel 20. Diskriminerings- og tilgjengelighetslovens regler om arbeidsgivers plikt til individuell tilrettelegging overfor arbeidstakere med funksjonsnedsettelse videreføres i lovforslaget § 27.

Kapittel 20 Bevisbyrde

I diskrimineringslovene er det lovfestet såkalt delt bevisbyrde som innebærer at dersom det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at det foreligger diskriminering, er det den innklagede som må sannsynliggjøre at det ikke foreligger diskriminering.

Utvalget foreslår at gjeldende regler om delt bevisbyrde skal videreføres og gjelde for alle diskrimineringsgrunnlagene som oppregnes i loven, jf. lovforslaget § 28. Delt bevisbyrde står sentralt for at diskrimineringsvernet skal være effektivt, og det er nødvendig for å sikre reelle muligheter for å nå frem med en påstand om diskriminering og dermed få håndhevet brudd på reglene. Ut fra rettssikkerhetshensyn foreslår utvalget at delt bevisbyrde ikke skal gjelde i de tilfeller der diskrimineringsvernet påberopes for grunnlag som omfattes av sekkekategorien («andre liknende vesentlige forhold ved en person»).

Kapittel 21 Oppreisning og erstatning

Det sentrale spørsmålet for utvalget når det gjelder oppreisnings- og erstatningsansvar ved brudd på loven, har vært om ansvaret skal være betinget av skyld og i tilfelle hvilket skyldkrav som skal gjelde. Dagens diskrimineringslover har regler som setter lavere krav til skyld enn etter de alminnelige erstatningsreglene. I noen situasjoner fastsetter diskrimineringslovene et ansvar uten hensyn til skyld. Reglene er ulike for de forskjellige diskrimineringsgrunnlagene.

Utvalget foreslår nye regler om oppreisning for ikke-økonomisk skade og erstatning for økonomisk tap som harmoniserer gjeldende regler, jf. lovforslaget § 29. Utvalget foreslår at arbeidsgivers ansvar ved diskriminering i arbeidslivet skal gjelde uten hensyn til skyld. Ansvaret utenfor arbeidslivet skal være betinget av at den som har diskriminert er noe å bebreide (vanlig uaktsomhet/ skyldansvar). Oppreisningen og erstatningen fastsettes til det beløp som finnes rimelig under hensyn til økonomisk tap, ikke-økonomisk skade, partenes forhold og omstendighetene for øvrig. De særlige oppreisnings- og erstatningsreglene i diskrimineringsloven skal ikke gjelde for grunnlag som påberopes under sekkekategorien («andre liknende vesentlige forhold ved en person»). Reglene skal ifølge utvalgets flertall heller ikke gjelde ved brudd på reglene om universell utforming. I disse tilfellene vil det imidlertid kunne kreves erstatning for økonomisk tap og eventuelt oppreisning etter alminnelige erstatningsregler.

Kapittel 22 Håndheving. Nemndas kompetanse

Utvalget har i samsvar med mandatet ikke vurdert endringer i organiseringen av håndhevingsapparatet, det vil si ombudet og nemnda. Nye oppgaver for ombudet og nemnda vil imidlertid være knyttet til utvidelsen av diskrimineringsforbudet til nye diskrimineringsgrunnlag og nye samfunnsområder. Utvalget foreslår at ombudets kompetanse til å henlegge saker utvides, jf. punkt 13.4.3 og lovforslaget § 35 andre ledd. Det foreslås videre at reglene om arbeidsgivers aktivitetsplikt håndheves av Arbeidstilsynet, jf. punkt 17.2 og lovforslaget § 48. Utvalget vurderer i kapittel 22 om håndhevingen av diskrimineringsforbudet bør styrkes ved at nemndas gis myndighet til å fastsette oppreisning og erstatning. Utvalgets flertall kommer til at nemndas myndighet ikke bør utvides. Utvalgets mindretall foreslår at nemnda skal få myndighet til å fastsette oppreisning i arbeidslivet etter diskrimineringslovens regler.

Kapittel 23 Straff for diskriminering

Utvalget mener at brudd på diskrimineringsloven som hovedregel ikke skal være straffbart. Utvalget foreslår imidlertid å videreføre straffebestemmelsen i lov mot etnisk diskriminering om grov overtredelse av diskrimineringsforbudet som begås av flere i fellesskap. Reglene om straff for manglende oppfyllelse av nemndas pålegg og brudd på opplysningsplikten for ombudet og nemnda etter diskrimineringsombudsloven videreføres også.

1.4 Del III Kapittel 27 Tilleggsprotokoll nr. 12 til Den europeiske menneskerettskonvensjon

Kapittel 24 Tilleggsprotokoll nr. 12 til Den europeiske menneskerettskonvensjon

Norge har signert tilleggsprotokoll nr. 12 til Den europeiske menneskerettskonvensjon fra 2003, men har foreløpig ikke ratifisert protokollen. Det er først ved en eventuell ratifikasjon Norge påtar seg forpliktelsene etter protokollen.

Protokollen gir et generelt vern mot diskriminering. Den ble utarbeidet fordi diskrimineringsvernet etter konvensjonens artikkel 14 er begrenset til de rettigheter konvensjonen beskytter. Professor Janneke Gerards har på oppdrag av utvalget utredet hvilke forpliktelser for staten som følger av protokollen. Denne er tatt inn som vedlegg 2 til innstillingen.

Et flertall av utvalgets medlemmer anbefaler at Norge ikke ratifiserer tilleggsprotokollen. Flertallet legger særlig vekt på den betydelige usikkerheten om hvilke forpliktelser staten påtar seg ved ratifikasjon, og i hvordan den meget vidt formulerte ordlyden etter tilleggsprotokollens artikkel 1 vil bli fortolket av Den europeiske menneskerettsdomstol (EMD). Flertallet har også lagt vekt på at ratifikasjon av tilleggsprotokollen vil innebære et utvidet diskrimineringsvern for juridiske personer, og at dette ikke ligger i kjerneområdet for det menneskerettslige diskrimineringsforbudet. Mindretallet anbefaler at tilleggsprotokollen ratifiseres. Mindretallet viser til at protokollen ikke innebærer nye forpliktelser for Norge, men bare nye prosessuelle fordeler for ofre for diskriminering. Mindretallet viser også til blant annet at et diskrimineringsvern for juridiske personer allerede i dag følger av Den europeiske menneskerettskonvensjon artikkel 14. Det er ifølge mindretallet lite sannsynlig at diskrimineringsvernet vil bli utviklet av EMD slik at den innfører et generelt saklighetskrav som er uavhengig av diskrimineringsgrunnlag.

Utvalget er også delt i synet på hvordan tilleggsprotokollen bør gjøres til en del av norsk lov, dersom myndighetene går inn for ratifikasjon. Spørsmålet har vært om protokollen skal tas inn i menneskerettsloven eller i diskrimineringsloven. Hvis protokollen tas inn i menneskerettsloven vil den ved motstrid gå foran bestemmelser i annen lovgivning (forrang). Utvalgets flertall anbefaler at tilleggsprotokollen i tilfelle tas inn i diskrimineringsloven. Begrunnelsen er i stor utstrekning den samme som begrunnelsen for at flertallet ikke anbefaler ratifikasjon, nemlig at det er betydelig usikkerhet knyttet til hvilke forpliktelser staten påtar seg. Inkorporering i menneskerettsloven vil etter flertallets syn innebære en betydelig begrensning av norske myndigheters handlingsrom hva gjelder kravet til saklig myndighetsatferd, og hvor handlingsrommets grenser ene og alene vil bli fastlagt gjennom praksis fra EMD. Utvalgets mindretall foreslår at loven tas inn i menneskerettsloven, på samme måte som for eksempel Den europeiske menneskerettskonvensjon og andre tilleggsprotokoller til denne. Justis- og politidepartementet foreslår også i Ot.prp. nr. 93 (2008-2009) at FNs kvinnekonvensjon tas inn i menneskerettsloven.

1.5 Del IV Grunnlovfesting av ikke-diskrimineringsprinsippet

Kapittel 25 Grunnlovsfesting av ikke-diskrimineringsprinsippet

Utvalget har vurdert spørsmålet om grunnlovsfesting av ikke-diskrimineringsprinsippet i lys av at en grunnlovsbestemmelse, avhengig av hvordan den utformes, kan gi domstolene mulighet for å overprøve Stortingets vurdering av hva et diskrimineringsvern bør inneholde og hvordan det bør avgrenses mot andre grunnleggende rettigheter. Utvalget viser til diskusjonen om rettsliggjøring der noen er kritiske til at Stortinget på denne måten får mindre innflytelse over grunnleggende verdispørsmål, mens andre hevder at det tvert i mot bringer en ny dimensjon og kraft til folkestyret ved at individet på en selvstendig måte kan utøve egne rettigheter. Utvalget peker også på at det er vanskelig å forutsi hvordan en grunnlovsbestemmelse som vedtas i dag, og som det vil være vanskelig å endre, vil bli fortolket i fremtiden. Denne usikkerheten kan det imidlertid tas høyde for i utformingen av bestemmelsen.

Grunnlovens symbolverdi er uansett så viktig at utvalget foreslår å grunnlovsfeste ikke-diskrimineringsprinsippet. En slik grunnlovsbestemmelse vil markere forankringen av ikke-diskrimineringsprinsippet i det norske rettssystemet og samfunnet. En grunnlovsbestemmelse vil også være en sentral tolkningsfaktor i rettsanvendelsen. Det vil gi prinsippet en større gjennomslagskraft i rettslig og politisk argumentasjon.

Utvalget har formulert tre ulike forslag til utformingen av en eventuell grunnlovsbestemmelse. Det sentrale spørsmålet for utvalget når det gjelder utformingen, har vært om den skal sette en reell skranke for Stortingets lovgivningsmyndighet.

Utvalgets flertall foreslår at ikke-diskrimineringsbestemmelsen i Grunnloven utformes slik at den kan håndheves rettslig og fungere som en skranke for lovgivningen gjennom domstolenes prøvelsesrett. Flertallet foreslår en bestemmelse som sier at ingen mennesker må utsettes for diskriminering fra statens myndigheter på grunn av kjønn, etnisitet, funksjonsnedsettelse, seksuell orientering, religion, livssyn, politisk syn, alder eller andre liknende vesentlige forhold ved en person. Utvalgets mindretall foreslår en prinsippbestemmelse som sier at det påligger statens myndigheter å sikre at ingen mennesker utsettes for diskriminering. Nærmere bestemmelser skal ifølge mindretallets forslag fastsettes ved lov.

1.6 Del V Utvalgets lovforslag

Kapittel 26 Forslag til lov mot diskriminering (diskrimineringsloven)

Dette er utvalgets forslag til en ny samlet lov mot diskriminering, som utvalget har drøftet i del III kapitlene 7 til 23. Mindretallsforslag er også tatt inn her.

Kapittel 27 Forslag til endringer i Grunnloven, annen lovgivning og forskrifter

Dette er utvalgets forslag til endringer i annen lovgivning som er nødvendige som følge av forslaget til en ny diskrimineringslov. Videre er utvalgets forslag til grunnlovsbestemmelse tatt inn her. Det legges i tillegg frem forskriftsforslag.

Kapittel 28 Merknader til de enkelte bestemmelser i forslaget

Utvalget kommenterer i dette kapitlet hvordan de enkelte bestemmelsene i den nye diskrimineringsloven skal forstås, i de tilfeller der forslaget innebærer innholdsmessige endringer i gjeldende regler. Det kommenteres også hvilke bestemmelser i dagens lover den enkelte bestemmelse erstatter eller viderefører. Videre gis det merknader til forslaget om ny grunnlovsbestemmelse og endringer i andre lover. Merknadene knytter seg til flertallets forslag.

Kapittel 29 Økonomiske og administrative konsekvenser

Utvalget gjør her rede for økonomiske og administrative konsekvenser av de av utvalgets forslag som innebærer materielle endringer i form av nye eller utvidede plikter eller rettigheter. Utvalget gjør også rede for forslag ved uendret ressursbruk.

1.7 Utvalgets forslag til spørsmål som bør utredes videre

Utvalget foreslår at følgende spørsmål utredes nærmere:

• Forsikring og diskriminering, se punkt 16.7.2.

• Reglene om læremidler og utdanningsinstitusjonenes aktivitetsplikt, se punkt 17.3.2.3.

• Universell utforming av IKT på arbeidsplasser, se punkt 18.5.4.2.

1.8 Vedlegg

Vedlegg 1 er lovspeil (register der en kan se hvor de enkelte reglene i dagens diskrimineringslover kan finnes i den nye loven, eventuelt hvilken ny bestemmelse som erstatter dagens bestemmelse eller om bestemmelsen er opphevet).

I vedlegg 2 er tatt inn utredningen til professor Janneke Gerards om tilleggsprotokoll nr. 12 til Den europeiske menneskerettskonvensjon.

2 Om utvalget

2.1 Utvalgets oppnevning og sammensetning

Regjeringen besluttet i statsråd 1. juni 2007 å nedsette et utvalg som skal utrede en samlet lov mot diskriminering, ratifikasjon og inkorporering av Den europeiske menneskerettskonvensjon tilleggsprotokoll nr. 12 om diskriminering og grunnlovsbestemmelse om vern mot diskriminering. Utvalget fikk frist for å legge frem sin innstilling innen 1. juli 2009.

Utvalget har følgende medlemmer:

• Hans Petter Graver, professor, Universitetet i Oslo (leder)

• Hege Brækhus, professor, Universitetet i Tromsø

• Ronald Craig, post.doc., Universitetet i Oslo, Bærum

• Marius Emberland, førsteamanuensis Universitetet i Oslo/ advokat, Regjeringsadvokaten, Oslo

• Bera Ulstein Moseng, seniorrådgiver, Helseutvalget, Oslo

• Mona Næss, senioradvokat, Bugge, Arentz-Hansen og Rasmussen Advokatfirma, Asker

• Tolle Stabell, assisterende regjeringsadvokat, Røyken

• Ann-Marit Sæbønes, direktør, Barne-, ungdoms- og familiedirektoratet, Oslo

• Jan Tøssebro, professor, Norges teknisk-naturvitenskapelige Universitet, Trondheim

Utvalget ligger under Barne- og likestillingsdepartementet. Frem til 18. oktober 2007 lå utvalget under Arbeids- og inkluderingsdepartementet. Sekretariatet ble overført til Barne- og likestillingsdepartementet fra 1. januar 2008.

Utvalgets sekretariat har bestått av prosjektleder Elisabeth Vigerust (sekretariatsleder) i hele utredningsperioden. Rådgiver Anne Kirsti Lunde ble tilsatt i sekretariatet fra 1. februar 2008 og ut utvalgets funksjonstid. Seniorrådgiver Elin Rønningen ble tilsatt i sekretariatet fra 1. april 2008 i femti prosent stilling og ut utvalgets funksjonstid.

2.2 Utvalgets mandat mv.

Mandatet

Regjeringen besluttet i statsråd 1. juni 2007 å oppnevne et utvalg som fikk følgende mandat:

«Mandat for utvalg som skal utrede en samlet lov mot diskriminering, grunnlovsvern mot diskriminering og ratifisering av tilleggsprotokoll nr. 12 til den europeiske menneskerettskonvensjonen (EMK). 

1. Bakgrunn

Vernet mot diskriminering på grunnlag av personlige egenskaper eller oppfatninger er i dag spredt på ulike lover (likestillingsloven, diskrimineringsloven, arbeidsmiljøloven og boliglovene). Det finnes også bestemmelser om diskriminering i straffeloven og menneskerettsloven. I tillegg foreligger det forslag om en ny diskriminerings- og tilgjengelighetslov knyttet til nedsatt funksjonsevne, jf. NOU 2005: 8 Likeverd og tilgjengelighet, som Arbeids- og inkluderingsdepartementet arbeider med å følge opp. Lovvernet mot diskriminering er i dag ulikt, avhengig av hva som er grunnlaget for diskrimineringen, og noen grunnlag er bare dekket gjennom menneskerettskonvensjonene inntatt i menneskerettsloven.

Grunnloven inneholder ikke noe generelt diskrimineringsforbud. Grunnloven § 110 c inneholder en generell henvisning til menneskerettighetene, men det kan ikke utledes individuelle rettigheter fra denne bestemmelsen. I tillegg inneholder Grunnloven enkelte bestemmelser av betydning for vernet mot diskriminering, jf. Grl. § 2 om rett til fri religionsutøvelse, § 100 om ytringsfrihet og § 110 a om plikt for statens myndigheter til å legge til rette for utvikling av samisk språk, kultur og samfunnsliv.

Tilleggsprotokoll nr. 12 til Den europeiske menneskerettskonvensjonen (EMK) styrker vernet mot diskriminering gjennom et generelt og selvstendig forbud mot diskriminering, som ikke er begrenset til de rettighetene konvensjonen beskytter. Tilleggsprotokollen trådte i kraft 1. april 2005. Norge undertegnet protokollen 15. januar 2003, men har foreløpig ikke ratifisert den.

Regjeringen nedsetter på denne bakgrunn et utvalg som skal utrede en samlet lov mot diskriminering og spørsmålet om ratifikasjon av EMK tilleggsprotokoll nr. 12. Utvalget skal videre utrede spørsmålet om en grunnlovsbestemmelse om vern mot diskriminering, med mindre en grunnlovskommisjon oppnevnt av Stortinget får i oppdrag å utrede dette. I tillegg skal utvalget utrede bortfall av det unntak fra diskrimineringsforbudet som likestillingsloven og arbeidsmiljøloven i dag har for religiøse trossamfunn.

Formålet er å samle vernet mot diskriminering i én lov, og å sørge for et mer helhetlig og derigjennom styrket diskrimineringsvern i norsk lovgivning. En ny samlet lov må ses i sammenheng med bestemmelsene om diskriminering i straffeloven og menneskerettsloven.

2. En samlet lov mot diskriminering

• Utvalget skal utrede og komme med ett eller flere forslag til én samlet lov mot diskriminering.

• Som grunnlag for sine vurderinger skal utvalget utrede og gi en oversikt over flest mulig forskjellige aktuelle grunnlag for diskriminering eller akseptabel forskjellsbehandling mellom forskjellige individer.

• Utvalget skal utrede om eventuelle andre diskrimineringsgrunnlag, som ikke er en del av gjeldende diskrimineringslovgivning, bør omfattes av en samlet diskrimineringslov.

• Utvalget skal utrede og gi en anbefaling om en samlet diskrimineringslov bør inneholde en uttømmende oppregning av diskrimineringsgrunnlag, en ikke-uttømmende oppregning, eventuelt om diskrimineringsforbudene bør utformes på annen måte.

• Dersom utvalget prinsipalt foreslår en lov uten oppregning av diskrimineringsgrunnlag, skal det i tillegg komme med et forslag som inneholder en slik oppregning.

• Utvalget skal vurdere om vernet mot å bli diskriminert på enkelte av de grunnlag som i dag er nevnt i arbeidsmiljøloven fortsatt bare bør gjelde i arbeidslivet, også i en samlet diskrimineringslov. Videre skal utvalget vurdere om forbudet mot å diskriminere arbeidstaker som arbeider deltid eller er midlertidig ansatt fortsatt bør følge av arbeidsmiljøloven.

• Utvalget skal vurdere hvordan regler knyttet til tilgjengelighet og tilrettelegging for personer med nedsatt funksjonsevne kan ivaretas i loven, samt vurdere behovet for ev. andre særregler knyttet til de enkelte diskrimineringsgrunnlagene.

• Utvalget skal gjøre rede for Norges internasjonale forpliktelser og undersøke lovgivningen i andre land. Utvalget skal drøfte og påse at lovforslaget er i tråd med relevante EU-direktiv på området.

• Utvalget skal vurdere om lovforslaget får konsekvenser for håndhevingsapparatets mandat, og om lovforslaget gjør det nødvendig med tilpasninger i lov om Likestillings- og diskrimineringsombudet og Likestillings- og diskrimineringsnemnda. Prinsippene for organiseringen av håndhevings­apparatet skal i all hovedsak bestå som i dag.

• Utvalget skal foreslå nødvendige endringer i andre lover som følge av utvalgets lovforslag.

• Utvalgets forslag skal ikke svekke dagens likestillings- og diskrimineringslovverk. Lovverkets bestemmelse om aktivt, likestillingsfremmende arbeid skal opprettholdes.

• Utvalget skal vurdere om lovforslagets vern mot diskriminering skal gjelde til fordel bare for individer (fysiske personer), eller også for juridiske personer.

• Det sentrale siktemålet for utvalgets lovforslag vil være å motvirke diskriminering av enkeltindivider på grunnlag av deres personlige egenskaper, oppfatninger mv. Krav på vern mot diskriminering blir imidlertid gjort gjeldende også i andre sammenhenger, for eksempel av selskaper som mener seg diskriminert i strid med EØS-avtalen eller WTO-avtalen. Utvalget må påse at lovforslaget avgrenses mot denne og andre typer diskriminering som ligger utenfor utvalgets siktemål.

3. Bortfall av unntaket fra diskrimineringsforbudet for religiøse trossamfunn i likestillingsloven og arbeidsmiljøloven

Utvalget skal vurdere bortfall av unntaket fra diskrimineringsforbudet for religiøse trossamfunn som i dag finnes i likestillingsloven § 2 første ledd og arbeidsmiljøloven § 13-3 (3), jf. regjeringens tiltredelseserklæring kapittel 18. Bortfall av unntaket må vurderes i lys av Grunnloven § 2 og internasjonale menneskerettigheter om religionsfrihet og retten til ikke å bli diskriminert. Utvalget skal levere en delutredning om dette spørsmålet innen 1. januar 2008.

4. Grunnlovsvern

Utvalget skal utrede og gi en anbefaling om vern mot diskriminering bør grunnlovsfestes. Utvalget skal utrede hvilke konsekvenser ulike utforminger av et grunnlovsvern mot diskriminering vil ha. Utvalget bør se hen til lovgivning i andre land i forbindelse med utredningen av dette spørsmålet. Dersom utvalget kommer til at vern mot diskriminering bør grunnlovsfestes, skal det komme med anbefalinger til forskjellige utforminger av grunnlovsvernet og hvor det bør plasseres. Hvis en grunnlovskommisjon oppnevnt av Stortinget får i oppdrag å utrede grunnlovsvern mot diskriminering, skal utvalget ikke ta opp dette spørsmålet.

5. Tilleggsprotokoll nr. 12 til den europeiske menneskerettskonvensjonen (EMK)

Utvalget skal utrede og gi en anbefaling om Norge bør ratifisere tilleggsprotokoll nr. 12 til den europeiske menneskerettskonvensjonen (EMK). Utredningen skal omfatte en analyse av hvilke konsekvenser ratifikasjon av protokollen vil ha, herunder om ratifikasjon forutsetter lovendringer. Dersom utvalget kommer til at Norge bør ratifisere protokollen, skal det utrede og gi en anbefaling om tilleggsprotokoll nr. 12 bør inkorporeres i norsk lov gjennom menneskerettsloven eller innarbeides på annen måte. Konsekvensene av inkorporasjon av tilleggsprotokollen gjennom menneskerettsloven skal uansett utredes.

6. Økonomiske, administrative og andre vesentlige konsekvenser

Utvalget må utrede økonomiske, administrative og andre vesentlige konsekvenser av sine forslag. Økonomiske og administrative konsekvenser må vurderes opp mot forventet effekt av hvert enkelt tiltak. Utvalget skal avgi minst ett forslag som baseres på uendret ressursbruk.

7. Referansegruppe

For å sikre at berørte interesser blir involvert i prosessen med utredning av en samlet diskrimineringslov, skal det opprettes en referansegruppe med representanter for ulike diskrimineringsgrunnlag, arbeidslivets parter og Fornyings- og administrasjonsdepartementet. Utvalget skal ha jevnlige møter med referansegruppen for å få synspunkter på sine forslag underveis i arbeidet. Utvalget kan også arrangere høringer med en bredere deltakelse hvor også andre enn de som deltar i referansegruppa kan få mulighet til å uttale seg.

8. Frist

En delutredning om bortfall av unntaket fra diskrimineringsforbudet for religiøse trossamfunn i likestillingsloven og arbeidsmiljøloven skal leveres innen 1. januar 2008. Utvalget skal ha sluttført sitt arbeid innen 1. juli 2009. Utvalget kan ta opp spørsmål om tolkning eller avgrensning av mandatet med Arbeids- og inkluderingsdepartementet.»

Utvalgets forståelse av mandatet

Utvalgets mandat omfatter fire hovedoppgaver

1. En samlet diskrimineringslov

2. Grunnlovsvern mot diskriminering

3. Ratifikasjon av protokoll nr. 12 til EMK

4. Unntakene for trossamfunn i likestillingsloven og arbeidsmiljøloven

Når det gjelder unntakene for trossamfunn leverte utvalget 11. januar 2008 delutredningen NOU 2008: 1 «Kvinner og homofile i trossamfunn. Likestillingslovens og arbeidsmiljølovens unntak fra forbudet mot diskriminering». Etter at innstillingen hadde vært på alminnelig høring fremmet Barne- og likestillingsdepartementet 24. april 2009 Ot.prp. nr. 79 (2008-2009) med forslag til endringer i arbeidsmiljøloven og likestillingsloven. Proposisjonen er ikke behandlet av Stortinget når foreliggende innstilling ferdigstilles.

Arbeidet med en samlet diskrimineringslov har vært utvalgets hovedoppgave, se Del II, kapittel 7 til 23. Utvalget foreslår et sivilrettslig vern. Utvalget har vurdert om de straffereglene som er inntatt i de ulike diskrimineringslovene i dag bør videreføres. Det har ligget utenfor utvalgets mandat å foreslå nye strafferegler. Det vises ellers til kapittel 7 om generelle utgangspunkt for en samlet lov.

Det følger av mandatet at utvalget skal vurdere diskrimineringslovgivning som et virkemiddel mot diskriminering. Også andre tiltak, som for eksempel styrking av bestemte rettigheter i sektorlovgivningen, kan være vel så effektive for å bedre visse gruppers situasjon. Dette har det imidlertid falt utenfor utvalgets mandat å utrede. Utvalget har derfor avgrenset sitt arbeid mot slike spørsmål.

Når det gjelder mandatets oppgaver om å vurdere et grunnlovsvern mot diskriminering vises det til Del III, kapittel 25. For så vidt gjelder ratifikasjon av protokoll nr. 12 til Den europeiske menneskerettskonvensjon vises til Del IV, kapittel 24.

2.3 Offentlige dokumenter og utredninger

Flere offentlige dokumenter har omtalt behovet for at diskrimineringslovene bør vurderes samlet. Arbeidslivslovutvalget omtalte dette i sin utredning NOU 2003: 2:

«Utvalget mener det er viktig med en helhetlig regulering av diskrimineringsvernet uavhengig av diskrimineringsgrunn. I dag regulerer likestillingsloven forskjellsbehandling på grunn av kjønn, mens arbeidsmiljøloven regulerer forskjellsbehandling ved ansettelser på grunn av rase, hudfarge, nasjonal eller etnisk opprinnelse, homofil legning, homofil samlivsform, funksjonshemming m.v. I NOU 2002: 12 foreslår Holgersen-utvalget en særskilt lov mot etnisk diskriminering. … Regjeringen nedsatte 29. november 2002 et utvalg som skal utrede spørsmålet om en styrking av det rettslige vernet mot diskriminering av funksjonshemmede.

…

Arbeidslivslovutvalget forstår ønsket om særregulering for å sette fokus på diskrimineringsvernet knyttet til spesielt utsatte grupper. Et samlet utvalg er likevel av den oppfatning at en spredt lovgivning på diskrimineringsområdet er uheldig, og særlig når det gjelder å motvirke diskriminering i arbeidslivet. En slik lovstruktur er lite brukervennlig, og kan også være prosesskapende. Utvalget vil peke på at det i en og samme sak vil kunne foreligge flere diskrimineringsgrunnlag, for eksempel etnisitet og religion. Dersom vernet knyttet til de enkelte diskrimineringsgrunnlag er forskjellig i ulike lover, vil dette reise en rekke rettslige spørsmål. Det gjelder særlig i den grad definisjonen av diskriminering og reglene om bevisbyrde og sanksjoner er forskjellige. Forskjellene kan være mer eller mindre tilsiktet. Bare den omstendighet at vernet er ulikt utformet, reduserer brukervennligheten og kan føre til unødige prosesser. Hensynet til bl.a. enkelthet og brukervennlighet tilsier en helhetlig regulering.» 1

I høringen av NOU 2003: 2 fikk forslaget om å utrede en samlet diskrimineringslov bred støtte. I Ot.prp. nr. 104 (2002-2003) uttalte Arbeids- og administrasjonsdepartementet:

«Departementet ser at de ulike arbeidene som nå pågår på dette området aktualiserer spørsmålet om en helhetlig lovgivning i den forstand at man for eksempel opererer med èn felles lov for alle typer forskjellsbehandling og alle grunnlag. Dette vil imidlertid kreve en grundig utredning, og tatt i betraktning tidsperspektivet på de ulike lovarbeidene, så vil det i første omgang bli nødvendig å operere med regulering av forbud mot forskjellsbehandling i flere lover.» 2

Utvalget som la frem forslag til et diskrimineringsvern for personer med nedsatt funksjonsevne i NOU 2005: 8 mente også at en samlet diskrimineringslov burde utredes. Utvalget uttalte blant annet:

«Det menneskerettslige prinsippet om likeverd er det overordnede hensynet bak utvalgets vurderinger. Utvalget mener derfor at likeverd for mennesker med nedsatt funksjonsevne best kan ivaretas gjennom én felles antidiskrimineringslov. Ved å samle de ulike grunnlagene i en felles lov synliggjøres diskrimineringsforbudets menneskerettslige og universelle karakter. Utvalget antar videre at det vil ligge en vesentlig signaleffekt i en uttrykkelig sidestilling av de ulike diskrimineringsgrunnlagene. Dette gjelder særlig de former for diskriminering som allmennheten er mindre oppmerksom på.» 3

Utvalget viste til at hensynet til samordning allerede ligger til grunn bak lov om etnisk diskriminering, endringer i likestillingsloven og det felles håndhevingsapparat i diskrimineringsombudsloven. Videre uttalte utvalget:

«Utvalget legger videre vekt på at en lov som dekker et bredt spekter av grunnlag, bedre legger til rette for fokus på selve diskrimineringen, fremfor fokus på avgrensningen av diskrimineringsgrunnlaget. Erfaringene fra andre land viser at fokus på avgrensning av diskrimineringsgrunnlaget kan medføre at vernet reserveres for en snever personkrets, noe som hindrer effektiv anvendelse av reglene overfor mennesker med nedsatt funksjonsevne. Utvalget antar at det kan oppstå liknende problemer i tilknytning til andre grunnlag, for eksempel etnisitet. Jo flere grunnlag som omfattes, jo mindre avgjørende vil avgrensningen av det enkelte grunnlag være. Videre vil felles regulering være hensiktsmessig der diskrimineringen kan knyttes til flere grunnlag (multippel diskriminering) eller det er uklart hvilket grunnlag diskrimineringen kan knyttes til. Utvalget kan vise til at land som Canada, Irland og Australia har god erfaring med lovgivning som omfatter et bredt spekter av vidt definerte grunnlag.» 4

Utvalget anbefalte at det skulle nedsettes et lovutvalg for å vurdere diskmineringsvernet i et bredere menneskerettslig perspektiv og hvor de ulike grunnlagene skulle vurderes samlet i én lov. 5 Dersom det skulle bli oppnevnt et lovutvalg for å vurdere en felles diskrimineringslov, ble det vist til at dette utvalget også bør gis i mandat å vurdere grunnlovsspørsmålet. 6 Det ble også anbefalt at spørsmålet om hensiktsmessigheten av at Norge ratifiserer EMK protokoll nr. 12 utredes i et bredere perspektiv av det samme utvalget.

Regjeringen Stoltenberg II uttaler i Soria Moria-erklæringen (Den politiske plattformen for en flertallsregjering utgått av Arbeiderpartiet, Sosialistisk Venstreparti og Senterpartiet 2005-2009) om diskrimineringsvernet:

«Regjeringen vil bekjempe all diskriminering. Alle skal ha krav på å få de samme muligheter til å utvikle seg, utnytte sine evner og leve sine liv, uavhengig av kjønn, sosial bakgrunn, religion, seksuell orientering, funksjonshemming eller etnisk tilhørighet».

Videre omtaler Regjeringen Stoltenberg II følgende om homofiles rettigheter:

«Vi vil sikre homofiles og lesbiskes rettigheter, støtte homofile og lesbiske i å leve åpent og aktivt motarbeide diskriminering.»

Stortingsrepresentanter fra Høyre fremmet 30. mars 2006 forslag om at Stortinget ber Regjeringen legge frem et forslag om en generell, overordnet diskrimineringslovgivning uavhengig av diskrimineringsgrunnlag. Det ble bedt om at regjeringen skulle fremme et slikt forslag senest innen utgangen av 2008. Forslaget fikk ikke flertall. I Stortingsdebatten opplyste arbeids- og inkluderingsminister Bjarne Håkon Hanssen at han ville nedsette et slikt utvalg, og at utvalget ville få om lag to år på sitt arbeid. 7

Stortingets behandling av grunnlovsforslag om diskrimineringsvern er det gjort nærmere rede for i punkt 25.1.

2.4 Referansegruppen

For å sikre at berørte interesser blir involvert i prosessen, opprettet Arbeids- og inkluderingsdepartementet i 2007 i samsvar med mandatet, en referansegruppe med representanter for ulike diskrimineringsgrunnlag, arbeidslivets parter og Fornyings- og administrasjonsdepartementet. Følgende organisasjoner var representert i referansegruppen:

• Akademikerne

• Antirasistisk Senter

• Arbeidsgiverforeningen Spekter

• Ensliges Landsforbund

• Fornyings- og administrasjonsdepartementet v/Arbeidsgiveravdelingen

• Funksjonshemmedes Fellesorganisasjon (FFO)

• Handels- og Servicenæringens Hovedorganisasjon (HSH)

• HIV Norge

• Kompetansesenter for urfolks rettigheter

• Kontaktutvalget mellom innvandrerbefolkningen og myndighetene (KIM)

• KS

• Kvinnefronten

• Landsforeningen for lesbiske, homofile, bifile og transpersoner (LLH)

• Landsforeningen for overvektige

• Landsorganisasjonen i Norge (LO)

• Landsrådet for Norges barne- og ungdomsorganisasjoner (LNU)

• Menneskerettsalliansen

• MIRA-senteret

• Norges Kvinne- og familieforbund

• Næringslivets Hovedorganisasjon (NHO)

• Reform – ressurssenter for menn

• Samarbeidsforumet av funksjonshemmedes organisasjoner (SAFO)

• Samarbeidsrådet for tros- og livssynssamfunn

• Statens råd for likestilling av funksjonshemmede

• Statens seniorråd

• UNIO

• Yrkesorganisasjonenes Sentralforbund (YS)

Utvalget har hatt fire møter med referansegruppen:

Den 29. august 2007 ble det holdt et innledende møte med referansegruppen om utvalgets samlede mandat.

Det andre møtet 25. februar 2008 omhandlet spørsmålet om utvidelse av diskrimineringsvernet til å omfatte nye grunnlag, og om loven bør ha en uttømmende eller ikke-uttømmende liste over diskrimineringsgrunner, eventuelt i form av et saklighetskrav. Videre ble spørsmålet om forbudet mot diskriminering på grunn av alder og seksuell orientering også bør gjelde andre samfunnsområder enn arbeid og bolig tatt opp. Forut for drøftelsen var det innledninger om temaene ved professor dr. juris Aslak Syse fra Universitetet i Oslo, Rikke Randoff Hegnhøi fra Nordisk institutt for kunnskap om kjønn og Elisabeth Lier Haugseth fra Likestillings- og diskrimineringsombudet.

På det tredje møtet den 16. juni 2008 var temaet igjen utvidelse av diskrimineringsvernet, det vil si om det skal innføres vern for nye diskrimineringsgrunnlag og utvidelse av vernet for de grunnlag som i dag har vern kun på enkelte områder. Referansegruppen fikk konkrete spørsmål fra utvalget i forkant av møtet.

På det fjerde møtet med referansegruppen den 21. november 2008 var temaet arbeidsgivers aktivitetsplikt, i tillegg til hvilke sanksjoner som skal kunne ilegges ved diskriminering i strid med loven og hvilken myndighet Likestillings- og diskrimineringsnemnda skal ha. Referansegruppen fikk konkrete spørsmål fra utvalget i forkant av møtet.

I tillegg til innspill fra referansegruppen på møtene, har utvalget mottatt skriftlige innspill fra referansegruppens medlemmer.

2.5 Utvalgets arbeid med innstillingen

Utvalget har hatt 20 møter, hvorav de 4 møtene høsten 2007 i stor utstrekning ble benyttet til arbeidet med delinnstillingen NOU 2008: 1 Kvinner og homofile i trossamfunn.

Utvalget har hatt en egen hjemmeside: www.regjeringen.no/diskrimineringslovutvalget. På hjemmesiden var det oppgitt kontaktinformasjon med oppfordring om å gi innspill til utvalget.

Utvalget har hatt fire møter med referansegruppen, se punkt 2.4.

Videre inviterte utvalget organisasjoner som representerer personer med funksjonsnedsettelser til å komme på utvalgsmøtet den 5. januar 2009. På dette møtet kom Arne Lein og Janne Skei fra SAFO samt Berit Vegheim fra Stopp Diskrimineringen. På møtet fikk utvalget innspill knyttet til vernet mot diskriminering av personer med nedsatt funksjonsevne og tilgjengelighetsbestemmelsene i en samlet diskrimineringslov. Atle Larsen og Anne Therese Sortebekk fra Funksjonshemmedes Fellesorganisasjon var forhindret fra å komme, men hadde et tilsvarende møte med utvalgets sekretariat i etterkant. Utvalgsmedlem Hege Brækhus og utvalgssekretær Elisabeth Vigerust møtte Statens råd for funksjonshemmede den 25. februar 2009.

Utvalget hadde også et møte den 5. januar 2009 med medlemmer i referansegruppen som representerte arbeidslivets organisasjoner. På møtet fikk utvalget innspill knyttet til forslaget om å styrke arbeidsgivernes aktivitetsplikt ved å innarbeide plikten i virksomhetenes systematiske helse-, miljø- og sikkerhetsarbeid.

Som grunnlag for arbeidet med spørsmålet om å utvide diskrimineringsvernet, har utvalget fått gjennomført litteraturstudier knyttet til enkelte mulige nye diskrimineringsgrunnlag, og for grupper som i dag har diskrimineringsvern kun på arbeidslivets område. Fafo ved Arne Backer Grønningsæter og Bjørn Nuland har gjort en studie om homofile og hiv-positive, Diskriminering av lesbiske, homofile og bifile og av hiv-positive. NOVA ved Per Erik Solem ved har gjort en studie om eldre: («Eldres situasjon i samfunnet og diskriminering av eldre»). Videre har Gry Kornelia Skaug gjennomført en studie om tidligere straffedømte og rusavhengige: («Livssituasjonen blant tidligere innsatte, nåværende og tidligere rusavhengige med fokus på mulig diskriminering eller usaklig forskjellsbehandling»). Studiene er gjennomført for å få dokumentasjon om livssituasjonen til de grupper som grunnlagene særlig gjelder og om de utsettes for forskjellsbehandling og trakassering. Utredningene er nærmere omtalt i kapittel 13 i tilknytning til de enkelte diskrimineringsgrunnlagene, og er lagt ut på utvalgets hjemmeside.

Dernest har utvalget fått innhentet en utredning om rettspraksis ved diskrimineringslovgivning, utført av advokatfullmektig Else McClimans ved Advokatfirmaet Frøland & Co DA. Utredningen omfattet en innsamling av rettspraksis fra alle norske domstoler i tvister om diskrimineringslovene, der McClimans for så vidt gjelder dommer om oppreisning og erstatning, foretok en rettspolitisk analyse. Videre foretok hun en samlet oppsummering og vurdering av materialet i lys av behovet for en effektiv håndheving av diskrimineringslovgivningen. McClimans holdt innledning om disse temaene på utvalgets møte 3. november 2008.

Videre har professor Janneke Gerards ved Universitetet i Leiden på oppdrag fra utvalget utredet flere forhold vedrørende tilleggsprotokoll nr. 12 til EMK. Utredningen ble knyttet til hovedspørsmålet om ratifikasjon vil innebære utvidede forpliktelser for staten sammenliknet med gjeldende forpliktelser. Det vises til omtale av utredningen i punkt 24.3. Utredningen er tatt inn i vedlegg 2.

Endelig har Econ Pöyry på oppdrag av utvalget utredet samfunnsøkonomiske konsekvenser av utvalgets forslag om arbeidsgivers aktivitetsplikt (« Arbeidsgivers likestillingsarbeid innarbeides i virksomhetenes systematiske helse-, miljø- og sikkerhetsarbeid – samfunnsøkonomisk analyse»). En nærmere omtale av analysen gitt i punkt 17.2.5.9 og punkt 29.2.1.3. Utreningen ligger på Econ Pöyrys hjemmeside.

På utvalgsmøtet 3. november 2008 hadde utvalget et internt miniseminar om reaksjoner ved brudd på loven med utgangspunkt i spørsmålene om det er behov for å styrke håndhevingen av diskrimineringslovene og hvilke reformer som i tilfelle bør vurderes. Inviterte innledere var

• Else McClimans (Advokatfirmaet Frøland & Co DA ): Undersøkelsen fra rettspraksis om diskrimineringslovgivning.

• Christel Kirkøen (Likestillings- og diskrimineringsnemndas sekretariat): Erfaringer med reaksjonene i dagens diskrimineringslovgivning. Er det behov for endringer? Hva kan være aktuelt å endre?

• Elisabeth Lier Haugseth (Likestillings- og diskrimineringsombudet): Erfaringer sett fra ombudets side.

• Iben Rostock- Jensen (Det danske Ligebehandlingsnævnets sekretariat): Den danske nemndas kompetanse.

3 Diskriminering som fenomen og rettslig begrep

3.1 Diskriminering som fenomen

I samfunnet er det en rekke former for handlinger, praksis eller ytringer som virker eller kan virke begrensende på personers livsutfoldelse, redusere livskvaliteten, begrense muligheter og føre til at noen personer eller grupper på grunn av bestemte egenskaper får en dårligere stilling i samfunnet enn andre. Etter vanlig språkbruk og samfunnsvitenskapelig terminologi vil slike former for praksis, handlinger eller ytringer ofte betraktes eller benevnes som diskriminering.

Diskriminering kan skje i form av utestengning fra arbeidslivet og andre samfunnsområder. Vi ser for eksempel at noen grupper oftere forbigås ved ansettelser enn andre. Vi ser også at vi har et segregert arbeidsliv og boligmønster. For eksempel er det en stor andel kvinner i visse yrker og sektorer i arbeidslivet. Tilsvarende er innvandrere overrepresentert i noen boligområder. Det er også en segregering med hensyn til transportmidler ved at personer med funksjonsnedsettelse ofte ikke kan benytte seg av offentlige kommunikasjonsmidler. Diskrimineringen kan føre til dårligere utdanning, dårligere arbeidsvilkår og dårligere økonomi. Dette kan føre til fattigdom og dannelse av en underklasse i samfunnet. En følge av diskrimineringen kan være demonisering og sosialt stigma knyttet til enkelte grupper, eventuelt definering ut av det moralske fellesskapet. Vi ser at visse grupper er særlig utsatt for trakassering, vold og hatkriminalitet. Disse problemene kan gå i arv fra generasjon til generasjon.

I kapittel 12 om diskrimineringsgrunnlagene gjøres det nærmere rede for slike forhold med henvisninger til empiri om utsatte gruppers faktiske stilling i samfunnet.

Begrepet diskriminering etter vanlig språkbruk og samfunnsvitenskapelig terminologi er ikke entydig og brukes på mange ulike situasjoner som har ulik motivasjon eller karakter. Her beskrives noen karakteristiske trekk ved det som gjerne betraktes som diskriminering, uten at det tas sikte på en uttømmende redegjørelse:

Med diskriminering siktes det gjerne til ulik behandling av like tilfeller, eller handlinger basert på personlige egenskaper som får negative konsekvenser for enkeltpersoner. Diskrimineringen kan ha form av handlinger som får en negativ virkning. Diskrimineringen kan også ha form av ytringer som oppleves som krenkende, sårende eller trakasserende.

Slik diskriminering kan være motivert av fordommer overfor bestemte grupper, ved at disse uriktig tillegges negative egenskaper. Det kan for eksempel legges til grunn at kvinner er dårligere ledere enn menn eller at en person i rullestol ikke vil fungere like godt i en jobb som saksbehandler som en som ikke er avhengig av rullestol.

Diskrimineringen kan også være motivert av stereotypier , det vil si at enkeltpersoner ikke behandles ut fra sine egne faktiske egenskaper og kvalifikasjoner, men i stedet tillegges egenskaper ut fra antakelser basert på tilhørighet til en gruppe. For eksempel kan det være at det uten videre legges til grunn at en ung kvinnelig jobbsøker snart vil bli gravid og ta fødselspermisjon, eller at personer med funksjonsnedsettelse har mer sykefravær enn andre eller ikke kan utføre de oppgavene som kreves i en arbeidssituasjon. I slike tilfeller kan det statistisk sett være grunnlag for å anta at dette med en viss sannsynlighet er eller vil bli aktuelt også i det individuelle tilfellet. Poenget er imidlertid at diskrimineringen baseres på generelle antakelser, og ikke på en konkret vurdering av den aktuelle personens egenskaper og kvalifikasjoner.

Ulik behandling av like tilfeller, eller dårlig behandling av personer basert på deres personlige egenskaper, vil ofte ikke være rasjonelt begrunnet. Slike handlinger kan imidlertid også ha en i og for seg rasjonell begrunnelse, for eksempel hvis et utested ikke ønsker å slippe inn mørkhudede fordi dette kan bety at virksomheten taper penger hvis de mister andre kunder på grunn av disses holdninger til innvandrere. Diskrimineringen vil da like fullt ha sin rot i fordommer eller stereotypier.

Diskriminering dreier seg imidlertid om mer enn handlinger eller ytringer som er basert på fordommer eller stereotypier. En annen form for diskriminering er likebehandling, som får ulike virkninger for ulike grupper fordi vi er forskjellige. For eksempel kan en uniformsregel som utelukker bruk av religiøse hodeplagg stenge muslimske kvinner eller mannlige sikher ute fra en arbeidsplass. Et krav på en arbeidsplass om å være tilstede utenfor vanlig arbeidstid kan være vanskelig for arbeidstakere med omsorg for små barn. I disse tilfellene består diskrimineringen i at det ikke tas hensyn til forskjeller når det gjelder kulturelle, økonomiske, personlige og andre forhold, og at alle behandles likt til tross for relevante forskjeller.

Manglende tilgjengelighet til bygninger, offentlige kommunikasjonsmidler, informasjonstjenester osv. som ellers er offentlig tilgjengelige, kan stenge noen ute eller begrense muligheten til å delta i samfunnet og dra nytte av tilbud og rettigheter på linje med andre. Manglende tilgjengelighet kan stenge noen grupper ute fra debattarenaer og informasjonstjenester. Dette er til hinder for full deltakelse i samfunnet og er et demokratisk problem.

Utformingen av bygninger, tjenester osv. og dermed tilgjengeligheten, bygger ofte på forestillinger om normalitet. Bygningene og tjenestene er tilpasset de som hører, ser, går, forstår norsk osv., og ikke «de andre», minoritetene som er annerledes og som dermed stenges ute.

Det er særlig personer med funksjonsnedsettelser som møter slike barrierer i samfunnet. For eksempel er bygninger og tjenestetilbud ofte ikke utformet slik at personer med funksjonsnedsettelse kan benytte seg av dem. Det kan være bygninger uten heis som gjør at rullestolbrukere ikke kommer inn. Det kan være automater som blinde og svaksynte ikke kan benytte. Muntlig informasjon kan utelukke døve. Manglende tilgjengelighet kan imidlertid også gjelde andre grupper. Et eksempel er informasjon som bare gis på norsk og ikke på andre språk, og som dermed ikke er tilgjengelig for innvandrere som ikke behersker norsk.

Manglende hensyn til forskjeller og manglende tilgjengelighet kan i noen tilfeller forklares med de praktiske og økonomiske kostnadene knyttet til å sikre tilgjengelighet eller å likebehandle på andre måter. Slike begrunnelser kan i og for seg være rasjonelle. Det kan være tale om helt reelle kostnader. Det er for eksempel slik at ansettelse av en gravid kvinne nødvendigvis vil føre til fravær og behov for å ansette vikar, noe som kan bety praktiske og økonomiske ulemper for virksomheten. Ansettelse av personer med funksjonsnedsettelse kan utløse behov for tilrettelegging av arbeidet og arbeidsplassen.

Det kan imidlertid være slik at forskjellsbehandlingen bygger på feilaktige eller overdrevne antakelser om kostnader, for eksempel hvis det feilaktig antas at ansettelse av en funksjonshemmet arbeidstaker vil forutsette kostbar tilrettelegging. Det kan også være at kostnadene er reelle nok, men at de er så lave at det ikke er rimelig å legge vekt på dem.

I noen tilfeller er diskrimineringen åpen, synlig og lett å gjenkjenne. Moderne former for diskriminering er imidlertid oftere subtile og vanskelige å synliggjøre. Slike former for diskriminering kalles gjerne strukturell, institusjonell eller systemisk diskriminering . Det som kjennetegner systemisk diskriminering er at diskrimineringen ofte er knyttet til administrativ praksis og organisasjonskulturer som (uten saklig grunn) skaper eller bevarer en posisjon av relativ ulempe for noen grupper og relativ fordel for andre grupper. Administrativ praksis og organisasjonskulturer kan være tradisjonelle måter å gjøre ting på som folk tar som en selvfølge. Derfor er det vanskelig for de fleste å innse at nøytral praksis både kan bidra til å diskriminere og til å holde den skjult. Diskriminering assosieres oftest med en handling som er ondskapsfull og gjort med hensikt.

Ubevisste stereotypiseringer spiller imidlertid en stor rolle i evalueringsprosesser og mellommenneskelige forhold. De påvirker hvordan vi overhodet oppfatter og tolker ting, hva vi husker og ikke husker og hva vi legger vekt på. Fordi vi ikke er tilstrekkelig bevisst slike tendenser, tas det ikke de forholdsregler som er nødvendige for å motarbeide dem. Mange samfunnsvitenskapelige studier bekrefter slik systemisk diskriminering. 8

Utvalget har her beskrevet ulike fenomener og mekanismer som fører til at noen personer eller grupper får en dårligere stilling i samfunnet enn andre. Det er her tale om systematiske forskjeller og grunnleggende samfunnsproblemer på makro-nivå. Disse problemene har en annen karakter enn enkeltstående tilfeller av usaklig urett som noen opplever som enkeltindivider.

Utvalget har sett på behovet for vern mot diskriminering på grunn av kjønn, etnisitet, religion og livssyn, funksjonsnedsettelse, alder, seksuell orientering, politisk syn, kjønnsidentitet og kjønnsuttrykk (transpersoner), helse (inkludert hiv-positive), utseende, overvekt, omsorgsoppgaver (omsorg for nærstående), straffedømte, rusavhengige og andre sosialt utsatte grupper, statsborgerskap, fødsel, sosial opprinnelse, sivilstand, bosted, eiendom og økonomisk stilling. Grupper som særlig er belyst er kvinner, innvandrere, etniske minoriteter, personer med funksjonsenedsettelse, homofile, eldre, transpersoner, overvektige, HIV-positive og rusavhengige. Det vises til kapittel 12 om diskrimineringsgrunner.

3.2 Det rettslige diskrimineringsbegrepet

Det rettslige diskrimineringsbegrepet – som er tema for utvalgets innstilling – omfatter ikke alle slike situasjoner som er beskrevet ovenfor i punkt 3.1. I vanlig språkbruk og i samfunnsvitenskapelige sammenhenger, brukes som nevnt uttrykket «diskriminering» ofte i en annen og videre betydning enn det som ligger i den rettslige betydningen av begrepet.

Diskriminering som rettslig begrep følger av menneskerettighetene og diskrimineringslovgivningens vern mot diskriminerende handlinger. Begrepet kan avgrenses ulikt og ha ulikt innhold etter de ulike menneskerettskonvensjonene og diskrimineringslovene, avhengig av en konkret fortolkning av det enkelte rettsgrunnlag. Noen fellestrekk lar seg imidlertid identifisere:

Diskriminering kan beskrives som usaklig forskjellsbehandling som kan knyttes til et eller flere diskrimineringsgrunnlag. Diskrimineringsbegrepet omfatter direkte og indirekte forskjellsbehandling. Disse elementene forklares nærmere i det følgende. 9

3.2.1 Forskjellsbehandling

Med forskjellsbehandling menes enhver handling i form av forskjell, utelukkelse, begrensning eller preferanse («distinction, exclusion, restriction or preferance» 10 ) som har som formål eller effekt at noen kommer i en dårligere stilling eller behandles dårligere enn andre.

Begrepet forskjellsbehandling forutsetter at det foretas en sammenlikning mellom to eller flere personer. Forskjellsbehandling omfatter typisk de tilfeller der like tilfeller behandles ulikt. Det må være tale om relevante likhetspunkter mellom de personer og situasjoner det er aktuelt å sammenlikne med; ikke enhver likhet kan påberopes. Hva som er et tilstrekkelig relevant sammenlikningsgrunnlag må bero på en konkret tolkning. I en ansettelsessak vil det for eksempel kunne være at en arbeidssøker har minst like gode kvalifikasjoner for å utføre den aktuelle jobben som den som ble ansatt. En annen situasjon er der vesensforskjellige tilfeller behandles likt. I slike tilfeller kan det også være tale om forskjellsbehandling. Et eksempel er hvis det stilles samme krav til utførelse av arbeidsoppgaver og tilstedeværelse for arbeidstakere som er gravide og tar fødselspermisjon, som for andre arbeidstakere. I hvilke situasjoner en kan si at to tilfeller er så ulike at det kan være diskriminerende å behandle dem likt, må bero på en konkret tolkning.

For det første kan det sammenliknes med andre faktiske personer som er utsatt for den samme handlingen. For det andre kan det sammenliknes med en tenkt person, det vil si den aktuelle personen hvis en ser bort fra diskrimineringsgrunnlaget. Dette kalles gjerne for en hypotetisk sammenlikningsperson. I lovgivningen er dette gjerne formulert som at en behandles dårligere enn andre «blir eller ville blitt» i en tilsvarende situasjon. For eksempel kan en homofil mann som ønsker å leie en bolig være diskriminert hvis han ville fått leie om han ikke var homofil. Det er ikke nødvendig at en konkret heterofil person fikk leie i stedet.

Begrepet forskjellsbehandling forutsetter videre at det er tale om en handling . Med handlinger menes alle former for praksis, betingelser, vedtak, bestemmelser, avtaler osv.

En ytring er ikke en handling og regnes i utgangspunktet ikke som diskriminering i rettslig forstand. Trakassering og krenkende ytringer har imidlertid et spesifikt vern i diskriminerings- og straffelovgivningen. Vi har også særregler om stillingsannonser. Det er usikkert om selve annonsen i seg selv kan regnes som en handling i diskrimineringsrettslig forstand (men kan vurderes annerledes som et ledd i en ansettelsesprosess). Tilsvarende gjelder med hensyn til det å stille bestemte spørsmål i ansettelsesintervjuer. Vi har særlige lovregler som forbyr å stille spørsmål om religion, politisk tilhørighet mv, ut fra sammenhengen med diskrimineringsforbudet. Også i disse tilfellene er det usikkert om det er tale om en handling, selv om det å innhente opplysninger på andre måter vil måtte betraktes som en handling.

Utenfor disse lovregulerte tilfellene kan det likevel tenkes tilfeller der en ytring ut fra den sammenheng den er avgitt i bør vurderes annerledes. Det må antakelig trekkes et skille mellom mer frittstående meningsytringer som ikke regnes som en handling, og uttalelser som ut fra den sammenheng de fremsettes medfører at loven er overtrådt. En uttalelse kan få konsekvenser hvis den påvirker andres handlinger. Dette kan for eksempel være hvis en arbeidsgiver offentlig uttaler at han ikke vil ansette medarbeidere som har en bestemt etnisitet. En slik uttalelse kan føre til at noen lar være å søke på en stilling, og vil dermed begrense adgangen til arbeidsmarkedet. Ytringer kan også være en indikasjon på at en handling er diskriminerende eller mangler saklig begrunnelse.

Vanligvis vil en forstå begrepet handling som noe en aktivt foretar seg. Noen former for unnlatelser vil imidlertid etter omstendighetene omfattes av diskrimineringsbegrepet: I noen av diskrimineringslovene er det uttrykkelig lovfestet at forbudet gjelder unnlatelser. I andre tilfeller må det samme innfortolkes. Det må regnes som en handling hvis noen får en fordel som andre stenges ute fra. Videre må det likestilles med en handling dersom det må antas at det ville skjedd en aktiv handling hvis det ikke hadde foreligget en diskrimineringsgrunn. Dette kan for eksempel forekomme ved manglende forlengelse av et midlertidig ansettelsesforhold på grunn av graviditet.

For at det skal være tale om diskriminering i rettslig forstand må forskjellsbehandlingen være av negativ karakter ; forskjellsbehandlingen må ha som formål eller virkning at den aktuelle personen kommer i en dårligere stilling som følge av forskjellsbehandlingen. Hvordan handlingen oppfattes har ikke betydning. Selv om en handling eller en situasjon oppleves som «diskriminerende» fordi den er krenkende, urimelig eller urettferdig, regnes den derfor ikke av denne grunn som diskriminerende. Videre er det ikke nødvendig at den som forskjellsbehandler har en diskriminerende hensikt, eller at han eller hun forsto eller burde forstått at handlingen ville føre til et negativt resultat. Det vil altså være nok å påvise at handlingen har en slik virkning.

Fordi tilgjengelighet og tilrettelegging har stor betydning for å oppnå likestilling, regnes manglende tilgjengelighet og tilrettelegging som diskriminering i rettslig forstand.

3.2.2 Saklig forskjellsbehandling er ikke diskriminering

Egentlig forskjellsbehandler alle mennesker hele tiden, i dagliglivets mange små og store beslutninger, i offentlige etater og i private virksomheter. Vilkår knyttet til rettigheter betyr nødvendigvis at noen utestenges, vilkår for å ta opp lån betyr at ikke alle får lån, ansettelse av en person i en stilling betyr at en eller flere andre ikke får jobben osv. Dette er bare noen av svært mange eksempler på forskjellsbehandling. Det er imidlertid klart at ikke alle disse tilfellene av forskjellsbehandling regnes som diskriminering.

Forskjellsbehandling som er saklig regnes ikke som diskriminering i rettslig forstand. Forskjellsbehandling er et nødvendig, men ikke et tilstrekkelig, vilkår for å påvise diskriminering (jf. punkt 3.2.1). Ikke enhver forskjellsbehandling er diskriminering i rettslig forstand; med diskriminering menes usaklig forskjellsbehandling. Kravet om saklighet er et element i diskrimineringsbegrepet.

Selv om saklighetskravet formuleres forskjellig i ulike konvensjoner og lover, er det neppe noen realitetsforskjell mellom de ulike formuleringene. I noen konvensjoner og lovtekster er avgrensningen mot saklig forskjellsbehandling ikke formulert uttrykkelig, jf. for eksempel i SP, EMK og likestillingsloven. En slik avgrensning må likevel innfortolkes. FNs menneskerettskomite har uttrykt saklighetskravet som et krav om at forskjellsbehandlingen er «reasonable and objective». 11

Hovedelementene i det diskrimineringsrettslige saklighetskravet er at forskjellsbehandlingen må ha et saklig formål, den må være nødvendig eller hensiktsmessig og den må være forholdsmessig.

Det kan være vanskelig å få tak på hva som ligger i kravet til saklig formål. Dette må uansett vurderes konkret i det enkelte tilfelle. Når det gjelder offentlig myndighetsutøvelse vil det være et krav om legitime målsettinger som ivaretakelse av offentlig helse, ivaretakelse av landets økonomiske velferd, beskyttelse av andres rettigheter og friheter, bekjempelse av kriminalitet, mv. Handlinger basert på subjektive oppfatninger, følelser, vilkårlig maktbruk, fordommer og stereotypier er typiske eksempler på usaklige formål.

Saklighetskravet kan ses som et krav om en forholdsmessighetsvurdering, det vil si en avveining mellom individets interesser og behov for diskrimineringsvern på den ene siden, og de motstridende interesser og behov på den andre siden. Det skal foretas en avveining mellom formålet med forskjellsbehandlingen, og hensiktsmessigheten og konsekvensene av det middel som er valgt for å nå formålet. Kravet er imidlertid også noe mer enn en slik mål/ middel-avveining. Kravet henviser også til en totalvurdering av motstridende interesser, hensyn og behov, hvor særlig behovene for menneskerettslig beskyttelse for enkeltindividet blir vurdert opp mot flertallets, samfunnets og myndighetenes behov for å forskjellsbehandle. 12

Utvalget legger til grunn at begrepet «diskriminering» forbeholdes den usaklige forskjellsbehandlingen (som etter omstendighetene er ulovlig). Utvalget vil imidlertid bemerke at uttrykkene diskriminering og forskjellsbehandling i andre sammenhenger ofte anvendes om hverandre, uten at det er tilsiktet ulikt innhold. Se punkt 15.4.

3.2.3 Positiv særbehandling

Positiv særbehandling er forskjellsbehandling av bestemte grupper for å fremme likestilling. Særbehandlingen skal kompensere for at enkelte grupper har en svakere posisjon i samfunnet enn andre, som kan svekke de reelle forutsetningene for å nyttiggjøre seg rettigheter og muligheter.

Positiv særbehandling kan skje på ulike måter. Det kan være tale om å kvotere innvandrere til visse utdanningsinstitusjoner ved å gi søkere med minoritetsbakgrunn ekstrapoeng ved opptak. En arbeidsgiver kan ha som praksis at søkere med funksjonsnedsettelse alltid innkalles til intervju dersom de er kvalifisert til stillingen. Studenter med funksjonsnedsettelse kan få mulighet til lengre tid på eksamensbesvarelser. Et annet eksempel er at en kvinnelig arbeidssøker skal gå foran en mannlig søker dersom hun har like eller tilnærmet like gode kvalifikasjoner (moderat kvotering). En annen form for kvotering kan være å øremerke visse stillinger for kvinner.

Særbehandling av noen vil isolert sett innebære at andre behandles mindre fordelaktig, for eksempel hvis kvotering fører til at en person ikke får en stilling han eller hun ellers ville fått. Fordi særbehandlingen kan virke negativt for noen enkeltpersoner, er adgangen til positiv særbehandling for å fremme likestilling i diskrimineringslovgivningen begrenset og hjemlet i særlige unntak fra diskrimineringsforbudet.

3.2.4 Diskrimineringsgrunnlag

For at det skal være tale om diskriminering må forskjellsbehandlingen kunne spores tilbake til ett eller flere bestemte tilknytningspunkter eller identifikasjonskriterier hos en person. Det er vanlig å kalle disse tilknytningspunktene for diskrimineringsgrunnlag. Et diskrimineringsgrunnlag er med andre ord et kjennetegn forbundet med en person som brukes som grunnlag for å behandle noen forskjellig fra andre i en tilsvarende situasjon. Diskrimineringsgrunnlagets funksjon i lovgivningen er å angi et forhold som i utgangspunktet ikke kan begrunne dårligere behandling av mennesker.

Kravet om bestemte diskrimineringsgrunnlag følger av konvensjonstekster og lovtekster. Diskrimineringsgrunnlag i norsk diskrimineringslovgivning er kjønn, etnisitet, nasjonal opprinnelse, avstamning, hudfarge, språk, religion, livssyn, politisk syn, medlemskap i arbeidstakerorganisasjon, seksuell orientering, nedsatt funksjonsevne, alder, midlertidig ansettelse eller deltidsansettelse. Menneskerettighetskonvensjonene har ytterligere noen grunnlag, som for eksempel fødsel, eiendom og sosial opprinnelse.

Det enkelte diskrimineringsgrunnlag må fortolkes. Det kan sies at hvert grunnlag har et kjerneområde, samt en randsone (grunnlagets ytterpunkter). I randsonen kan det være tale om andre forhold enn det aktuelle grunnlaget, men som har nær sammenheng med grunnlaget. I noen situasjoner er det tale om tilfeller der det ikke følger av en naturlig eller språklig forståelse av ordlyden å innfortolke et vern. Når det gjelder for eksempel kjønn er det biologiske kjønn i grunnlagets kjerneområde, mens transseksualisme og eventuelt kjønnsidentitet er i grunnlagets randsone. Når det gjelder nedsatt funksjonsevne vil det å være blind være i grunnlagets kjerneområde, mens HIV-positive vil være i grunnlagets randsone.

Det vises for øvrig til kapittel 12 om diskrimineringsgrunnlagene. Spørsmålet om diskriminering på flere grunnlag behandles i kapittel 14.

I norsk diskrimineringslovgivning er diskrimineringsgrunnlagene uttømmende angitt. Hvis et tilfelle av forskjellsbehandling ikke kan innfortolkes i noen av de lovfestede grunnlagene, vil forskjellsbehandlingen heller ikke regnes som diskriminering. I flere menneskerettighetskonvensjoner er imidlertid listen over diskrimineringsgrunnlag ikke uttømmende; det er lagt til en sekkekategori («annen status» eller liknende) som også kan omfatte andre diskrimineringsgrunner som ikke er listet opp. Det vises til punkt 13.4 der utvalget vurderer om en tilsvarende sekkekategori skal innføres i norsk diskrimineringslovgivning.

Norsk diskrimineringslovgivning er som hovedregel symmetrisk , i den forstand at den beskytter både de grupper som tradisjonelt er bedre stilt og de grupper som er dårligere stilt. For eksempel kan forbudet mot diskriminering på grunn av kjønn påberopes av både menn og kvinner. Eller sagt på en annen måte: Vi har alle et kjønn, på samme måte som vi har en alder, en seksuell orientering, en etnisk bakgrunn osv. FNs kvinnekonvensjon er derimot et eksempel på en asymmetrisk diskrimineringslovgivning, fordi den bare gjelder diskriminering av kvinner. Diskriminerings- og tilgjengelighetsloven beskytter tilsvarende bare personer med nedsatt funksjonsevne. Vi har alle en funksjonsevne, enten den er nedsatt eller ikke, men det er bare personer med nedsatt funksjonsevne som kan påberope seg lovens diskrimineringsvern.

3.2.5 Direkte og indirekte diskriminering

Både lovgivning og juridisk teori opererer med begrepene direkte og indirekte diskriminering. Forenklet kan en si at direkte diskriminering er knyttet til forskjellsbehandling som har som formål eller direkte virkning at noen stilles dårligere enn andre; mens det er tale om indirekte diskriminering hvis en handling får skjeve virkninger fordi ulike tilfeller behandles på en slik måte at det ikke tas hensyn til ulikhetene. Forskjellsbehandlingen er ikke diskriminerende dersom den er saklig, jf. avgrensningen mot saklig forskjellsbehandling i punkt 3.2.2. Utvalgets nærmere forståelse av disse begrepene forklares i det følgende.

Med direkte diskriminering forstår utvalget de tilfeller der en handling har som formål eller virkning at noen på grunn av et eller flere diskrimineringsgrunnlag, blir behandlet dårligere enn andre i en tilsvarende situasjon. En persons kjønn, etnisitet, religion, seksuelle orientering, funksjonsevne el. legges altså til grunn for å behandle personer ulikt eller ufordelaktig. Det avgjørende i disse tilfellene er at det foreligger et diskriminerende element i handlingen eller dens begrunnelse. Diskrimineringen behøver ikke være bevisst eller villet. Et eksempel her er en sak som ombudet behandlet i 2007. Saken gjaldt en kvinne av asiatisk opprinnelse og hennes venninne som ble nektet å ta inn på et hotell i Oslo sentrum. Ifølge hotellets egne retningslinjer kunne personer bosatt i Oslo og/eller omegn avvises. Begrunnelsen var at de dermed kunne være prostituerte eller narkomane. Det var ingen andre forhold omkring kvinnene som kunne gi hotellet mistanke om at de tilhørte denne uønskede kundegruppen. Ombudet mente at det var grunn til å tro at resepsjonisten mest sannsynlig hadde antatt at kvinnene var prostituerte eller narkomane fordi de var kvinner og asiatiske. Ombudet la derfor til grunn at kvinnene var blitt avvist på grunn av kjønn og etnisitet. 13

Med indirekte diskriminering forstår utvalget enhver tilsynelatende nøytral handling som fører til at noen grupper stilles dårligere enn andre. Begrepet indirekte diskriminering er definert i flere av diskrimineringslovene. Forenklet kan en si at poenget med begrepet indirekte diskriminering er at også «lik» behandling som får ulik virkning for ulike grupper, omfattes av diskrimineringsbegrepet.

Indirekte diskriminering kjennetegnes for det første ved at forskjellsbehandlingen skjer på et nøytralt grunnlag, det vil si et grunnlag som ikke er lovfestet/ forbudt (diskrimineringsgrunnlag). Det kan for eksempel være tale om å legge vekt på ansiennitet ved lønnsfastsettelse. Dette vil kunne ramme yngre eller kvinnelige arbeidstakere, fordi yngre eller kvinner vil gjerne ha kortere ansiennitet enn eldre eller mannlige arbeidstakere (kvinner på grunn av permisjoner, fravær og avbrudd fra arbeidet i tilknytning til fødsler og omsorg for barn).

Et annet kjennetegn er at forskjellsbehandlingen får skjev virkning for en bestemt gruppe sammenliknet med andre. Både faktiske virkninger og mulige virkninger er relevante.

Et tredje kjennetegn er at den skjeve virkningen for gruppen har sammenheng med et diskrimineringsgrunnlag. Den skjeve virkningen må gjelde en gruppe som har til felles en egenskap eller et forhold som faller under et av diskrimineringsgrunnlagene. Et eksempel er rett til lønnspålegg som forutsetter at arbeidstakerne har arbeidet det siste året, noe som vil utelukke arbeidstakere som har hatt foreldrepermisjon. Det at kvinner tar mer permisjon enn menn, betyr at flest kvinner blir utelukket, noe som knytter den skjeve virkningen til diskrimineringsgrunnlaget kjønn. Et annet eksempel er et krav om lang erfaring som vil være vanskelig for yngre personer å oppfylle. Det å være ung faller under diskrimineringsgrunnlaget alder. Krav om lang erfaring kan dermed, avhengig av en saklighetsvurdering, være indirekte aldersdiskriminering.

4 Internasjonalt vern mot diskriminering

4.1 Innledning

Utvalget skal ifølge mandatet gjøre rede for Norges internasjonale forpliktelser. Utvalget skal videre drøfte og påse at lovforslaget er i tråd med relevante EU-direktiv på området.

Diskrimineringsvern, i et menneskerettslig perspektiv, følger av en rekke FN-konvensjoner, jf. punkt 4.3. Tilsvarende forpliktelser følger av ILO-konvensjoner og Europarådets konvensjoner, jf. punkt 4.4 og 4.5. Diskrimineringsvern følger også av Norges forpliktelser etter EØS-avtalen og det EU-rettslige regelverket, se punkt 4.6.

4.2 Generelt om diskrimineringsvernet i internasjonale regler

Ikke-diskriminering er anerkjent som folkerettslig sedvanerett. Med folkerettslig sedvanerett siktes til handlemåter som følges fordi statene føler seg forpliktet til det. Forbudet mot diskriminering har dermed generelt status som bindende rettsnorm på det internasjonale plan. 14 På visse begrensede områder, for eksempel systematisk rasediskriminering, er det folkerettslige vernet sterkt. Prinsippet om likhet og ikke-diskriminering er også nedfelt i FNs Verdenserklæring av 1948, jf. artikkel 2 og 7.

Ikke-diskriminering er et prinsipp og en rettslig norm som også er nedfelt i en rekke internasjonale konvensjoner Norge har ratifisert. Det er i konvensjonene det internasjonale diskrimineringsvernet er blitt operasjonalisert. Konvensjonene dekker ulike områder og har ulike formål. Det sentrale for utvalgets arbeid er det menneskerettslig forankrede diskrimineringsvernet. Prinsippet om likhet og ikke-diskriminering ligger som en begrunnelse for de enkelte rettighetene etter menneskerettighetskonvensjonene, som gjelder «enhver», det vil si alle individer uavhengig av status mv.

Store deler av EØS-retten og EU-retten, og Norges forpliktelser etter WTO-regelverket, kan også betraktes som utslag av tanken om likhet og ikke-diskriminering. Deler av diskrimineringsvernet i EØS-retten og EU-retten kan sies å være forankret i menneskerettslige ideer, og er derfor relevant for utvalgets arbeid. Ikke-diskriminering vil også kunne forankres i prinsippet om effektiv ressursutnyttelse gjennom markedet, noe som står sentralt i WTO-regelverket og i EØS- og EU-retten. Disse formene for diskrimineringsvern er ikke tema for utvalgets arbeid. Grensene mellom ulike former for diskrimineringsregler i folkeretten kan imidlertid være vanskelige å trekke.

Med diskriminering innenfor det menneskerettslige området menes i forhold til alle konvensjoner bestemte former for forskjellsbehandling som mangler saklig og objektiv grunn. Diskrimineringsvernet har en klar kjerne, men rekkevidden av rettsreglene er vanskelig å fastslå med sikkerhet nettopp fordi kriteriene for hva som utgjør rettsstridig diskriminering ikke er entydige. Diskrimineringsbegrepet i menneskerettighetskonvensjonene og i EØS-retten utvikles og utdypes gjennom vedtakelse av nye rettsakter og ved internasjonale domstolers og andre overvåkingsorganers dynamiske fortolking av eksisterende forpliktelser. En står ikke overfor en statisk folkerettslig størrelse, men en rettstilstand i utvikling. Retten til ikke-diskriminering må også avveies i forhold til andre menneskerettigheter så langt disse kommer i konflikt med hverandre. For eksempel vil hensynet til religionsfriheten bety at det kan være adgang til å gjøre unntak for trossamfunn når det gjelder forskjellsbehandling på grunn av religiøs overbevisning.

Det menneskerettslige diskrimineringsvernet har historisk sett først og fremst rettet seg mot diskriminering på grunn av kjønn, etnisitet og minoritetsbakgrunn, språk samt politisk og religiøs overbevisning. Diskriminering på grunn av eiendom, fødsel og sosial opprinnelse og status er også regulert i flere konvensjoner. Diskriminering som følge av helsetilstand er kun uttrykkelig omtalt i Den europeiske sosialpakt, men vil også kunne tenkes omfattet av andre konvensjoner. Alder og seksuell orientering er ikke særskilt nevnt i noen av konvensjonenes ikke-diskrimineringsbestemmelser, men ifølge praksis omfatter flere av konvensjonene også seksuell orientering og aldersdiskriminering. Det er også grunn til å merke seg at oppregningene av diskrimineringsgrunner ikke er uttømmende verken i FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter, Den europeiske menneskerettskonvensjon eller i Den europeiske sosialpakt. Det kan synes å være en tendens i retning av å trekke stadig flere forhold inn under diskrimineringsvernet.

Konvensjonsbestemmelsene som gir vern mot diskriminering kan deles inn i tre grupper. En type regulering er konvensjonsbestemmelser som innebærer et selvstendig diskrimineringsforbud, og forbyr diskriminering på generelt grunnlag, som Den europeiske menneskerettskonvensjon tilleggsprotokoll nr. 12 og FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter artikkel 26. Formelt er disse de mest omfattende antidiskrimineringsreglene. En annen regulering er konvensjoner som forbyr diskriminering på de områder konvensjonen for øvrig regulerer gjennom rettighetsbestemmelser (såkalt aksessorisk diskrimineringsforbud), eksempelvis Den europeiske menneskerettskonvensjon artikkel 14 og artikkel 2 nr. 1 i FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter. En tredje type er bestemmelser som forbyr diskriminering innen et tematisk avgrenset område eller på enkelte diskrimineringsgrunnlag, som FNs kvinnekonvensjon og FNs rasediskrimineringskonvensjon.

Regelsettene har ellers det til felles at de på ulike måter forplikter Norge til å innføre et likebehandlingsprinsipp. Reglene innebærer en plikt for staten til å fremme eller sikre retten til ikke å bli diskriminert av visse grunner. Staten er forpliktet til å følge en politikk som fremmer likebehandling/bekjemper diskriminering. Forpliktelsen skal gjennomføres ved lovgivning eller ved andre tiltak. Hvilke tiltak som skal eller bør iverksettes avhenger av mange faktorer, blant annet hvilken internasjonal avtale forpliktelsen springer ut fra. Staten skal i tillegg til å unngå å diskriminere selv i lovgivningen og ved utøvelse av offentlig virksomhet (blant annet når staten opptrer som arbeidsgiver), også arbeide for likebehandling/eliminering av diskriminering på det mellommenneskelige plan. Staten skal således også sikre at private aktører handler i tråd med prinsippet om ikke-diskriminering. Det varierer fra konvensjon til konvensjon, og fra situasjon til situasjon, hvor omfattende plikter staten og de offentlige myndigheter har til å sørge for ikke-diskrimineringstiltak i det private rom.

Ved ratifikasjon av en konvensjon forplikter staten seg til å respektere rettighetene som tillegges individene innenfor statens myndighetsområde. Utgangspunktet i den internasjonale menneskerettighetsbeskyttelse er at individene skal beskyttes mot overgrep fra statsmaktenes side. Konvensjonene regulerer forholdet mellom stat og individ, og kun staters handlinger eller mangel på handling kan bringes inn for konvensjonenes tilsynsorganer og dermed bli gjenstand for internasjonal vurdering. Diskrimineringsvernets tradisjonelle fokus er statens plikt til å unnlate å diskriminere (såkalt «negativ plikt»), for eksempel gjennom diskriminerende lovgivning eller forvaltningsvedtak. Men det menneskerettslige diskrimineringsvernet innebærer også forpliktelser for myndighetene til aktivt å sørge for at likhetsprinsippet og prinsippet om ikke-diskriminering ivaretas gjennom myndighetshandlinger og annen myndighetsadferd (såkalte «positive plikter»). Det kan for eksempel være forpliktelser til gjennomføring av informasjonstiltak eller til å gi lovgivning som gjør diskriminering ulovlig. Dermed er diskrimineringsvernet også et regelsett som forplikter staten, til en viss grad, til å sørge for eliminering av diskriminering også i den private sfære og i mellommenneskelige relasjoner. For eksempel innebærer diskrimineringsvernet en plikt til å innrette lovgivningen slik at den beskytter mot privatpersoners krenkelse av andres rettigheter. 15 Hvorvidt den enkelte konvensjon innebærer en slik positiv plikt for staten til å gjennomføre rettighetene, altså har en sikringsplikt, og hvor omfattende plikter det vil være tale om, beror på en tolkning av hver enkelt rettighet.

Et annet spørsmål er hvorvidt, og i hvilken utstrekning, en privatperson kan påberope seg menneskerettslige konvensjoners diskrimineringsvern som individuelle rettigheter i tvister med andre privatpersoner, slik at menneskerettighetskonvensjonene eventuelt kan anvendes direkte for å pålegge privatpersoner plikter. Dette er et spørsmål om konvensjoner har såkalt tredjepartsvirkning. Det diskrimineringsvern som er uttrykt i menneskerettslige konvensjoner kan vanskelig tolkes og anvendes slik at privatpersoner direkte pålegges rettslige forpliktelser. Traktatene forplikter statene, og det er i så fall staten som eventuelt må ansvarliggjøres for den diskriminering som forekommer på det mellommenneskelige plan. Dette er et strukturelt forhold ved det menneskerettslige diskrimineringsvernet som eksisterer også om traktatene blir gjort til intern lovgivning, for eksempel gjennom inkorporering av menneskerettighetskonvensjoner.

En kan likevel ikke helt utelukke at det kan være aktuelt å anvende diskrimineringsbestemmelser i menneskerettighetskonvensjoner som ikke er gjort til intern lovgivning direkte på private parter. Presumsjonsprinsippet, hvoretter norsk rett presumeres å være i samsvar med internasjonale forpliktelser, innebærer at konvensjonene kan bidra til å utfylle og tolke den norske lovgivningen. På denne måten kommer konvensjonsforpliktelsene inn ved tolkning og anvendelse av norsk lov.

Spørsmålet om en konvensjon som er inkorporert i det nasjonale rettssystemet kan ha direkte tredjepartsvirkning, må bero på en tolkning av den enkelte konvensjonsbestemmelse og situasjonen i den enkelte sak. Den direkte ansvarliggjøring av privatpersoner skjer best og mest effektivt på det nasjonalrettslige plan og gjennom andre former for rettslige regler enn inkorporerte traktatbestemmelser. Og som sagt over, kan det utledes en plikt for staten etter konvensjonene til å sørge for at også diskriminering mellom individer eller i den private sfære for øvrig adresseres og eventuelt forbys.

4.3 FN-konvensjoner

4.3.1 FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter

FN-konvensjonen om sivile og politiske rettig­heter fra 1966 (SP) har flere bestemmelser om rett til ikke-diskriminering.

Etter konvensjonens artikkel 2 nr. 1 forplikter statene seg til å respektere og sikre rettighetene etter konvensjonen, uten forskjellsbehandling av noe slag, slik som forskjellsbehandling på grunn av rase, hudfarge, kjønn, språk, religion, politisk eller annen oppfatning, nasjonal eller sosial opprinnelse, eiendom, fødsel eller status for øvrig. Diskrimineringsvernet gjelder de rettigheter som anerkjennes etter konvensjonen, som religionsfrihet, ytringsfrihet, organisasjonsfrihet mv. Konvensjonen gir altså vern mot diskriminering innenfor de rettighetene konvensjonen gir. Sentrale rettigheter etter konvensjonen er religionsfrihet, foreningsfrihet, politiske rettigheter og likhet for loven. Etter artikkel 2 nr. 2 plikter konvensjonspartene å treffe slike lovgivningsmessige eller andre tiltak som vil være nødvendige for å gjennomføre rettighetene etter konvensjonen. Det følger altså en plikt til aktivt å sikre rettighetene etter konvensjonen. 16

Etter artikkel 24 skal ethvert barn, uten forskjellsbehandling av hensyn til rase, hudfarge, kjønn, språk, religion, nasjonal eller etnisk opprinnelse, eiendom eller fødsel ha rett til beskyttelsestiltak fra familiens, samfunnets og statens side som dets stilling som mindreårig krever.

Det følger av artikkel 26 at alle er like for loven, og at lovgivningen skal forby enhver form for forskjellsbehandling. Bestemmelsen forbyr altså diskriminering på generelt grunnlag. Diskrimineringsforbudet er således ikke knyttet til de enkelte rettighetene etter konvensjonen. Vernet gjelder forskjellsbehandling på grunn av kjønn, rase, hudfarge, språk, religion, politisk eller annen oppfatning, nasjonal eller sosial opprinnelse, eiendom, fødsel eller status for øvrig.

Konvensjonen er gjort til norsk lov gjennom menneskerettsloven § 2 og har dermed forrang i forhold til andre lover som er i strid med rettighetene i konvensjonene, jf. menneskerettsloven § 3.

Norge har signert tilleggsprotokollen om individuell klagerett, slik at individer på visse vilkår kan bringe påstander om manglende etterlevelse av diskrimineringsvernet fra myndighetenes side inn for FNs Menneskerettighetskomité. I tillegg utøver Menneskerettighetskomitéen en overvåkingsfunksjon overfor myndighetene ved sin behandling av de periodiske rapporter som statene er forpliktet til å sende inn til komiteen.

4.3.2 FNs konvensjon om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter

Etter FNs konvensjon om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter fra 1966 (ØSK) artikkel 2, skal statene garantere at konvensjonens rettigheter blir utøvet uten forskjellsbehandling av noe slag på grunn av rase, hudfarge, kjønn, språk, religion, politisk eller annen oppfatning, nasjonal eller sosial opprinnelse, eiendom, fødsel eller status forøvrig. Viktige rettigheter etter konvensjonen er rett til arbeid, rettferdige og gode arbeidsvilkår, foreningsfrihet, rett til utdanning og deltakelse i det kulturelle liv. Det følger altså en plikt til å sikre rettighetene etter konvensjonen. Omfanget av disse handlingspliktene er likevel begrenset i praksis.

Konvensjonen er gjort til norsk lov gjennom menneskerettsloven § 2 og har dermed forrang foran andre lover som er i strid med rettighetene i konvensjonene, jf. menneskerettsloven § 3. Det er ikke individuell klagerett etter konvensjonen, og det finnes dermed heller ikke et internasjonalt klageorgan som kan behandle individuelle tvister. Staten er imidlertid forpliktet til å levere statsrapporter til FNs komité om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter, og komiteen utøver derfor en viss kontroll med myndighetenes etterlevelse gjennom behandlingen av slike rapporter.

4.3.3 FNs konvensjon mot diskriminering av kvinner

FNs konvensjon om avskaffelse av alle former for diskriminering av kvinner fra 1979 (FNs kvinnekonvensjon) pålegger statene å forby all diskriminering av kvinner og å innføre et rettsvern for kvinners rettigheter på lik linje med menns, for å sikre kvinner effektiv beskyttelse mot enhver diskriminerende handling, jf. artikkel 2 bokstav b og c. Statene har altså en plikt til å sikre rettighetene etter konvensjonen gjennom aktive tiltak. Sikringsplikten er nokså detaljert utformet i konvensjonsteksten. Konvensjonen gjelder på alle samfunnsområder, men har særlige bestemmelser om arbeid, undervisning, det politiske og offentlige liv, helseområdet mv.

Konvensjonen og tilleggsprotokollen om individklageadgang gjelder som norsk lov, jf. likestillingsloven § 1 b. Det er fremmet forslag om å innlemme konvensjonen og tilleggsprotokollen i menneskerettsloven, slik at konvensjonen gis forrang foran nasjonale lover i strid med konvensjonen. 17 Norge har signert tilleggsprotokoll til konvensjonen om individklageadgang. FNs Kvinnekomité har, i likhet med FNs Menneskerettighetskomité, dermed mulighet til å behandle konkrete tvister mellom individet og norske myndigheter. I tillegg utøver FNs Kvinnekomité en overvåkingsfunksjon gjennom statsrapporteringssystemet.

4.3.4 FNs konvensjon mot rasediskriminering

FNs konvensjon fra 1965 om avskaffelse av alle former for rasediskriminering forplikter statene til å følge en politikk rettet mot bekjempelse av rasediskriminering, jf. artikkel 2. Statene skal forby og avskaffe enhver form for rasediskriminering, og garantere likhet for loven uten forskjellsbehandling på grunn av rase, hudfarge, nasjonal eller etnisk opprinnelse, fra enhver persons, gruppes eller organisasjons side, jf. artikkel 2 nr. 1 bokstav d. Dette gjelder særlig i forbindelse med retten til likebehandling for domstolene og andre rettshåndhevingsorganer, retten til personlig sikkerhet, politiske rettigheter og andre borgerlige rettigheter, økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter, samt retten til adgang til alle steder og tjenester til bruk for allmennheten, jf. artikkel 5.

Konvensjonen gjelder som norsk lov, jf. lov mot etnisk diskriminering § 2. Norge har i henhold til særskilt erklæring akseptert at Rasediskrimineringskomiteen kan behandle individklager, jf. konvensjonen artikkel 14. I tillegg utfører komiteen overvåking av Norges forpliktelser gjennom vurdering av de periodiske rapporter som staten utarbeider.

4.3.5 FNs konvensjon om rettighetene til personer med nedsatt funksjonsevne

FNs konvensjon om rettighetene til personer med nedsatt funksjonsevne fra 2006 forbyr diskriminering av mennesker med funksjonsnedsettelser på alle områder, og forplikter statene til å treffe lovgivningsmessige og andre tiltak for å oppfylle menneskerettighetene også for mennesker med funksjonsnedsettelser. Det gjelder sivile og politiske rettigheter som retten til liv, frihet fra tortur, ytringsfrihet og retten til privatliv. Det gjelder også økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter som retten til utdanning, retten til helsetjenester og retten til sosial sikkerhet og en viss levestandard.

Et grunnleggende prinsipp i konvensjonen er prinsippet om ikke-diskriminering, jf. artikkel 3 b. Prinsippet om ikke-diskriminering er utdypet i artikkel 5. Konvensjonsstatene skal forby enhver form for diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne, og sikre mennesker med nedsatt funksjonsevne lik og effektiv rettslig beskyttelse mot diskriminering. Med sikte på å fremme likhet og avskaffe diskriminering skal konvensjonsstatene treffe alle hensiktsmessige tiltak for å sikre rimelig tilrettelegging.

Konvensjonen ble vedtatt av FNs generalforsamling 13. desember 2006. Norge har undertegnet konvensjonen, men har foreløpig ikke ratifisert. Ratifikasjon innebærer at man påtar seg en folkerettslig forpliktelse til å etterleve konvensjonens bestemmelser. Undertegning innebærer en forpliktelse til ikke å handle i strid med konvensjonens formål og at Norge tar sikte på å ratifisere konvensjonen på et senere tidspunkt. Spørsmålet om ratifikasjon er under vurdering.

Norge har ikke signert tilleggsprotokollen om individuell klagerett ved brudd på rettighetene etter konvensjonen. Spørsmålet om Norge skal tilslutte seg denne er til vurdering.

4.3.6 FNs barnekonvensjon

FNs konvensjon om barnets rettigheter fra 1989 sier i artikkel 2 at barn ikke skal diskrimineres på grunn av rase, farge, kjønn, språk, religion, politiske eller annen oppfatning, nasjonale, etniske eller sosiale opprinnelse, eiendom, funksjonshemming, fødsel eller annen status. Diskrimineringsvernet gjelder de nevnte forhold hos barnet selv, dets foreldre eller verge. Diskrimineringsforbudet gjelder de områder som konvensjonen regulerer. Konvensjonen har bestemmelser om rett til utdanning, helsetjenester, privatliv, religionsfrihet osv.

Etter artikkel 2 nr. 1 skal konvensjonspartene «respektere og garantere» rettighetene etter konvensjonen, uten forskjellsbehandling av noe slag. Etter artikkel 2 nr. 2 skal konvensjonspartene treffe alle nødvendige tiltak for å sikre at barnet blir vernet mot enhver form for forskjellsbehandling eller straff på grunnlag av stilling, virksomhet, uttalte meninger eller trosoppfatning hos barnets foreldre, verge eller familiemedlemmer. Etter artikkel 4 skal partene sørge for alle lovgivningsmessige, administrative og øvrige tiltak som er nødvendige for å virkeliggjøre de rettighetene som anerkjennes i konvensjonen.

Konvensjonen er gjort til norsk lov gjennom menneskerettsloven § 2 og har dermed forrang foran nasjonale lover som er i strid med rettighetene etter konvensjonen, jf. menneskerettsloven § 3. Det er ikke individuell klagerett etter barnekonvensjonen. FNs Barnekomité utøver kontroll med Norges etterlevelse av konvensjonens forpliktelser gjennom sin behandling av statsrapporter som leveres komiteen.

4.3.7 FNs konvensjon mot diskriminering i undervisning

FNs konvensjon mot diskriminering i undervisning fra 1960 gjelder ifølge artikkel 1 enhver forskjell, utelukkelse, begrensning eller begunstigelse på grunn av rase, farge, kjønn, språk, religion, politiske eller andre anskuelser, nasjonal eller sosial opprinnelse, økonomiske forhold eller fødsel, hvis formål eller virkning er å oppheve eller svekke likestilling i undervisningen. Etter konvensjonen er statene forpliktet til å sørge for, om nødvendig ved lovgivning, at det ikke er noen diskriminering med hensyn til elevenes adgang til undervisningsinstitusjoner, jf. artikkel 3. Etter artikkel 4 forplikter statene seg til å formulere, utvikle og gjennomføre en nasjonal politikk som vil bidra til å fremme lik adgang og behandling i undervisningsspørsmål. Det hører ikke et eget internasjonalt overvåkingsapparat til konvensjonen.

4.4 ILO-konvensjoner

ILO (The International Labour Organization) er en av FNs særorganisasjoner. Organisasjonen har som del av sitt mandat å bedre arbeids- og levekår gjennom vedtak av internasjonale konvensjoner om lønn, arbeidstid, ansettelsesvilkår og sosial sikkerhet. ILOs arbeidskonferanse vedtok i 1998 en prinsipperklæring om grunnleggende prinsipper og rettigheter i arbeidslivet. Erklæringen slår blant annet fast at alle ILOs medlemsland har plikt til å respektere, fremme og iverksette rettigheter innen fire kjerneområder. Disse kjerneområdene er organisasjonsfriheten og retten til kollektive forhandlinger. Andre kjerneområder er tvangsarbeid, barnearbeid og diskriminering på arbeidsplassen.

Gjennom ILO er det vedtatt en rekke konvensjoner om rettigheter i arbeidslivet. ILO-konvensjoner fremforhandles som ledd i trepartssamarbeidet, som er et samarbeid mellom myndighetene og arbeidsgivernes og arbeidstakernes organisasjoner. I disse konvensjonene vil det også kunne ligge et diskrimineringsvern som er menneskerettslig forankret. ILO-konvensjonene er ikke intern norsk rett. Det eksisterer imidlertid et internasjonalt overvåkings- og håndhevingsapparat, blant annet med mulighet til å behandle konkrete tvister mellom arbeidstakere og statlige myndigheter.

4.4.1 ILO-konvensjon nr. 111 om diskriminering i sysselsetting og yrke

Etter ILO-konvensjon nr. 111 om diskriminering i arbeidsforhold fra 1958 er staten forpliktet til å følge en politikk som tar sikte på, ved metoder som er avpasset nasjonale forhold, å fremme like muligheter og likebehandling for å fjerne diskriminering i arbeidslivet, jf. artikkel 2. Med diskriminering menes i konvensjonen enhver forskjellsbehandling, utelukkelse eller særfordel som på basis av kjønn, rase, farge, religion, politisk oppfatning, nasjonal opprinnelse eller sosial herkomst virker slik at det opphever, eller vanskeliggjør, lik adgang til eller behandling i sysselsetting eller yrkesutøving, jf. artikkel 1. Medlemslandene som har ratifisert konvensjonen påtar seg å vedta lovgivning og fremme opplæringsplaner som anses egnet til å sikre godkjenning og iakttakelse av denne politikk, samt å avskaffe alle lovforskrifter og lempe på enhver administrativ instruks eller praksis som ikke er i harmoni med denne politikken, jf. artikkel 3.

4.4.2 ILO-konvensjon nr. 100 om lik lønn for mannlige og kvinnelige arbeidstakere for arbeid av lik verdi

ILO-konvensjon nr. 100 fra 1951 forplikter staten til å fremme prinsippet om lik lønn for kvinner og menn for arbeid av lik verdi. Denne konvensjonen går ikke lenger på sitt område enn den nyere konvensjon nr. 111.

4.4.3 ILO-konvensjon nr. 156 om arbeidstakere med familieforpliktelser

ILO-konvensjon nr. 156 om arbeidstakere med familieforpliktelser gjelder mannlige og kvinnelige arbeidstakere med ansvar for barn eller andre medlemmer av nærmeste familie når dette ansvaret begrenser deres muligheter til å delta i økonomisk virksomhet. Etter artikkel 3 skal medlemslandene gjøre det til et mål i nasjonal politikk å gjøre det mulig for mennesker med familieforpliktelser å skaffe seg arbeid uten å bli diskriminert. I den grad det er mulig skal ikke ansettelsesforhold og familieansvaret komme i konflikt med hverandre. Etter artikkel 4 skal myndighetene treffe tiltak for at arbeidstakere med familieansvar kan utøve sin rett til å velge arbeid. Etter artikkel 8 skal familieansvar som sådan ikke være en gyldig grunn for oppsigelse.

4.4.4 ILO-konvensjon nr. 169 om urbefolkninger og stammefolk i selvstendige stater

ILO-konvensjon nr. 169 om urbefolkninger og stammefolk i selvstendige stater fra 1989 har viktige bestemmelser om urfolkenes kultur og næringsliv. For Norges del har konvensjonen sentral betydning for den samiske befolkning. Ikke-diskriminering er en viktig forutsetning for konvensjonen, og er også nevnt eller henvist til i enkelte av konvensjonens bestemmelser. I artikkel 20 nr. 2 pålegges myndighetene en plikt til å gjøre «alt som er mulig» for å hindre enhver diskriminering, særlig med hensyn til: adgangen til sysselsetting, inkludert fagarbeid, foruten tiltak for opprykk og forfremmelse, lik lønn for arbeid av lik verdi, medisinsk og sosial bistand, helse og sikkerhet i arbeidsforhold, alle trygdeytelser og enhver yrkesmessig betinget ytelse til bolig, rett til organisering og frihet til å drive alt lovlig fagforeningsarbeid og rett til å inngå kollektive avtaler med arbeidsgiver eller arbeidsgiverorganisasjoner.

4.5 Europarådets konvensjoner

4.5.1 Den europeiske menneskerettskonvensjon

Etter Den europeiske menneskerettskonvensjon fra 1950 (EMK) artikkel 14 skal utøvelsen av konvensjonens rettigheter sikres uten noen som helst diskriminering på grunn av kjønn, rase, hudfarge, språk, religion, politisk eller annen mening, nasjonal eller sosial opprinnelse, tilknytning til en nasjonal minoritet, eiendom, fødsel eller annen status.

Konvensjonen fastslår retten til ikke-diskriminering innen de områdene som er omfattet av konvensjonen. Konvensjonen slår fast rettigheter som blant annet retten til frihet og sikkerhet, retten til rettferdig rettergang, respekt for privatlig og familieliv, religionsfrihet, foreningsfrihet og retten til å inngå ekteskap.

Konvensjonen er gjort til norsk lov gjennom menneskerettsloven § 2 og har dermed forrang foran andre lover som er i strid med rettighetene i konvensjonene, jf. menneskerettsloven § 3. Det er individuell klagerett etter konvensjonen. Det internasjonale håndhevingsapparatet omfatter Den europeiske menneskerettighetsdomstols behandling av individuelle tvister mellom privatpersoner og statens myndigheter.

4.5.2 Den europeiske sosialpakt

Etter Den europeiske sosialpakt skal staten ha som målsetting for sin politikk å virkeliggjøre sosialpolitiske rettigheter og prinsipper som rett til arbeid, rettferdige arbeidsvilkår, trygge og sunne arbeidsforhold mv. Ved revisjonen av sosial­pakten i 1996 kom det inn en bestemmelse om ikke-diskriminering. Del V artikkel E slår fast at rettighetene i sosialpakten skal sikres uten diskriminering på grunn av rase, farge, kjønn, språk, religion, politisk eller annen overbevisning, nasjonal bakgrunn eller sosial opprinnelse, helse, tilhørighet til en nasjonal minoritet, fødsel eller annen status. Den europeiske sosialkomité har kompetanse til å behandle enkeltsaker som bringes inn for komiteen. Adgangen til å bringe enkeltsaker inn for komiteen er reservert for organisasjoner, typisk innenfor arbeidslivet. I tillegg behandler sosialkomiteen rapporter som statene, herunder Norge, leverer inn med redegjørelser for hvordan staten etterlever konvensjonens forpliktelser.

4.5.3 Rammekonvensjon for beskyttelse av nasjonale minoriteter

Europarådets rammekonvensjon for beskyttelse av nasjonale minoriteter (fra1995) trådte i kraft i 1998, og ble ratifisert av Norge 17. mars 1999.

Etter artikkel 4 forplikter partene seg til å garantere for personer som tilhører nasjonale minoriteter retten til likhet for loven og til lik beskyttelse for loven. I denne forbindelse skal enhver diskriminering basert på tilhørighet til en nasjonal minoritet være forbudt. Partene forplikter seg til, der det er nødvendig å treffe egnede tiltak for å fremme full og effektiv likestilling mellom personer som tilhører en nasjonal minoritet og dem som tilhører majoriteten, på alle områder av det økonomiske, sosiale, politiske og kulturelle liv. I denne forbindelse skal de ta behørig hensyn til de særlige forhold som gjelder for personer som tilhører nasjonale minoriteter. 18 Rammekonvensjonen overvåkes av en særskilt oppnevnt rådgivende komité bestående av 18 medlemmer, som behandler statenes etterlevelse av konvensjonen gjennom behandling av statsrapporter.

4.5.4 ECRI

European Commission against Racism and Intolerance (ECRI) består av medlemmer fra det enkelte medlemsland av Europarådet som representerer en særlig ekspertise i saker om diskriminering, rasisme og fremmedhat. ECRIs medlemmer oppnevnes av myndighetene i det enkelte medlemsland, men er uavhengige ved utøvelsen av sitt mandat.

ECRI overvåker hvordan Europarådets medlemmer arbeider for å motvirke rasisme, diskriminering og fremmedhat gjennom implementering av lovgivning og andre tiltak, opprettelse av klageorganer for saker om diskriminering, samt situasjonen for sårbare grupper på særlige områder som for eksempel utdanning, arbeid og bolig. ECRIs overvåking av medlemsstatene resulterer i en rapport om tilstand og anbefalinger til tiltak.

Det faller dessuten innenfor ECRIs mandat å utvikle rekommandasjoner. Rekommandasjonene inneholder krav og anbefalinger til medlemsstatenes lovgivning og politikk for å bekjempe diskriminering og rasisme.

ECRI vedtok 13. desember 2002 General Policy Recommendation No. 7 on national legislation to combat racism and racial discrimination (heretter kalt anbefaling nr. 7). Rekommandasjon nr. 7 angir en rekke materielle krav til hvordan nasjonal lovgivning som forbyr etnisk diskriminering bør utformes. Særlig relevant er rekommandasjonens punkt III nr. 10 om at nasjonal lovgivning bør sikre ofre for diskriminering enkel tilgang til juridiske eller administrative klageprosedyrer, herunder tilgang til megling, hasteprosedyrer og midlertidige avgjørelser. En annen anbefaling i punkt V nr. 24 er at lovgivningen skal sikre etablering av uavhengige spesialiserte organer for å arbeide mot diskriminering på nasjonalt nivå. Et slikt organ bør ha myndighet til å assistere ofre for diskriminering, myndighet til å innhente opplysninger, rett til å reise sak og delta i saker for domstolene, overvåke lovgivningen og gi råd til lovgivende og utøvende myndigheter, foruten å støtte bevisstgjøringstiltak og tiltak for å fremme likestilling i samfunnet. ECRI har også gitt tilrådinger («Paris Principles») om minimumsstandarder for uavhengige kommisjoner, hvor det blant annet sies at organets uavhengighet bør nedfelles i lovgivning eller i en annen konstitusjonell ramme. Videre må organet ha autonomi i forhold til regjering/ regjeringsmakt, være bredt sammensatt, ha et bredt mandat, adekvat myndighet for å etterforske eller fremskaffe opplysninger og tilstrekkelige ressurser.

4.6 EU- og EØS-rett

4.6.1 Traktatbestemmelser og direktiver om ikke-diskriminering

4.6.1.1 Grunnleggende rettigheter

Traktaten om opprettelsen av Den Europeiske Union (EU-traktaten) artikkel 6 slår fast at unionen skal respektere de grunnleggende rettigheter slik de er sikret i Den europeiske menneskerettskonvensjon. EU-traktaten er ikke del av EØS-avtalen.

EUs Charter om grunnleggende rettigheter artikkel 21 slår fast at diskriminering

«based on any ground such as sex, race, colour, ethnic or social origin, genetic features, language, religion or belief, political or any other opinion, membership of a national minority, property, birth, disability, age or sexual orientation shall be prohibited».

Traktaten om det Europeiske Fellesskap (EF-traktaten) artikkel 13 gir EU myndighet til å iverksette konkrete tiltak for å bekjempe diskriminering av ulike grunner, blant annet kjønn, rase, etnisk opprinnelse, religion, seksuell orientering, alder, nedsatt funksjonsevne. Det er ikke noen bestemmelse tilsvarende artikkel 13 i EØS-avtalen.

Av EF-traktaten artikkel 2 fremgår at det å fremme likestilling mellom kvinner og menn er en av fellesskapets oppgaver. Etter traktatens artikkel 3 skal fellesskapet tilstrebe å avskaffe ulikheter og fremme likestilling mellom kvinner og menn på alle av unionens innsatsområder. Etter EF-traktaten artikkel 141 skal medlemsstatene sørge for at prinsippet om likelønn for kvinner og menn gjennomføres.

Det følger av EØS-avtalen artikkel 69 og 70 at Norge skal gjennomføre prinsippet om lik lønn og lik behandling for kvinner og menn i arbeidsforhold. Dette tilsvarer EF-traktaten artikkel 141. Det er vedtatt flere likestillingsdirektiver (om kjønnsdiskriminering) som er en del av EØS-avtalen.

4.6.1.2 Diskriminering på grunn av nasjonalitet

Etter både EF-traktaten og EØS-avtalen er det forbud mot diskriminering på grunn av nasjonalitet, jf. EF-traktaten artikkel 12 og EØS-avtalen artikkel 4. Begrepet nasjonalitet betyr i denne sammenheng tilknytning til EU/EØS-land, og tar sikte på å hindre at et medlemsland favoriserer egne borgere på bekostning av borgere fra andre EU/EØS-stater. Hensynet bak dette diskrimineringsforbudet er å sikre fri bevegelighet som en forutsetning for utvikling av EUs indre økonomiske marked.

4.6.1.3 Oversikt over relevante direktiver

Det er vedtatt en rekke direktiver om likestilling mellom kvinner og menn i arbeidslivet, som er del av EØS-avtalen. Direktiver som omfattes av EØS-avtalen er bindende for Norge, og Norge er forpliktet til å implementere direktivene i nasjonal lovgivning.

Direktiver som ikke omfattes av EØS-avtalen er i utgangspunktet ikke bindende for Norge, og Norge er ikke forpliktet til å implementere slike direktiver i norsk lovgivning. Norge kan likevel velge å implementere direktivenes krav i lovgivningen.

EUs direktiv 76/207/EØF om gjennomføring av prinsippet om lik behandling av menn og kvinner når det gjelder adgang til arbeid, yrkesutdanning og forfremmelse samt arbeidsvilkår (likestillingsdirektivet fra 1976, endret i 2002) er en del av EØS-avtalen. 19 Andre likestillingsdirektiv som gjelder arbeidsforhold er likelønnsdirektivet 75/117/EØF og bevisbyrdedirektivet 97/80/EF.

De nevnte direktivene ble opphevet i EU-samarbeidet i 2006 og innlemmet i direktiv 2006/54/EF om gjennomføring av prinsippet om like muligheter for og likebehandling av menn og kvinner. 2006-direktivet samler en rekke av direktivene om kjønnsdiskriminering og kodifiserer rettsutviklingen på området, blant annet likelønnsdirektivet 75/117/EØF og bevisbyrdedirektivet 97/80/EF. Direktiv 2006/54/EF innebærer også en kodifisering av rettspraksis fra EF-domstolen. Direktiv 2006/54/EF ble innlemmet i EØS-avtalen 14. mars 2008, med frist for gjennomføring 15. august 2009. Fra samme tidspunkt oppheves likestillingsdirektivet av 1976, likelønnsdirektivet og bevisbyrdedirektivet.

Direktiv 2004/113/EF om gjennomføring av prinsippet om likebehandling av menn og kvinner i forbindelse med adgang til og levering av varer og tjenester er vedtatt i EU. Direktivet er hjemlet i EU-traktaten artikkel 13 og faller derfor i utgangspunktet utenfor EØS-samarbeidet. Det er imidlertid oppnådd enighet blant EFTA-landene om å ta direktivet inn i EØS-avtalen. Det tas sikte på å vedta direktivet i EØS-komiteen i nær fremtid.

EU har i tillegg vedtatt direktiv 2000/43/EF om forbud mot diskriminering på grunn av rase eller etnisitet (rasediskrimineringsdirektivet) og direktiv 2000/78/EF om generelle rammebestemmelser om likebehandling i arbeidsforhold som nedfeller et forbud mot diskriminering på grunn av seksuell orientering, religion, tro, funksjonshemming og alder (rammedirektivet). Også disse direktivene er hjemlet i EU-traktaten artikkel 13 og faller derfor i utgangspunktet utenfor EØS-samarbeidet. Norge har likevel valgt å implementere direktivene i nasjonal lovgivning.

EU-kommisjonen fremmet 2. juli 2008 forslag til nytt direktiv om likebehandling uansett religion og tro, funksjonsnedsettelse, alder og seksuell orientering utenfor arbeidslivets område. 20 Direktivforslaget er hjemlet i EU-traktaten artikkel 13, og faller derfor i utgangspunktet utenfor EØS-samarbeidet. Hvorvidt dette skal innlemmes i EØS-samarbeidet vil bli behandlet av EFTA-landene.

I tillegg er det vedtatt direktiver til vern mot forskjellsbehandling av deltidsansatte og midlertidig ansatte (97/81/EF og 99/70/EF). Det er også vedtatt et direktiv om vikararbeid, som nedfeller prinsippet om likebehandling av vikarbyråansatte og arbeidstakere ansatt i brukervirksomheten hvor vikaren er utleid (2008/104/EF). Direktivene er omfattet av EØS-avtalen, og dermed bindende for Norge.

I tillegg til de nevnte likebehandlingsdirektivene nevnes at det er flere EU-direktiver og forordninger som tar sikte på å sikre tilgjengeligheten for personer med funksjonsnedsettelser innen transportsektoren. Dette gjelder innen veitransport, jernbanetransport, sjøtransport og luftfart. 21 Dette regelverket omfattes av EØS-avtalen. Kravene etter dette regelverket er gjennomført i sektorlovgivningen.

4.6.1.4 Krav til implementering av direktiver

Direktivene må implementeres i nasjonal lovgivning for at de skal kunne påberopes av individer. Statene plikter å nedfelle rettighetene og pliktene (i denne sammenheng plikten til å ikke diskriminere og retten til å ikke bli diskriminert) i lovgivningen, i tråd med direktivet. Det er et krav om at direktiver gjennomføres med tydelig angivelse i lovteksten. Gjennomføring i form av forarbeidsuttalelser, forvaltningspraksis eller instrukser er ikke tilstrekkelig. Manglende implementering kan bringes inn for overvåkningsorganet ESA eller EFTA-domstolen.

Manglende implementering av direktiver som ikke omfattes av EØS-avtalen kan ikke bringes inn for overvåkningsorganet ESA eller EFTA-domstolen. Dette gjelder selv om Norge har valgt å implementere direktivet.

De relevante direktivene er såkalte minimumsdirektiver. Det innebærer at statene kan innføre eller opprettholde bestemmelser som er bedre egnet til å fremme likebehandling enn det som følger av direktivene, jf. rammedirektivet artikkel 8, rasediskrimineringsdirektivet artikkel 6, direktivet om likebehandling av kvinner og menn med hensyn til varer og tjenester artikkel 7 og 2006-direktivet om likestilling artikkel 27.

4.6.1.5 Krav til sanksjoner

Direktivene stiller visse krav til sanksjoner ved brudd på rettighetene. Sanksjonene skal være effektive, stå i et rimelig forhold til overtredelsen og ha preventiv («avskrekkende») virkning, jf. rasediskrimineringsdirektivet artikkel 15, rammedirektivet artikkel 17, direktivet om likebehandling av kvinner og menn med hensyn til varer og tjenester artikkel 14 og likestillingsdirektivene artikkel 18 (2006-direktivet) og 1976-direktivet artikkel 8 bokstav d. Dette er en kodifisering av EF-domstolens praksis med hensyn til kjønnsdiskriminering.

EF-domstolen har lagt til grunn at hensynet til en effektiv gjennomføring av diskrimineringsforbudet krever at det kan ilegges erstatningsansvar uten hensyn til skyld ved kjønnsdiskriminering på arbeidslivets område, jf. blant annet Dekker-dommen (C-177/88).

4.6.2 Direktiver om kjønnslikestilling

4.6.2.1 Arbeidslivet

Direktiv 2006/54/EF om gjennomføring av prinsippet om like muligheter for og likebehandling av menn og kvinner i forbindelse med beskjeftigelse og erverv forbyr direkte og indirekte diskriminering, trakassering på grunn av kjønn, seksuell trakassering og instruks om diskriminering, jf. artikkel 2. Direktivet gir adgang til positiv særbehandling, jf. artikkel 3. Statene skal innføre et vern mot gjengjeldelse til beskyttelse av arbeidstakere som påklaget en sak om forskjellsbehandling, jf. artikkel 24. Direktivet er en del av EØS-avtalen og er gjennomført i norsk rett gjennom likestillingsloven.

Direktivets formål er å sikre gjennomføringen av prinsippet om like muligheter og likebehandling av kvinner og menn i arbeidslivet, jf. artikkel 1. Direktivet omfatter arbeidslivet i vid forstand, herunder vilkårene for adgang til arbeid, arbeidsvilkår, utøvelse av selvstendig næringsvirksomhet, yrkesveiledning, etterutdannelse og omskolering samt medlemskap og deltakelse i arbeidstaker- eller arbeidsgiverorganisasjon, jf. artikkel 1. Etter artikkel 7 omfatter forbudet mot diskriminering på grunn av kjønn også sosiale sikringsordninger knyttet til sykdom, invaliditet, arbeidsulykker og arbeidsløshet. I tillegg omfatter EØS-avtalen direktiv 86/613/EØF om likebehandling av kvinner og menn i selvstendig næringsvirksomhet og direktiv 79/7/EØF om gradvis gjennomføring av prinsippet om lik behandling av menn og kvinner i trygdespørsmål.

Direktivet slår fast at enhver form for dårligere behandling av en kvinne i forbindelse med graviditet eller fødselspermisjon innebærer diskriminering, jf. artikkel 2 nr. 2. Kvinners rett til å komme tilbake til samme eller tilsvarende arbeid etter endt fødselspermisjon er presisert i direktivets artikkel 15.

Prinsippet om likelønn er presisert i artikkel 4. Enhver direkte eller indirekte forskjellsbehandling når det gjelder lønn for samme arbeid eller for arbeid av lik verdi skal avskaffes.

Direktivet slår fast at det skal gjelde delt bevisbyrde, jf. artikkel 19. Dersom en klager kan vise til konkrete omstendigheter som gir grunn til å tro at det har skjedd forskjellsbehandling på grunn av kjønn, går bevisbyrden over på den innklagede som må sannsynliggjøre at det likevel ikke har skjedd slik forskjellsbehandling.

4.6.2.2 Varer og tjenester

Direktiv 2004/113/EF av 13. desember 2004 om gjennomføring av prinsippet om likebehandling av menn og kvinner i forbindelse med adgang til og levering av varer og tjenester artikkel 2 forbyr direkte og indirekte forskjellsbehandling på grunn av kjønn, samt forbud mot trakassering, herunder seksuell trakassering. Instruks om direkte eller indirekte forskjellsbehandling på grunn av kjønn anses som forskjellsbehandling, jf. artikkel 4 nr. 4. Direktivet gir adgang til positiv særbehandling, jf. artikkel 6. Etter artikkel 10 skal statene innføre et vern mot gjengjeldelse for personer som klager på forskjellsbehandling i strid med direktivet. Direktivet er ikke del av EØS-avtalen. Det er imidlertid oppnådd enighet blant EFTA-landene om å ta direktivet inn i EØS-avtalen. Direktivet er foreløpig ikke gjennomført i norsk rett.

Formålet med direktivet er å gjennomføre prinsippet om likebehandling av kvinner og menn også utenfor arbeidslivet, jf. artikkel 1 og fortalens punkt 6. Forbudet mot forskjellsbehandling gjelder for alle som leverer varer og tjenester som er tilgjengelige for allmennheten, jf. artikkel 3. Både privat og offentlig sektor er omfattet.

Prinsippet om likebehandling innebærer at det ikke må finne sted forskjellsbehandling på grunn av kjønn, herunder dårligere behandling av kvinner på grunn av graviditet og morskap, jf. artikkel 4 nr. 1 bokstav a. Direktivet er ikke til hinder for gunstigere bestemmelser til beskyttelse av kvinner i forbindelse med graviditet og morskap. Forskjellsbehandling på grunn av kjønn er likevel tillatt dersom det er begrunnet i legitime formål, jf. artikkel 4 nr. 5 og fortalen punkt 16. Et legitimt formål kan være beskyttelse av ofre for kjønnsrelatert vold, som for eksempel krisesentre for kvinner.

Det fremgår uttrykkelig av direktivet at medlemsstatene skal sikre at kjønn ikke skal benyttes som en beregningsfaktor i forbindelse med forsikring og liknende finansielle ytelser, som fører til ulikheter i enkeltpersoners premier eller innbetalinger, jf. artikkel 4 nr. 5. Forbudet gjelder nye avtaler inngått etter 21. desember 2007. Det åpnes likevel for at kjønn kan vektlegges i visse tilfeller av forsikringer der kjønn er en avgjørende faktor ved risikovurderingen, jf. artikkel 5 nr. 2.

Unntatt fra direktivets virkeområde er varer og tjenester som tilbys innen privat- og familielivet, medieinnhold, reklame og utdanning. Direktivet berører ikke det frie valg av avtalepart, så lenge valget av avtalepart ikke er basert på kjønn. Direktivet kommer ikke til anvendelse på arbeidslivets område, da vi der har en rekke direktiver om likestilling, jf. artikkel 3 nr. 4 og fortalen punkt 15.

Direktivet slår fast at det skal gjelde delt bevisbyrde, jf. artikkel 9. Dersom en klager kan vise til konkrete omstendigheter som gir grunn til å tro at det har skjedd en forskjellsbehandling på grunn av kjønn, går bevisbyrden over på den innklagede som må sannsynliggjøre at det likevel ikke har skjedd slik forskjellsbehandling.

4.6.3 Rammedirektivet

EUs direktiv 2000/78/EF om generelle rammebestemmelser om likebehandling i arbeidsforhold (rammedirektivet) omfatter forbud mot diskriminering på grunn av seksuell orientering, religion, tro, funksjonshemming og alder. Direktivet er ikke del av EØS-avtalen. Direktivet er likevel gjennomført i norsk rett gjennom arbeidsmiljøloven kapittel 13.

Formålet med direktivet er å gjennomføre prinsippet om likebehandling i medlemsstatene ved å fastlegge en generell ramme for bekjempelse av diskriminering i arbeidslivet på grunn av religion eller livssyn, funksjonshemming, alder eller seksuell orientering, jf. artikkel 1. Direktivet inneholder forbud mot direkte og indirekte diskriminering, trakassering og instruks om å diskriminere, jf. artikkel 2. Direktivet gir adgang til positiv særbehandling, jf. artikkel 7. Etter artikkel 11 skal statene innføre et vern mot gjengjeldelse for personer som klager på forskjellsbehandling i strid med direktivet.

Artikkel 3 definerer virkeområdet for diskrimineringsforbudet, som er arbeidslivet i vid forstand, herunder vilkårene for adgang til arbeid, arbeidsvilkår, utøvelse av selvstendig næringsvirksomhet, yrkesveiledning, etterutdannelse og omskolering samt medlemskap og deltakelse i arbeidstaker- eller arbeidsgiverorganisasjon.

Direktivets artikkel 5 slår fast en tilretteleggingsplikt for arbeidstakere med funksjonsnedsettelse. Aldersdiskriminering står i en særstilling, da det er en videre adgang til å vektlegge alder enn øvrige diskrimineringsgrunnlag. Det følger av artikkel 6 at ulik behandling på grunn av alder ikke utgjør forskjellsbehandling dersom den er objektivt begrunnet og ikke er uforholdsmessig inngripende. Sysselsettingshensyn kan her tas i betraktning.

Direktivet slår fast at det skal gjelde delt bevisbyrde, jf. artikkel 10. Dersom en klager kan vise til konkrete omstendigheter som gir grunn til å tro at det har skjedd en forskjellsbehandling på grunn av et av de vernede diskrimineringsgrunnlagene, går bevisbyrden over på den innklagede som må sannsynliggjøre at det likevel ikke har skjedd slik forskjellsbehandling. 22

4.6.4 Rasediskrimineringsdirektivet

EUs direktiv 2000/43/EF om gjennomføring av prinsippet om likebehandling uavhengig av rase eller etnisk opprinnelse pålegger å innføre vern mot diskriminering på grunn av rase og etnisk opprinnelse. Direktivet omfatter ikke forskjellsbehandling på grunn av nasjonalitet. Nasjonalitet betyr i denne sammenhengen tilknytning til et EU/EØS-land. Direktivet er ikke del av EØS-avtalen. Direktivet er likevel gjennomført i norsk rett gjennom lov mot etnisk diskriminering.

Etter artikkel 2 er det forbud mot direkte og indirekte diskriminering, trakassering og instruks om å diskriminere. Direktivet gir adgang til positiv særbehandling, jf. artikkel 5. Etter artikkel 9 skal statene innføre et vern mot gjengjeldelse for personer som klager over diskriminering.

Artikkel 3 definerer virkeområdet for diskrimineringsforbudet, som er videre enn etter likestillingsdirektivene og rammedirektivet. Også rasediskrimineringsdirektivet omfatter arbeidslivet i vid forstand, herunder vilkårene for adgang til arbeid, arbeidsvilkår, utøvelse av selvstendig næringsvirksomhet, yrkesveiledning, etterutdannelse og omskolering samt medlemskap og deltakelse i arbeidstaker- eller arbeidsgiverorganisasjon. I tillegg omfattes sosiale støtterordninger, helsetjenester, utdanning og adgang til og levering av varer og tjenester. Direktivet omfatter ikke diskriminering på grunn av nasjonalitet, jf. artikkel 3 nr. 2. Diskriminering på grunn av nasjonalitet reguleres imidlertid av øvrige bestemmelser i EU/EØS-retten, jf. punkt 4.6.1.2.

Direktivet slår fast at det skal gjelde delt bevisbyrde, jf. artikkel 8. Dersom en klager kan vise til konkrete omstendigheter som gir grunn til å tro at det har skjedd en forskjellsbehandling på grunn av etnisitet mv., går bevisbyrden over på den innklagede som må sannsynliggjøre at det likevel ikke har skjedd slik forskjellsbehandling. 23

4.6.5 Direktivforslag om religion, funksjonsnedsettelse, alder og seksuell orientering

EU-kommisjonens forslag til direktiv om likebehandling uansett religion eller tro, funksjonsnedsettelse, alder og seksuell orientering nedfeller forbud mot diskriminering på disse grunnlagene utenfor arbeidslivets område, jf. artikkel 1. 24 Begrepet diskriminering skal etter forslaget omfatte direkte og indirekte diskriminering, trakassering og instruks om å diskriminere, jf. artikkel 2 nr. 1 - 4. Det foreslåtte nye direktivet vil ikke omfattes av EØS-avtalen. Spørsmålet om direktivet likevel skal tas inn som del av EØS-avtalen vil bli vurdert av EFTA-landene.

Direktivets virkeområde er definert i artikkel 3, som omfatter sosial beskyttelse (inkludert trygdeordninger og helsetjenester), sosiale goder, utdannelse og tilgang til varer og tjenester tilgjengelige for allmennheten, herunder bolig. Direktivforlaget gir adgang til positiv særbehandling, jf. artikkel 5. Statene skal innføre vern mot gjengjeldelse for personer som fremmer klager over brudd på rettighetene etter direktivet, jf. artikkel 9.

Utenfor direktivforslagets virkeområde faller nasjonal regulering av ekteskapelig status, familiestatus og reproduktive rettigheter, innholdet i og organiseringen av utdanning, sekulariteten i statene (herunder for statens organer og innen utdanning, eller angående status og aktiviteter til kirker og andre religiøse organisasjoner) og ulik behandling basert på nasjonalitet og bestemmelser relatert til retten til opphold og bosted for tredjelandsborgere, jf. artikkel 4. Statene står dessuten fritt til å tillate eller forby bruk av religiøse symboler i skolen, jf. fortalen punkt 18.

Diskrimineringsforbudet er presisert og nyansert for diskrimineringsgrunnlagene funksjonsevne og alder. Når det gjelder funksjonsnedsettelse er det presisert at brudd på forpliktelsen til tilrettelegging utgjør diskriminering, jf. artikkel 2 nr. 5. Forskjellsbehandling på grunn av alder utgjør ikke diskriminering dersom forskjellsbehandlingen etter nasjonale rett har et saklig formål, og midlene som er valgt er egnede og nødvendige for å realisere formålet. Direktivet er ikke til hinder for aldersgrenser vedrørende tilgangen til trygdeytelser, utdanning og visse varer og tjenester, jf. artikkel 2 nr. 6.

Både diskrimineringsgrunnlaget alder og funksjonsnedsettelse stilles videre i en særstilling når det gjelder finansielle tjenester. Etter direktivforslagets artikkel 2 nr. 7 kan medlemsstatene tillate forskjellsbehandling for slike tjenester i tilfeller hvor alder eller funksjonsevne er en avgjørende faktor ved risikovurderingen, og risikovurderingen baseres på relevante og korrekte statistiske data. Tilsvarende adgang til forskjells­behandling på grunn av kjønn følger av direktiv 2004/113/EF om likebehandling av menn og kvinner i forbindelse med adgang til og levering av varer og tjenester, jf. artikkel 5, se punkt 4.6.2.2.

For å sikre likebehandling for personer med funksjonsnedsettelser nedfeller direktivforslaget plikt til generell og individuell tilrettelegging, jf. artikkel 4. Etter artikkel 4 nr. 1 bokstav a følger en plikt til generell tilrettelegging for å sikre tilgjengeligheten for personer med funksjonsnedsettelser innen de samfunnsområder som omfattes av direktivforslaget etter artikkel 3 nr. 1. Tilretteleggingsplikten omfatter ikke tiltak som medfører en uforholdsmessig byrde, ikke fordrer en vesentlig endring av varen eller tjenesten, og skal heller ikke innebære krav om alternative varer eller tjenester. Plikt til individuell tilrettelegging følger av artikkel 4 nr. 1 bokstav b. Direktivforslaget skal vike for sektorvis EU-lovgivning og nasjonal lovgivning om tilgjengelighet, jf. artikkel 4 nr. 3.

Plikten til individuell tilrettelegging gjelder ikke dersom det vil innebære en uforholdsmessig byrde. Artikkel 4 nr. 2 oppstiller en ikke-uttømmende liste over hvilke kriterier som skal legges til grunn ved vurderingen av om tilrettelegging vil være uforholdsmessig byrdefullt. Disse kriteriene er virksomhetens størrelse og ressurser, antatte kostnader, varens eller tjenestens utskiftningstakt og mulig gevinst og økt tilgjengelighet for personer med funksjonsnedsettelse.

Direktivet stiller krav om at regelen om delt bevisbyrde skal gjelde i saker om diskriminering, jf. artikkel 8. Delt bevisbyrde innebærer at dersom den som hevder seg diskriminert kan vise til omstendigheter som gir grunn til å tro at diskriminering har skjedd, er det den ansvarlige som må sannsynliggjøre at diskriminering ikke har skjedd. Delt bevisbyrde skal ikke gjelde i straffesaker, jf. artikkel 8 nr. 3.

Direktivforslaget er omstridt blant EUs medlemsland. Striden står blant annet om hvorvidt det bør være EU-lovgivning eller nasjonal lovgivning som regulerer disse områdene, homofiles rettigheter, kostnadene ved bedre tilgjengelighet for personer med funksjonsnedsettelse, Rombefolkningens rettigheter og om bruk av religiøse symboler. Det antas å ta lang tid før et eventuelt nytt direktiv vil bli vedtatt. 25

4.6.6 Deltidsdirektivet

Direktiv 97/81/EF om deltidsarbeid er en iverksettelse (allmenngjøring) av en rammeavtale som ble inngått mellom Sammenslutningen av Industri- og arbeidsgiverorganisasjoner i Europa (Unice), Det Europeiske Senter for Offentlige virksomheter (CEEP) og Den Europeiske Faglige Samarbeidsorganisasjonen (EFS). I henhold til direktivets artikkel 1 skal deltidsansatte ikke behandles på en mindre gunstig måte enn sammenliknbare heltidsansatte fordi de er deltidsansatte, med mindre forskjellsbehandlingen er saklig begrunnet.

Direktivet har som primært formål et fleksibelt og velfungerende arbeidsliv for både arbeidsgivere og arbeidstakere. Ikke-diskriminering er et virkemiddel som skal anvendes for å oppnå dette.

Vern mot diskriminering på grunn av deltid gjelder for arbeidsforhold. Diskrimineringsvernet gjelder alle deler av arbeidsforholdet, fra ansettelse til opphør, herunder også opplæring, kompetanseheving og lønns- og arbeidsvilkår. 26 Direktivet er del av EØS-avtalen, og direktivets diskrimineringsforbud er gjennomført i arbeidsmiljøloven kapittel 13, jf. § 13-1 tredje ledd.

4.6.7 Direktivet om midlertidig tilsetting

Direktiv 99/70/EF om midlertidig tilsetting er i likhet med direktivet om deltidsarbeid en iverksettelse av en rammeavtale inngått mellom Unice, CEEP og EFS. Det følger av direktivets artikkel 1 at ansettelsesvilkårene for personer med tidsbegrenset ansettelse ikke må være mindre gunstige enn de som gjelder sammenliknbare fast ansatte, hvis det utelukkende er begrunnet i avtalens tidsbegrensede varighet og forskjellsbehandlingen ikke er saklig begrunnet.

Direktivet har som primært formål et fleksibelt og velfungerende arbeidsliv for både arbeidsgivere og arbeidstakere. Ikke-diskriminering er et virkemiddel som skal anvendes for å oppnå dette.

Vern mot diskriminering på grunn av midlertidig tilsetting gjelder for arbeidsforhold. Diskrimineringsvernet gjelder alle deler av arbeidsforholdet, fra ansettelse til opphør, herunder også opplæring, kompetanseheving og lønns- og arbeidsvilkår. 27 Direktivet er del av EØS-avtalen, og direktivets diskrimineringsforbud er gjennomført i arbeidsmiljøloven kapittel 13, jf. § 13-1 tredje ledd.

4.6.8 Direktivet om vikararbeid

Direktiv om vikararbeid ble vedtatt 19. november 2008 (2008/104/EF). Direktivet har til formål blant annet å beskytte vikaransatte og forbedre kvaliteten av vikararbeid ved å sikre at prinsippet om likebehandling skal gjelde for vikaransatte, jf. artikkel 2. Direktivet kommer til anvendelse for arbeidstakere som er ansatt i vikarbyrå og som utsendes til en brukervirksomhet for midlertidig arbeidsoppdrag, jf. artikkel 1.

Etter artikkel 5 skal «vesentlige arbeidsvilkår» for vikaransatte under utsendelse til en brukervirksomhet være minst like gode som de ville vært dersom de hadde vært ansatte i denne virksomheten, jf. artikkel 5. Med vesentlige arbeidsvilkår menes arbeidsvilkår fastsatt i lov eller tariffavtale i virksomheten vedrørende arbeidstid, ferie og lønn. Brukervirksomhetens regler om beskyttelse av gravide og ammende, barn og unge, og reglene om likebehandling av menn og kvinner og tiltak for å bekjempe forskjellsbehandling på grunn av kjønn, etnisitet, religion, funksjonsevne, alder og seksuell orientering omfattes også.

Direktivet åpner for at det kan gjøres visse unntak fra reglene om likebehandling av vikaransatte, jf. artikkel 5 nr. 2 - 4. For eksempel kan det gjøres unntak med hensyn til lønn når den vikaransatte har fast ansettelse hos vikarbyrået og avlønnes i periodene mellom utsending til brukervirksomhetene. Det åpnes også for unntak fra likebehandlingsregelene gjennom kollektive avtaler.

Vikaransatte skal informeres om eventuelle ledige stillinger i brukervirksomheten, slik at de har samme mulighet til å få fast ansettelse som andre arbeidstakere i virksomheten, jf. artikkel 6. Vikaransatte skal dessuten ha adgang til brukervirksomhetens fellesgoder som kantine, barnepass og transportfasiliteter som de som er ansatt i virksomheten, men mindre forskjellsbehandling er saklig begrunnet.

Frist for gjennomføring av direktivet i nasjonal rett er 5. desember 2011.

5 Gjeldende rett i hovedtrekk

5.1 Innledning

I dette kapitlet gis en oversikt over diskrimineringsvernet etter norsk rett. Diskrimineringsvernet er spredt på flere lover, og de ulike diskrimineringsgrunnlagene har ulik grad av vern (se punkt 5.2 til 5.7). Diskrimineringslovgivningen håndheves av særskilte håndhevingsorganer, Likestillings- og diskrimineringsombudet og Likestillings- og diskrimineringsnemnda (se punkt 5.8). Visse mer graverende former for diskriminering er regulert i straffeloven og håndheves av påtalemyndigheten (se punkt 5.9). Kjernen i diskrimineringslovgivningen er at den gir vern mot usaklig forskjellsbehandling. Krav til saklighet følger imidlertid også av annen lovgivning (se punkt 5.10).

Også menneskerettskonvensjoner Norge har ratifisert inneholder bestemmelser om diskrimineringsvern, jf. punkt 4.3. Den europeiske menneskerettskonvensjon, FN-konvensjonene om sivile og politiske rettigheter og økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter og FNs konvensjon om barnets rettigheter er gjort til del av norsk rett (inkorporert) gjennom menneskerettsloven (lov 21. mai 1999 nr. 19 om styrking av menneskerettighetene i norsk rett). Disse konvensjonene går derfor foran norsk rett dersom det er motstrid mellom konvensjonenes bestemmelser og nasjonal lovgivning. Det er fremmet forslag om at også kvinnekonvensjonen skal innlemmes i menneskerettsloven. 28 For nærmere omtale av menneskerettsloven vises til punkt 24.7.3.

5.2 Likestillingsloven

5.2.1 Diskrimineringsforbud, formål og virkeområde

Likestillingsloven (lov 9. juni 1978 nr. 45 om likestilling mellom kjønnene) gir vern mot diskriminering på grunn av kjønn. Likestillingslovens formål er å fremme likestilling mellom kjønnene og tar særlig sikte på å bedre kvinnens stilling, jf. § 1. Kvinner og menn skal gis like muligheter til utdanning, arbeid og kulturell og faglig utvikling. Både kvinner og menn har diskrimineringsvern etter likestillingsloven, selv om loven etter formålsbestemmelsen særlig tar sikte på å bedre kvinnens stilling. Loven gjelder i utgangspunktet på alle samfunnsområder, jf. § 2. Det gjelder visse unntak, se nedenfor i punkt 5.2.2

Det følger av likestillingsloven § 3 at diskriminering av kvinner og menn er forbudt (formulert som et forbud mot forskjellsbehandling på grunn av kjønn). Loven forbyr direkte og indirekte diskriminering, instruks om å diskriminere og medvirkning til diskriminering.

Med direkte forskjellsbehandling menes etter § 3 andre ledd nr. 1 handlinger som stiller kvinner og menn ulikt fordi de er av forskjellig kjønn. Handlinger som setter en kvinne i en dårligere stilling enn hun ellers ville vært på grunn av graviditet eller fødsel, eller setter en kvinne eller mann i en dårligere stilling enn vedkommende ellers ville vært på grunn av benyttelse av permisjonsrettigheter forbeholdt det ene kjønn. Dette er i Ot.prp. nr. 79 (2008–2009) foreslått endret til «forbeholdt mor eller far». Slik forskjellsbehandling utgjør direkte diskriminering etter § 3 andre ledd nr. 2. 29 Vernet mot diskriminering på grunn av graviditet og fødsel er særlig sterkt, og det skal svært mye til før forskjellsbehandling er saklig. 30 Med indirekte diskriminering menes enhver tilsynelatende nøytral handling som faktisk virker slik at det ene kjønn stilles dårligere enn det annet, jf. § 3 tredje ledd.

5.2.2 Særregler. Presisering av diskrimineringsforbudet

Det generelle diskrimineringsforbudet som er nedfelt i generalklausulen, jf. lovens § 3, er presisert i særlige bestemmelser.

Lovens § 4 gjelder i arbeidslivet og presiserer at kvinner og menn har lik rett til ansettelse og forfremmelse, og at det ikke skal gjøres forskjell på kvinner og menn ved oppsigelse eller permittering. Så fremt det ikke finnes en åpenbar grunn for det, må en stilling ikke lyses ledig for bare det ene kjønn. Utlysningen må heller ikke gi inntrykk av at arbeidsgiveren forventer eller foretrekker det ene kjønn til stillingen.

Retten til likelønn er presisert i § 5. Kvinner og menn i samme virksomhet skal ha lik lønn for samme arbeid eller arbeid av lik verdi. Lik lønn vil i denne sammenheng si at lønnen skal fastsettes på samme måte for kvinner og menn uten hensyn til kjønn. Om arbeidene er av lik verdi avgjøres etter en helhetsvurdering der det legges vekt på den kompetanse som er nødvendig for stillingen, anstrengelse, ansvar og arbeidsforhold. Retten til likelønn gjelder uavhengig av om arbeidene tilhører ulike fag eller om lønnen reguleres i ulike tariffavtaler, jf. § 5 andre ledd.

Lovens § 6 presiserer at kvinner og menn har lik rett til utdanning. Etter samme bestemmelse skal arbeidsgiver likestille kvinner og menn når det gjelder opplæring, videreutdanning og permisjon i forbindelse med utdanning mv.

Etter § 8 skal foreninger være åpne på like vilkår for kvinner og menn når medlemskap er av betydning for det enkelte medlems yrkesmuligheter eller faglige utvikling, eller når foreningens formål i det vesentlige er å bidra til løsningen av alminnelige samfunnsproblemer. Bestemmelsen gjelder ikke for foreninger som har til hovedformål å fremme det ene kjønns interesser.

Etter § 8 a er det forbud mot trakassering på grunn av kjønn og seksuell trakassering. Slik trakassering anses som forskjellsbehandling i strid med generalklausulen, jf. § 3. Trakassering på grunn av kjønn er etter bestemmelsen definert som uønsket adferd knyttet til en persons kjønn, og som virker eller har til formål å krenke en annens verdighet. Seksuell trakassering er etter bestemmelsen definert som uønsket seksuell oppmerksomhet som er plagsom for den oppmerksomheten rammer. Arbeidsgiver og ledelsen i organisasjoner eller utdanningsinstitusjoner har ansvar for å forebygge og søke å hindre seksuell oppmerksomhet i strid med bestemmelsen.

5.2.3 Unntak

Det gjelder visse unntak både fra lovens virkeområde, lovens diskrimineringsforbud og fra håndhevingen av loven.

Unntatt fra lovens virkeområde er i dag indre forhold i trossamfunn, jf. § 2 første ledd. Unntaket er begrunnet i hensynet til religionsfriheten. Det er fremmet forslag om at unntaket for trossamfunn oppheves, slik at loven gjelder på alle områder. Unntaksadgangen for trossamfunn skal i stedet utformes som et unntak fra diskrimineringsforbudet etter likestillingsloven § 3. Forskjellsbehandlingen må i følge forslaget være saklig, nødvendig og forholdsmessig i forhold til den som utsettes for forskjellsbehandlingen, jf. nytt femte ledd. 31

Unntatt fra diskrimineringsforbudet er indirekte forskjellsbehandling som er saklig begrunnet. Etter § 3 fjerde ledd er indirekte forskjellsbehandling tillatt i særlige tilfeller dersom forskjellsbehandlingen har et saklig formål uavhengig av kjønn, forskjellsbehandlingen er egnet til å realisere formålet og virkningen ikke er uforholdsmessig inngripende overfor den som forskjellsbehandles. Det er således flere vilkår som må oppfylles.

I tillegg forutsettes det at noen svært unntaksvise former for direkte forskjellsbehandling er saklige, og dermed lovlige. Et eksempel er hvis det er nødvendig med et spesielt kjønn for å fylle arbeidsoppgavene, for eksempel dersom en teatergruppe trenger en kvinnelig skuespiller til å spille den kvinnelige hovedrollen i et stykke. Også hensynet til bluferdighet kan utgjøre saklig grunn til forskjellsbehandling på grunn av kjønn etter denne unntaksregelen. Det er uklart hvor langt denne ulovfestede regelen rekker. Det er uansett tale om en meget snever adgang til forskjellsbehandling i særlige unntakstilfeller på bakgrunn av en konkret vurdering. 32

Likestillingsloven gjelder for familieliv og rent personlige forhold, jf. § 2 første ledd. Loven håndheves likevel ikke av Likestillings- og diskrimineringsombudet og Likestillings- og diskrimineringsnemnda på disse områdene, jf. § 2 andre ledd. Bestemmelsen har sin bakgrunn i at familieliv ble ansett å være et av de viktigste livsområdene hvor diskriminering forekommer. Et unntak for familieliv kunne gi inntrykk av at diskriminerende behandling er tillatt og akseptert. Loven skulle imidlertid ikke håndheves, da det ville by på problemer av både prinsipiell og praktisk art. 33

5.2.4 Aktivitets- og redegjørelsesplikt

Likestillingsloven fastsetter en positiv forpliktelse til å fremme likestilling for offentlige virksomheter, arbeidsgivere og arbeidslivets organisasjoner. Disse har etter § 1 a plikt til å arbeide aktivt, målrettet og planmessig for likestilling.

For offentlige myndigheter innebærer aktivitetsplikten ikke bare en plikt til å gjennomføre konkrete likestillingstiltak. Offentlige myndigheter har også en plikt til å se til at likestillingshensynet integreres i all offentlig virksomhet. Dette innebærer for eksempel å ta initiativ til endring av regelverk som strider mot likestillingsloven og å påse at forslag til nytt regelverk er i samsvar med denne.

For arbeidsgivere vil relevante tiltak for eksempel være en gjennomgang av kriterier for karriereutvikling og lederstillinger i bedriften og å undersøke om disse er ulike for mannlige og kvinnelige ansatte. For arbeidslivets organisasjoner kan eksempel på tiltak være kartlegging av lønnsforskjeller mellom kvinner og menn med sikte på å avdekke eventuelle kjønnsdiskriminerende forskjeller.

Virksomheter som er pålagt å utarbeide årsberetning skal redegjøre for den faktiske tilstand når det gjelder likestilling i virksomheten. Det skal også redegjøres for tiltak som er iverksatt og tiltak som planlegges iverksatt for å fremme likestilling. Offentlige myndigheter og offentlige virksomheter som ikke er pliktige til å utarbeide årsberetning skal gi tilsvarende redegjørelse i årsbudsjettet. 34

5.2.5 Forbud mot innhenting av opplysninger ved ansettelse

Det er fremmet forslag om innføring av et forbud mot å spørre om graviditet, adopsjon eller familieplanlegging i forbindelse med ansettelse, jf. forslag til nytt tredje ledd i lovens § 4. Slike spørsmål skal regnes som direkte diskriminering på grunn av kjønn, jf. § 3 andre ledd nr. 2, nytt andre punktum. 35

5.2.6 Positiv særbehandling

Etter likestillingsloven § 3 a er det tillatt med positiv særbehandling, som i samsvar med lovens formål fremmer likestilling mellom kjønnene. Likestillingsloven § 3 a innebærer en adgang, men ingen plikt, til positiv særbehandling.

Adgangen til positiv særbehandling for å fremme likestilling skal i første rekke benyttes når dette kan fremme kvinners stilling. Dette utledes av lovens formålsbestemmelse og henvisningen til «i samsvar med lovens formål» i tredje ledd. Adgang til positiv særbehandling av menn i forbindelse med undervisning av og omsorg for barn er regulert i forskrift.

Det gjelder visse vilkår for adgangen til positiv særbehandling, som ikke fremgår av lovteksten. Disse er utpenslet gjennom EF-domstolens praksis. 36 For det første må tiltaket være egnet til å fremme likestilling. For det andre må særbehandlingen rettes mot det kjønnet som står svakest på det aktuelle området. For det tredje gjelder adgangen til særbehandling bare til formålet med tiltaket er oppnådd. For det fjerde stilles det krav til proporsjonalitet, som innebærer at effekten av særbehandlingen i likestillingsøyemed må veies opp mot den ulempe det er for dem som blir stilt i en dårligere stilling som følge av særbehandlingen.

Bestemmelsen gir adgang til såkalt «moderat kvotering», det vil si at kvinner bare går foran menn dersom de er tilnærmet like godt kvalifisert. «Radikal kvotering» hvor det underrepresenterte kjønn gis fortrinn uavhengig av kvalifikasjoner, er utenfor grensene for adgangen til positiv særbehandling, og dermed i strid med likebehandlingsprinsippet. Dette følger av EF-domstolens praksis. Som eksempel kan nevnes at øremerking av stillinger og automatisk fortrinnsrett for kvinner ikke er tillatt. Norge ble dømt i EFTA-domstolen på grunn av den tidligere universitetsloven § 30, som forbeholdt visse professorstillinger for kvinner. 37

5.2.7 Arbeidsgivers opplysningsplikt

Etter likestillingsloven § 4 tredje ledd kan arbeidssøker som ikke har fått en utlyst stilling kreve at arbeidsgiveren skriftlig opplyser hvilken utdanning, praksis og andre klart konstaterbare kvalifikasjoner for arbeidet den ansatte av det annet kjønn har. Bestemmelsen gir arbeidssøker som mener seg forbigått et grunnlag for å vurdere om det foreligger diskriminering i strid med loven, og en mulighet for å kunne skaffe til veie opplysninger slik at klager kan oppfylle sin bevisbyrde ved å etablere en presumsjon om at det er grunn til å tro at det har skjedd diskriminering i strid med loven.

5.2.8 Læremidler

Læremidler som brukes i skole og annen undervisningsinstitusjon skal bygge på likestilling mellom kjønnene, jf. § 7. Lovens § 7 har selvstendig betydning i forhold til det generelle diskrimineringsforbudet etter § 3, da ingen enkeltperson blir forskjellsbehandlet ved at læremidler ikke bygger på likestilling mellom kjønnene.

5.2.9 Representasjon i offentlige utvalg

Loven pålegger kvotering ved oppnevning av offentlige utvalg, jf. § 21 som krever at begge kjønn er representert når et offentlig organ oppnevner eller utnever utvalg, styrer, råd, nemnder mv. Bestemmelsen innebærer en plikt til radikal kvotering. Nærmere regler om kjønnsrepresentasjonen etter bestemmelsen er gitt i rundskriv. 38

Regler om kjønnsrepresentasjon følger i tillegg av allmennaksjeloven § 6-11 a, aksjeloven § 20-6, statsforetaksloven § 19, stiftelsesloven § 27 a og kommuneloven §§ 10 a og 16.

5.2.10 Brudd på loven. Vern mot gjengjeldelse, bevisbyrde og sanksjoner

Det er forbudt å gjøre bruk av gjengjeldelse overfor noen som har fremmet klage over brudd på likestillingsloven, eller som har gitt uttrykk for at klage kan bli fremmet, jf. § 3 femte ledd. Vernet mot gjengjeldelse gjelder ikke dersom klageren har opptrådt grovt uaktsomt. Vernet mot gjengjeldelse gjelder også for vitner.

Delt bevisbyrde er lovfestet i § 16. Hvis det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at det har funnet sted direkte eller indirekte diskriminering i strid med loven, skal det legges til grunn at slik forskjellsbehandling har funnet sted, hvis ikke den ansvarlige sannsynliggjør at slik forskjellsbehandling likevel ikke har skjedd.

Omstendighetene skal gi «grunn til å tro» at det har funnet sted diskriminering. Med dette menes at klager må etablere en presumsjon for at diskriminering har skjedd, basert på sakens ytre omstendigheter. En påstand alene, som ikke understøttes av konkrete omstendigheter, er ikke tilstrekkelig til at bevisbyrden går over. Det er imidlertid ikke et krav om sannsynlighetsovervekt. Når bevisbyrden er gått over, må den innklagede sannsynliggjøre at det er mer enn 50 prosent sannsynlighet for at diskriminering i strid med loven ikke har funnet sted.

Personer som er blitt behandlet i strid med diskrimineringsforbudet i likestillingsloven kan kreve erstatning og oppreisning, jf. § 17. I arbeidsforhold kan det kreves erstatning og oppreisning uavhengig av om arbeidsgiver kan bebreides. Erstatningen fastsettes til det beløp som er rimelig under hensyn til det økonomiske tap, arbeidsgiverens og arbeidstakerens eller arbeidssøkerens forhold og omstendigheter for øvrig. Utenfor arbeidslivet gjelder de alminnelige reglene om erstatning og oppreisning ved forsettlig eller uaktsom overtredelse av loven.

5.3 Lov mot etnisk diskriminering

5.3.1 Diskrimineringsforbud, formål og virkeområde

Diskrimineringsloven (lov 3. juni 2005 nr. 33 om forbud mot diskriminering på grunn av etnisitet, religion mv.) forbyr diskriminering på grunn av etnisitet, nasjonal opprinnelse, avstamning, hudfarge, språk, religion og livssyn. I denne utredningen benevnes denne loven som lov mot etnisk diskriminering, for å skille fra den nye diskrimineringsloven som utvalget fremmer forslag om. Lovens formål er å fremme likestilling og å sikre like rettigheter og muligheter ved å forby diskriminering på disse grunnlag, jf. § 1. Loven gjelder i utgangspunktet på alle samfunnsområder, jf. § 3, men med visse unntak (se punkt 5.3.2).

Lov mot etnisk diskriminering § 4 slår fast at direkte og indirekte diskriminering og medvirkning til diskriminering er forbudt. Det er også forbudt å trakassere, medvirke til trakassering samt å gi instruks om å diskriminere, jf. §§ 5 og 6.

Med direkte forskjellsbehandling menes etter § 4 første ledd en handling eller unnlatelse som har til formål eller virkning at personer eller foretak på de nevnte grunnlag blir behandlet dårligere enn andre blir, er blitt eller ville blitt i en tilsvarende situasjon.

Indirekte diskriminering defineres i § 4 tredje ledd som enhver tilsynelatende nøytral bestemmelse, praksis, handling eller unnlatelse som fører til at personer på grunn av de vernede grunnlag blir stilt særlig ufordelaktig sammenliknet med andre. Indirekte diskriminering i arbeidslivet er etter samme bestemmelse definert som enhver tilsynelatende nøytral bestemmelse, betingelse, praksis, handling eller unnlatelse som faktisk virker slik at en arbeidssøker stilles dårligere enn andre arbeidssøkere eller arbeidstakere på grunn av de vernede grunnlag. Lovens forbud mot indirekte diskriminering er strengere i arbeidsforhold enn på andre samfunnsområder.

Forbud mot trakassering på grunn av lovens vernede grunnlag følger av § 5. Trakassering er definert som handlinger, unnlatelser eller ytringer som virker eller har til formål å virke krenkende, skremmende, fiendtlig, nedverdigende eller ydmykende. Det er forbudt å medvirke til trakassering. Arbeidsgiver og ledelsen i organisasjoner eller institusjoner skal innenfor sitt ansvarsområde forebygge og søke å hindre at det skjer trakassering.

5.3.2 Unntak

Det gjelder visse unntak både fra lovens virkeområde og fra diskrimineringsforbudet.

Unntatt fra lovens virkeområde er familieliv og personlige forhold, jf. § 3 første ledd første punktum. Med familieliv menes aktiviteter innenfor en smalt avgrenset personkrets, hvor alle involverte er i slekt med hverandre. Unntaket er kun ment å omfatte forhold mellom nære familiemedlemmer. Begrepet «personlige forhold» skal tolkes snevert. Det er tale om rent private anliggender. Forhold som knytter seg til personlige bekjentskaper, omgangskrets med videre vil normalt anses som personlige forhold. Også utleie av rom i egen bolig anses å falle inn under unntaket for personlige forhold. 39

Unntatt fra forbudet mot diskriminering på grunn av religion og livssyn er handlinger og aktiviteter i regi av tros- og livssynssamfunn og virksomheter med et religiøst eller livssynsmessig formål. For å falle inn under unntaket må handlingene eller aktivitetene være av betydning for gjennomføringen av trossamfunnets eller virksomhetens religiøse eller livssynsmessige formål, jf. § 3 første ledd tredje punktum. Avgjørende vil være om handlingen eller aktiviteten knytter seg til utøvelsen av religionen eller livssynet. 40 Unntaket gjelder imidlertid ikke på arbeidslivets område.

Forskjellsbehandling som er nødvendig for å oppnå et saklig formål, og som ikke er uforholdsmessig inngripende overfor den eller de som forskjellsbehandles, anses ikke som diskriminering etter loven jf. § 4 fjerde ledd. Dette unntaket gjelder både direkte og indirekte forskjellsbehandling.

5.3.3 Aktivitets- og redegjørelsesplikt

Etter lov mot etnisk diskriminering er det ikke kun en passiv plikt til å unnlate å diskriminere. Det er også en plikt til å arbeide aktivt for likebehandling og like muligheter. Offentlige myndigheter, arbeidsgivere og arbeidslivets organisasjoner er underlagt aktivitets- og redegjørelsesplikt.

Etter lov mot etnisk diskriminering § 3 a skal offentlige myndigheter arbeide aktivt, målrettet og planmessig for å fremme lovens formål, jf. første ledd. Arbeidsgivere i privat sektor som jevnlig sysselsetter mer enn 50 ansatte og arbeidsgivere i offentlig sektor, skal arbeide aktivt, målrettet og planmessig for å fremme lovens formål innenfor sin virksomhet, jf. § 3 a andre ledd. Aktivitetsplikten for arbeidsgivere omfatter blant annet rekruttering, lønns- og arbeidsvilkår, forfremmelse, utviklingsmuligheter og beskyttelse mot trakassering. Arbeidslivets organisasjoner har tilsvarende aktivitetsplikt innenfor sine virkefelt, jf. 3 a andre ledd tredje punktum.

Virksomheter som i lov er pålagt å utarbeide årsberetninger, skal i årsberetningen redegjøre for tiltak som er iverksatt og tiltak som planlegges iverksatt for å fremme lovens formål, jf. § 3 a tredje ledd. Offentlige myndigheter og virksomheter som ikke er pliktige til å utarbeide årsberetning, skal gi tilsvarende redegjørelse i årsbudsjettet. 41

5.3.4 Forbud mot innhenting av opplysninger ved ansettelse

Arbeidsgiver må ikke i utlysningen etter nye arbeidstakere eller på annen måte be om at søkerne skal gi opplysninger om hvordan de stiller seg til religiøse eller kulturelle spørsmål, jf. § 7. Forbudet gjelder ikke dersom innhentingen er begrunnet i stillingens karakter, eller det inngår i formålet for vedkommende virksomhet å fremme bestemte religiøse eller kulturelle syn, og arbeidstakerens stilling vil være av betydning for gjennomføringen av formålet. Dersom slike opplysninger vil bli krevet, må dette angis i utlysningen av stillingen.

5.3.5 Positiv særbehandling

Positiv særbehandling som bidrar til å fremme lovens formål anses ikke som diskriminering i strid med loven, jf. § 8. Det er et krav etter loven at særbehandlingen skal opphøre når formålet er oppnådd.

Det må være forholdsmessighet mellom tiltaket og det målet som ønskes oppnådd. Dette må avgjøres konkret i hvert enkelt tilfelle ved en helhetsvurdering, hvor det særlig legges vekt på vedkommende gruppes behov for særtiltak, tiltakets egnethet for å oppnå formålet, om tiltaket får uheldige konsekvenser for andre personer/grupper og om det finnes alternative og mindre inngripende måter å oppnå formålet på.

5.3.6 Arbeidsgivers opplysningsplikt

Arbeidsgiver har etter § 11 opplysningsplikt i ansettelsessaker. Arbeidssøker som mener seg forbigått i strid med loven kan kreve at arbeidsgiver skriftlig opplyser om hvilken utdanning, praksis og andre klart konstaterbare kvalifikasjoner for arbeidet den som ble ansatt har. Opplysningsplikten gjelder kun konstaterbare kvalifikasjoner som utdannelse, ikke subjektive vurderinger arbeidsgiver har foretatt av for eksempel personlig egnethet.

5.3.7 Brudd på loven. Vern mot gjengjeldelse, bevisbyrde og sanksjoner

Det er forbudt å gjøre bruk av gjengjeldelse overfor noen som har fremmet klage over brudd på lov mot etnisk diskriminering, eller som har gitt uttrykk for at klage kan bli fremmet, jf. § 9. Dette gjelder ikke dersom klageren har opptrådt grovt uaktsomt. Vernet mot gjengjeldelse gjelder også overfor vitner. Det er også forbudt å gi instruks om gjengjeldelse, jf. § 6.

Delt bevisbyrde er lovfestet i § 10. Hvis det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at det har funnet sted direkte eller indirekte diskriminering i strid med loven, skal det legges til grunn at slikt brudd har funnet sted, hvis ikke den ansvarlige sannsynliggjør at slik forskjellsbehandling likevel ikke har skjedd.

Omstendighetene skal gi «grunn til å tro» at det har funnet sted diskriminering. Med dette menes at klager må etablere en presumsjon for at diskriminering har skjedd, basert på sakens ytre omstendigheter. En påstand alene, som ikke understøttes av konkrete omstendigheter, er ikke tilstrekkelig til at bevisbyrden går over. Det er imidlertid ikke et krav om sannsynlighetsovervekt. Når bevisbyrden er gått over, må den innklagede sannsynliggjøre at det er mer enn 50 prosent sannsynlighet for at diskriminering i strid med loven ikke har funnet sted.

Loven har regler om oppreisning og erstatning i § 14. Den som forsettlig eller uaktsomt bryter loven kan pålegges å betale oppreisning. Oppreisningen fastsettes til det beløp som finnes rimelig under hensyn til partenes forhold og omstendighetene for øvrig. I arbeidsforhold kan oppreisning kreves uten hensyn til arbeidsgivers skyld. Erstatning for økonomisk tap som følge av brudd på loven kan kreves etter de alminnelige erstatningsregler.

En særlig bestemmelse om straff for grov overtredelse av diskrimineringsforbudet som er begått av flere i fellesskap er inntatt i § 15. Etter bestemmelsen kan den som forsettlig i fellesskap med minst to andre personer grovt overtrer eller medvirker til overtredelse av lovens §§ 4, 5 eller 6, straffes med bøter eller fengsel inntil tre år. Reglene om delt bevisbyrde kommer ikke til anvendelse ved håndhevingen av denne bestemmelsen, jf. § 15 siste ledd.

5.4 Diskriminerings- og tilgjengelighetsloven

5.4.1 Diskrimineringsforbud, formål og virkeområde

Diskriminerings- og tilgjengelighetsloven (lov 20. juni 2008 nr. 42 om forbud mot diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne) gir vern mot diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne. Loven har ingen definisjon av begrepet nedsatt funksjonsevne, men det fremgår av lovens forarbeider at det favner vidt. Diskrimineringsgrunnlaget omfatter både fysiske, psykiske og kognitive funksjonsnedsettelser. Det er ikke oppstilt krav til varighet eller alvorlighetsgrad, men det forutsettes en avgrensning mot rent forbigående eller bagatellmessige forhold som ikke påvirker funksjonsevnen i nevneverdig grad, se forøvrig punkt 12.6.2. 42

Lovens formål er å fremme likestilling og likeverd, sikre like muligheter og rettigheter til samfunnsdeltakelse for alle uavhengig av funksjonsevne og hindre diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne. Loven skal dessuten bidra til nedbygging av samfunnsskapte barrierer og hindre at nye skapes, jf. § 1. Loven gjelder i utgangspunktet på alle samfunnsområder, jf. § 2, men med visse unntak (se punkt 5.4.2).

Diskriminerings- og tilgjengelighetsloven oppstiller forbud mot diskriminering og trakassering, jf. §§ 4 og 6. Det er også forbudt å medvirke til diskriminering og trakassering samt gi instruks om diskriminering og trakassering, jf. § 4 sjette ledd, § 6 fjerde ledd og § 7. Brudd på lovens tilretteleggingsbestemmelser utgjør diskriminering (se punkt 5.4.5).

Lovens § 4 slår fast at direkte og indirekte diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne er forbudt. Med direkte diskriminering menes at en handling eller unnlatelse har til formål eller virkning at personer på grunn av nedsatt funksjonsevne blir behandlet dårligere enn andre blir, er blitt eller ville blitt behandlet i en tilsvarende situasjon, jf. § 4 andre ledd. Med indirekte diskriminering menes enhver tilsynelatende nøytral bestemmelse, betingelse, praksis, handling eller unnlatelse som fører til at personer på grunn av nedsatt funksjonsevne stilles dårligere enn andre, jf. § 4 tredje ledd.

Forbudet mot diskriminering omfatter diskriminering på grunn av funksjonsevne som er nedsatt, antas å være nedsatt, har vært nedsatt eller vil kunne bli nedsatt, jf. § 4 femte ledd. Diskrimineringsvernet omfatter ikke kun diskriminering på grunn av egen funksjonsnedsettelse. Diskrimineringsvernet omfatter også diskriminering av en person på grunn av dennes forhold til en person med nedsatt funksjonsevne, jf. § 4 femte ledd.

Lovens § 6 forbyr trakassering på grunn av nedsatt funksjonsevne. Med trakassering menes handlinger, unnlatelser eller ytringer som virker eller har til formål å virke krenkende, skremmende, fiendtlig, nedverdigende eller ydmykende. Forbudet omfatter trakassering på grunn av funksjonsevne som er nedsatt, antas å være nedsatt, har vært nedsatt eller vil kunne bli nedsatt, samt trakassering av en person på grunn av dennes forhold til en person med nedsatt funksjonsevne.

Arbeidsgiver og ledelsen i organisasjoner og utdanningsinstitusjoner skal innenfor sitt ansvarsområde forebygge og søke å hindre at det skjer trakassering.

5.4.2 Unntak

Det gjelder visse unntak fra lovens virkeområde, lovens diskrimineringsforbud og fra håndhevingen av loven.

Unntatt fra lovens virkeområde er familieliv og andre forhold av personlig karakter, jf. § 2. Med familieliv menes de valg og handlinger som er en naturlig del av familielivet. Eksempler på forhold av personlig karakter er valg av venner og omgangskrets, utlån av private eiendeler, gaver og testamentariske disposisjoner. 43

Unntatt fra diskrimineringsforbudet er saklig forskjellsbehandling. Forskjellsbehandling som er nødvendig for å oppnå et saklig formål, og som ikke er uforholdsmessig inngripende overfor den eller de som forskjellsbehandles, anses ikke som diskriminering, jf. § 4 fjerde ledd. Forskjellsbehandling i arbeidslivet må i tillegg være nødvendig for utøvelsen av arbeid eller yrke, jf. § 4 fjerde ledd andre punktum.

5.4.3 Aktivitets- og rapporteringsplikt

Etter diskriminerings- og tilgjengelighetsloven er det ikke kun en passiv plikt til å unnlate å diskriminere. Det er i tillegg en plikt til å arbeide aktivt for likebehandling og like muligheter. Offentlige myndigheter, arbeidsgivere og arbeidslivets organisasjoner er underlagt aktivitets- og rapporteringsplikt.

Etter diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 3 skal offentlige myndigheter arbeide aktivt, målrettet og planmessig for å fremme lovens formål, jf. første ledd. Arbeidsgivere i privat sektor som jevnlig sysselsetter mer enn 50 ansatte, og arbeidsgivere i offentlig sektor skal arbeide aktivt, målrettet og planmessig for å fremme lovens formål innenfor sin virksomhet, jf. § 3 andre ledd. Aktivitetsplikten for arbeidsgivere omfatter blant annet rekruttering, lønns- og arbeidsvilkår, forfremmelse, utviklingsmuligheter og beskyttelse mot trakassering. Arbeidslivets organisasjoner har tilsvarende aktivitetsplikt innenfor sine virkefelt, jf. § 3 andre ledd tredje punktum.

Virksomheter som i lov er pålagt å utarbeide årsberetninger, skal i årsberetningen redegjøre for tiltak som er iverksatt og tiltak som planlegges iverksatt for å fremme lovens formål, jf. § 3 tredje ledd. Offentlige myndigheter og virksomheter som ikke er pliktige til å utarbeide årsberetning, skal gi tilsvarende redegjørelse i årsbudsjettet. 44

5.4.4 Positiv særbehandling

Loven åpner for at positiv særbehandling kan benyttes. Særbehandling som bidrar til å fremme lovens formål anses ikke som diskriminering, jf. § 5. Særbehandlingen skal opphøre når formålet med den er oppnådd. Det er samme vilkår for positiv særbehandling etter denne loven som etter likestillingsloven og lov mot etnisk diskriminering, se punkt 5.2.6 og 5.3.5.

5.4.5 Plikt til universell utforming og individuell tilrettelegging

Diskriminerings- og tilgjengelighetsloven pålegger både en plikt til universell utforming (generell tilrettelegging) og individuell tilrettelegging. Med universell utforming menes utforming eller tilrettelegging av hovedløsningen i de fysiske forholdene slik at virksomhetens alminnelige funksjon kan benyttes av flest mulig, jf. § 9 andre ledd. Individuell tilrettelegging er rettet mot den enkeltes behov. Reglene om individuell tilrettelegging kommer i tillegg til og supplerer plikten til universell utforming, og er avgrenset til bestemte samfunnsområder som er ansett å være av særlig betydning for den enkelte. Både plikten til universell utforming og individuell tilrettelegging er underlagt en uforholdsmessighetsbegrensning. Diskriminering som skyldes mangelfull fysisk tilrettelegging er uttømmende regulert i §§ 9 og 12, jf. § 4 sjette ledd.

Plikten til universell utforming følger av § 9. Offentlig og privat virksomhet rettet mot allmennheten har plikt til å sikre universell utforming av virksomhetens alminnelige funksjon så langt det ikke medfører en uforholdsmessig byrde for virksomheten. Ved vurderingen av om utformingen eller tilretteleggingen medfører en uforholdsmessig byrde skal det særlig legges vekt på tilretteleggingens effekt for å nedbygge funksjonshemmende barrierer, hvorvidt virksomhetens alminnelige funksjon er av offentlig art, de nødvendige kostnadene ved tilretteleggingen, virksomhetens ressurser, sikkerhetsmessige hensyn og vernehensyn. Det gjelder særlige regler for universell utforming av bygg- og anlegg samt IKT, jf. §§ 10 og 11. Universell utforming på andre områder, som for eksempel innen samferdsel, reguleres av sektorlovgivningen.

Plikten til individuell tilrettelegging følger av § 12. Plikt til individuell tilrettelegging påligger arbeidsgiver, barnehager, skole- og utdanningsinstitusjon samt for enkelte kommunale tilbud etter sosialtjenesteloven mv. Plikten til individuell tilrettelegging omfatter ikke tilrettelegging som innebærer en uforholdsmessig byrde, jf. § 12 femte ledd. Ved vurderingen av om tilretteleggingen medfører en uforholdsmessig byrde skal det særlig legges vekt på tilretteleggingens effekt for å nedbygge funksjonshemmende barrierer, de nødvendige kostnadene ved tilretteleggingen og virksomhetens ressurser.

5.4.6 Arbeidsgivers opplysningsplikt ved ansettelse

Loven pålegger arbeidsgiver opplysningsplikt i ansettelsessaker. Arbeidssøker som mener seg forbigått i strid med diskrimineringsforbudet etter § 4, eller ved brudd på arbeidsgivers plikt til individuell tilrettelegging etter § 12, kan kreve at arbeidsgiver skriftlig opplyser om utdanning, praksis eller andre klart konstaterbare kvalifikasjoner for arbeidet hos den som ble ansatt, jf. § 14.

5.4.7 Brudd på loven. Vern mot gjengjeldelse, bevisbyrde og sanksjoner

Det er forbudt å gjøre bruk av gjengjeldelse overfor noen som har fremmet klage om brudd på diskriminering, jf. § 8, eller som har gitt uttrykk for at klage kan bli fremmet. Dette gjelder ikke dersom klageren har opptrådt grovt uaktsomt. Vernet mot gjengjeldelse gjelder også overfor vitner.

Loven oppstiller regelen om delt bevisbyrde for tvister om diskriminering. Hvis det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at brudd på loven har funnet sted, skal det legges til grunn at brudd har funnet sted hvis ikke den ansvarlige for handlingen, unnlatelsen eller ytringen sannsynliggjør at det likevel ikke har funnet sted slikt brudd, jf. § 13.

Lovens hovedregel er etter § 17 at den som uaktsomt opptrer i strid med lovens diskrimineringsforbud kan pålegges å betale oppreisning til fornærmede. Det er tilstrekkelig med vanlig (simpel) uaktsomhet for å kunne ilegges oppreisningsansvar. For diskriminering i arbeidslivet er det en særlig regel om arbeidsgivers oppreisningsansvar etter § 17 andre ledd, hvoretter arbeidssøker eller arbeidstaker kan kreve oppreisning uten hensyn til arbeidsgivers skyld. Erstatning for økonomisk tap som følge av brudd på loven kan kreves etter alminnelige erstatningsregler, jf. § 17 tredje ledd.

5.5 Arbeidsmiljøloven kapittel 13

5.5.1 Diskrimineringsforbud og virkeområde

Arbeidsmiljøloven (lov 17. juni 2005 nr. 62 om arbeidsmiljø, arbeidstid og stillingsvern mv.) § 13-1 forbyr diskriminering i arbeidsforhold på grunn av seksuell orientering, alder, politisk syn, medlemskap i arbeidstakerorganisasjon, samt diskriminering av deltidsansatte eller midlertidig ansatte.

Diskrimineringsforbudet gjelder for det første i forholdet mellom arbeidsgiver og arbeidstaker, og gjelder alle sider ved arbeidsforholdet fra ansettelse til opphør. Det omfatter således utlysning av stilling, omplassering, forfremmelse, opplæring og kompetanseutvikling, lønns- og arbeidsvilkår og opphør av arbeidsforholdet, jf. § 13-2 første ledd.

Diskrimineringsforbudet omfatter videre arbeidsgivers valg av selvstendig næringsdrivende og innleide arbeidstakere og innmelding samt deltakelse i arbeidstaker-, arbeidsgiver- eller yrkesorganisasjon, jf. § 13-2 andre ledd.

Arbeidsmiljøloven § 13-1 forbyr direkte og indirekte diskriminering, trakassering og instruks om å diskriminere. Begrepene direkte og indirekte diskriminering samt trakassering er ikke definert i arbeidsmiljøloven. Det fremgår av lovens forarbeider at det med direkte diskriminering menes at en arbeidstaker eller arbeidssøker på grunn av et av de nevnte forhold behandles dårligere enn andre blir, har blitt eller ville blitt i en tilsvarende situasjon. Med indirekte diskriminering menes enhver tilsynelatende nøytral bestemmelse, betingelse, praksis, handling eller unnlatelse som faktisk virker slik at noen stilles dårligere enn andre av de grunner som omfattes av loven. 45

5.5.2 Unntak

Unntak fra diskrimineringsforbudet følger av § 13-3. Forskjellsbehandling som har et saklig formål, ikke er uforholdsmessig inngripende overfor den eller de som forskjellsbehandles, og som er nødvendig for utøvelse av arbeid eller yrke, anses ikke som diskriminering, jf. § 13-3 første ledd.

Forskjellsbehandling som er nødvendig for å oppnå et saklig formål, og som ikke er uforholdsmessig inngripende overfor den eller de som forskjellsbehandles er etter § 13-3 andre ledd ikke i strid med forbudet mot indirekte diskriminering, diskriminering på grunn av alder eller diskriminering av arbeidstaker som arbeider deltid eller er midlertidig ansatt. Det er således noe større adgang til forskjellsbehandling på grunn av alder og forskjellsbehandling av deltidsansatte og midlertidig ansatte enn etter lovens andre diskrimineringsgrunnlag. For disse grunnlagene kreves ikke at forskjellsbehandlingen er nødvendig for utøvelse av arbeid eller yrke. Forskjellsbehandling må likevel være nødvendig for å oppnå et saklig formål.

Etter arbeidsmiljøloven § 13-3 tredje ledd er forskjellsbehandling på grunn av homofil samlivsform, der det i utlysningen av stillingen er stilt særlige krav ut fra stillingens karakter eller formålet for virksomheten, ikke i strid med forbudet mot diskriminering på grunn av seksuell orientering. Det er foreslått at denne bestemmelsen oppheves, og at eventuell forskjellsbehandling må hjemles i den generelle unntaksadgangen etter § 13-3 første ledd. Dette innebærer at forskjellsbehandlingen må være saklig, nødvendig og forholdsmessig i forhold til den som utsettes for forskjellsbehandlingen. Det innebærer videre at kravene til begrunnelse for trossamfunnenes forskjellsbehandling blir skjerpet. 46

Forskjellsbehandling som skyldes medlemskap i arbeidstakerorganisasjon for så vidt gjelder lønns- og arbeidsvilkår i tariffavtaler er unntatt lovens virkeområde,jf. § 13-2 fjerde ledd.

5.5.3 Forbud mot innhenting av opplysninger ved ansettelse

Arbeidsgivers adgang til å innhente opplysninger ved ansettelse er regulert i § 13-4. Arbeidsgiver må ikke i utlysning eller på annen måte be om at søkerne skal gi opplysninger om seksuell orientering, hvordan de stiller seg til politiske spørsmål eller om de er medlemmer av arbeidstakerorganisasjoner. Arbeidsgiver må heller ikke iverksette tiltak for å innhente slike opplysninger på annen måte.

Forbudet mot å innhente slike opplysninger gjelder likevel ikke dersom opplysningene er begrunnet i stillingens karakter eller det inngår i formålet for vedkommende virksomhet å fremme bestemte politiske syn, og arbeidstakerens stilling vil være av betydning for gjennomføring av formålet. Dersom slike opplysninger vil bli krevet må dette angis i utlysningen av stillingen.

5.5.4 Positiv særbehandling

Positiv særbehandling som bidrar til å fremme likebehandling er ikke i strid med diskrimineringsforbudet, jf. § 13-6. Det er et krav etter loven at særbehandlingen skal opphøre når formålet er oppnådd. Bestemmelsen forstås på samme måte som tilsvarende bestemmelser i likestillingsloven, lov mot etnisk diskriminering og diskriminerings- og tilgjengelighetsloven.

5.5.5 Arbeidsgivers opplysningsplikt ved ansettelse

Arbeidssøker som mener seg forbigått i strid med diskrimineringsforbudet ved ansettelse kan kreve at arbeidsgiver skriftlig opplyser om hvilken utdanning, praksis og andre klart konstaterbare kvalifikasjoner for arbeidet den som ble ansatt har, jf. § 13-7. Arbeidsgivers opplysningsplikt gjelder konstaterbare kvalifikasjoner som for eksempel utdannelse, men ikke subjektive vurderinger av kandidaten. Opplysningsplikten gjelder ved ansettelser, ikke ved interne opprykk.

5.5.6 Brudd på loven. Vern mot gjengjeldelse, bevisbyrde, sanksjoner og ugyldighet

Vern mot gjengjeldelse etter arbeidsmiljøloven følger av lovens alminnelig regler om arbeidsgivers og arbeidstakers plikter etter kapittel 2, jf. § 2-5. Arbeidsmiljøloven har ingen eksplisitt bestemmelse om vern mot gjengjeldelse etter reglene om vern mot diskriminering.

Delt bevisbyrde er lovfestet i § 13-8. Dersom arbeidstaker eller arbeidssøker fremlegger opplysninger som gir grunn til å tro at det har funnet sted diskriminering, eller gjengjeldelse som følge av varsling om brudd på bestemmelsene, må arbeidsgiver sannsynliggjøre at det likevel ikke har funnet sted diskriminering eller gjengjeldelse.

Den som er blitt diskriminert i strid med arbeidsmiljøloven kan kreve oppreisning uten hensyn til arbeidsgivers skyld, jf. arbeidsmiljøloven § 13-9. Oppreisningen fastsettes til det beløp som retten finner rimelig under hensyn til partenes forhold og omstendighetene for øvrig. Erstatning for økonomisk tap kan kreves etter alminnelige erstatningsregler ved arbeidsgivers uaktsomhet.

Brudd på arbeidsmiljøloven kapittel 13 sanksjoneres etter arbeidsmiljølovens generelle sanksjoner, og kan herunder straffes med bøter eller fengsel inntil tre måneder, eller begge deler, jf. § 19-2. Medvirkning straffes på samme måte.

Det følger av § 13-9 tredje ledd at bestemmelser i tariffavtaler, arbeidsavtaler, reglementer, vedtekter mv. som er i strid med arbeidsmiljøloven kapittel 13 er ugyldige.

5.6 Sjømannsloven kapittel II A

Sjømannsloven (lov 30. mai 1975 nr. 18 Sjømannslov) kapittel II A forbyr diskriminering på grunn av seksuell orientering, alder, funksjonshemming, politisk syn, medlemskap i arbeidstakerorganisasjon, diskriminering av deltidsansatte eller midlertidig ansatte. Sjømannsloven gir med andre ord vern mot diskriminering på samme diskrimineringsgrunnlag som arbeidsmiljøloven.

Sjømannsloven gjelder for den som har sitt arbeid på norsk skip, og som ikke bare arbeider om bord mens skipet ligger i havn, jf. § 1 første ledd. Arbeid på skip faller utenfor arbeidsmiljølovens virkeområde, da arbeidsmiljøloven ikke kommer til anvendelse for sjøfart, jf. § 1-2 nr. 2 bokstav a. Likestillingsloven og lov mot etnisk diskriminering kommer derimot til anvendelse på norske skip, jf. likestillingsloven § 20 første ledd første punktum og lov mot etnisk diskriminering § 3 andre ledd andre punktum. Også forbudet mot diskriminering etter diskriminerings- og tilgjengelighetsloven kommer til anvendelse på norske skip, jf. § 2 andre ledd andre punktum, men ikke tilretteleggingsbestemmelsene er unntatt.

Sjømannsloven § 33 forbyr direkte og indirekte diskriminering, trakassering og instruks om å diskriminere. Ved ansettelse på skip registrert i norsk internasjonalt skipsregister er det utbredt at sjøfolkene er ansatt av en bemanningsagent i sitt hjemland. Bestemmelsene om diskrimineringsvern i sjømannsloven vil kunne komme til anvendelse, da bestemmelsene gjelder for rederiets valg av selvstendig næringsdrivende og innleide sjømenn, jf. sjømannsloven § 33 A andre ledd. I den grad et norsk rederi gjennom instruks eller på annen måte etterspør arbeidskraft hos en bemanningsagent etter kriterier som er i strid med diskrimineringsforbudet, vil dette rammes av loven. Bestemmelsene i sjømannsloven kapittel II A tilsvarer for øvrig bestemmelsene i arbeidsmiljøloven kapittel 13.

5.7 Boliglovene

5.7.1 Diskrimineringsforbud og virkeområde

Med boliglovene siktes det til husleieloven (lov om husleie av 26. mars 1999 nr. 17), borettslagsloven (lov om burettslag av 6. juni 2003 nr. 39 ), boligbyggelagsloven (lov om bustadbyggjelag av 6. juni 2003 nr. 38) og eierseksjonsloven (lov om eierseksjoner av 23. mai 1997 nr. 31). Etter boliglovene er det forbud mot å diskriminere på grunn av kjønn, etnisitet, nasjonalt opphav, avstamning, hudfarge, språk, religion eller livssyn, homofil orientering eller nedsatt funksjonsevne.

Etter husleieloven § 1- 8 kan de nevnte forhold ikke regnes som saklig grunn til nektelse av opptak i husstand, fremleie, personskifte eller tillegges vekt ved opphør av leieforholdet. Etter borettslagsloven § 1-5, boligbyggelagsloven § 1-4 og eierseksjonsloven § 3 a er det forbud mot at det i vedtektene settes vilkår for å være andelseier som tar hensyn til slike omstendigheter, og disse omstendighetene kan ikke regnes som saklig grunn til å avvise en andelseier eller bruker, eller tillegges vekt ved forkjøpsrett. 47

Diskrimineringsforbudet etter boliglovene omfatter ikke salg av bolig (forholdet mellom kjøper og selger). Lov mot etnisk diskriminering omfatter imidlertid også salg av bolig. Diskrimineringsvernet etter boliglovene har kun selvstendig betydning når det gjelder homofil orientering, da lov mot etnisk diskriminering gir overlappende vern på diskrimineringsgrunnlagene etnisitet, nasjonal opprinnelse, avstamning, hudfarge, språk, religion eller livssyn.

Diskrimineringsforbudet etter husleieloven omfatter både forretningsmessig og privat utleie. Diskrimineringsforbudet gjelder ikke ved utleie av husrom i egen bolig. 48 Ved utleie av hybler eller liknende, der leier har tilgang til utleiers bolig, står utleier helt fritt i valget mellom flere interesserte, også til å ikke leie ut den annonserte boligen.

5.7.2 Brudd på loven. Bevisbyrde og sanksjoner

Delt bevisbyrde er nedfelt i boliglovene, jf. husleie­loven § 1-8 (3), borettslagsloven § 1-5 (3), boligbyggelagsloven § 1-4 (3) og eierseksjonsloven § 3a tredje ledd. Hvis det foreligger omstendigheter som gir grunn til å tro at det har funnet sted diskriminering i strid med loven, skal slik diskriminering anses som bevist, med mindre den som har utført handlingen sannsynliggjør at diskriminering likevel ikke har funnet sted.

Ved brudd på forbudet mot diskriminering i boliglovene gjelder alminnelige erstatningsreg­ler. Ved diskriminering på grunn av etnisitet mv. gjelder i tillegg reglene om oppreisning ved uaktsomt eller forsettlig brudd på loven, jf. lov mot etnisk diskriminering § 14.

5.8 Håndhevingsapparatet. Diskrimineringsombudsloven

5.8.1 Ombudet og nemnda

Likestillings- og diskrimineringsombudet (ombudet) og Likestillings- og diskrimineringsnemnda (nemnda) ble opprettet med virkning fra 1. januar 2006. Ombudets og nemndas myndighet og organisering følger av diskrimineringsombudsloven (lov 10. juni 2005 nr. 40 om Likestillings- og diskrimineringsombudet og Likestillings- og diskrimineringsnemnda). Forvaltningsloven gjelder for ombudets og nemndas virksomhet, dersom ikke annet er bestemt, jf. diskrimineringsombudsloven § 15. Nærmere regler om organisasjon og virksomhet for ombudet og nemnda er gitt i forskrift. 49

5.8.2 Myndighetsområde

Ombudet og nemnda håndhever likestillingsloven, lov mot etnisk diskriminering, diskriminerings- og tilgjengelighetsloven, arbeidsmiljøloven kapittel 13 og diskrimineringsforbudet i boliglovene, jf. diskrimineringsombudsloven § 1.

Det gjelder visse unntak og særregler for håndhevingen. Arbeidsmiljølovens forbud mot diskriminering av deltidsansatte og midlertidig ansatte håndheves ikke av ombudet og nemnda, jf. diskrimineringsombudsloven § 1 andre ledd nr. 3. Det samme gjelder vernet mot gjengjeldelse for de grunnlag som er vernet etter arbeidsmiljøloven, da dette er hjemlet i § 2-4. Unntatt fra håndheving etter likestillingsloven er familieliv og rent personlige forhold (§ 2 andre ledd) og forbudet mot seksuell trakassering (§ 8 a femte ledd) samt § 1 a femte ledd som sier at ombudet og nemnda håndhever redegjørelsesplikten, men ikke aktivitetsplikten (som heller ikke håndheves av domstolene). Ombudet og nemnda håndhever heller ikke straffebestemmelsen for grov overtredelse av diskrimineringsforbudet begått av flere i fellesskap etter lov mot etnisk diskriminering § 15.

Saker om diskriminering i strid med sjømannsloven kapittel II A er ikke omfattet av ombudets og nemndas myndighet, jf. diskrimineringsombudsloven § 1. Den som mener seg forskjellsbehandlet i strid med sjømannslovens regler kan reise søksmål for de ordinære domstoler.

5.8.3 Ombudets myndighet og oppgaver

Ombudet har funksjon som objektiv lovhåndhever. Ombudet skal ikke representere parten utad, jf. diskrimineringsombudsloven § 3 sjette ledd.

Enhver kan bringe en sak inn for ombudet, jf. diskrimineringsombudsloven § 3 fjerde ledd. Saker som er brakt inn for ombudet av en som ikke selv er part i saken, skal bare behandles av ombudet dersom den krenkede part samtykker. Dersom særlige hensyn tilsier det, kan ombudet likevel behandle en slik sak, selv om det ikke er gitt samtykke. Ombudet har også myndighet til å ta opp saker av eget initiativ.

Ombudet har i tillegg en veilederrolle, en kompetansefunksjon og en pådriverrolle for å fremme likestilling og likebehandling, jf. diskrimineringsombudsloven § 3 første ledd, jf. tredje ledd. Ombudets kompetansefunksjon innebærer at ombudet skal ha oversikt over og formidle kunnskap og bidra til å utvikle kompetanse og dokumentasjon om likestilling og likebehandling. Ombudet skal også overvåke art og omfang av diskriminering. Arbeidet for å fremme likestilling og likebehandling innebærer at ombudet blant annet skal være en pådriver ved å ta initiativ til og delta i den offentlige debatten, ved å ha et kritisk blikk på virksomheten i offentlig og privat sektor, og ved å være en premissleverandør for utformingen av politikken på området. Ombudet skal videre søke å påvirke holdninger og atferd i samfunnet, noe som innebærer å bidra til en bevisstgjøring om likestilling i samfunnet.

Fordi ombudet også har en pådriverfunksjon er myndigheten som lovhåndhever i utgangspunktet å gi en uttalelse om et forhold er i strid med diskrimineringslovgivningen eller ikke, jf. § 3 tredje ledd. Uttalelsen er ikke rettslig bindende.

Ombudet skal søke å oppnå at partene retter seg etter uttalelsen. Dersom frivillig ordning ikke oppnås, kan ombudet forelegge saken for nemnda, som har myndighet til å gi rettslig bindende pålegg. Dersom partene ikke innretter seg etter ombudets uttalelse, og det antas å medføre ulempe eller skadevirkning å avvente nemndas vedtak, kan ombudet etter § 4 jf. § 7 treffe bindende vedtak og gi pålegg om retting og stansing, såkalte hastevedtak.

5.8.4 Nemndas myndighet. Pålegg om stansing, retting mv.

Saker kan komme opp for nemnda ved at en av partene har brakt inn ombudets uttalelse for ny vurdering, ved at saken er brakt inn av ombudet fordi partene ikke har innrettet seg etter uttalelsen (§ 3 tredje ledd) eller ved at nemnda selv har krevet forelagt en avgjørelse fra ombudet til prøving (§ 6 andre ledd).

Nemnda har en ren lovhåndheverrolle. Nemnda har myndighet til å treffe vedtak om at det foreligger brudd på diskrimineringslovgivningen, og kan pålegge stansing, retting og andre tiltak som er nødvendige for å sikre at diskriminering, trakassering, instruks eller gjengjeldelse opphører og for å hindre gjentakelse, jf. diskrimineringsombudsloven § 7. Etter § 8 har nemnda myndighet til å treffe vedtak om tvangsmulkt for å sikre gjennomføring av pålegg gitt med hjemmel i § 7, dersom fristen for å etterkomme pålegget overskrides.

Nemndas myndighet til å fatte vedtak er avgrenset når det gjelder andre forvaltningsmyndigheter. Etter diskrimineringsombudsloven § 9 kan nemnda ikke oppheve eller endre vedtak truffet av andre forvaltningsorganer. Nemnda kan heller ikke gi pålegg om hvordan myndighet til å treffe vedtak skal utøves for ikke å komme i strid med diskrimineringslovgivningen. Dersom nemnda ikke kan treffe vedtak, skal nemnda gi en ikke-bindende uttalelse om hvorvidt forholdet er i strid med et av forbudene mot diskriminering.

Nemndas vedtak er ikke bindende for Kongen eller departementene, jf. diskrimineringsombudsloven § 9 andre ledd. Denne bestemmelsen har selvstendig betydning i den grad Kongen eller et departement treffer andre avgjørelser enn de som omfattes av begrepet enkeltvedtak etter forvaltningsloven. 50

Nemnda kan ikke fatte vedtak om tariffavtalers gyldighet, forståelse og beståen. Dette ligger under Arbeidsrettens kompetanse, jf. § 10 fjerde ledd. Nemnda kan imidlertid gi en begrunnet uttalelse om hvorvidt en tariffavtale eller bestemmelse i tariffavtale er i strid med et av forbudene mot diskriminering.

5.8.5 Opplysningsplikt

Etter diskrimineringsombudsloven § 11 har offentlige myndigheter, og enhver som har vitneplikt etter tvistemålsloven, opplysningsplikt overfor ombudet og nemnda, uten hinder av taushetsplikt.

Ombudet og nemnda kan foreta de undersøkelser som de finner påkrevd. Om nødvendig kan det kreves hjelp av politiet. Ombudet og nemnda kan kreve at opplysninger skal gis til, eller at undersøkelser skal kunne foretas av, andre offentlige organer som er pålagt å medvirke til gjennomføringen av diskrimineringslovgivningen. Ombudet og nemnda kan kreve bevisopptak ved domstolene.

5.8.6 Straff

Den som forsettlig eller uaktsomt unnlater å etterkomme nemndas pålegg eller ombudets hastevedtak straffes med bøter, jf. diskrimineringsombudsloven § 13. Det samme gjelder forsettlig eller uaktsom unnlatelse av å oppfylle opplysningsplikten etter § 11.

5.8.7 Forholdet til alminnelige domstoler og Arbeidsretten

Tvister om diskriminering kan bringes direkte inn for de alminnelige domstoler. Det er ikke nødvendig at saken er behandlet først av ombudet og nemnda. Nemndas vedtak kan bringes inn for domstolene til full prøving av saken. Det samme gjelder ombudets hastevedtak, jf. diskrimineringsombudsloven § 12. Søksmålsfristen er tre måneder etter at underretning om vedtaket er mottatt. Søksmål om gyldigheten av nemndas vedtak rettes mot staten ved nemnda.

For å unngå behandling i to instanser av samme spørsmål, skal ombudet og nemnda avvise en sak dersom den er avgjort av en domstol eller er brakt inn for en domstol til avgjørelse, jf. diskrimineringsombudsloven § 3 femte ledd og § 6 tredje ledd. Avgjørende for om en sak er brakt inn for en domstol til avgjørelse er hvorvidt det er sendt stevning.

Arbeidsretten har eksklusiv kompetanse til å avgjøre spørsmål om tariffavtalers gyldighet, forståelse og beståen. Dersom en sak som er brakt inn for nemnda indirekte reiser spørsmål om en tariffavtales eksistens, gyldighet eller forståelse, kan hver av partene i tariffavtalen få dette spørsmålet avgjort av Arbeidsretten. Saken skal da stilles i bero til spørsmålet er ferdig behandlet av Arbeidsretten. Nemnda kan imidlertid gi en begrunnet uttalelse om hvorvidt en tariffavtale eller bestemmelse i tariffavtale er i strid med diskrimineringslovgivningen jf. § 10.

5.8.8 Ombudets adgang til partshjelp og til å inngi skriftlig innlegg til domstolene etter tvisteloven

Etter tvisteloven § 15-7 skal partshjelp tillates for blant annet offentlige organer med oppgave å fremme særskilte interesser, i sak som ligger innenfor deres formål og naturlige virkeområde. Med partshjelp menes at noen som ikke selv er part i en sak for domstolene trer inn til støtte for den ene part.

Partshjelp må erklæres i prosesskriv eller i rettsmøte før saken er rettskraftig avgjort, og meddeles partene med frist for å bestride partshjelpen. Bestrides den, avgjøres spørsmålet om retten til partshjelp ved kjennelse. Partshjelperen trer inn i saken slik den da står.

Etter tvisteloven § 15-8 kan skriftlig innlegg for å belyse allmenne interesser som en sak reiser gis av et offentlig organ innenfor sitt ansvarsområde. Innlegget gis ved prosesskriv. Retten kan ved kjennelse tilbakevise innlegget hvis det i form, omfang eller innhold er dårlig egnet til å belyse allmenne interesser i saken. Blir innlegget ikke tilbakevist, inngår det i avgjørelsesgrunnlaget i saken og oversendes partene.

Justisdepartementets lovavdeling har lagt til grunn at ombudet normalt vil ha adgang til å opptre som partshjelpere og til å inngi skriftlig saksinnlegg. Ombudet kan imidlertid ikke opptre som partshjelp i søksmål om gyldigheten av nemndas vedtak. Justisdepartementet har også vurdert om ombudet kan yte partshjelp der nemnda ikke har vedtakskompetanse, det vil si spørsmål om tariffavtalers eksistens, gyldighet eller forståelse, jf. diskrimineringsombudsloven § 10. Dette vil kunne være aktuelt når en sak bringes inn for Arbeidsretten for bindende avgjørelse, og saken for nemnda stilles i bero. Lovavdelingen konkluderer med at det prinsipielt sett ikke er utelukket at ombudet i en slik situasjon vil kunne yte partshjelp for en av partene i tariffavtalen i saken for Arbeidsretten eller i saker for Arbeidsretten hvor nemnda ikke har vedtakskompetanse. 51

5.9 Strafferettslig vern mot diskriminering

5.9.1 Forbud mot diskriminerende og hatefulle ytringer

Den som forsettlig eller grovt uaktsomt offentlig setter frem en diskriminerende eller hatefull ytring, straffes med bøter eller fengsel inntil tre år, jf. straffeloven § 135 a. Likt med en offentlig fremsatt ytring, regnes en ytring når den er satt frem slik at den er egnet til å nå et større antall personer. Som ytring regnes også bruk av symboler. Medvirkning straffes på samme måte.

Med diskriminerende eller hatefull ytring menes det å true eller forhåne noen, eller fremme hat, forfølgelse eller ringeakt overfor noen på grunn av deres hudfarge eller nasjonale eller etniske opprinnelse, religion eller livssyn, eller homofile legning, leveform eller orientering. Både skriftlige og muntlige ytringer er omfattet. Ytringen må knyttes til en person eller gruppe på grunn av deres etniske eller religiøse tilknytning, eller deres homofile legning, leveform eller orientering. 52

Enhver ytring av negativ karakter rammes ikke av bestemmelsen. Domstolene må ved praktiseringen av denne bestemmelsen vurdere ytringer i lys av ytringsfriheten. Av praksis følger det at ytringer av kvalifisert krenkende karakter, samt utsagn som oppfordrer eller gir tilslutning til integritetskrenkelser, eller innebærer en grov krenkelse av en gruppes menneskeverd, rammes. 53

5.9.2 Forbud mot nektelse av varer og tjenester

Straffeloven § 349 a hjemler straff for den som i ervervsmessig eller liknende virksomhet, på grunn av en persons trosbekjennelse, rase, hudfarge eller nasjonale eller etniske opprinnelse nekter ham eller henne varer og tjenester på de vilkår som gjelder for andre. Det samme gjelder ved nektelse på grunn av en persons homofile legning, leveform eller orientering.

De forbudte handlingene er nektelse av varer og tjenester i næringsvirksomhet eller liknende virksomhet og nektelse av adgang til offentlig forestilling, oppvisning eller annen offentlig sammenkomst. Videre må nektelsen være knyttet til personens etniske eller religiøse tilknytning eller vedkommendes homofile legning, leveform eller orientering. Nektelse av varer og tjenester på annet grunnlag rammes ikke. Skyldkravet er forsettlig eller grov uaktsomhet. Strafferammen er bøter eller fengsel i inntil seks måneder. 54

5.9.3 Andre relevante bestemmelser

Straffeloven har regler om straffskjerpelse ved rasistisk motiverte legemskrenkelser og skadeverk. Etter straffeloven § 232 siste punktum er det et moment ved vurderingen av om særdeles skjerpende omstendigheter foreligger, om en legemskrenkelse var rasistisk motivert. På samme måte skal det ved vurderingen av om et skadeverk er grovt, legges betydelig vekt på om skadeverket var rasistisk motivert, jf. straffeloven § 292 andre ledd.

5.9.4 Nye bestemmelser om strafferettslig vern mot diskriminering i ny straffelov

Det er vedtatt nye bestemmelser om vern mot hatefulle ytringer og diskriminering i form av nektelse av varer og tjenester i ny straffelov. Disse bestemmelsene erstatter nåværende §§ 135 a og 349 a. Nytt etter disse bestemmelsene er at også nedsatt funksjonsevne omfattes av det strafferettslige diskrimineringsvernet. Bestemmelsene ble vedtatt i mars 2008. Reglene ventes å tre i kraft i 2011 eller 2012. 55

Ny § 185 gir vern mot hatefulle ytringer. Med bot eller fengsel inntil tre år straffes den som forsettlig eller grovt uaktsomt offentlig setter frem en diskriminerende eller hatefull ytring. Med diskriminerende eller hatefull ytring menes det å true eller forhåne noen, eller fremme hat, forfølgelse eller ringeakt overfor noen på grunn av deres hudfarge eller etniske eller nasjonale opprinnelse, religion eller livssyn, homofile orientering eller nedsatte funksjonsevne.

Etter ny § 186 straffes med bot eller fengsel inntil 6 måneder den som i ervervsmessig eller liknende virksomhet nekter en person varer eller tjenester på grunn av personens hudfarge eller etniske eller nasjonale opprinnelse, religion eller livssyn, homofile orientering eller nedsatte funksjonsevne, såfremt nektelsen ikke skyldes manglende fysisk tilrettelegging. På samme måte straffes den som av en slik grunn nekter en person adgang til en offentlig forestilling, oppvisning eller annen sammenkomst på de vilkår som gjelder for andre.

Det er i tillegg vedtatt en ny bestemmelse om straffskjerpende omstendigheter, jf. ny § 77 bokstav i. Etter denne bestemmelsen skal det ved straffutmålingen i skjerpende retning især tas i betraktning at lovbruddet har sin bakgrunn i andres religion eller livssyn, nasjonale eller etniske opprinnelse, homofile legning, funksjonsevne eller andre forhold som støter an mot grupper med et særskilt behov for vern. 56 Bestemmelsen innebærer en kodifisering av gjeldende kriterier for straffutmålingen. 57

5.10 Krav til saklighet etter annen lovgivning

5.10.1 Krav til saklighet som grense for forvaltningens myndighetsutøvelse

Kommunale og statlige organer står ikke fritt ved utøvelsen av myndighet. Regler i forvaltningsloven og andre lover stiller krav til forvaltningens skjønnsutøvelse.

Forvaltningsretten omfatter prinsipper som forbyr «misbruk av forvaltningsmyndighet». Med dette siktes det gjerne til ulovfestede regler om at forvaltningen ikke må ta utenforliggende hensyn, ikke drive usaklig forskjellsbehandling mv. Myndighetsmisbrukslæren har for det meste vært brukt som en henvisning til grensene for skjønnsmessig kompetanse. 58 Hensyn som ikke kan trekkes inn kalles ofte «utenforliggende» eller «usaklige».

Forvaltningen må altså holde seg innenfor kompetansegrunnlaget, og må der det er rom for utøvelse av skjønn bygge på hensyn som er saklige og relevante. Hvilke hensyn som er saklige eller relevante følger av en fortolkning av kompetansegrunnlaget, tolket i lys av diskrimineringsreg­lene og regler andre steder i lovverket. Utgangspunktet for tolkningen av kompetansegrunnlaget er at offentlig myndighet skal utøves på fellesskapets – og ikke på egne – vegne. Når det gjelder forskjellsbehandling på grunn av personlige kjennetegn vil grensen mellom saklige og usaklige hensyn først og fremst finnes i diskrimineringsreglene. Det vil i tillegg være en rekke personlige kjennetegn som ikke går under noen av disse bestemmelsene, som kjennskap, slektskap, vennskap, fiendeskap, bakgrunn, utseende, at personen har foretatt seg noe han eller hun kan klandres for eller som man ikke liker, andre såkalte «trynefaktorer» osv. Om disse er utenforliggende, må i siste instans avgjøres av en tolkning av det aktuelle kompetansegrunnlag. 59

Domstolene kan overprøve om forvaltningen har tatt utenforliggende hensyn. Sivilombudsmannen har til oppgave å overvåke forvaltningen, og kan gi en uttalelse om det er begått urett eller er gjort feil i saksbehandlingen. Dette omfatter også om det er tatt utenforliggende hensyn eller myndighetsmisbruk.

5.10.2 Krav til saklighet som grense for arbeidsgivers styringsrett

5.10.2.1 Styringsretten

Arbeidsgivers styringsrett defineres vanligvis som arbeidsgivers rett til å organisere, lede, kontrollere og fordele arbeidet. Styringsretten gir kompetanse for arbeidsgiver til ensidig å treffe bindende beslutninger med virkning for arbeidsforholdet.

Arbeidsgiver står ikke helt fritt med hensyn til hvordan styringsretten skal utøves. Begrensninger følger av det som er avtalt mellom partene, lov, som for eksempel arbeidsretts- og diskrimineringslovgivningen og i tariffbundne virksomheter også av tariffavtaler. I det følgende gjøres det rede for lovregulerte saklighetskrav og spørsmålet om det på ulovfestet grunnlag kan oppstilles et generelt saklighetskrav for arbeidsgivers disposisjoner.

5.10.2.2 Arbeidsmiljølovens vern mot usaklige oppsigelser

Arbeidstaker har et vern mot avslutning av arbeidsforholdet på usaklig grunnlag. Etter arbeidsmiljøloven § 15-7 kan arbeidstaker ikke sies opp uten at det er saklig begrunnet i virksomhetens, arbeidsgivers eller arbeidstakers forhold. Saklighetskravet gjelder både ved oppsigelse på grunn av arbeidstakers forhold og ved nedbemanning, herunder både grunnlaget for nedbemanning, omfanget av nedbemanningen og utvelgelsen av hvem som skal sies opp.

For oppsigelser på grunn av arbeidstakers forhold er det en rekke omstendigheter som kan utgjøre saklig grunn, eksempelvis mangelfulle arbeidsprestasjoner, brudd på lydighetsplikten, brudd på lojalitetsplikten og samarbeidsvanskeligheter. En begrunnelse som innebærer diskriminering i strid med et av diskrimineringsforbudene vil alltid være usaklig. Et eksempel på at domstolene har satt til side en oppsigelse basert på andre usaklige hensyn er inntatt i Rt. 1988 side 959. Saken gjaldt en hiv-positiv bartender, som ble oppsagt på grunn av at han var smittet. Høyesterett la til grunn at bartenderen ikke ville utgjøre noen reell smittefare i sitt arbeid. En ubegrunnet frykt kunne vanskelig anerkjennes som grunnlag for oppsigelse, og Høyesterett kom til at bartenderen heller ikke kunne nektes å gjeninntre i stillingen.

I tillegg til det generelle saklighetskravet har arbeidsmiljøloven særlige regler om oppsigelsesvern i §§ 15-8 til 15-9. I tillegg til å presisere saklighetskravet etter § 15-7 har bestemmelsene regler om bevisbyrde.

Arbeidsmiljøloven § 15-8 fastslår at arbeidstaker som helt eller delvis er borte fra arbeidet på grunn av ulykke eller sykdom ikke av denne grunn kan sies opp de første 12 månedene etter at arbeidsuførheten inntrådte. Oppsigelse som finner sted innenfor det tidsrom arbeidstaker har oppsigelsesvern etter bestemmelsen skal anses å ha sin grunn i sykefraværet dersom ikke noe annet gjøres overveiende sannsynlig, jf. § 15-8 andre ledd. Etter § 15-8 tredje ledd må arbeidstaker som påberoper seg oppsigelsesvern etter bestemmelsen ved legeattest eller på annen måte innen rimelig tid gi varsel om grunnen til fraværet. Om arbeidsgiver krever det, må det samlede sykefravær godtgjøres ved legeattest.

Arbeidsmiljøloven § 15-9 første ledd slår fast at arbeidstaker ikke kan sies opp på grunn av graviditet. Oppsigelse som finner sted i denne perioden skal anses å være begrunnet i graviditeten dersom ikke noe annet gjøres overveiende sannsynlig. Dersom arbeidsgiver krever det må graviditeten dokumenteres ved legeattest. Oppsigelsesvernet og den særlige bevisbyrderegelen gjelder også arbeidstaker som har omsorgspermisjon eller delvis permisjon utover ett år, jf. § 15-9 tredje ledd.

Etter arbeidsmiljøloven § 15-10 kan arbeidstaker ikke sies opp på grunn av permisjon for å avtjene militærtjeneste eller liknende allmenn vernetjeneste. Oppsigelse som finner sted umiddelbart før eller innenfor det tidsrom arbeidstaker er fraværende fra arbeidet på grunn av slik permisjon skal anses å ha sin grunn i dette forholdet, dersom ikke annet gjøres overveiende sannsynlig.

5.10.2.3 Arbeidsgivers adgang til å innhente helseopplysninger

Etter arbeidsmiljøloven § 9-3 må en arbeidsgiver ikke i utlysningen etter nye arbeidstakere eller på annen måte be om at søkerne skal gi andre helseopplysninger enn dem som er nødvendige for å utføre de arbeidsoppgaver som knytter seg til stillingen. Arbeidsgiver må heller ikke iverksette tiltak for å innhente helseopplysninger på annen måte. Med helsetilstand menes her informasjon som kan bidra til å kartlegge personers nåværende og mulige fremtidige helsetilstand. Formålet er å hindre at arbeidstakere på urimelig grunnlag holdes ute fra arbeidslivet, og har derfor nær sammenheng med diskrimineringsvernet.

5.10.2.4 Ulovfestet saklighetskrav ved utøvelsen av arbeidsgivers styringsrett?

Det kan reises spørsmål om det gjelder et generelt saklighetskrav i arbeidsforhold ut over det som følger av lov eller avtaler. Det må her sondres mellom saklighetskrav i offentlig og privat sektor, og saklighetskrav ved ansettelse og for arbeidsgivers disposisjoner etter at et arbeidsforhold er etablert.

Ved ansettelser i offentlig sektor gjelder et ulovfestet kvalifikasjonsprinsipp. Kvalifikasjonsprinsippet er lovfestet på enkelte områder, eksempelvis opplæringsloven § 10-5. Utenfor forvaltningens område fremkommer saklighetskrav ved ansettelser av diskrimineringslovgivningen. 60

Etter at et arbeidsforhold er etablert begrenses styringsretten av mer allmenne saklighetsnormer. At det gjelder et alminnelig krav til saklighet for utøvelse av styringsretten må i dag anses å være sikker rett. Dette ble bekreftet ved Rt. 2001 side 418 (Kårstø-dommen) hvor en enstemmig Høyesterett uttalte: «Styringsretten begrenses imidlertid også av mer allmenne saklighetsnormer» (side 427). Dette må innebære at disposisjoner som er helt vilkårlige eller motivert i usaklige hensyn antakelig kan settes til side av domstolene. Utøvelsen av arbeidsgivers styringsrett stiller visse krav til saksbehandlingen. Arbeidsgiver må ha et forsvarlig grunnlag for avgjørelsen, som ikke må være basert på utenforliggende hensyn. I Nøkk-dommen (Rt. 2000 side 1602) bemerket Høyesterett at det ved tolkningen og utfyllingen av arbeidsavtalen blant annet må legges vekt på stillingsbetegnelse, omstendighetene rundt ansettelsen, sedvaner i bransjen, praksis i det aktuelle arbeidsforhold og hva som finnes rimelig i lys av samfunnsutviklingen.

Det er likevel et spørsmål hva som ligger i saklighetsnormen. Som utgangspunkt må det innebære at disposisjonen skal bygge på et riktig og tilstrekkelig faktisk grunnlag, hvor fremgangsmåten frem til beslutningen inngår som et element. Beslutningen skal være begrunnet i forhold som angår virksomheten – ikke i «utenforliggende» hensyn – og den skal ikke være vilkårlig overfor arbeidstakeren. Det er pekt på i teorien, men er foreløpig uklart, om kravet til saklighet også omfatter at det foretas en interesseavveining mellom arbeidsgiverens behov og arbeidstakernes interesser. Kårstø-dommen og Nøkk-dommen kan tyde på at en slik interesseavveining inngår i saklighetskravet, men det er uklart hvordan interesseavveiningen skal foretas og hvor langt domstolene i praksis vil gå med hensyn til å overprøve arbeidsgivers skjønnsmessige vurderinger. 61

5.10.3 Krav om saklig grunn for forsikringsnekt

Etter forsikringsavtaleloven (lov 16. juni 1989 nr. 69 om forsikringsavtaler) § 3-10 om skadefor­sikring og § 12-2 om personforsikring kan forsikringsselskap ikke uten saklig grunn nekte noen på vanlige vilkår en forsikring som selskapet ellers tilbyr allmennheten, jf. begge bestemmelser første ledd. Avslag kan bringes inn for forsikringsklagenemnda.

Bestemmelsenes andre ledd regulerer nærmere hva som ligger i kravet til saklig grunn. Forhold som medfører en særlig risiko skal regnes som saklig grunn, forutsatt at det er en rimelig sammenheng mellom den særlige risikoen og avslaget. Regelen innebærer at selskapet må kunne dokumentere at det foreligger slike forhold. Selskapet kan ikke basere seg på en antakelse, men må kunne vise at det bygger på forsvarlige analyser (herunder statistikk). I kravet til at det må dreie seg om en «særlig risiko», ligger et krav til hvor betydelig risikoen er. Med risiko menes i denne forbindelse både muligheten for at et forsikringstilfelle vil inntreffe, og den økonomiske belastningen for selskapet om det skjer. Det må en mer markert risikoøkning til.

Med «vanlige vilkår» siktes til selskapets normale forsikringsvilkår for det aktuelle produktet, det vil si generelle kriterier, krav og retningslinjer som alle potensielle kunder blir møtt med. Videre vil vilkår som generelt er vanlige i forsikringsbransjen i forbindelse med det aktuelle forsikringsproduktet, anses som «vanlige vilkår». Typiske eksempler på dette kan være vanlige forbehold (for eksempel at tap av kontanter ikke dekkes i reiseforsikring), vanlige unntak (for eksempel at ulykkesforsikring vanligvis ikke dekker visse aktiviteter), sikkerhetsforskrifter (for eksempel at det kreves at båten registreres i Småbåtregisteret, eller at bygninger sikres på bestemte måter) og normale egenandeler.

Bestemmelsene krever at det må være en rimelig sammenheng mellom den særlige risikoen og avslaget. I dette ligger for det første at en nektelse bare kan omfatte dekning for den særlige risikoen. En forsikringsnektelse kan derfor ikke være mer omfattende enn nødvendig. Dette innebærer at selskapene, der en bestemt risiko anses å være for høy, må vurdere om det er mulig å avgrense mot den særlige risikoen gjennom mer begrensede tiltak enn en total forsikringsnektelse, typisk gjennom begrensninger i dekningsfeltet. 62

Selskapenes alminnelige premiedifferensiering omfattes ikke av bestemmelsen. Dette reguleres av lov 10. juni 2005 nr. 44 om forsikringsselskaper, pensjonsforetak og deres virksomhet mv. (forsikringsloven) § 9-3 femte ledd og § 12-1, hvor det blant annet fremgår at premiene skal stå i et rimelig forhold til den risiko som overtas, og i forhold til selskapets økonomi. Dersom skaderisiko eller sannsynlig skadeomfang antas å være spesielt stort, vil «vanlige vilkår» kunne innebære en premie som langt overstiger hva øvrige forsikringskunder skal betale og hva forsikringssøkeren er villig til å betale. Kravet til saklig grunn vil imidlertid ikke kunne omgås ved at selskapet, i stedet for å nekte noen å tegne forsikring, tilbyr forsikring med en vesentlig forhøyd premie i strid med forsikringslovens regler om at premien må stå i et rimelig forhold til risikoen.

6 Diskrimineringslovgivning i andre land

6.1 Innledning

Dette kapitlet gir en oversikt over diskrimineringsvernet i noen utvalgte land. I tillegg til nordiske land har utvalget valgt å fremstille diskrimineringslovgivningen i land som har særlig interesse utover at de generelt har sammenliknbare trekk med Norge. Disse landene har lovgivning som favner flere diskrimineringsgrunnlag, de har lovgivning som inneholder en sekkekategori, eller de har ratifisert tilleggsprotokoll nr. 12 til Den europeiske menneskerettskonvensjon.

Flere land har grunnlovsfestet ikke-diskrimineringsprinsippet. Flere grunnlover har også en ikke uttømmende liste over diskrimineringsforbud (­sekkekategori). Av de land utvalget har undersøkt er Finland det eneste landet som har en ikke-uttømmende liste over diskrimineringsgrunnlag både i grunnloven og i sivilrettslig lovgivning.

Alle land utvalget har sett nærmere på har positivt angitt de samfunnsområder som omfattes av loven. Dette står i motsetning til norske diskrimineringslover som i utgangspunktet gjelder alle samfunnsområder.

Flere land har etter hvert samlet diskrimineringslovgivningen i en felles lov som omfatter flere diskrimineringsgrunnlag. Forslag til ny diskrimineringslov, hvor eksisterende diskrimineringslovgivning ble samlet, ble fremmet i Storbritannia april 2009. Da dette forslaget ble lagt frem på et så vidt sent stadium av utvalgets arbeid, har utvalget ikke foretatt noen nærmere vurdering av forslaget. Utvalget har av samme grunn ikke gitt noen redegjørelse for det britiske forslaget til samlet lov i denne innstillingen.

Et eksempel på et land som har valgt å ikke samle diskrimineringslovgivningen, er Island. Island har lite lovgivning som gir vern mot diskriminering på andre grunnlag enn kjønn. Det arbeides med å implementere EUs rasediskrimineringsdirektiv (2000/43/EF) og rammedirektivet (2000/78/EF). En komité ble nedsatt i 2006 for å revidere og styrke lovgivningen. Komiteen vurderte om kjønnslikestillingsloven skulle erstattes med en ny lov som omfattet flere diskrimineringsgrunnlag. Komiteen avviste dette med den begrunnelse at det gjenstår for mye på kjønnslikestillingsfeltet til at det kan forsvares å utvide diskrimineringsvernet. En fryktet også at en slik utvidelse ville fjerne fokus fra kjønnslikestillingen. Komiteen mente derfor at det fremdeles var behov for en spesifikk lov om likestilling mellom kjønnene. Komiteens forslag til ny lov om kjønnslikestilling ble vedtatt i 2008. 63

6.2 Sverige

6.2.1 Innledning

Den svenske grunnloven inneholder et diskrimineringsforbud, i tillegg til å stadfeste prinsippet om likeverd. Diskrimineringsgrunnlagene er supplert med en sekkekategori, utformet som «annan omständighet som gäller den enskilde som person».

Sverige har nylig gjennomført en samling av diskrimineringslovgivningen og en sammenslåing av håndhevingsorganene. Diskrimineringsvernet var tidligere spredt mellom flere lover, som ble håndhevet av fire ulike ombud som representerte hver sine diskrimineringsgrunnlag. En ny felles diskrimineringslov og en ny lov om Diskrimineringsombudsmannen trådte i kraft 1. januar 2009. Lovene implementerer EUs likestillingsdirektiv (2002/73/EF), rasediskrimineringsdirektivet (2000/78/EF) og rammedirektivet (2000/78/EF) i Sverige.

6.2.2 Grunnloven

Den svenske grunnloven har en målsettingsbestemmelse som slår fast at offentlig myndighet skal utøves med respekt for alle menneskers likeverd og for den enkeltes frihet og verdighet, jf. lovens kapittel 1 § 2. Etter samme bestemmelse skal offentlige myndigheter arbeide for deltakelse og likestilling, og mot diskriminering. Retten til ikke-diskriminering slås fast i kapittel 2 om grunnleggende friheter og rettigheter. De svenske grunnlovsbestemmelsene omtales nærmere i punkt 25.2.1.

6.2.3 Diskrimineringsloven

Diskrimineringsforbud

Den svenske diskrimineringsloven (Diskrimineringslag (2008:567)) gir vern mot diskriminering på grunn av kjønn, kjønnsoverskridende identitet eller uttrykk, etnisitet, religion eller annen trosoppfatning, funksjonsnedsettelse, seksuell legning og alder, jf. § 1. Diskrimineringsgrunnlagene er nærmere definert i lovens § 5. Loven innebærer en utvidelse av diskrimineringsvernet da Sverige tidligere ikke hadde vern mot diskriminering på grunn av kjønnsoverskridende uttrykk eller identitet og alder.

Diskrimineringsforbudet er særskilt regulert på det enkelte samfunnsområde, og det er lovfestet en rekke unntak og særregler. Det er unntak og særregler for diskrimineringsforbudet når det gjelder alder på de fleste samfunnsområder.

Diskrimineringsforbudet omfatter direkte og indirekte diskriminering, trakassering, seksuell ­trakassering og instruks om å diskriminere, jf. § 4. Det er også forbud mot gjengjeldelse, jf. §§ 18 og 19.

Virkeområde

Loven angir positivt samfunnsområdene som omfattes. Loven omfatter arbeidslivet, utdanning, arbeidsmarkedspolitisk virksomhet og arbeidsformidling, start og drift av næringsvirksomhet, medlemskap i arbeidslivets organisasjoner, varer og tjenester herunder bolig, helsetjenester og sosiale tjenester, trygdeordninger og verneplikt.

Unntak

For de fleste samfunnsområder er det særlige unntak fra diskrimineringsforbudet når det gjelder forskjellsbehandling på grunn av alder. Aldersdiskriminering er derfor først og fremst forbudt i arbeidslivet og innen utdanning. Innen de fleste samfunnsområder er det dessuten adgang til tiltak for å fremme likebehandling mellom kvinner og menn.

Diskrimineringsforbudet når det gjelder varer og tjenester rettet mot allmennheten omfatter ikke diskriminering på grunn av alder, jf. § 12 nr. 2 tredje ledd. For forsikringstjenester gjelder ikke forbudet mot diskriminering på grunn av kjønn. Diskrimineringsforbudet er heller ikke til hinder for at kvinner og menn i forhold til andre tjenester behandles ulikt, dersom det er begrunnet i et saklig formål og de middel som benyttes er egnede og nødvendige for å oppnå formålet.

Aktivitetsplikt for arbeidsgiver og utdanningsinstitusjoner

Lovens kapittel 3 regulerer aktivitetsplikten. Arbeidsgiver plikter, i samarbeid med arbeidstakerne, å iverksette aktive tiltak for å sikre like rettigheter og muligheter i arbeidslivet uansett kjønn, etnisk tilhørighet, religion eller annen trosoppfatning, jf. kapittel 3 § 1. Arbeidsgiver skal arbeide for å utjevne lønnsforskjeller mellom kvinner og menn som utfører arbeid av lik verdi, jf. § 2. Videre plikter arbeidsgiver å forebygge trakassering som har sammenheng med kjønn, etnisk tilhørighet, religion eller annen trosoppfatning, jf. § 6. Ved rekruttering skal arbeidsgiver påse at personer kan søke uansett kjønn, etnisitet, religion eller annen trosoppfatning, jf. § 7. Det nærmere innholdet i plikten er beskrevet i punkt 17.2 om arbeidsgivers aktivitetsplikt.

Utdanningsinstitusjoner har plikt til å arbeide aktivt og målrettet for å fremme like rettigheter og muligheter uansett kjønn, etnisk tilhørighet, religion eller annen trosoppfatning, funksjonsnedsettelse eller seksuell orientering, jf. kapittel 3 § 14. Utdanningsinstitusjoner har dermed aktivitetsplikt på noen flere diskrimineringsgrunnlag enn arbeidsgiver, da arbeidsgiver ikke har aktivitetsplikt for diskrimineringsgrunnlagene funksjonsnedsettelse og seksuell orientering. Utdanningsinstitusjonen har plikt til å forebygge trakassering på grunn av de nevnte grunnlag, jf. § 15. Det er også plikt til å utarbeide likebehandlingsplaner som gir en oversikt over påkrevde tiltak for å fremme like rettigheter for barn og studenter som studerer ved eller søker til utdanningsinstitusjonen, uavhengig av kjønn, etnisk tilhørighet, religion eller annen trosoppfatning, funksjonsnedsettelse eller seksuell orientering, jf. § 16.

Opplysningsplikt for arbeidsgiver og utdanningsinstitusjoner

En arbeidssøker som ikke er blitt ansatt eller tatt ut til intervju, og en arbeidstaker som ikke er blitt forfremmet, kan kreve skriftlig redegjørelse fra arbeidsgiver om kvalifikasjonene til den som ble ansatt, jf. kapittel 2 § 4. Utdanningsinstitusjoner har en tilsvarende opplysningsplikt overfor studenter som ikke har fått studieplass, jf. kapittel 2 § 8.

Diskriminerende avtaler

Loven er ufravikelig, jf. kapittel 1 § 3. Kapittel 5 § 3 slår fast at dersom noen diskrimineres ved en bestemmelse i individuell eller kollektiv avtale i strid med loven, kan avtalen endres eller erklæres ugyldig. Dette kan også få til følge at øvrige avtalevilkår endres eller erklæres ugyldig dersom det er urimelig at avtalen for øvrig gjøres gjeldende.

Bevisbyrde og sanksjoner

I saker om diskriminering og gjengjeldelse i strid med loven gjelder prinsippet om delt bevisbyrde, jf. kapittel 6 § 3. Den som diskriminerer i strid med loven kan pålegges å betale en såkalt diskrimineringserstatning, jf. kapittel 5 § 1.

6.2.4 Håndheving

Diskrimineringsloven håndheves av Diskrimineringsombudsmannen. Diskrimineringsombudsmannens tilsyn med diskrimineringsloven er regulert i diskrimineringslovens kapittel 4. I tillegg er Diskrimineringsombudsmannens mandat regulert i egen lov om Diskrimineringsombudsmannen (lag (2008:568) om Diskrimineringsombudsmannen).

Diskrimineringsombudsmannen skal motvirke diskriminering på grunn av kjønn, kjønnsoverskridende identitet etter uttrykk, etnisitet, religion eller annen trosoppfatning, funksjonsnedsettelse, seksuell orientering og alder på alle samfunnsområder. Diskrimineringsombudsmannen skal føre tilsyn med at diskrimineringsloven etterleves, og fremme forslag til tiltak og lovendringer som kan motvirke diskriminering. Ombudsmannen skal gjennom veiledning og på annen måte medvirke til at den som utsettes for diskriminering skal kunne ivareta sine rettigheter.

Ombudsmannen skal søke å oppnå frivillige ordninger mellom partene. Diskrimineringsombudsmannen har myndighet til å opptre overfor domstolene for personer som mener at de har blitt diskriminert.

6.3 Finland

6.3.1 Innledning

I Finland er ikke-diskrimineringsprinsippet grunnlovsfestet. Grunnloven omfatter en rekke diskrimineringsgrunnlag. Flere av disse gjenfinner vi ikke i norsk rett. Listen over diskrimineringsgrunnlag er ikke uttømmende.

Diskrimineringslovgivningen består av en lov om kjønnslikestilling og en generell likebehandlingslov som omfatter øvrige diskrimineringsgrunnlag, inkludert en sekkekategori. Diskriminering på grunn av etnisitet står i en særstilling. For etnisk diskriminering er lovens virkeområde videre, aktivitetsplikten er mer omfattende, og det er særregler for håndhevingen.

Finland har ratifisert tilleggsprotokoll nr. 12 til Den europeiske menneskerettskonvensjon.

6.3.2 Grunnloven

Den finske grunnloven § 6 har et alminnelig forbud mot diskriminering. Første ledd slår fast hovedprinsippet om at alle er like for loven. Likhetskravet suppleres med diskrimineringsforbudet i andre ledd. Forbudet innebærer at ingen uten saklig grunn skal forskjellsbehandles på grunn av forhold som gjelder hans eller hennes person, eksemplifisert ved oppregning av diskrimineringsgrunnlag. Oppregningen er ikke uttømmende. Det vises til punkt 25.2.2.

6.3.3 Likebehandlingsloven

Diskrimineringsforbud

Den finske likebehandlingsloven (lag om likabehandling av 20. januar 2004/21) forbyr diskriminering på grunn av alder, etnisk eller nasjonal opprinnelse, nasjonalitet, språk, religion, overbevisning, meninger, helsetilstand, funksjonsnedsettelse, seksuell orientering eller sekkekategorien «någon annen orsak som gäller hans eller hennes person», jf. § 6. Når det gjelder forbud mot diskriminering på grunn av kjønn viser bestemmelsen til likestillingsloven.

Loven forbyr både direkte og indirekte diskriminering, trakassering og instruks om å diskriminere, jf. § 6. Det er forbud mot gjengjeldelse etter § 8.

Virkeområde

Loven gjelder i arbeidslivet i vid forstand. Etter § 2 første ledd kommer loven til anvendelse for både offentlig og privat sektor når det gjelder vilkår for utøvelse av selvstendig næringsvirksomhet, ansettelseskriterier, arbeidsvilkår, opplæring og forfremmelse, omskolering og yrkesveiledning samt medlemskap og deltakelse i arbeidstaker- eller arbeidsgiverorganisasjoner.

Vernet mot etnisk diskriminering har et videre virkeområde. I tillegg til det generelle vernet på arbeidslivets område, gir loven i § 2 andre ledd et særskilt vern mot etnisk diskriminering i forhold til helse- og sosialtjenester, verneplikt, varer og tjenester, samt boligmarkedet. Det videre virkeområde på grunnlaget etnisitet er en følge av at loven implementerer EUs rasediskrimineringsdirektiv. 64

Unntak

Unntatt fra lovens virkeområde er etter § 3 innholdet i utdanning og utdanningssystemet, samt utlendingers adgang til riket.

Det følger av lovens § 7 at en rekke forhold ikke regnes som diskriminering i lovens forstand. Dette gjelder for det første tiltak som i samsvar med en likebehandlingsplan skal realisere lovens formål om likebehandling. Videre er forskjellsbehandling på grunn av alder unntatt, forutsatt at forskjellsbehandlingen er objektivt og saklig begrunnet i sysselsettingshensyn, utdanningshensyn eller er begrunnet i aldersgrenser som er fastsatt for pensjonsrettigheter. Det er også adgang til positiv særbehandling.

Aktivitetsplikt

Loven pålegger offentlige myndigheter en aktivitetsplikt. Aktivitetsplikten er mer omfattende når det gjelder etnisitet enn for de øvrige diskrimineringsgrunnlagene. Etter § 4 skal statlige og kommunale myndigheter samt selvstendige offentlige innretninger planmessig og målrettet fremme likebehandling og etablere en forvaltningsskikk som sikrer at likebehandling fremmes når saker forberedes og beslutninger fattes. Det påligger også en særlig plikt til å endre omstendigheter som hindrer at likebehandling oppnås. For å fremme etnisk likebehandling skal myndighetene etter § 4 andre ledd utarbeide en likebehandlingsplan i den utstrekning myndighetenes art og omfang tilsier.

Tilretteleggingsplikt

Arbeidsgiver og utdanningsinstitusjoner har etter § 5 en plikt til rimelig individuell tilrettelegging overfor personer med funksjonsnedsettelse. Bestemmelsen presiserer at rimelighetsvurderingen skal omfatte kostnader ved tilretteleggingen, virksomhetens økonomiske stilling, samt muligheten til å få offentlig eller annen støtte til tilretteleggingen.

Diskriminerende avtalevilkår

Den avtalerettslige virkningen av diskriminering er regulert i loven. Etter § 10 kan diskriminerende avtalevilkår endres eller settes til side. Dette kan også få til følge at øvrige avtalevilkår endres dersom det er urimelig at avtalen for øvrig iverksettes.

Myndigheten til å sette diskriminerende avtalevilkår til side er lagt til domstolene.

Bevisbyrde og sanksjoner

Prinsippet om delt bevisbyrde er lovfestet i § 17.

Den som tilbyr arbeid, varer eller tjenester eller utdannelse, og som diskriminerer på grunn av alder, etnisitet, nasjonal opprinnelse, religion, overbevisning, oppfatning, helsetilstand, funksjonshemming eller seksuell orientering plikter å betale oppreisning for den diskriminerende handlingen, jf. § 9. Godtgjørelse tilkjennes ikke ved brudd på samtlige diskrimineringsgrunnlag. Bestemmelsen kommer ikke til anvendelse for diskriminering på grunn av språk eller «någon annan orsak som gäller hans eller hennes person»

Det er fastsatt et maksimumsbeløp for godtgjørelsen på EU 15 000. Godtgjørelsens størrelse fastsettes blant annet ut fra diskrimineringens art og omfang. I særlige tilfeller kan oppreisningen overskride maksimumsbeløpet. Forutsetningen er at dette kan begrunnes i diskrimineringens varighet, alvorlighetsgrad og andre omstendigheter.

Erstatning for økonomisk tap kan kreves i tillegg til godtgjørelse etter § 9, jf. § 9 tredje ledd. Straffeansvar for diskriminerende handlinger følger av kapittel 11 § 9 i straffeloven, og kapittel 47 § 3 for diskriminering i arbeidslivet, jf. § 20.

6.3.4 Likestillingsloven

Diskrimineringsforbud

Den finske likestillingsloven (lag om jämställdhet mellan kvinnor och män av 8. august 1986/609) forbyr direkte og indirekte diskriminering på grunn av kjønn, jf. § 7. Direkte diskriminering omfatter at en kvinne stilles dårligere på grunn av graviditet eller fødsel. Diskrimineringsforbudet er i loven nærmere presisert på arbeidslivets område, samt innen utdanning og for organisasjoner.

Lovens § 8 presiserer innholdet i diskrimineringsforbudet for alle deler av arbeidsforholdet. Etter bestemmelsen er det blant annet diskriminering dersom arbeidsgiver ved ansettelse eller tildeling av arbeidsoppgaver forbigår en person på grunn av kjønn, forskjellsbehandling på grunn av graviditet eller fødsel, samt ulike lønns- og arbeidsvilkår for kvinner og menn for samme arbeid eller arbeid av lik verdi. Forbud mot gjengjeldelse fra arbeidsgiver som reaksjon på klage over diskriminering følger av § 8 a.

Etter § 8 b er det forbud mot at en undervisningsinstitusjon ved opptak av studenter, bedømmelsen av studieprestasjoner eller øvrig virksomhet setter noen i en dårligere stilling enn andre på grunn av kjønn.

Etter § 8 c er det forbud mot at arbeidslivets organisasjoner forskjellsbehandler på grunn av kjønn ved opptak av medlemmer eller tildeling av medlemsfordeler.

Unntak

Unntak fra lovens virkeområde følger av § 2. Etter § 2 nr. 1 kommer loven ikke til anvendelse på virksomhet tilknyttet religionsutøvelsen til den evangelisk-lutherske kirke, det ortodokse kirkesamfunnet eller andre religiøse samfunn. Etter § 2 nr. 2 er det unntak for relasjoner mellom familiemedlemmer og andre forhold i privatlivet.

Unntatt fra diskrimineringsforbudet er etter § 7 fjerde ledd indirekte forskjellsbehandling som er egnet til å oppnå et saklig formål og som ikke er uforholdsmessig inngripende.

Unntatt fra lovens diskrimineringsforbud er etter § 9 særlige beskyttelsestiltak for kvinner i forbindelse med graviditet og fødsel samt det forhold at verneplikt kun gjelder for menn. Også det at medlemskap i visse organisasjoner forbeholdes det ene kjønn, er unntatt fra diskrimineringsforbudet. Dette gjelder likevel ikke for arbeidslivets organisasjoner. Etter bestemmelsen er også positiv særbehandling unntatt fra lovens diskrimineringsforbud.

Aktivitetsplikt

Finlands likestillingslov inneholder regler om aktive tiltak for å fremme likestilling både fra offentlige myndigheter, arbeidsgivere og utdanningsinstitusjoner.

Myndighetene plikter i all sin virksomhet å fremme likestilling mellom kvinner og menn, jf. § 4. Forhold som hindrer likestilling skal endres.

Arbeidsgivere skal arbeide aktivt for likestilling, jf. § 6, og skal utarbeide en likestillingsplan, jf. § 6 a. Innholdet i pliktene er konkretisert i lovteksten.

Arbeidsgivers aktivitetsplikt innebærer en plikt til å arbeide målrettet og planmessig for likestilling mellom kjønnene. Arbeidsgiver skal under hensyn til ressurser og andre relevante omstendigheter arbeide for at både kvinner og menn søker på ledige stillinger, fremme jevn fordeling av kvinner og menn for ulike oppgaver samt skape like muligheter for kvinner og menn for forfremmelse. Arbeidsgiver skal dessuten fremme likebehandling av kvinner og menn når det gjelder ansettelsesvilkår, tilrettelegge arbeidsforholdene slik at de er egnet for både kvinner og menn, og gjøre det lettere for kvinner og menn å kombinere arbeid og familieliv. Innholdet i plikten er nærmere beskrevet i punkt 17.2 om arbeidsgivers aktivitetsplikt.

Utdanningsinstitusjoner skal årlig utarbeide en likestillingsplan i samarbeid med studentenes og de ansattes representanter, jf. § 6 b. Planen skal inneholde en kartlegging av likestillingssituasjonen, hindringer for likestilling og nødvendige tiltak som planlegges for å fremme likestilling. Likestillingsplanen skal inneholde en vurdering av tidligere tiltak som har vært gjennomført i henhold til planen, og resultatene av disse.

Utlysning av stilling eller studieplass

Lovens § 14 har et forbud mot at en stilling eller en studieplass utlyses for kun det ene kjønn, med mindre det kan begrunnes i arbeidets art. Det gjelder unntak fra forbudet dersom det kan begrunnes i positiv særbehandling.

Representasjon i offentlige utvalg og andre organ som utøver makt

Loven pålegger kvotering ved oppnevning av offentlige utvalg, jf. § 4 a.

I statlige komiteer, delegasjoner og andre tilsvarende statlige samt kommunale organer, unntatt kommunestyrerepresentanter, skal begge kjønn være representert med minst 40 prosent, med mindre særlige grunner taler mot det. Bestemmelsen fastslår også at det skal være en jevn representasjon av kvinner og menn i offentlige organer som utøver myndighet, med mindre særlige grunner taler mot det. Myndigheter og alle parter som utpeker kandidater til de organer som omfattes av bestemmelsen skal så langt mulig foreslå både en mann og en kvinne for hver stilling.

Likestilling ved utdanning og undervisning

Myndigheter, undervisningsinstitusjoner og andre som har ansvar for undervisning skal påse at ­kvinner og menn har like muligheter til utdanning og avansement innen yrket, samt at undervis­ningen, forskningen og læremidlene støtter formålet med loven, jf. § 5.

Opplysningsplikt for arbeidsgiver og utdanningsinstitusjoner

Arbeidsgiver har opplysningsplikt både i forhold til ansettelse og ved lønnsfastsettelse, jf. § 10. Denne regelen omtales nærmere i punkt 19.4 om arbeidsgivers opplysningsplikt. Utdanningsinstitusjoner har opplysningsplikt overfor studenter som hevder de er blitt diskriminert ved opptak til studier, innretningen av studiet, bedømmelse av prestasjoner eller øvrige deler av skolens virksomhet, jf. § 10 a.

Bevisbyrde og sanksjoner

Loven fastslår at det gjelder delt bevisbyrde i saker om brudd på loven, jf. § 9 a.

Den som diskriminerer eller gjengjelder i strid med loven plikter å betale oppreisning, med et minimumsbeløp på 3000 EURO. For ansettelsessaker er det satt et maksimumsbeløp på 15 000 EURO. Oppreisningen fastsettes ut fra diskrimineringens art, omfang og varighet. Krav om oppreisning må kreves for domstolene. Utbetaling av oppreisning er ikke til hinder for at den diskriminerte kan kreve erstattet økonomisk tap etter øvrige regler.

Diskriminering i arbeidslivet straffesanksjoneres etter kapittel 47 § 3 i straffeloven, jf. § 14 a. Diskriminerende stillingsannonser i strid med § 14 skal sanksjoneres med bøter.

6.3.5 Håndheving

Likebehandlingsloven håndheves av Arbetarskyddsmyndigheterna på arbeidslivets område, jf. § 11 første ledd. Arbetarskyddsmyndigheterna kan i forbindelse med tilsyn og ellers gi råd og veiledning om praktiseringen av loven.

Etnisk diskriminering håndheves av Minoritetsombudsmannen og Diskrimineringsnämnden i samsvar med lagen om minoritetsombudsmannen och diskrimineringsnämnden av 13. juli 2001/660. Dette gjelder likevel ikke på arbeidslivets område, hvor Arbetarskyddsmyndigheterna håndhever og fører tilsyn på samme måte som for de øvrige diskrimineringsgrunnlagene etter loven.

Minoritetsombudsmannen har som oppgave å forebygge etnisk diskriminering, fremme gode etniske relasjoner, trygge etniske minoriteter og utlendingers stilling og rettigheter samt overvåke prinsippene om etnisk ikke-diskriminering. Ombudet skal følge med på og arbeide for å forbedre minoritetenes stilling og rettigheter, og rapportere om deres situasjon i samfunnet. Videre skal ombudet gi informasjon om lovgivning om diskriminering og etniske minoriteters stilling, samt i samarbeid med andre myndigheter overvåke at alle blir behandlet likt uavhengig av etnisk opprinnelse. Ombudet kan også bistå den som har blitt utsatt for etnisk diskriminering når det gjelder å trygge dennes rettigheter, eller ved behov skaffe den diskriminerte rettshjelp.

Minoritetsombudsmannen kan etter § 15 bringe en sak om etnisk diskriminering inn for Diskrimineringsnemnda. Nemnda har etter § 13 myndighet til å fastsette forlik mellom partene. Forlik fastsatt av nemnda, hvor man har blitt enige om en erstatning eller oppreisning, kan fullbyrdes som en rettskraftig dom. Nemnda kan gi pålegg om at diskriminering og/eller gjengjeldelde skal opphøre. Nemndas myndighet til å fastsette forlik og fatte vedtak omfatter ikke arbeidslivets område, da dette ligger til Arbetarskyddsmyndigheterna.

Likestillingsloven håndheves av Jämställdhetsombudsmannen og Jämställdhetsnämnden, som etter § 16 fører tilsyn med loven. Ombudet skal gi råd, informasjon og veiledning om likestilling, og skal når det avdekkes brudd på loven søke å forhindre at det lovstridige forhold fortsetter eller gjentas. Ombudet skal dessuten overvåke at loven følges, og har en pådriverrolle med å sikre at lovens formål fremmes. Ombudet kan bringe saker inn for nemnda, jf. § 20. Nemnda kan gi pålegg om at diskriminerende handling skal opphøre, og kan utferdige tvangsmulkt. Nærmere bestemmelser om ombudets og nemndas organisasjon og myndighet er gitt i «lag om jämställdhetsombudsmannen och jämställdhetsnämnden» av 8. august 1986 (NR).

6.3.6 Reform av diskrimineringslovgivningen

Justitieministeriet nedsatte i 2007 en kommisjon med oppdrag å legge frem forslag til ny diskrimineringslovgivning. Kommisjonen skal legge frem sin innstilling september 2009.

Kommisjonen la i 2008 frem en delinnstilling om reformbehov av lovgivningen og reformalternativer. I delinnstillingen fastsetter kommisjonen som mål for lovreformen at lovgivningen harmoniseres så langt som formålstjenlig og mulig, for eksempel med hensyn til diskrimineringsforbudenes virkeområde, omfanget av aktivitetsplikten og muligheten til håndheving av rettighetene. Målet skal være at alle som utsettes for diskriminering skal møtes på mest mulig likeartet måte, uavhengig av diskrimineringsgrunnlag og samfunnsområde. Mulighetene for utvikling av de ulike pliktene til å aktivt fremme likestilling skal utredes. Samtidig skal de nåværende pliktene etter gjeldende lovgivning ikke innskrenkes. Lovgivningen bør også klargjøres, både når det gjelder lovteknikk og språk, slik at lovverket blir mer forståelig og eksakt.

Kommisjonen har diskutert tre alternative modeller for reformen:

1. Fragmentert lovgivning, hvor likebehandlingsloven og likestillingsloven harmoniseres, og det utferdiges en ny lov om håndhevingsorganer samt nye lover på særlige grunnlag eller områder som for eksempel funksjonsevne. Argument for denne modellen er at diskrimineringsrunnlagene er ulike.

2. Samlet lov, hvor likebehandlingsloven og likestillingsloven forenes i en lov, som også har bestemmelser om håndheving. Argument for denne modellen er at lovgivningen blir klarere på de områder hvor harmonisering er mulig, samt at harmonisering og samlet lov fremmer enhetlig og overordnet tilnærming til diskrimineringssaker og at behandlingen av multippel og interseksjonell diskriminering forenkles.

3. Ny likestillingslov og to spesiallover, hvor de generelle bestemmelsene om likestilling, likebehandling og diskriminering forenes i en ny lov, med regulering av øvrige spørsmål på de ulike grunnlag i egne lover. Generelle spørsmål og håndheving blir da regulert i samme lov.

6.4 Danmark

6.4.1 Innledning

Den danske grunnloven har ingen generell likhetsgrunnsetning eller spesifikke anti-diskrimineringsbestemmelser.

Diskrimineringsregler er spredt på flere lover som omfatter ulike diskrimineringsgrunnlag og samfunnsområder. Et trekk ved dansk diskrimineringslovgivning (på linje med arbeidslivsreguleringer for øvrig) er den særlige posisjon som partene i arbeidslivet og tariffavtalene har i reguleringene og håndhevingen. Diskrimineringsreglene gjelder ikke i det omfang en tilsvarende plikt til likebehandling følger av en kollektiv avtale. Reglene i de danske diskrimineringslovene fremstilles delvis samlet nedenfor, da de langt på vei er sammenfallende. Forbud mot diskriminering av deltidsansatte er lovfestet i egne lover. Disse lovene implementerer EU-direktivene om deltidsansatte og midlertidig ansatte. Disse lovene omtales ikke nærmere.

6.4.2 Lover om kjønnsdiskriminering

Danmark har flere lover om kjønnsdiskriminering som har ulike anvendelsesområder, som er delvis overlappende:

• Likelønnsloven («lov om lige løn til mænd og kvinder», jf. lovbekjentgjørelse nr. 906 av 27. august 2006 med endringer sist i lov nr. 558 av 17. juni 2008).

• Likestillingsloven («lov om ligestilling af kvinder og mænd», jf. lovbekjentgjørelse nr. 1527 av 19. desember 2004 med endringer sist i lov nr. 434 av 11. mai 2007).

• Likebehandlingsloven («lov om ligebehandling af mænd og kvinder med hensyn til beskæftigelse og barselorlov m.v.», jf. lovbekjentgjørelse nr. 711 av 20. august 2002 med endringer sist i lov nr. 566 av 9. juni 2006).

• Lov om likebehandling av menn og kvinner i forbindelse med forsikring, pensjon mv. («lov om ligebehandling af mænd og kvinder i forbindelse med forsikring, pension og lignende finansielle ydelser», jf. lovbekjentgjørelse nr. 134 av 25. februar 1998 med endringer sist i lov nr. 133 av 21. februar 2009).

Diskrimineringsforbud

Lovene forbyr direkte og indirekte kjønnsdiskriminering, som defineres i likebehandlingsloven § 1. Indirekte diskriminering defineres også (på en noe annen måte) i likestillingsloven § 2 a stk. 2. Diskrimineringsforbudet i likebehandlingsloven konkretiseres av bestemmelsene i §§ 2-5. Likebehandlingsloven har også forbud mot trakassering, mot instruks om diskriminering og mot gjengjeldelse. Likebehandlingsloven har i tillegg særlige bestemmelser om bevaring av ansiennitet, oppsigelsesvern og rett til å komme tilbake til samme eller tilsvarende stilling etter fødselspermisjon, jf. § 8, § 8 a og § 9.

Virkeområde

Likelønnsloven gjelder bare ansettelsesforhold. Likebehandlingsloven og lov om likebehandling av menn og kvinner i forbindelse med forsikring, pensjon mv. gjelder alle sider av ansettelsesforhold, samt yrkesutdanning og adgang til å utøve selvstendig næringsvirksomhet. Likestillingsloven og lov om likebehandling av menn og kvinner i forbindelse med forsikring, pensjon mv. gjelder også utenfor arbeidslivet. Diskrimineringsforbudet i likestillingsloven gjelder enhver arbeidsgiver, myndighet eller organisasjon innenfor offentlig forvaltning og ervervsmessig og allmenn virksomhet.

Unntak

Indirekte forskjellsbehandling er ikke forbudt hvis «den pågældende bestemmelse, betingelse eller praksis er objektivt begrundet i et sagligt formål, og midlerne til at opfylde det er hensigtsmæssige og nødvendige» (likebehandlingsloven § 1 stk. 3, lov om etnisk likebehandling § 3 stk. 3, likelønnsloven § 1 a stk. 2 og forskjellsbehandlingsloven § 1 stk. 3). I lov om likebehandling av menn og kvinner i forbindelse med forsikring, pensjon mv. § 7 stk. 2 formuleres dette som et krav om at praksisen/bestemmelsen/kriteriet er «hensigtsmæssig og nødvendig og kan begrundes i objektive ikke-kønsrelaterede faktorer».

Det kan dispenseres fra likebehandlingsloven hvis det for visse yrkesgrupper eller utdannelser er avgjørende at utøveren er av et bestemt kjønn, jf. § 13 stk. 1. Kravet må stå i et rimelig forhold til den aktuelle yrkesaktiviteten. Kompetansen til å gi dispensasjon er lagt til det departement som den aktuelle virksomheten hører under. Dispensasjoner rapporteres til likestillingsministeren. Dispensasjonene gis til bestemte virksomheter eller myndigheter, med sikte på bestemte situasjoner. Dispensasjonene har en generell karakter, det vil si at det ikke er nødvendig å søke dispensasjon for hvert tilfelle av forskjellsbehandling.

Det kan også gis dispensasjon for positiv særbehandling som skal fremme likestilling, jf. likebehandlingsloven § 13 stk. 2. Kompetansen til å gi dispensasjon er lagt til det departement som den aktuelle virksomheten hører under. Dispensasjoner rapporteres til likestillingsministeren. Videre kan «ressortministeren» på eget område tillate positiv særbehandling, jf. likestillingsloven § 3. Likestillingsministeren kan også gi regler om positiv særbehandling som gir generell dispensasjon, jf. likebehandlingsloven § 13 stk. 3 og likestillingsloven § 3.

Aktivitetsplikt

Offentlige myndigheter skal innenfor sine områder arbeide for likestilling og innarbeide likestilling i all planlegging og forvaltning (likebehandlingsloven § 1a og likestillingsloven § 4). Departementer, statlige institusjoner og statlige virksomheter skal utarbeide redegjørelser for likestilling (likestillingsloven § 5). Kommuner har også en redegjørelsesplikt (likestillingsloven § 5 a). Likestillingsloven §§ 8 til 13 har regler om kjønnssammensetning i utvalg og styrer mv. Arbeidsgivere med minst 35 ansatte skal hvert år utarbeide en kjønnsoppdelt lønnsstatistikk, jf. likelønnsloven § 5 a.

6.4.3 Forskjellsbehandlingsloven

Diskrimineringsforbud og virkeområde

Forbud mot direkte og indirekte diskriminering i arbeidsforhold på grunn av «race, hudfarve, religion eller tro, politisk anskuelse, seksuell orientering, alder, handicap eller national, social eller etnisk oprindelse» er nedfelt i forskjellsbehandlingsloven § 1 stk. 1 («lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet m.v.», lovbekjentgjørelse nr. 31 av 12. januar 2005, med endringer sist i lov nr. 387 av 27. mai 2008). Loven definerer direkte og indirekte diskriminering, jf. § 1 stk. 2 og stk. 3. Loven har også regler om trakassering, instruks og gjengjeldelse, jf. § 1 stk. 4 og 5 og § 7 stk. 2.

Unntak

Forbudet mot indirekte diskriminering gjelder ikke hvis «den pågældende bestemmelse, betingelse eller praksis er objektivt begrundet i et sagligt formål og midlerne til at opfylde det er hensigtsmæssige og nødvendige» (§ 1 stk. 3).

Det gjelder unntak for opprettholdelse av gjeldende aldersgrenser i tariffavtaler (§ 5 a stk. 3) samt individuelle avtaler og tariffavtaler om fratreden ved fylte 70 år (§ 5 stk. 4). Videre gjelder det unntak for aldersgrenser med hensyn til adgang til yrkesmessige pensjonsordninger eller anvendelse av alderskriteriet i aktuarberegninger innenfor rammene av slike ordninger (§ 6 a). Det gjelder et særlig unntak fra forbudet mot diskriminering på grunn av politisk oppfatning, religion eller tro for arbeidsgivere som har som sitt uttalte formål å fremme et bestemt politisk eller religiøst standpunkt eller en bestemt trosretning (§ 6 stk.1). Loven gir hjemmel til å fastsette forskrifter som gjør unntak fra diskrimineringsforbudet for visse former for yrkesutøvelse og utdannelser der en persons rase, hudfarge, religion, tro, politiske oppfatning, seksuelle orientering, alder, funk­sjonsnedsettelse eller nasjonale, sosiale eller etniske opprinnelse har avgjørende betydning (§ 6 stk. 2).

Innhenting av opplysninger

Det er lovfestet et forbud mot innhenting av opplysninger om rase, hudfarge, religion, tro, politisk oppfatning, seksuell orientering eller nasjonal, sosial eller etnisk opprinnelse, det vil si alle lovens diskrimineringsgrunnlag med unntak av alder og funksjonsnedsettelse (§ 4).

Tilretteleggingsplikt

Arbeidsgivere har plikt til tilrettelegging overfor personer med funksjonsnedsettelse etter § 2 a. Arbeidsgiver skal sette i verk de tiltak som er hensiktsmessige ut fra de konkrete behov en person har for å kunne få arbeid eller beholde arbeid. Det samme gjelder adgang til utdanning. Dette gjelder imidlertid ikke hvis dette innebærer en uforholdsmessig byrde for arbeidsgiver. Lettes denne byrden i tilstrekkelig grad gjennom offentlige tiltak, skal ikke byrden anses for å være uforholdsmessig stor.

6.4.4 Lov om etnisk likebehandling

Diskrimineringsforbud

Lov om etnisk likebehandling forbyr direkte og indirekte diskriminering på grunn av rase eller etnisk opprinnelse («lov om etnisk ligebehandling», jf. lovbekjentgjørelse nr. 374 av 28. mai 2003). Direkte og indirekte diskriminering defineres i § 3 stk. 2 og 3. Loven har også regler om trakassering, instruks og gjengjeldelse, jf. § 3 stk. 4 og 5 samt § 8.

Virkeområde

Loven gjelder all offentlig og privat virksomhet med hensyn til sosiale goder, rettigheter og tjenester (inkludert trygd og helsevesen), adgang til og levering av varer og tjenester (inkludert bolig), utdanning samt medlemskap og deltakelse i arbeidslivets organisasjoner (§ 2 stk. 1). Loven gjelder ikke forhold som omfattes av forskjellsbehandlingsloven. Loven gjelder offentlig så vel som privat virksomhet. Loven gjelder ikke for utøvelse av aktiviteter av rent privat karakter.

Unntak

Det er ingen lovfestede unntak fra forbudet mot direkte diskriminering. Forbudet mot indirekte diskriminering gjelder ikke hvis «den pågældende bestemmelse, betingelse eller praksis er objektivt begrundet i et sagligt formål og midlerne til at opfylde det er hensigtsmæssige og nødvendige» (§ 3 stk. 3). Loven er ikke til hinder for særlige tiltak som har som formål å forebygge eller oppveie ulemper knyttet til rase eller etnisk opprinnelse (positiv særbehandling, jf. § 4).

6.4.5 Bevisbyrde og reaksjoner ved brudd på diskrimineringsforbudet

Delt bevisbyrde er lovfestet i likestillingsloven § 2 stk. 4, likebehandlingsloven § 16 a, likelønnsloven § 6 stk. 2, forskjellsbehandlingsloven § 7 a og lov om etnisk likebehandling § 7.

Avtaler, reglementer og vedtekter i strid med diskrimineringsforbudet er ugyldige, jf. likebehandlingsloven § 11, lov om etnisk likebehandling § 5 og forskjellsbehandlingsloven § 5 a stk. 1.

Personer som er utsatt for ulovlig diskriminering kan tilkjennes en godtgjørelse for ikke-økonomisk skade (oppreisning), jf. likebehandlingsloven §§ 14 og 15, likelønnsloven § 2 stk. 2, forskjellsbehandlingsloven § 7 og lov om etnisk likebehandling § 9. En arbeidstaker som blir lønnet i strid med likelønnsloven har krav på å få erstattet lønnsforskjellen, jf. § 2 stk. 1. Retten til godtgjørelse etter disse reglene er ikke betinget av at det er påvist skyld.

6.4.6 Håndheving

Diskrimineringslovene håndheves fra 1. januar 2009 av Ligebehandlingsnævnet. Dette er en felles likebehandlingsnemnd for alle diskrimineringsgrunnlag som er gitt et vern i dansk lovgivning, med unntak av forbudene mot diskriminering på grunn av deltidsansettelse eller midlertidig ansettelse. Nemnda erstatter det tidligere Ligestillingsnævnet som behandlet saker om kjønnsdiskrimi­nering. Oppnevningen av nemnda er hjemlet i likestillingsloven § 19. Nemnda har kompetanse til å behandle klager om diskriminering på og utenfor arbeidsmarkedet, se punkt 22.4.

Institut for menneskerettigheder har til oppgave å fremme likebehandling av alle uavhengig av rase eller etnisk opprinnelse, å bistå ofre for forskjellsbehandling, å innlede uavhengige undersøkelser og offentliggjøre rapporter om forskjellsbehandling og å fremsette henstillinger om spørsmål vedrørende forskjellsbehandling (lov om etnisk likebehandling § 10).

6.5 Irland

6.5.1 Innledning

Den irske grunnloven har en bestemmelse om likhet for loven, samt bestemmelser om lik organisasjonsfrihet og rett til å ikke bli diskriminert på grunn av sin religion. Det vises til punkt 25.2.4 om grunnlovsvern.

Irsk diskrimineringslovgivning dekker de fleste samfunnsområder og omfatter en rekke diskrimineringsgrunnlag. Diskrimineringsvernet er gitt i to lover, lov om likebehandling i arbeidslivet og likebehandlingsloven som gjelder øvrige samfunnsområder. Forbud mot diskriminering av deltidsansatte og midlertidig ansatte er regulert i separate lover som ikke omtales nærmere her.

6.5.2 Likebehandlingsloven

Diskrimineringsforbud

Den irske likebehandlingsloven (Equal Status Act nr. 8/2000) gir vern mot diskriminering på grunn av kjønn, ekteskapelig status, familiestatus, seksuell orientering, religion, alder, funksjonsnedsettelse, etnisitet og tilhørighet til «Traveller Community» (omreisende folk), jf. section 3. Diskrimineringsgrunnlagene er nærmere definert i section 2.

Loven forbyr direkte og indirekte diskriminering, trakassering og seksuell trakassering samt oppfordring til diskriminering, uavhengig av om oppfordringen faktisk fører til diskriminering. Ifølge section 4 utgjør det diskriminering i strid med loven dersom en tjenesteyter ikke tilrettelegger slik at personer med funksjonsnedsettelse ikke kan nyttiggjøre seg tjenesten uten tilrettelegging.

Virkeområde

Loven forbyr diskriminering i forbindelse med varer og tjenester, både de som tilbys av det offentlige og av private, salg og utleie av bolig samt innkvartering, og utdanning. Loven omfatter også transport, og inneholder regler om tilgjengelighet for personer med funksjonsnedsettelse.

Unntak

Det foreligger ikke indirekte diskriminering dersom forskjellsbehandlingen har et saklig formål, og er forholdsmessig og nødvendig, jf. section 3 (1).

Etter section 5 (2) er forskjellsbehandling tillatt i tilknytning til pensjon, forsikring og andre forhold relatert til risikovurderinger hvor den ulike behandlingen er begrunnet i aktuarberegninger eller statistiske data fra pålitelige kilder. Forskjellsbehandlingen må også være rimelig tatt i betraktning foreliggende data og andre relevante forhold.

I section 5 (2) presiseres i tillegg en rekke andre unntak fra forbudet mot forskjellsbehandling ved tilgang til varer og tjenester. Blant annet kan hensynet til bluferdighet tilsi at det er adgang til forskjellsbehandling på grunn av kjønn. Forskjellsbehandling på grunn av religion utgjør ikke diskriminering i lovens forstand for varer eller tjenester som tilbys for religiøse formål. Forskjellsbehandling på grunn av alder, kjønn, nasjonalitet eller funksjonsevne i forbindelse med idrettsarrangementer er unntatt fra forbudet. Også i forbindelse med oppsetning av en forestilling er forskjellsbehandling på mange grunnlag tillatt. Loven slår dessuten uttrykkelig fast at rabatterte priser for barn, gifte og personer i en bestemt aldersgruppe ikke er i strid med diskrimineringsforbudet, jf. section 15.

Positiv særbehandling med formål å oppnå reell likhet, er ikke i strid med diskrimineringsforbudet, jf. section 14.

Sanksjoner

Den som er diskriminert i strid med loven kan kreve erstatning, jf. section 21.

6.5.3 Lov om likebehandling i arbeidslivet

Diskrimineringsforbud og virkeområde

Den irske loven om likebehandling i arbeidslivet (Employment Equality Act no. 21/1998) gir vern mot diskriminering på samme grunnlag som likebehandlingsloven. Loven forbyr diskriminering på grunn av kjønn, ekteskapelig status, familiestatus, seksuell orientering, religion, alder, nedsatt funksjonsevne, etnisitet og tilhørighet til «Traveller Community» (omreisende folk), jf. section 6. Loven gjelder i arbeidslivet.

Diskrimineringsforbudet omfatter alle deler av ansettelsesforholdet, fra ansettelse til opphør, jf. section 8. Bestemmelsen oppstiller også et forbud mot at arbeidsgiver gir instruks om å diskriminere eller fører en praksis som fører til, eller med sannsynlighet vil føre til, diskriminering. Rekrutteringsselskapers plikt til å ikke diskriminere er regulert særskilt, jf. section 11.

Unntak

Det er unntak fra forbudet mot indirekte diskriminering dersom forskjellsbehandlingen har et saklig formål, er forholdsmessig og nødvendig, jf. section 31 (1) jf. 22 (1).

Beskyttelsestiltak for kvinner i forbindelse med graviditet og amming er ikke i strid med forbudet mot diskriminering på grunn av kjønn, jf. section 26. Når det gjelder diskriminering på grunn av kjønn er det i tillegg unntak fra diskrimineringsforbudet knyttet til stillingens karakter, eksempelvis for arbeid innen fengselsvesenet og for stillinger hvor hensynet til bluferdighet gjør seg gjeldende, jf. section 25 og 27.

Loven er ikke til hinder for at det til offentlige tjenestemenn stilles krav til bosted, statsborgerskap og språkferdigheter, jf. section 36. Religiøse institusjoner kan forskjellsbehandle på grunn av religion, jf. section 37. Av samme bestemmelse fremgår at forskjellsbehandling på grunn av alder, nedsatt funksjonsevne og etnisitet er tillatt knyttet til underholdning, og forskjellsbehandling på grunn av nedsatt funksjonsevne og alder er tillatt innen forsvaret.

Positiv særbehandling utgjør ikke diskriminering etter loven, og er dermed tillatt, jf. section 24 og 33.

Diskriminerende avtalevilkår

Avtaler som er i strid med diskrimineringsforbudet er ugyldige («null and void»), jf. section 9.

Diskriminerende annonsering og stansing av ansettelsesprosesser

Stillingsannonser skal ikke gi inntrykk av diskriminering, jf. section 10. Etter section 10 (5) er det hjemmel for å stanse en ansettelsesprosess dersom The High Court eller The Circuit Court, etter begjæring fra The Equality Authority, finner grunn til å tro at en stillingsannonse kan være i strid med forbudet mot diskriminerende annonsering.

Likebehandlingsklausul

En arbeidsavtale skal inneholde en klausul om likebehandling («equality clause»), som innebærer at arbeidstaker som får dårligere vilkår enn andre arbeidstakere som utfører samme arbeid, skal få justert opp vilkårene til tilsvarende nivå, jf. section 21 for kjønn og section 30 for de øvrige diskrimineringsgrunnlagene. Loven inneholder også en bevisbyrderegel i forhold til når klausulen skal inntre. Slik justering skal ikke finne sted dersom arbeidsgiver påviser at forskjellsbehandlingen ikke skyldes diskriminering.

Det fremgår av loven at lønn og pensjon ikke er omfattet av regelen om likebehandlingsklausuler. Retten til likelønn fremgår derimot av egne bestemmelser, jf. section 19 for kjønn og section 29 for de øvrige grunnlagene.

Sanksjoner

Den som er diskriminert i strid med loven kan kreve erstatning, jf. section 77.

6.5.4 Håndheving

En person som hevder å være diskriminert i strid med likebehandlingslovene kan innen en frist på seks måneder bringe saken inn for The Equality Tribunal. Tribunalet er et upartisk, «kvasi-judisielt» organ, men utgjør formelt sett ingen domstol. Tribunalet fatter sin avgjørelse på grunnlag av undersøkelser og uformelle høringer, uten at advokatbistand er nødvendig. Tribunalets avgjørelser fattes av en Equality Officer, og kan ankes til henholdsvis Labour Court og alminnelige domstoler.

Dersom partene er enige om det, tilbyr tribunalet en meklingsordning, jf. likebehandlingsloven section 24 og lov om likebehandling i arbeidslivet section 78. Meklingen foretas av en Equality Mediation Officer. Resultatet av meklingen er konfidensiell.

Dersom en av partene motsetter seg mekling, eller The Equality Mediation Officer finner at saken ikke kan løses ved mekling, blir saken utredet av tribunalet, jf. likebehandlingsloven section 25 og lov om likebehandling i arbeidslivet (section 79). Dersom klager gis medhold kan tribunalet utstede rettslig bindende pålegg om erstatning, lik avlønning og likebehandling, og at visse handlinger foretas («an order that a person or persons specified in the order take a course of action which is so specified»), jf. likebehandlingsloven section 27 og lov om likebehandling i arbeidslivet section 82.

Det er også etablert et særlig organ – The Equality Authority – med oppgave å fremme likhet, informere om og overvåke etterlevelsen av regelverket. Videre driver Equality Authority generell juridisk rådgivning, og betaler i enkelte tilfeller saksomkostningene i konkrete saker. Organet har også mulighet for å føre prinsipielle saker for Tribunalet på vegne av den diskriminerte.

6.6 Nederland

6.6.1 Innledning

Nederland har en grunnlovsbestemmelse om ikke-diskriminering, med en ikke-uttømmende opplisting av diskrimineringsgrunnlag (sekkekategori). Nederland har også flere diskrimineringslover, som verner ulike diskrimineringsgrunnlag og gjelder for ulike samfunnsområder. I diskrimineringslovene er diskrimineringsgrunnlagene uttømmende angitt. Nederland har ratifisert tilleggsprotokoll nr. 12 til Den europeiske menneskerettskonvensjon.

6.6.2 Grunnlovsvern

Den nederlandske grunnloven fastsetter i artikkel 1 likhetsprinsippet og prinsippet om ikke-diskrimi­nering. Bestemmelsen har et forbud mot diskriminering på grunn av religion, livssyn, politisk overbevisning, rase, kjønn eller andre grunner, det vil si at forbudet er knyttet til en ikke-uttømmende liste over diskrimineringsgrunner, se punkt 25.2.5.

6.6.3 Ratifiserte internasjonale konvensjoner gjelder som lov

I nederlandsk rett gjelder ratifiserte internasjonale konvensjoner som lov så snart de er blitt publisert. Nederland har ratifisert EMKs tilleggsprotokoll nr. 12 om diskriminering. Når en nederlandsk dommer konkluderer med at en lovbestemmelse strider mot protokollen, vil loven bli satt til side. Enhver kan under nærmere betingelser påberope seg en konvensjonsregel for domstolene, jf. grunnloven artikkel 94. Derfor kan for eksempel FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter artikkel 26 eller EMKs tilleggsprotokoll nr. 12 gi bedre beskyttelse enn grunnloven artikkel 1 mot påstått diskriminerende lovbestemmelser. Den nederlandske grunnloven gir imidlertid ofte bedre rettsbeskyttelse enn internasjonale konvensjoner, fordi grunnlovsfestede rettigheter har en mer presis formulering og tillater færre unntak.

6.6.4 Diskrimineringslovgivningen

Rettighetene som er nevnt i den nederlandske grunnloven artikkel 1 er nærmere presisert i den alminnelige lovgivningen. Den nederlandske diskrimineringslovgivningen er spredt på flere lover som regulerer ulike diskrimineringsgrunnlag:

• Den generelle likebehandlingsloven (Algemene wet gelijke behandeling, 1994)

• Likebehandling av menn og kvinner i arbeidslivet (Wet gelijke behandeling mannen en vrouwen, 1980)

• Likebehandling av funksjonshemmede og kronisk syke (Wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte, 2003)

• Likebehandling i arbeidslivet uavhengig av alder (Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid, 2002)

Det er en egen lov om likebehandling av funksjonshemmede og kronisk syke. Loven gjelder arbeidsliv, yrkesutdanning og offentlige transportmidler (inkludert informasjon om rutetabeller osv. og tilgang til stasjonsbygninger o.l.). Loven har en lovfestet plikt til tilrettelegging. Det er også en egen lov om likebehandling uavhengig av alder. Loven implementerer EUs rammedirektiv. Loven gjelder arbeidsliv (i vid forstand) og yrkesutdanning. Forbud mot diskriminering av deltidsansatte og midlertidig ansatte er regulert i egne lover. Disse lovene gjelder kun ansettelsesforhold. Lovene implementerer EU-direktivene om likebehandling av deltidsansatte og midlertidig ansatte. I tillegg er det diskrimineringsregler i den sivile lovsamlingen og i arbeidsrettslig lovgivning.

I det følgende redegjøres for den generelle likebehandlingsloven, som er den sentrale loven som konkretiserer grunnlovens artikkel 1, og loven om likebehandling i arbeidslivet uavhengig av alder.

6.6.5 Likebehandlingsloven

Diskrimineringsforbudet

Likebehandlingsloven har en generalklausul med forbud mot direkte og indirekte diskriminering. Loven omfatter direkte og indirekte diskriminering på grunn av kjønn, religion, tro, politisk oppfatning, rase, nasjonalitet, heteroseksuell eller homoseksuell orientering og sivil status. Listen over diskrimineringsgrunner er uttømmende. Det presiseres i loven at forbudet mot kjønnsdiskriminering omfatter diskriminering på grunn av graviditet, fødsel og morskap. Diskrimineringsforbudet gjelder også trakassering, som reguleres i en egen bestemmelse.

Da likebehandlingsloven ble vedtatt i 1994, ble loven fra 1980 som regulerer nærmere spørsmålet om kjønnsdiskriminering i arbeidslivet videreført.

Virkeområde

Loven gjelder arbeidsforhold (i vid forstand) og andre samfunnsområder. Arbeidsforhold reguleres samlet i et eget kapittel. Andre samfunnsområder reguleres i et annet kapittel som gjelder inngåelse, gjennomføring eller heving av avtaler vedrørende tilbud om varer og tjenester, og rådgivning eller informasjon om utdanningstilbud. Dette omfatter tilfeller hvor den diskriminerende handlingen utøves av de som tilbyr offentlige tjenester eller av institusjoner som driver virksomhet innen boligmarkedet, sosiale tjenester, helsetjenester, kulturelle forhold eller utdanning.

Unntak

Forbudet mot indirekte diskriminering gjelder ikke forskjellsbehandling som er saklig, nødvendig og forholdsmessig. Det er ikke lovfestet tilsvarende generelle unntak for saklig forskjellsbehandling fra forbudet mot direkte diskriminering. Loven har imidlertid en rekke særlige unntaksregler:

Diskrimineringsforbudet gjelder ikke i rettsforhold av privat karakter, inkludert ansettelsesforhold av privat karakter.

Forbudet mot kjønnsdiskriminering gjelder ikke hvis en persons kjønn er en avgjørende faktor for utøvelsen av arbeid eller yrke. Det er heller ikke tale om kjønnsdiskriminering når det gjelder vern av kvinner ved graviditet og morskap.

Forbudet mot rasediskriminering gjelder ikke, etter nærmere strenge vilkår, hvis en persons utseende med hensyn til rase er avgjørende for utøvelse av arbeid eller yrke. Forbudet mot nasjonalitetsdiskriminering gjelder ikke hvis nasjonalitet er en avgjørende faktor eller hvis forskjellsbehandling på grunn av nasjonalitet følger av lov eller internasjonale regler.

Loven gjelder ikke indre forhold i trossamfunn eller ansettelse av prester, forstandere mv. Det er i tillegg lovfestet særlige unntak fra diskrimineringsforbudet i arbeidsforhold for religiøse, livssyns- eller politiske organisasjoner og institusjoner som kan sette relevante krav til egne ansatte når det gjelder religiøs, livssyns-, eller politisk overbevisning. Særlige unntak gjelder også for utdanningsinstitusjoner som er basert på religiøse eller ideologiske prinsipper.

Kjønnsdiskriminering kan bare aksepteres hvis institusjonens karakter krever det og hvis tilsvarende fasiliteter er tilgjengelig for studenter av begge kjønn. Loven åpner med andre ord uttrykkelig for separat undervisning for jenter/kvinner og gutter/menn, for eksempel egne jenteskoler eller jenteklasser.

Loven gir adgang til positiv særbehandling av kvinner eller bestemte etniske eller kulturelle minoriteter. Loven har ingen regler om plikt til aktive tiltak.

Bevisbyrde og reaksjoner ved brudd på diskrimineringsforbudet

Likebehandlingsloven har lovfestet delt bevisbyrde i arbeidslivet så vel som på andre samfunnsområder. Dette gjelder også plikten til tilrettelegging i lov om likebehandling av funksjonshemmede.

Oppsigelser eller kontraktsvilkår i strid med diskrimineringsforbudet kan erklæres ugyldige.

Sivillovboken har regler om erstatning for økonomisk tap. Det er også mulig å få erstatning som følge av ikke-økonomisk skade. Dommeren har stor frihet ved fastsettelse av erstatningsbeløpets størrelse.

6.6.6 Loven om likebehandling i arbeidslivet uavhengig av alder

Loven om likebehandling i arbeidslivet uavhengig av alder har et forbud mot aldersdiskriminering. Forbudet gjelder alle sider av et ansettelsesforhold, samt yrkesutdanning, medlemskap i arbeidstakerorganisasjoner og vilkår for selvstendig næringsdrivende.

I arbeidsforhold er det unntak for sysselsettingstiltak rettet mot bestemte aldersgrupper. Videre er det unntak for avgangsalder knyttet til pensjonsalder eller avgangsalder fastsatt i lov eller tariffavtale. Det er i tillegg et generelt unntak for de tilfeller der forskjellsbehandling på grunn av alder er saklig, nødvendig og forholdsmessig.

Diskrimineringsforbudet er ikke til hinder for at retten til pensjon knyttes til en bestemt alder. Det er også adgang til å legge vekt på alder ut fra aktuarmessige beregninger.

6.6.7 Håndheving

Diskrimineringslovene håndheves av en egen likebehandlingskommisjon. Kommisjonen behandler klager om brudd på diskrimineringslovgivningen. Kommisjonen kan også ta opp saker av eget tiltak. Saken undersøkes av kommisjonen før det gjennomføres en åpen høring. Etter høringen avgir kommisjonen en uttalelse om hvorvidt lovens diskrimineringsforbud er overtrådt. Kommisjonen kan ikke fatte bindende vedtak. Det er bare domstolene som kan fatte bindende avgjørelser om ugyldighet og erstatning.

Selv om kommisjonen skal behandle saker knyttet til alle diskrimineringsgrunnlag, skal likevel spørsmålet om kjønnsdiskriminering i arbeidslivet være kommisjonens viktigste oppgave.

6.7 Canada

6.7.1 Innledning

I Canada er rettslig vern mot diskriminering sikret på alle plan i lovgivningen, gjennom grunnlov, føderal lov og provinslovgivning. Lovgivningen har en generell tilnærming, og beskytter mot diskriminering på en rekke grunnlag. Enkelte regler i den canadiske diskrimineringslovgivningen har særlig interesse i et norsk reformperspektiv. Lovgivningen gjelder for en rekke diskrimineringsgrunner som ikke omfattes av norske diskrimineringslover, som for eksempel sosial bakgrunn og status, familiesituasjon eller det å være straffedømt. Diskrimineringsforbud gjelder på de fleste samfunnsområder. Diskrimineringslovene er generelle ved at den enkelte lov gjelder alle diskrimineringsgrunner så vel som alle aktuelle samfunnsområder.

6.7.2 Grunnlovsvern

Det kanadiske Charter of Rights and Freedoms har grunnlovsstatus. Det inneholder i section 15 et alminnelig forbud mot diskriminering, hvor diskrimineringsgrunnlagene ikke er uttømmende angitt (sekkekategori). Det vises til punkt 25.2.5 for nærmere beskrivelse.

6.7.3 Diskrimineringslovgivningen

Diskrimineringsbeskyttelsen i Canada har forrang i forhold til annen lovgivning. Føderal jurisdiksjon og lovgivningskompetanse er begrenset til føderale organer og tilbud, skatt, straff, innvandring, bankvirksomhet, militæret og alle former for transport (fly, tog, mv.) over provinsgrensene. For øvrig har provinsmyndighetene jurisdiksjon. Dette inkluderer blant annet helse- og sosialvesen, transport innen provinsen og arbeidsliv med unntak av ansatte i organer som omfattes av føderal jurisdiksjon.

Det føderale diskrimineringsvernet er regulert i menneskerettsloven. I hver av provinsene gjelder tilsvarende anti-diskrimineringslovgivning. Det er bare små forskjeller mellom anti-diskrimineringslovgivningen i de ulike provinsene. Ettersom canadisk høyesterett med utgangspunkt i Charteret anvender de samme tolkningsprinsippene overfor alle diskrimineringslover, er rettstilstanden relativt ensartet. Etter lovenes ordlyd er diskrimineringsgrunnlagene uttømmende angitt. I dette kapitlet omtales nærmere den føderale menneskerettsloven og lovgivning fra to provinser, Quebec og Ontario.

6.7.4 Den føderale menneskerettsloven

Den kanadiske føderale menneskerettsloven («Canadian Human Rights Act») gir et generelt vern mot diskriminering på en rekke grunnlag og samfunnsområder. Formålet med loven er ifølge section 2 at

«all individuals should have an opportunity equal with other individuals to make for themselves the lives that they are able and wish to have and to have their needs accommodated, consistent with their duties and obligations as members of society, without being hindered in or prevented from doing so by discriminatory practices».

Diskrimineringsforbud

Lovens diskrimineringsgrunnlag er ifølge section 3:

«race, national or ethnic origin, colour, religion, age, sex,sexual orientation, marital status, family status, disability and conviction for wich a pardon has been granted».

Det presiseres at diskriminering på grunn av graviditet og fødsel regnes som kjønnsdiskriminering. Loven har også en egen bestemmelse om diskriminering på flere grunnlag (section 3.1):

«For greater certainty, a discriminatory practice includes a practice based on one or more prohibited grounds of discrimination or on the effect of a combination of prohibited grounds».

Gjengjeldelse anses som brudd på forbudet mot diskriminering (section 14.1).

Virkeområde

Loven fastsetter forbud mot diskriminering på bestemte områder. Det er forbud mot å diskriminere i arbeidsforhold og i forbindelse med ansettelse. Forbudet omfatter også bruk av søknadsformularer, annonsering og skriftlige eller muntlige spørsmål i ansettelsesprosessen, når det gjennom dette gis uttrykk for en preferanse eller begrensning basert på et diskrimineringsgrunnlag. Loven har en særlig regel om lønnsdiskriminering mellom kvinner og menn i samme virksomhet, med en egen bestemmelse som sier at likelønnskravet også omfatter de tilfeller der en arbeidsgiver har separate virksomheter for å omgå likelønnskravet (section 11). Loven har også bestemmelser om forbud mot diskriminering i arbeidstaker- eller arbeidsgiverorganisasjoner (section 9). Loven gjelder også varer, tjenester, hotellrom, forretningslokaler eller husrom som vanligvis er tilgjengelig for allmennheten. Det samme gjelder bolig.

Unntak

Det er angitt en rekke unntak fra hva som anses som diskriminering. Et av unntakene gjelder der arbeidsgiver har saklig grunn til å forskjellsbehandle på grunn av yrkesmessige krav («bona fide occupational requirements», section 15 (1) a). Et tilsvarende unntak gjelder for varer og tjenester («bona fide justification», section 15 (1) g). Unntaksadgangen forutsetter at det vil være urimelig byrdefullt å oppfylle individuelle behov uten å forskjellsbehandle, jf. «accommodation of needs» i section 15 (2):

«it must be established that accommodation of the needs of an individual or a class of individuals affected would impose undue hardship on the person who would have to accommodate those needs, considering health, safety and cost.»

I tillegg gjelder blant annet unntak ved forskjellsbehandling på grunn av alder i ansettelsesforhold og vern av kvinner i tilknytning til graviditet og fødsel (section 15 (1) b – d).

Spesielle programmer, planer eller ordninger som er opprettet for å hindre eller redusere ulemper for grupper eller individer når disse ulempene er en følge av eller relatert til en av lovens diskrimineringsgrunnlag, anses ikke som diskriminering (positiv særbehandling, jf. section 16).

6.7.5 Quebecs menneskerettslov

Diskrimineringsreglene utgjør en del av Quebecs menneskerettslov («Quebec Charter of Human Rights and Freedoms» er den offisielle engelske tittelen). Reglene er av generell og prinsipiell karakter. Generalklausulen i section 10 (1) slår fast prinsippet om ikke-diskriminering og lister opp lovens diskrimineringsgrunnlag. Øvrige diskrimineringsbestemmelser utdyper og presiserer diskrimineringsforbudet i relasjon til ulike samfunnsområder.

Diskrimineringsforbudet

Quebecs menneskerettslov forbyr diskriminering på en rekke grunnlag, jf. section 10 (1):

«Every person has a right to full and equal recognition and exercise of his human rights and freedoms, without distinction, exclusion or preference based on race, colour, sex, pregnancy, sexual orientation, civil status, age except as provided by law, religion, political convictions, language, ethnic or national origin, social condition, a handicap or the use of any means to palliate a handicap.»

I tillegg har loven en særregel om diskrimineringsvern for straffedømte ved ansettelser, jf. section 18 som omtales nedenfor.

Det foreligger diskriminering når «a distinction, exclusion or preference has the effect of nullifying or impairing such right». Diskrimineringsforbudet omfatter således både direkte og indirekte diskriminering. Loven definerer ellers ikke hva som menes med diskriminering. Det presiseres i loven at forbudet også gjelder trakassering. Loven har ingen regler om gjengjeldelse eller om bevisbyrde.

Virkeområde

Forbudet i section 10 (1) om likebehandling med hensyn til fundamentale rettigheter og friheter, gjelder på alle samfunnsområder og for private så vel som det offentlige. Loven har også forbud mot å diskriminere med hensyn til varer og tjenester som tilbys allmennheten (section 12) og med hensyn til offentlig kommunikasjon og offentlige steder som hoteller, restauranter, parker osv. (section 15).

Videre forbyr loven diskriminering med hensyn til ansettelsesforhold, medlemskap i arbeidstaker- og arbeidsgiverorganisasjoner samt i virksomheten til rekrutteringsbyråer (section 16, 17 og 18). Loven har flere særregler for ansettelsesforhold: Det følger av section 19 at arbeidsgivere skal gi alle arbeidstakere, uten diskriminering, lik lønn for likeverdig arbeid på samme arbeidsplass. Dette gjelder alle lovens diskrimineringsgrunnlag. Diskriminering i ansettelsesforhold bare fordi en person er straffedømt er forbudt, jf. section 18. Forbudet gjelder hvis den straffbare handlingen ikke på noen måte har sammenheng med ansettelsesforholdet eller hvis personen er benådet.

Unntak

Saklig forskjellsbehandling regnes ikke som diskriminering, jf. section 20:

«A distinction, exclusion or preference based on the aptitudes or qualifications required for an employment, or justified by the charitable, philanthropic, religious, political or educational nature of a non-profit institution or of an institution devoted exclusively to the well-being of an ethnic group, is deemed non-discriminatory.»

Det er etter denne bestemmelsen adgang til å legge vekt på kjønn, religion osv. hvis dette baseres på den enkeltes skikkethet og kvalifikasjoner i ansettelsesforhold. Det gjelder også unntak for ikke-kommersielle organisasjoner hvis forskjellsbehandlingen er saklig i lys av virksomhetens veldedige, religiøse, politiske, filantropiske eller utdanningsmessige karakter. Det samme gjelder virksomheter som kun har som formål å arbeide for velferden til en etnisk gruppe.

Arbeidsgiver har ikke rett til å spørre om opplysninger knyttet til diskrimineringsgrunnene (section 18.1). Dette forbudet gjelder alle diskrimineringsgrunnlag. Forbudet gjelder imidlertid ikke hvis det kan være grunnlag for å legge vekt på opplysningene etter unntaket for saklig forskjellsbehandling i section 20.

Det er gjort unntak i section 20.1 fra forbudet mot diskriminering på grunn av alder, kjønn og sivil status innen forsikring, pensjon og sosiale ytelser:

«In an insurance or pension contract, a social benefits plan, a retirement, pension or insurance plan, or a public pension or public insurance plan, a distinction, exclusion or preference based on age, sex or civil status is deemed non-discriminatory where the use thereof is warranted and the basis therefor is a risk determination factor based on actuarial data.»

Å legge vekt på helsetilstand som en risikofaktor innen forsikring, pensjon og sosiale ytelser er i følge samme bestemmelse heller ikke diskriminerende.

Diskrimineringsforbudet gjelder ikke privat utleie av rom i bolig der utleier eller hans/ hennes familie bor selv. Unntaket gjelder bare i de tilfeller der det er tale om ett rom og det ikke er annonsert offentlig etter leietakere (section 14).

6.7.6 Ontarios menneskerettslov

Formålet med Ontarios menneskerettslov («Ontario Human Rights Code», 1990) er i følge fortalen

«to recognize the dignity and worth of every person and to provide for equal rights and opportunities without discrimination that is contrary to law, and having as its aim the creation of a climate of understanding and mutual respect for the dignity and worth of each person so that each person feels a part of the community and able to contribute fully to the development and well-being of the community and the Province».

Diskrimineringsforbud og virkeområde

Ontarios menneskerettslov forbyr diskriminering på en rekke grunnlag. Forbudet gjelder på flere nærmere angitte samfunnsområder.

Diskrimineringsforbudet reguleres i særlige bestemmelser om varer og tjenester, bolig, kontraktsvilkår og arbeidsliv (section 1, 2, 3, 5 og 6). Disse bestemmelsene har særlige regler om trakassering i ansettelsesforhold og ved utleie av bolig. Loven har også regler om seksuell trakassering utenfor arbeidsforhold (section 7). Loven forbyr direkte og indirekte diskriminering. Indirekte diskriminering defineres i section 11. Loven forbyr gjengjeldelse (section 8). Loven har ikke regler om bevisbyrde.

Hvilke diskrimineringsgrunnlag som omfattes av forbudet varierer noe mellom de enkelte bestemmelser. Lovens diskrimineringsgrunnlag er rase, slektskap/herkomst, opprinnelsessted, farge, etnisk bakgrunn, statsborgerskap, tro («creed»), kjønn (omfatter ifølge loven graviditet), seksuell orientering, alder (gjelder bare alder over 18 år), ekteskapelig status, familiesituasjon og funksjonsevne. Forbudet mot diskriminering i boligforhold gjelder også sosialhjelpsmottakere. Forbudet mot diskriminering i ansettelsesforhold gjelder også straffedømte (som har sonet ferdig).

Unntak

Unntak fra forbudet mot indirekte diskriminering er integrert i definisjonen i section 11. Forbudet gjelder ikke hvis «the requirement, qualification or factor is reasonable and bona fide in the circumstances». Unntaket gjelder bare hvis

«it is satisfied that the needs of the group of which the person is a member cannot be accommodated without undue hardship on the person responsible for accommodating those needs, considering the cost, outside sources of funding, if any, and health and safety requirements.»

I ansettelsesforhold gjelder det et generelt unntak der bestemte egenskaper er et kvalifikasjonskrav på grunn av stillingens karakter (section 24). Det er lovfestet særlige unntak for personlige pleiere og assistenter, og en adgang til særbehandling av ektefeller, barn eller foreldre.

Loven har i tillegg en rekke unntaksregler på særlige områder. For eksempel gjelder det bona fide-unntak også for direkte diskriminering med hensyn til forsikringer og andre varer og tjenester (section 22). Diskrimineringsforbudet gjelder ikke uleie av bolig der utleieren også bor i huset (section 21).

Loven tillater positiv særbehandling når det gjelder alle diskrimineringsgrunner (section 14).

Stillingsannonser og innhenting av opplysninger

Ontarios menneskerettslov har særlige regler om stillingsannonser og forbud mot innhenting av opplysninger som gjelder alle diskrimineringsgrunnlag (section 23).

Loven forbyr også offentlig fremvisning av materiale, som melding, symbol, emblem eller liknende som uttrykker en intensjon om å diskriminere (section 13). I disse tilfellene må handlingen være ment å virke diskriminerende eller trakasserende, eller ment å oppfordre eller provosere andre til å diskriminere eller trakassere i strid med loven. Som eksempel på ulovlig atferd kan nevnes at en huseier distribuerer materiale til sine leietakere, hvor det gis uttrykk for at disse ikke skal leie ut videre til innvandrere eller småbarnsforeldre.

6.7.7 Reaksjoner ved brudd på diskrimineringslovgivningen

Den kanadiske diskrimineringslovgivningen har to typer sanksjoner; erstatning til den diskriminerte og pålegg om å stanse diskrimineringen. Quebecs menneskerettslov har også en bestemmelse om ufravikelighet og om at diskriminerende kontraktsbestemmelser er uten effekt, det vil si at de er ugyldige og betraktes som en nullitet.

6.7.8 Håndheving

Det er parallelle håndhevingssystemer føderalt og på provinsnivå. I provinsene er det opprettet egne kommisjoner og tribunaler (som Ontario Human Rights Commission og Quebec Human Rights Tribunal), som behandler saker om diskriminering etter de ulike provinslovene. Tilsvarende behandler Canada Human Rights Commission og Canada Human Rights Tribunal klager etter den føderale lovgivningen.

De fleste sakene som behandles i håndhevingssystemet handler om diskriminering i arbeidslivet.

Disse organene behandler individuelle klager, og kan også ta opp saker på eget initiativ. Når en kommisjon mottar klage, settes det i gang undersøkelser for å bringe de faktiske forhold på det rene. I mange tilfeller mekles det mellom partene, slik at man ofte kommer frem til en minnelig løsning. Dersom ingen minnelig løsning blir nådd, og kommisjonen konkluderer med at det har skjedd diskriminering, kan saken oversendes til tribunalet. I de fleste tilfeller vil advokater fra kommisjonen føre saken for den diskriminerte part ved behandlingen i tribunalet. Tribunalene er domstolsliknende i prosess og oppbygning, men utgjør formelt sett ingen domstol.

Et annet aspekt er at resultatet i saker som løses ved mekling, i utgangspunktet er hemmelig. Dette fører til at resultatet får liten eller ingen virkning utover den konkrete saken.