Del 2
En samlet lov mot diskriminering

7 Generelle utgangspunkt for en samlet lov

Utvalget skal ifølge mandatet utrede og komme med ett eller flere forslag til én samlet lov mot diskriminering. Dette er hovedoppgaven for utvalget. Utvalget legger frem ett forslag til en samlet lov. Utvalget står samlet bak forslaget som helhet, men har delt seg i et flertall og et mindretall i enkelte spørsmål. Når det henvises til utvalgets lovforslag, er det flertallets forslag det siktes til dersom ikke annet er angitt.

I dette kapitlet gjør utvalget rede for noen grunnleggende utgangspunkter bak utformingen av en samlet diskrimineringslov. Det vises også til kapittel 9 om formålet med diskrimineringslovgivningen.

7.1 En generell tilnærming

Det er hensiktsmessig å plassere utvalgets forslag i forhold til ulike tilnærminger til hvordan diskrimineringsvern kan reguleres. Utvalget baserer seg her på modellen som ble presentert i forbindelse med forslag til ny lov om forbud mot diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne, NOU 2005: 8. 1 Modellen viser fire ulike tilnærminger til sivilrettslig diskrimineringsvern i nasjonal og internasjonal rett: Gruppetilnærmingen, samfunnsområdetilnærmingen, situasjonstilnærmingen og en generell tilnærming (kalt «menneskerettstilnærmingen» i NOU 2005:8).

Gruppetilnærmingen kjennetegnes ved at diskrimineringsvernet gjelder generelt på de fleste samfunnsområder, men er begrenset til å beskytte ett eller enkelte nært beslektede diskrimineringsgrunnlag. Diskrimineringsvernet er i disse tilfellene begrunnet i et ønske om å beskytte visse grupper. Historisk kan slik lovgivning gjerne forklares ved at en gruppe over lengre tid er blitt undertrykket eller diskriminert, og deretter har oppnådd rettslig beskyttelse. Lovgivningen vil typisk være resultat av fokus på undertrykkelsen av en spesiell gruppe og kampen for rettigheter som skal kompensere for dette. Likestillingsloven, lov mot etnisk diskriminering og diskriminerings- og tilgjengelighetsloven er eksempler på slik lovgivning. FNs kvinnekonvensjon, FNs rasediskrimineringskonvensjon og FNs konvensjon om rettighetene til personer med nedsatt funksjonsevne er eksempler fra menneskerettighetene.

Samfunnsområdetilnærmingen gir vern mot diskriminering på flere grunnlag, samtidig som vernet er begrenset til ett samfunnsområde. Lovgivningen bygger på en forutsetning om at det bare er behov for, eller er et særlig behov for, diskrimineringsvern på ett spesielt samfunnsområde. Vurderingen av behovet for lovgivning kan være preget av at diskriminering anses for å være et større problem på det aktuelle samfunnsområdet enn ellers, og av at det aktuelle samfunnsområdet anses for å være av særlig betydning i menneskers hverdag. Arbeidslivet er et typisk eksempel på et slikt samfunnsområde. Arbeidsmiljøloven kapittel 13 og diskrimineringsreglene i boliglovene er eksempler på en slik tilnærming. ILO-konvensjon nr. 111 om diskriminering i arbeidslivet er et eksempel fra menneskerettighetskonvensjonene.

Situasjonstilnærmingen innebærer at diskrimineringsvernet bare omfatter ett eller enkelte nært beslektede diskrimineringsgrunnlag i tillegg til at det gjelder på et avgrenset samfunnsområde. Et land kan ha flere slike lover, som et mer «tilfeldig» resultat av at konkrete problemer er møtt med lovgivning med et snevert saklig virkeområde. Det er ingen klare eksempler på slik lovgivning i norsk rett.

Den generelle tilnærmingen karakteriseres ved at vernet mot diskriminering gjelder generelt på de fleste samfunnsområder og er felles for flere diskrimineringsgrunnlag. Retten til fravær av diskriminering forankres i det grunnleggende prinsippet om menneskers likeverd og diskrimineringsforbudets menneskerettslige og universelle karakter. Med dette utgangspunktet er det naturlig å gi et diskrimineringsforbud et bredt virkefelt, både i forhold til samfunnsområder og i forhold til de beskyttede grunnlagene. Jo flere samfunnsområder og diskrimineringsgrunnlag som omfattes, jo sterkere trer diskrimineringsbeskyttelsens universelle karakter frem. SP artikkel 26, EMK artikkel 14 og tilleggsprotokoll nr. 12 er utslag av en slik tilnærming.

Utvalget mener at den beste løsningen er å samle diskrimineringsreglene i en én lov, slik mandatet legger opptil. Utvalget har også lagt denne generelle tilnærmingen til grunn i arbeidet med lovforslaget og i valget mellom ulike rettslige løsninger innenfor loven.

7.2 Harmonisering

Gjeldende regler gir ulikt vern avhengig av hvilket diskrimineringsgrunnlag og hvilke samfunnsområder det er tale om. En del av disse ulikhetene kan det være vanskelig å se noen god begrunnelse for. Videre er regler som i praksis fortolkes likt, i flere tilfeller likevel formulert ulikt.

Harmonisering av gjeldende diskrimineringsregler er slik utvalget ser det for det første et sentralt premiss for arbeidet med å samle diskrimineringsreglene, selv om dette ikke er uttalt i mandatet. Med harmonisering av reglene sikter utvalget for det første til en målsetting om mest mulig like regler med hensyn til reglenes innhold, med mindre tungtveiende hensyn taler for at vernet bør være ulikt. Noe av formålet med en samlet lov er å unngå hierarki mellom ulike diskrimineringsgrunnlag, der noen har sterkere vern enn andre.

Fravikes dette utgangspunktet ved særregler eller svakere vern for noen grunnlag, krever dette en særskilt begrunnelse. En slik særskilt begrunnelse kan for eksempel være at det er tale om en gruppe som møter en spesiell type diskrimineringsproblemer, at det er tale om et samfunnsområde der det er behov for et særlig sterkt diskrimineringsvern, at en regel i en bestemt situasjon vil skape særlige rettssikkerhetsproblemer eller at det er tale om et diskrimineringsgrunnlag der det oftere enn det som er tilfelle for andre grunnlag, vil være legitimt å forskjellsbehandle.

For det andre siktes det til at bestemmelser som regulerer samme eller liknende forhold så langt som mulig bør reguleres mest mulig enhetlig, og samles i en eller flere felles bestemmelser der det er hensiktsmessig. Dette kan bidra til å gjøre regelverket mer tilgjengelig, slik at man unngår dobbeltbehandling og i størst mulig grad eliminerer tolkningstvil.

Det å samle reglene vil for det tredje kunne gi større forståelse og kunnskap om diskriminering og diskrimineringsrettslige problemstillinger ved at regler, praksis og erfaringer knyttet til ett grunnlag blir overført til andre. Det vil også kunne medføre at nivået på diskrimineringsvernet for noen grunnlag som har svakere vern enn andre grunnlag blir hevet som følge av harmoniseringen.

Utvalget drøfter kun harmoniseringsspørsmål som har prinsipiell interesse, det vil si der utvalget foreslår materielle endringer eller der harmoniseringen reiser særlige spørsmål. Øvrige regler kommenteres eventuelt kun kort i kommentarene til de enkelte bestemmelsene i forslaget til ny lov.

7.3 Ikke svekke dagens vern

Ifølge mandatet skal utvalgets forslag ikke svekke gjeldende diskrimineringsvern. Utvalget forstår dette slik at diskrimineringsvernet ikke samlet sett skal svekkes. Det nivå som vernet ligger på etter gjeldende regler skal videreføres. Dette er likevel ikke til hinder for at det gjøres visse justeringer i enkeltspørsmål som er nødvendige for å komme frem til et enhetlig og hensiktsmessig resultat av harmoniseringen. I motsatt fall vil arbeidet med en samlet lov ikke være mer enn en rent teknisk sammenslåing av ulike lover. Utvalget legger til grunn at det ikke har vært ment at arbeidet skal ha et så begrenset formål.

7.4 Styrket vern

Utvalget mener at et av formålene med en samlet diskrimineringslov er å styrke diskrimineringsvernet. Dette bør særlig gjelde for de grupper som i dag ikke har diskrimineringsvern eller som har et begrenset diskrimineringsvern.

Med dette sikter utvalget til en formell styrking gjennom en innholdsmessig utvidelse av diskrimineringsvernet. Utvalget har i lys av dette blant annet vurdert om det er behov for og om det er hensiktsmessig å utvide diskrimineringsreglene til nye diskrimineringsgrunnlag, om vernet bør utvides til nye samfunnsområder, om gjeldende unntaksregler bør videreføres og om virksomhetenes aktivitetsplikt bør skjerpes. Som nevnt i punkt 7.2 kan også selve harmoniseringen føre til at vernet styrkes for noen grunnlag.

Med styrking siktes det også til det reelle diskrimineringsvernet. Utvalget har derfor vurdert om vernet kan bli mer effektivt gjennom større grad av etterlevelse og mer effektiv håndheving.

7.5 Lovens funksjon som normsetter og symbol

Utvalget mener at en diskrimineringslovs fremste funksjon er som normsetter ved at den fastsetter rettigheter og plikter. For at loven skal ha en slik funksjon er det avgjørende at loven håndheves ved at brudd på loven kan påberopes for domstoler eller andre rettslige organer. Hvis ikke får loven mer karakter av en programerklæring uten reelt rettslig innhold, der lovens symbolfunksjon blir det sentrale.

Utvalgets målsetting har på denne bakgrunn vært i størst mulig grad å foreslå regler som både formelt og reelt kan håndheves. Enkelte typer regler kan imidlertid være så vanskelige å håndheve at loven likevel kun får en symbolfunksjon. Utvalget mener at også slike regler på sikt kan få betydning og bidra til en endring av diskriminerende praksis. Dette kan for eksempel gjelde offentlige myndigheters aktivitetsplikt.

7.6 Eksisterende håndhevingsapparat

Det følger av utvalgets mandat at prinsippene for organiseringen av håndhevingsapparatet i all hovedsak skal bestå som i dag. Utvalget forstår dette slik at det siktes til ombudet og nemnda. Det skal ikke foreslås noe nytt likestillings- og diskrimineringsorgan som skal håndheve og føre tilsyn med loven eller ha en pådriverrolle på området. Ombudet og nemnda har nylig vært gjennom en omorganisering der det tidligere Likestillingsombudet som håndhevet likestillingsloven ble nedlagt fra 1. januar 2006. Dette ombudet ble erstattet av det nåværende Likestillings- og diskrimineringsombudet som nå håndhever diskrimineringsreglene på alle grunnlag. Tilsvarende endringer ble gjort for Likestillingsnemnda som ble erstattet av Likestillings- og diskrimineringsnemnda.

Utvalget har derfor ikke gjort noen generell vurdering av om håndhevingsapparatet for likestilling og diskriminering fungerer tilfredsstillende eller om det å legge alle diskrimineringsgrunnlag under samme organ er mest effektivt i arbeidet mot diskriminering og for likestilling. Arbeidsforskningsinstituttet har i 2009 på oppdrag av Barne- og likestillingsdepartementet gjort en evaluering av ombudets funksjon som lovhåndhever av likebehandlingslovene og pådriver for likestilling og likebehandling i Norge. I rapporten drøftes ulike sider ved ombudets virksomhet og rolleutforming, og ombudets betydning i norsk samfunnsliv. 2

Utvalget mener imidlertid at mandatet ikke har vært i veien for å vurdere enkelte aspekter ved håndhevingen. Utvalget har derfor vurdert om håndhevingen bør styrkes på enkelte punkter og om enkelte regler bør håndheves av andre organer enn ombudet.

7.7 Internasjonale regler

Utvalget har lagt vekt på at forslaget skal være i samsvar med Norges internasjonale forpliktelser etter menneskerettighetskonvensjonene og EØS-avtalen. I tillegg har utvalget sett hen til internasjonale trender i reguleringen av prinsippet om ikke-diskriminering, i den grad det har latt seg gjøre å identifisere noen slike trender.

Utvalget skal ifølge mandatet drøfte og påse at lovforslaget er i tråd med relevante EU-direktiv på området. Dette gjelder for det første direktiv som omfattes av EØS-avtalen og som Norge har bundet seg til å implementere. For det andre gjelder det direktiver som ikke er en del av EØS-avtalen og som Norge dermed ikke (per i dag) er bundet til å implementere. Enkelte av disse har Norge likevel valgt å implementere. Utvalget har også lagt vekt på disse direktivene og mener at forslaget er innenfor rammene av disse. Men siden reglene også ofte er uklare og staten har en viss skjønnsmargin, kan det etter utvalgets syn være grunn til å stille seg noe friere ved implementeringen av slike regler.

8 Lovens struktur

8.1 Diskrimineringsloven

Utvalget foreslår én diskrimineringslov som i utgangspunktet omfatter alle diskrimineringsgrunnlag og alle samfunnsområder, se kapittel 10 om lovens saklige virkeområde.

Utvalget foreslår at loven benevnes som lov om forbud mot diskriminering, med kortformen «diskrimineringsloven». Utvalget mener at dette vil være det mest dekkende navnet. Lov mot etnisk diskriminering har i dag samme kortform. Etter utvalgets vurdering vil dette neppe skape store problemer på sikt.

Den nye diskrimineringsloven skal erstatte alle gjeldende diskrimineringslover. Likestillingsloven, lov mot etnisk diskriminering og diskriminerings- og tilgjengelighetsloven vil som en følge av dette bli opphevet. Arbeidsmiljøloven kapittel 13 videreføres med visse endringer som konsekvens av at noen diskrimineringsgrunnlag overføres til den nye loven. Det vises til kapittel 13 om lovens diskrimineringsgrunnlag.

Utvalget foreslår også å innarbeide diskrimineringsombudslovens regler i den nye loven. I dag er situasjonen slik at de reglene ombudet og nemnda håndhever er spredt på ulike lover. Siden alle diskrimineringsreglene som ombudet og nemnda håndhever blir tatt inn i den nye diskrimineringsloven, mener utvalget at det er hensiktsmessig å samle alle relevante regler i én lov. Dette vil også føre til at regelverket vil bli lettere å finne frem i. Diskrimineringsombudsloven vil som en følge av dette bli opphevet.

8.2 Sektorlovgivningen

Utvalget har vurdert om det er behov for egne lover eller regler for visse sektorer. Utvalget har også vurdert om det alternativt eller i tillegg bør tas inn henvisninger til diskrimineringsloven i sektorlovgivningen.

Utvalget mener at det er mest hensiktsmessig å samle diskrimineringsreglene for de ulike sektorene i én lov. Dette vil være mer i samsvar med den generelle tilnærmingen til lovgivningen som utvalget legger til grunn, se punkt 7.1. Dette vil bidra til mer enhetlige regler og praktiseringen av disse, i tillegg til at rettstilstanden blir enklere å finne frem i. Det er dessuten vanskelig å identifisere hvilke sektorer som skal reguleres særskilt og hvilke lover slike regler eventuelt skal plasseres i.

Arbeidslivet er et område som særlig er regulert i nasjonal og internasjonal diskrimineringsrett. Utvalget vil imidlertid bemerke at personer utsettes for diskriminering på alle samfunnsområder og at flere sektorer er viktige i et likestillingsperspektiv. Dette gjelder for eksempel utdanningssektoren. Like muligheter til utdanning er avgjørende for likestilling. Helse og boligsektoren er andre områder der det er viktig å bekjempe diskriminering.

Utvalget mener likevel at arbeidslivet fortsatt bør reguleres særskilt. Retten til arbeid er en menneskerett, og arbeidslivet er en spesielt viktig arena for likestilling. Lønnet arbeid er avgjørende for samfunnsdeltakelse, forsørgelse og selvrealisering i vårt samfunn. Videre har vi i dagens lovgivning mer detaljerte og til en viss grad også mer vidtrekkende diskrimineringsregler. Dette skyldes ikke minst at EU-rettslige regler tradisjonelt har dreid seg om arbeidslivet. Det er ikke før i de siste årene etter ny EU-traktat (Amsterdamtraktaten fra 1999) at vi har fått EU-rettslige diskrimineringsregler som også gjelder utenfor arbeidsforhold. Det er imidlertid per i dag bare reglene om kjønnsdiskriminering i arbeidslivet som er EØS-relevante og eventuelt bindende for Norge.

Utvalget foreslår et eget kapittel som presiserer de generelle reglene med sikte på ansettelsesforhold og bestemmelser som kun gjelder i ansettelsesforhold. Alternativet kunne vært en egen lov om diskriminering i arbeidslivet eller å samle reglene om diskriminering i arbeidsforhold i arbeidsmiljøloven. Utvalget har likevel valgt å samle alle diskrimineringsreglene i én lov, med unntak av diskriminering på grunn av deltidsansettelse, midlertidig ansettelse og medlemskap i arbeidstakerorganisasjon som fortsatt vil bli regulert i arbeidsmiljøloven (se punkt 13.7). Sjømannsloven har i dag regler som tilsvarer arbeidsmiljøloven kapittel 13, fordi arbeidsmiljøloven i motsetning til de andre diskrimineringslovene ikke gjelder sjømenn. Utvalget foreslår at det gjøres endringer i sjømannsloven som tilsvarer endringene i arbeidsmiljøloven.

Utvalget har vurdert om det bør tas inn henvisninger til diskrimineringsloven i arbeidsmiljøloven, boliglovene og eventuelt annen sektorlovgivning. Slike henvisninger er tatt inn i arbeidsmiljøloven § 13-1 og i boliglovene. Utvalget mener at slike henvisninger i utgangspunktet er overflødige. Diskrimineringslovens regler vil gjelde på alle sektorer uavhengig av slike henvisninger. Henvisningene har derfor kun betydning som informasjon. Det vil dessuten være vanskelig å peke ut hvilke lover som skal ha en slik henvisning. Arbeidslivet står likevel i en særstilling. Arbeidsmiljøloven er den sentrale loven som gjelder i ansettelsesforhold. Det er denne loven folk først og fremst slår opp i når de vil vite noe om rettigheter og plikter i ansettelsesforhold.

Utvalget foreslår på denne bakgrunn at diskrimineringsreglene samles i én lov som gjelder alle sektorer, se nærmere i kapittel 10 om lovens saklige virkeområde. Loven får et eget kapittel som gjelder ansettelsesforhold. I tillegg tas det inn en henvisning til diskrimineringsloven i arbeidsmiljøloven. Diskrimineringsreglene i boliglovene foreslås opphevet.

8.3 Lovens oppbygging

Utvalget foreslår at diskrimineringslovens bestemmelser deles i følgende åtte kapitler:

1. Forbud mot diskriminering

2. Universell utforming og individuell tilrettelegging

3. Aktive tiltak for å fremme likestilling

4. Særlige regler om ansettelsesforhold

5. Bevisbyrde, oppreisning og erstatning

6. Håndhevingsorganene. Ombudet, nemnda m.m.

7. Straff

8. Ikrafttredelse

Lovens kapittel 1 Forbud mot diskriminering

I dette kapitlet i loven er det tatt inn generelle bestemmelser om formål (se denne innstillingen kapittel 9), saklig virkeområde (se innstillingen kapittel 10) og geografisk virkeområde. Lovens sentrale bestemmelse om diskrimineringsforbud med hovedregel og unntak står også i dette kapitlet (se innstillingen kapitlene 14 og 15). Videre tas det inn bestemmelser om trakassering, medvirkning, instruks og gjengjeldelse. Kapitlet har også en bestemmelse om innarbeiding av menneskerettighetskonvensjoner.

Lovens kapittel 2 Universell utforming og individuell tilrettelegging

I dette kapitlet i loven er det tatt inn bestemmelser om universell utforming og individuell tilrettelegging for personer med funksjonsnedsettelse. Se innstillingen kapittel 18.

Lovens kapittel 3 Aktive tiltak for å fremme likestilling

Dette kapitlet i loven har bestemmelser om retten til positiv særbehandling. Videre har kapitlet bestemmelser om offentlige myndigheters plikt til å arbeide aktivt for å fremme likestilling i sin myndighetsutøvelse, tjenesteyting osv. (se innstillingen punkt 17.3.1). Det er særlige bestemmelser om organisasjoners og utdanningsinstitusjoners plikt til å forebygge og hindre trakassering. I dette kapitlet finner vi også bestemmelser om kjønnsrepresentasjon i offentlige utvalg og om at læremidler skal bygge på likestilling mellom kjønnene (se innstillingen punkt 17.4 og punkt 17.3.2).

Lovens kapittel 4 Særlige regler om ansettelsesforhold

I dette kapitlet i loven er det tatt inn bestemmelser som enten presiserer de alminnelige reglene om diskrimineringsforbudet eller som kun gjelder i ansettelsesforhold. En bestemmelse presiserer at det alminnelige diskrimineringsforbudet gjelder alle sider av et ansettelsesforhold, som ansettelser, lønn, arbeidsvilkår, oppsigelser osv. En bestemmelse gjelder retten til lik lønn mellom kvinner og menn (se innstillingen punkt 19.2). Offentlige og private arbeidsgiveres aktivitetsplikt overfor sine egne ansatte er regulert i en egen bestemmelse (se innstillingen punkt 17.2). Kapitlet har også særlige bestemmelser om adgangen til å innhente opplysninger i en ansettelsesprosess om søkerens graviditet, adopsjon eller familieplanlegging, seksuelle orientering eller hvordan søkerne stiller seg til politiske, religiøse eller kulturelle spørsmål (se innstillingen punkt 19.3). En annen bestemmelse gir rett til informasjon om andre søkere og om lønnsforhold (se innstillingen punkt 19.4). Videre har kapitlet bestemmelser om arbeidstakeres rett til individuell tilrettelegging (se innstillingen kapittel 18).

Lovens kapittel 5 Bevisbyrde, oppreisning og erstatning

Dette kapitlet i loven har en bestemmelse om delt bevisbyrde og en bestemmelse med særregler om erstatning og oppreisning ved brudd på loven. Det vises til innstillingen kapitlene 23 og 24.

Lovens kapittel 6 Håndhevingsorganene. Ombudet, nemnda m.m.

I dette kapitlet i loven finner vi reglene om de organene som skal håndheve diskrimineringsloven. For det første er det regler om oppnevning, kompetanse, saksbehandling osv. for Likestillings- og diskrimineringsombudet og Likestillings- og diskrimineringsnemnda (ombudet og nemnda). Se innstillingen kapittel 22 der utvidelse av nemndas kompetanse drøftes. For det andre har dette kapitlet regler om andre organer som håndhever enkelte særlige bestemmelser i loven. Se innstillingen punkt 17.2.5.1 der utvalget foreslår at Arbeidstilsynet skal håndheve reglene om arbeidsgivers plikt til å arbeide aktivt for likestilling.

Lovens kapittel 7 Straff

I dette kapitlet i loven er lovens regler om straff samlet. Se innstillingen kapittel 23.

Lovens kapittel 8 Ikrafttredelse

Dette kapitlet i loven har en bestemmelse om ikrafttredelse.

9 Lovens formål

9.1 Fremme likestilling

Begrepet likestilling er ikke entydig og anvendes antakelig ofte uten noen helt klar oppfatning om det nærmere innholdet. De fleste har likevel en intuitiv forståelse av kjerneinnholdet i begrepet likestilling, noe som gjør det egnet som et nøkkelbegrep med hensyn til diskrimineringslovgivningens formål.

I lovgivningen har dette begrepet tradisjonelt blitt brukt i tilknytning til kjønn og kvinners stilling, jf. formålsbestemmelsen i likestillingsloven § 1. Vi ser imidlertid at begrepet nå stadig oftere også anvendes i relasjon til andre diskrimineringsgrunnlag eller grupper, jf. for eksempel formålsbestemmelsene i lov mot etnisk diskriminering § 1 og diskriminerings- og tilgjengelighetslovens § 1.

Utvalget legger til grunn at likestilling skal forstås som likeverd, like muligheter og rettigheter samt tilgjengelighet og tilrettelegging. Dette forklares nærmere i det følgende. Utvalget mener at det bør være et mål å fremme likestilling uavhengig av biologiske, sosiale og kulturelle forhold.

9.1.1 Likeverd

Utvalget tar utgangspunkt i at alle mennesker er like verdifulle og har samme menneskeverd. Menneskeverdet er det samme uansett biologiske, sosiale og kulturelle forhold. Ideen om demokrati bygger på at alle mennesker er like verdifulle. Velferdssamfunnets solidaritetstanke kan også forankres i prinsippet om likeverd. I et demokratisk velferdssamfunn er likeverd derfor en sentral verdi, som det er en samfunnsoppgave å sikre. Prinsippet om menneskers likeverd utgjør et fundament for menneskerettighetene, og er uttrykkelig slått fast i FNs verdenserklæring om menneskerettigheter.

Vi bør alle bli sett og møtt som den vi faktisk er. Mulighetene i samfunnet bør bestemmes av våre faktiske kvalifikasjoner og egenskaper, og ikke ut fra feilaktige eller generaliserende antakelser basert på ytre kjennetegn, fordommer, tilhørighet til en gruppe osv. Et viktig formål med diskrimineringslovgivningen er derfor å motvirke holdninger og handlinger basert på fordommer og stereotypier.

Likeverd innebærer en rett til å bli tatt for og respektert for den man er, uavhengig av biologiske, sosiale og kulturelle forskjeller. Vi må akseptere, respektere og håndtere det at vi faktisk er ulike. Samfunnet bør innrettes slik at de som ikke passer inn i oppfatningene om «normalitet» eller hva som er vanlig, ikke av den grunn kommer dårligere ut enn andre. I dette ligger det også at minoriteter i samfunnet bør ha et særlig vern.

Likeverd innebærer at ingen på grunn av sin biologiske, sosiale eller kulturelle bakgrunn skal bli møtt med vold eller med andre nedverdigende, krenkende eller trakasserende holdninger, ytringer eller handlinger. Det betyr også at ingen skal utsettes for handlinger som uten et saklig formål setter dem i en dårligere stilling på grunn av deres biologiske, sosiale eller kulturelle bakgrunn. Lovgivningen gir et signal om at det er samfunnsmessig galt å forskjellsbehandle personer på grunn av bestemte egenskaper uten noen saklig grunn.

9.1.2 Like muligheter og rettigheter

Likestilling for personer som tilhører en bestemt gruppe, betyr at de skal ha like rettigheter som andre som ikke tilhører denne gruppen.

Likestilling betyr også at alle skal ha like muligheter. Alle skal for eksempel ha like muligheter til deltakelse på alle samfunnets arenaer. Dette gjelder mulighetene til utdanning, arbeid og inntekt så vel som tilgang til boliger, varer og tjenester. Like muligheter innebærer en nedbygging av mekanismer som fører til utestengning, underklasse og underrepresentasjon; og en opprettelse av mekanismer (tiltak) som bidrar til inkludering og en rettferdig representasjon på samfunnets arenaer.

Alle skal selvsagt ha like formelle muligheter. Men like formelle muligheter er ikke tilstrekkelig. Alle bør også ha like reelle muligheter. Mulighetene bør rent faktisk kunne benyttes. Våre forutsetninger med hensyn til språk, funksjonsnedsettelser, religion, kulturell bakgrunn, økonomi, utdanning, erfaring osv., har betydning for den enkeltes reelle muligheter. Noen kan ha grunn til å være tilbakeholdne eller er ikke i stand til å dra nytte av mulighetene som følge av ytre forhold og omstendigheter. Ettersom noen grupper dermed har en svakere utgangsposisjon enn andre, må målet være å bedre denne posisjonen slik at de får samme muligheter som andre på alle de ulike arenaene i samfunnet. Dette betyr blant annet at tjenester bør tilrettelegges slik at de møter de forskjellige behovene blant ulike grupper i befolkningen.

Ett formål med diskrimineringslovgivningen er dermed å styrke utsatte gruppers stilling i samfunnet. Noen grupper har historisk, tradisjonelt og kulturelt vært særlig utsatt for diskriminering. Disse gruppene har i dag en svakere og utsatt stilling i samfunnet, fordi diskrimineringen vedvarer og fordi deres nåværende situasjon og forutsetninger ofte er et resultat av tidligere diskriminering. Grupper som har hatt særlig oppmerksomhet i norsk likestillingsperspektiv er kvinner, personer med funksjonsnedsettelse, innvandrere, etniske minoriteter, homofile og eldre.

Diskrimineringslovgivningen skal påvirke holdninger og øke bevisstheten om diskriminerende praksis og barrierer. Lovgivningen kan få oss til å se hvordan tilsynelatende nøytrale regler, praksis, kultur og forutsetninger kan føre til strukturelle ulemper for enkelte grupper og til å forstå at en saklig behandling ofte krever en differensiert behandling for å møte relevante forskjeller i behov.

Diskrimineringsvernet skal fremme demokratiet. Alle teller like mye; ingen skal ha dårligere muligheter enn andre fordi de tilhører eller assosieres med en bestemt gruppe. Diskrimineringsvernet bidrar til å integrere representanter for ulike grupper i styringsprosesser og samfunnsdebatter.

Diskrimineringsvernet skal sikre at rettsstatens idealer – likhet for loven, vernet mot vilkårlighet og maktmisbruk, forutberegnelighet, håndtering av uenighet ved bruk av offentlige håndhevingsorganer – oppfylles og ivaretas. Vernet har altså også siktemål som til en viss grad fjerner seg fra enkeltindividet; det ivaretar i tillegg grunnleggende spilleregler som kommer hele samfunnet til gode. Dette gjelder også i en del tilfeller selv om den konkrete forskjellsbehandlingen ikke går på enkeltpersoners verdighet løs. 3

9.1.3 Tilgjengelighet og tilrettelegging

Likestilling innebærer også tilgjengelighet. Med det menes at samfunnet organiseres og innrettes slik at alle kan delta på ulike arenaer, benytte rettigheter og tjenestetilbud, ta utdanning, få arbeide, ha egen inntekt osv. Bygninger, varetilbud, samt transportmidler, informasjon og andre tjenester må gjøres tilgjengelige for alle. Tilgjengeligheten er en forutsetning for samfunnsdeltakelse.

Tilgjengelighet betyr at det må tas hensyn til at vi er forskjellige. Samfunnet kan ikke organiseres og innrettes kun ut fra en oppfatning om «normalitet», men må tilpasses våre ulike behov og forutsetninger.

Manglende tilgjengelighet fungerer som barrierer mot like muligheter og lik deltakelse. Dette er et likeverdsproblem og et demokratisk problem. I tillegg vil manglende tilgjengelighet være et praktisk problem og kunne oppleves krenkende. Det er derfor en målsetting å fjerne eksisterende barrierer og å hindre at nye skapes. For eksempel skyldes utestengning av mennesker med funksjonsnedsettelse ofte at det fysiske miljøet er utformet slik at det hindrer deres deltakelse. For eksempel vil en rullestolbruker være utestengt fra et møte dersom det bare er trappeadkomst til møterommet. Barrierer kan også eksistere i andre former, for eksempel språklige barrierer.

Målsettinger om tilgjengelighet knyttes gjerne til personer med funksjonsnedsettelse. Utvalget mener imidlertid at tilgjengelighet bør formuleres som en generell målsetting også når det gjelder andre grupper i samfunnet. For å få bedre frem at også andre enn personer med funksjonsnedsettelse opplever slike samfunnsskapte barrierer, bør målsettingen om tilgjengelighet suppleres med en målsetting om tilrettelegging. For eksempel vil personer som ikke behersker norsk ha problemer med å få nødvendig informasjon og å fylle ut skjemaer. Et annet eksempel er arbeidsmiljø, arbeidstid og andre arbeidsvilkår som ikke alltid er tilpasset arbeidstakere som er gravide eller som har omsorg for små barn. Dette fører til at disse arbeidstakerne ikke får samme muligheter i arbeidslivet som andre.

9.1.4 Likestilling gjelder mennesker

Målet om å fremme likestilling gjennom diskrimineringslovgivningen knyttes til individer. Det er mennesker som skal være likestilte. Poenget med denne presiseringen er at det ikke er diskrimineringslovgivningens oppgave å gi like vilkår for virksomheter, selskaper, organisasjoner og andre juridiske personer. Enkeltmennesker vil imidlertid i noen tilfeller kunne rammes indirekte hvis en juridisk person forskjellsbehandles på grunn av etnisitet eller andre personlige forhold som gjelder medlemmer, eiere el., se nærmere i kapittel 11 om diskrimineringsvern for juridiske personer.

9.2 Diskrimineringslovgivning som virkemiddel for å fremme likestilling

Diskrimineringsvern er ett av flere tiltak som kan fremme likestilling. Eksempler på andre typer tiltak kan være offentlig anbudspolitikk, informasjons- og holdningskampanjer, kvoteringsordninger og andre rekrutteringstiltak og opplæring av lærere, helsepersonell, politi mv. Utvalget vil bemerke at slike tiltak kan være vel så effektive til å fremme likestilling som diskrimineringsforbud. Diskrimineringslovgivningen vil virke sammen med og supplere andre tiltak. Utvalgets mandat er avgrenset til lovgivning.

Diskrimineringslovgivningen kan systematiseres i fire hovedtyper av regler, som alle bidrar til å realisere formålet om å fremme likestilling:

• Forbud mot diskriminering/ diskrimineringsvern innebærer en plikt til å avstå fra visse handlinger. Både direkte og indirekte diskriminering er forbudt.

• Plikt til universell utforming og rett til individuell tilrettelegging skal sikre tilgjengelighet uavhengig av funksjonsnedsettelse. Reglene skal fjerne samfunnsskapte barrierer og hindre at det skapes nye. Selv om tilgjengelighet og tilrettelegging er en målsetting når det gjelder flere grupper, er det særlig tilgjengelighet for personer med funksjonsnedsettelse som står i fokus. Lovgivningen har derfor særlige regler om dette på visse sektorer. Forbudet mot diskriminering innebærer også et visst krav om tilgjengelighet og tilrettelegging.

• Plikt til aktive tiltak for å fremme likestilling for virksomheter, organisasjoner, offentlige myndigheter og arbeidsgivere. Plikten utformes som en generell aktivitetsplikt som eventuelt utfylles av plikt til konkrete tiltak.

• Regler om håndheving og virkninger av brudd på loven er viktig for å sikre effektiv gjennomføring av forbud og plikter i diskrimineringslovgivningen. Det er her tale om regler om bevisbyrde, oppreisning og erstatning, håndhevingsorganenes kompetanse, straff mv.

9.3 Lovens formålsbestemmelse

I samsvar med det foregående foreslår utvalget at lovens formålsbestemmelse knyttes til likestilling og at begrepet likestilling forklares i lovteksten. Formålet med likestilling i bestemmelsen knyttes til lovens diskrimineringsgrunnlag.

9.3.1 Gjeldende formålsbestemmelser

Formålet med likestillingsloven er ifølge § 1 å fremme likestilling mellom kjønnene. Det presiseres i lovteksten at loven tar særlig sikte på å bedre kvinnens stilling. Det presiseres videre at kvinner og menn skal gis like muligheter til utdanning, arbeid og kulturell og faglig utvikling.

Det følger av arbeidsmiljølovens formålsbestemmelse § 1-1 bokstav b) at et av lovens formål er å sikre likebehandling i arbeidslivet. Dette sto opprinnelig i en egen bestemmelse i lovens kapittel om diskriminering (tidligere § 54 A fra 2004).

Formålet med lov mot etnisk diskriminering er i følge § 1 å fremme likestilling, sikre like muligheter og rettigheter og å hindre diskriminering på grunn av etnisitet, nasjonal opprinnelse, avstamning, hudfarge, språk, religion og livssyn.

Formålet med diskriminerings- og tilgjengelighetsloven er ifølge § 1 å fremme likestilling og likeverd, sikre like muligheter og rettigheter til samfunnsdeltakelse for alle, uavhengig av funksjonsevne, og hindre diskriminering på grunn av funksjonsnedsettelse. Det presiseres i bestemmelsen at loven skal bidra til nedbygging av samfunnsskapte funksjonshemmende barrierer og hindre at nye skapes.

9.3.2 Utvalgets forslag

Utvalget har tatt utgangspunkt i diskrimineringslovgivningens generelle formål om å fremme likestilling uavhengig av biologiske, sosiale og kulturelle forhold.

Utvalget foreslår at den nye diskrimineringslovens formål skal være å fremme likestilling. Utvalget legger til grunn den forståelsen av begrepet likestilling som det er gjort rede for i punkt 3.1 foran. Utvalget mener at begrepet likestilling bør forklares i lovteksten som likeverd, like muligheter og rettigheter samt tilgjengelighet og tilrettelegging.

Utvalget mener at loven ikke bør favne for bredt. Formålsbestemmelsen bør være konkret for å gi god nok informasjon om hvilke situasjoner den sikter til. Loven vil bli et mer effektivt virkemiddel for å fremme likestilling hvis den knyttes til de diskrimineringsgrunnlag som er aktuelle. Utvalget foreslår derfor at lovens formålsbestemmelse avgrenses til lovens diskrimineringsgrunnlag, som er en konkretisering av det generelle utgangspunktet om biologiske, sosiale og kulturelle forhold. Disse grunnlagene er kjønn, graviditet, permisjon ved fødsel og adopsjon, etnisitet, funksjonsnedsettelse, seksuell orientering, religion, livssyn, politisk syn, alder og andre liknende vesentlige forhold ved en person, se kapittel 3punkt 18.3.

Utvalget har vurdert om likestillingslovens og diskriminerings- og tilgjengelighetslovens særlige delformål som å bedre kvinners stilling og å bygge ned funksjonshemmende barrierer, skal tas med i formålsbestemmelsen i en samlet diskrimineringslov. Likestillingsloven forbyr kjønnsdiskriminering av både kvinner og menn. Det fremheves likevel i lovtekst og forarbeider at loven særlig tar sikte på å fremme kvinners stilling. Dette begrunnes slik i forarbeidene:

«Det har også vært innvendt at en lov om likestilling mellom kjønnene kan virke til å tilsløre de reelle problemene, ved at den tilsynelatende legger like stor vekt på menns vansker og begrensninger innenfor det tradisjonelle kjønnsrollemønster som kvinners. Det har derfor vært hevdet at det som kreves i dagens situasjon er lovregler som forbyr diskriminering av kvinner, og som sikrer kvinner særrettigheter i samfunnet. Departementet er enig i at lovens praktiske hovedmål i dagens samfunn og i lang tid framover må være å bedre kvinners stilling. … Det er fullt mulig innenfor rammen av en lov som forbyr forskjellsbehandling på grunn av kjønn, å sikre at loven særlig skal virke til fordel for den svakere part». 4

Utvalget vil bemerke at situasjonen fremdeles er slik at kvinner diskrimineres i større grad enn menn, og at kvinner har en svakere stilling enn menn på mange samfunnsområder. Samtidig er det ingen tvil om at menn kan diskrimineres på grunn av kjønn i noen situasjoner.

Diskriminerings- og tilgjengelighetsloven har en noe annen karakter enn de andre diskrimineringslovene ved at den allerede ved formuleringen av diskrimineringsgrunnlaget retter seg mot en bestemt gruppe, personer med nedsatt funksjonsevne. For denne gruppen er nedbygging av funksjonshemmende barrierer en helt avgjørende faktor for deltakelse og muligheter i samfunnet. I forarbeidene presiseres det at:

«loven også skal bidra til nedbygging av samfunnsskapte funksjonshemmende barrierer, og hindre at nye skapes. Denne formuleringen understreker viktigheten av å fjerne eksisterende barrierer, samtidig som det er et mål om aktivt å hindre at nye diskriminerende barrierer oppstår.» 5

Utvalget vil bemerke at også andre diskrimineringsgrunnlag tar særlig sikte på noen grupper, uten at dette er uttrykt i lovteksten. Forbudet mot aldersdiskriminering gjelder alle aldersgrupper, men retter seg særlig mot eldre og seniorpolitiske formål. Forbudet mot diskriminering på grunn av seksuell orientering gjelder heterofile, så vel som homofile og bifile. Det er likevel ingen tvil om at det er homofile og bifile som har sterkest behov for vern. Tilsvarende gjelder vernet mot diskriminering på grunn av etnisitet og religion. Forbudet gjelder enhver diskriminering begrunnet i slike forhold, og kan også påberopes av personer med etnisk norsk eller kristen bakgrunn. Diskrimineringsvernet er likevel motivert av etniske minoriteters faktiske situasjon og det at de er særlig utsatt for diskriminering.

Utvalget mener at særlige grupper ikke bør fremheves i formålsbestemmelsen i en samlet diskrimineringslov. Utvalget viser til at loven skal gjelde en rekke ulike grupper og at noe av begrunnelsen for en samlet lov er at ulike diskrimineringsgrunnlag skal sidestilles. I lovens generelle formål vil det uansett måtte innfortolkes et formål om å styrke kvinner, personer med funksjonsnedsettelse, etniske minoriteter, eldre og homofile sin stilling i samfunnet, og å ta høyde for disse gruppenes særlige situasjon.

Utvalget foreslår på denne bakgrunn at lovens formålsbestemmelse får følgende ordlyd:

«Lovens formål er å fremme likestilling uavhengig av kjønn, graviditet, permisjon ved fødsel og adopsjon, etnisitet, funksjonsnedsettelse, seksuell orientering, religion, livssyn, politisk syn, alder og andre liknende vesentlige forhold ved en person. Med likestilling menes likeverd, like muligheter og rettigheter samt tilgjengelighet og tilrettelegging.»

Utvalget mener at denne ordlyden favner det samme som gjeldende lover, selv om formuleringene er noe ulike. Å fremme kvinners stilling og å bygge ned funksjonshemmende barrierer vil være en del av lovens formål. Formålsbestemmelsen representerer dermed ingen endring i gjeldende rett.

10 Lovens saklige virkeområde

Utvalget har vurdert hvordan lovens saklige virkeområde skal avgrenses. Et spørsmål har vært om loven i utgangspunktet skal gjelde generelt på alle samfunnsområder, eller om loven skal gjelde kun på bestemte og nærmere angitte samfunnsområder. Et annet spørsmål er hvilke unntak fra lovens virkeområde som bør gjelde. Utvalget foreslår at en samlet diskrimineringslov skal gjelde på alle samfunnsområder, med unntak for familieliv og andre rent personlige forhold.

10.1 Gjeldende rett

10.1.1 Likestillingsloven

Likestillingsloven gjelder på alle samfunnsområder (i lovteksten brukes betegnelsen «alle områder») med unntak av indre forhold i trossamfunn, jf. § 2. I Ot.prp. nr. 79 (2008-2009) er det foreslått at unntaket for indre forhold i trossamfunn blir opphevet og erstattet med et unntak fra lovens diskrimineringsforbud, se punkt 10.2.2.

At loven gjelder på alle områder innebærer at den også gjelder familieliv og andre personlige forhold. Begrunnelsen for dette er at familieliv ble ansett å være et av de viktigste livsområdene hvor diskriminering forekommer. Et unntak fra lovens virkeområde for dette kunne gi inntrykk av at diskriminerende behandling er tillatt og akseptert så lenge det dreier seg om handlinger som foretas i private hjem. 6

Loven skal imidlertid ikke håndheves av ombudet og nemnda når det gjelder familieliv og andre personlige forhold, jf. § 2 andre ledd og § 10. Ifølge ordlyden i loven skal domstolene derimot kunne håndheve loven på dette området. 7 Denne fortolkningen har ikke støtte i forarbeidene. I det første utkastet til likestillingslov fra 1975 ble det lagt opp til at loven på familielivets område verken skulle håndheves av ombudet, nemnda eller domstolene. 8 Da det endelige forslaget til likestillingslov ble lagt frem i 1979, ble det vurdert om domstolene skulle få myndighet til å avgjøre saker på familielivets område. 9 Forbruker- og administrasjonsdepartementet uttalte følgende:

«Departementet har overveiet om unntaket i lovutkastet bør begrenses på denne måte, men er blitt stående ved sitt tidligere standpunkt [at verken domstoler, nemnda eller ombudet skal kunne håndheve loven på dette området]. Etter departementets mening er det … lite ønskelig at en mann eller kvinne som mener at han eller hun ikke har fått leie hybel i et privat hjem kan saksøke utleieren med krav på erstatning … eller med krav om å få leie hybel slik at den person av det annet kjønn som har leid hybelen må flytte. Man finner således ikke at f. eks. testamentariske disposisjoner til fordel for det ene kjønns særinteresser bør kunne kreves revidert av domstolene på grunn av sitt diskriminerende innhold. Selv om de nevnte eksempler er ekstreme, antar departementet likevel at det er denne type saker som ventelig vil bli ført for domstolene. Domstolsavgjørelse her antas neppe som regel å ville bli positivt mottatt av allmennheten, og man er redd at de vil kunne føre arbeidet for full likestilling i miskreditt.» 10

10.1.2 Lov mot etnisk diskriminering

I lov mot etnisk diskriminering som også gjelder på alle samfunnsområder, er det derimot gjort unntak fra lovens virkeområde for «familieliv og personlige forhold», jf. § 3 første ledd første punktum. Det ble blant annet vist til at lovgiver bør vise varsomhet med på gripe inn i interne (familiemessige) anliggender på denne måte måten, bevismessige problemer og at det vil være vanskelig å håndheve forbudet i den private sfære. Kommunal- og regionaldepartementet uttalte:

«Departementet deler utvalgets oppfatning om at det uansett ikke vil være hensiktsmessig å la virkeområdet omfatte forhold der loven uansett ikke håndheves, og der det vil være upraktisk og til dels unødvendig å la loven gjelde. Det understrekes at departementet ikke ønsker å legitimere diskriminering på grunn av etnisitet, religion mv. så lenge det skjer innen den enkelte familie eller vennskapskrets.» 11

Handlinger og aktiviteter i regi av tros- og livssynssamfunn og virksomheter med et religiøst eller livssynsmessig formål er også unntatt, dersom handlingene eller aktivitetene er av betydning for gjennomføringen av samfunnets eller virksomhetens religiøse eller livssynsmessige formål, jf. § 3 første ledd andre punktum.

10.1.3 Diskriminerings- og tilgjengelighetsloven

Diskriminerings- og tilgjengelighetsloven for personer med nedsatt funksjonsevne gjelder på alle samfunnsområder, med unntak av «familieliv og andre forhold av personlig karakter», jf. lovens § 2 første ledd.

I forarbeidene til diskriminerings- og tilgjengelighetsloven ble det vist til de samme begrunnelsene som er referert i punkt 10.1.2 om det tilsvarende unntaket i lov mot etnisk diskriminering. 12

10.1.4 Arbeidsmiljøloven og boliglovgivningen

Etter arbeidsmiljøloven og boliglovene gjelder diskrimineringsforbudet kun innen virkeområdet til disse lovene.

Arbeidsmiljøloven gjelder for virksomhet som sysselsetter arbeidstakere, jf. lovens § 1-2 første ledd. Loven gjelder seksuell orientering, politisk syn, alder, mv. Diskrimineringsforbudet gjelder arbeidslivet og omfatter alle sider ved et arbeidsforhold, jf. arbeidsmiljøloven § 13-2.

Diskrimineringsforbudene i boliglovene gjelder grunnlagene kjønn, etnisitet mv., religion, livssyn og nedsatt funksjonsevne, jf. eierseksjonsloven § 3 a, husleieloven § 1-8, boligbyggelagsloven § 1-4 og borettslagsloven § 1-5. Reglene gjelder ved fastsettelse av vedtekter og ved godkjenning av andelseier, sameier eller bruker av eiendommen. I tillegg omfatter forbudet i boligbyggelagsloven tildeling av bolig, mens forbudet i borettslagsloven også gjelder ved bruk av forkjøpsrett.

Diskrimineringsforbudet i husleieloven § 1-8 gjelder ved utleie av husrom, opptak i husstand, fremleie, personskifte og opphør av leieforholdet. Ved utleie av hybler eller liknende der leier har tilgang til en annens bolig, gjelder ikke forbudet. 13

10.2 Utvalgets vurdering og forslag

10.2.1 Alle samfunnsområder

Utvalget har vurdert om en samlet lov som utgangspunkt skal gjelde alle samfunnsområder, eller om lovens diskrimineringsforbud kun skal gjelde bestemte og nærmere angitte samfunnsområder. Det første alternativet vil være i samsvar med likestillingsloven, lov mot etnisk diskriminering og diskriminerings- og tilgjengelighetsloven.

Utvalget er ikke kjent med andre land som har diskrimineringslovgivning som gjelder flere grunnlag og som samtidig i utgangspunktet gjelder på alle samfunnsområder. De land utvalget har sett nærmere på angir uttømmende de samfunnsområder der loven gjelder, se kapittel 6 om utenlandsk rett. I mange tilfeller er det imidlertid angitt så mange og brede samfunnsområder at forskjellene mellom en slik tilnærming og en generell tilnærming blir liten i praksis.

Utvalget kan se at det er ulemper ved å gi det rettslige vernet en vid anvendelse. Bestemmelser som i stedet er skreddersydd til enkelte samfunnsområder og diskrimineringsgrunnlag vil kunne være mer treffsikre. Det må også tas hensyn til at diskrimineringslovgivningen har regler om ansvar uten hensyn til skyld, delt bevisbyrde, aktivitetsplikt m.m. Slike bestemmelser er virkemidler som skal gjøre diskrimineringsvernet mer effektivt. Slike virkemidler bør ikke gjøres generelt gjeldende uten en særlig vurdering av behovet på de aktuelle områdene.

Det at diskrimineringsvernet ikke skal svekkes, taler for å beholde utgangspunktet fra likestillingsloven, lov mot etnisk diskriminering og diskriminerings- og tilgjengelighetsloven om at loven skal gjelde på alle samfunnsområder.

Utvalget har vurdert spørsmålet i lys av ulike tilnærminger til utforming av det saklige virkeområdet for loven. Utvalget viser til drøftelsen i punkt 7.1 der utvalget begrunner en generell tilnærming med et bredt anlagt saklig virkeområde for en samlet diskrimineringslov.

Utvalget foreslår at loven skal gjelde på alle samfunnsområder, jf. lovforslaget § 2 første ledd. Det er etter utvalgets syn en eventuell begrensning i lovens anvendelsesområde som må ha en særskilt begrunnelse. Utvalget mener derfor at noen bestemmelser i loven bør få et mer spesifikt angitt virkefelt. I utvalgets lovforslag gjelder dette § 4 første ledd tredje punktum om diskrimineringsgrunnlaget alder som bare gjelder for arbeidslivet, kapittel 2 om aktive tiltak (lovens), kapittel 3 om universell utforming og individuell tilrettlegging og kapittel 4 som har særlige regler for ansettelsesforhold. Utvalget foreslår også at § 28 om delt bevisbyrde og § 29 om oppreisning og erstatning, ikke kommer til anvendelse for grunnlag som påberopes under sekkekategorien «andre liknende vesentlige forhold ved en person» mv.

10.2.2 Trossamfunn mv.

Likestillingsloven § 2 og lov mot etnisk diskriminering § 3 har unntak for trossamfunn fra lovens virkeområde. Barne- og likestillingsdepartementet har i Ot.prp. nr. 79 (2008-2009) foreslått at unntaket i likestillingsloven § 2 første ledd oppheves og erstattes med en mer presisert unntaksregel knyttet til diskrimineringsforbudet.

Utvalget mener at unntak fra loven primært bør formuleres som unntak fra diskrimineringsforbudet og ikke fra lovens virkeområde. Utvalget vil bemerke at unntaksreglene for trossamfunn ikke er unntak for trossamfunnene som sådan, men derimot religionsutøvelsen som skjer i trossamfunnene. Ved å knytte unntak til diskrimineringsforbudet får en dette frem tydeligere. Utvalget er enig med departementet som har vektlagt det signalet som sendes til trossamfunnene og til samfunnet for øvrig når unntaksadgangen tilknyttes lovens virkeområde:

«Flere har tolket bestemmelsen slik at trossamfunn er unntatt fra likestillingsloven i sin helhet, og at håndhevingsorganene ikke har kompetanse til å behandle en sak om kjønnsdiskriminering i trossamfunn. En unntaksbestemmelse for trossamfunn knyttet til diskrimineringsforbudet i § 3 i stedet, vil gi et viktig signal utad om at likestillingsloven også gjelder for trossamfunnene. Departementet antar at dette også vil bidra til å øke trossamfunnenes bevissthet og fokus på i hvilken grad de mener det er nødvendig å forskjellsbehandle kvinner.» 14

Utvalget viser for øvrig til Barne- og likestillingsdepartementets vurderinger i Ot.prp. nr. 79 (2008-2009). 15  Utvalget mener at de samme hensyn gjør seg gjeldende også for andre diskrimineringsgrunnlag enn kjønn. Unntaket i lov mot etnisk diskriminering § 3 åpner for at tros- og livssynssamfunn skal kunne legge vekt på personers religion eller livssyn hvis dette har betydning for gjennomføringen av samfunnets eller virksomhetens religiøse eller livssynsmessige formål. Regelen gjelder ikke i arbeidsforhold. Eventuell forskjellsbehandling i arbeidsforhold må være hjemlet i den generelle saklighetsregelen i § 4 fjerde ledd.

Utvalget foreslår på denne bakgrunn at unntakene for trossamfunn i likestillingsloven § 2 og lov mot etnisk diskriminering § 3 om lovens virkeområde, ikke videreføres. Utvalget foreslår at trossamfunnenes adgang til forskjellsbehandling i stedet reguleres som unntak fra diskrimineringsforbudet, se punkt 16.7. Dette vil ikke føre til noen endringer i den materielle unntaksadgangen og er i samsvar med forslaget i Ot.prp. nr. 79 (2008-2009).

Utvalget legger til grunn at også eventuelle unntak for andre sektorer bør reguleres på samme måte. Dette gjelder for eksempel forsikringsselskapers adgang til forskjellsbehandling. Det vises til punkt 16.7.2 om forsikringer.

Utvalget mener derimot at eventuelle unntak for familieliv og andre rent personlige forhold bør reguleres på en annen måte, se nedenfor punkt 10.2.3.

10.2.3 Familieliv og andre personlige forhold

Utvalget har vurdert om lovens regler skal komme til anvendelse i familieliv og andre rent personlige forhold. Én løsning er å unnta familieliv og andre rent personlige forhold fra lovens saklige virksområde. En annen løsning er at familieliv og andre rent personlige forhold omfattes av loven, men at slike saker unntas fra ombudets, nemndas og eventuelt domstolenes håndheving.

Med familieliv og andre rent personlige forhold siktes det først og fremst til det som foregår innen hjemmets fire vegger. Det kan være tale om trakassering eller usaklig forskjellsbehandling mellom ektefeller og samboere, eller mellom foreldre og barn. Trakassering eller usaklig forskjellsbehandling av familiemedlemmer kan skje i forbindelse med barneoppdragelse og forsørgelse, private avtaler om samvær med barn, fordeling av bo etter samlivsbrudd mv. Videre kan det være tale om forfordeling i forbindelse med gaver, utlån mv. eller testamentariske disposisjoner. Et konkret eksempel på forskjellsbehandling kan være en datter som får mindre økonomisk støtte til utdanning av foreldrene enn sine brødre uten at det er noen saklig grunn til dette. Det kan også dreie seg om forskudd på arv der et adoptivbarn med utenlandsk opprinnelse får lavere beløp enn et biologisk barn. Andre eksempler er verbal trakassering eller personlig grensesetting, for eksempel begrensning i adgangen til å delta i inntektsgivende aktiviteter. Vold, tvang og andre grove krenkelser kan også forekomme innenfor familielivet.

Et eksempel når det gjelder andre rent personlige forhold er valg av kjæreste eller ektefelle. Valg av privat omgangskrets og det som foregår mellom venner og i selskapelig samvær vil også være rent personlige forhold. Foreninger og klubber som har en personlig karakter, kan for eksempel være en bridgegruppe, lesesirkel eller venninneklubb.

Hva som ligger i rent personlige forhold kan også illustreres med utleie av hybel eller liknende tilknyttet egen bolig. Utleie av leilighet vil som utgangspunkt omfattes av loven, selv om utleier ikke er et utleiefirma, men en privatperson. Derimot er valg av leietaker til ett rom i en leilighet der utleier selv bor, av personlig karakter.

Ansettelsesforhold kan derimot ikke regnes som et privat forhold, selv om det er tale om ansettelse av familiemedlemmer. Dette er i samsvar med alminnelige arbeidsrettslige regler.

Likestillingsloven håndheves i dag ikke av ombudet og nemnda på disse områdene. Blant sakene ombudet fikk i 2006 omfattet 1 av klagesakene og 12 av veiledningssakene privatlivet. 16 De aller fleste av disse sakene omfattet privat barnefordeling etter samlivsbrudd, mens én sak omfattet skilsmisseoppgjør. I 2007 hadde ombudet 1 klagesak og 15 veiledningssaker som gjaldt privatlivet. 17 Loven bør uansett ikke håndheves av ombudet og nemnda på disse områdene. Utvalget mener at diskrimineringsklager på disse områdene vil reise vanskelige bevisspørsmål. Ombudet og nemnda har en saksbehandlingsform som ikke egner seg for denne type tvister.

Utvalget har vurdert om loven likevel skal gjelde personlige forhold. Det vil i tilfelle være tale om en bestemmelse som først og fremst vil ha virkninger på det symbolske plan. Formålet vil være å signalisere at det er uakseptabelt å diskriminere også i private forhold. Familieliv og andre rent personlige forhold kan potensielt være en arena for diskriminering. Det kan være tale om trakassering eller usaklig forskjellsbehandling. Også vold, tvang og andre grove krenkelser kan forekomme. Dette kan ikke ses som diskriminering, og faller utenfor hva en diskrimineringslovgivning skal regulere. Dette reguleres av annen lovgivning, som straffeloven, barnevernsloven mv.

Forskjellsbehandling og trakassering kan forekomme for alle lovens diskrimineringsgrunnlag, som kjønn, etnisitet, funksjonsnedsettelse, seksuell orientering, religion, livssyn, politisk syn og alder mv. Det kan forekomme forskjellsbehandling i privatlivets sfære, som lovgivningen bør gripe inn i. Det gjelder særlig i forhold der makt er ulikt fordelt som i tradisjonelle ekteskap eller mellom foreldre og barn. Forskjellsbehandling i private forhold kan virke urettferdig og få urimelige følger for den som utsettes for det. Det kan dreie seg om områder der forskjellsbehandling har stor betydning i den enkeltes liv. Dette gjelder ikke bare overgrep, men også mange andre av dagliglivets små og store disposisjoner, for eksempel foreldres økonomiske bistand til barnas utdanning.

På den annen side kan det hevdes at andre regler og tiltak er mer hensiktsmessige virkemidler for å endre praksis på disse områdene enn diskrimineringslovgivning. Utvalget viser til at vi har en rekke lover som regulerer også den private sfære og som gir de som forskjellsbehandles rettsbeskyttelse. Det vil ikke dreie seg om noe «rettstomt» rom der det er fritt frem for dårlig behandling. Eksempler på regulering i andre lover er at ekteskap og forholdet mellom ektefeller er regulert i ekteskapsloven. Barneloven regulerer omsorg, foreldreansvar, barnefordeling og samværsrett etter samlivsbrudd. Det offentlige skal etter barnevernsloven ivareta barns interesser overfor foreldre. Arveloven angir regler om pliktdelsarv mv. til ektefelle og livsarvinger.

Utvalgets flertall (medlemmene Craig, Emberland, Graver, Moseng, Næss, Stabell, Sæbønes og Tøssebro) foreslår at familieliv og rent personlige forhold skal unntas fra lovens saklige virkeområde, jf. lovforslaget § 2 første ledd. Det understrekes at flertallet med dette ikke ønsker å legitimere diskriminering som skjer innen den enkelte familie eller vennskapskrets. Selv om det skjer diskriminering på privatlivets område, mener imidlertid flertallet at det ikke er hensiktsmessig med en ren symbolbestemmelse som ikke kan håndheves. Flertallet viser også til at individets rett til privatliv er vernet i flere internasjonale konvensjoner som Norge er bundet av, jf. særlig EMK artikkel 8. Dette kan tilsi at vi bør være varsomme med å lage lovregler som griper inn i private, familiemessige anliggender på den måten som en anvendelse for diskrimineringsforbudet på privatlivets område ville få.

Utvalgets mindretall (medlemmet Brækhus) foreslår at loven skal komme til anvendelse på familieliv og andre rent personlige forhold. Slike forhold utgjør ofte maktrelasjoner der en part mottar livsviktige resurser som mat, klær, husrom og omsorg. Diskriminering i slike forhold bør derfor kunne håndheves av domstolene selv om terskelen for å reise sak antakelig vil være høy for de fleste.

Mindretallets utgangspunkt er at å unnta dette fra loven og fra domstolsbehandling vil være en innskrenkning i forhold til dagens vern når det gjelder kjønn. I likestillingsloven § 2 første og andre ledd heter det nemlig at:

«Loven gjelder på alle områder, med unntak av indre forhold i trossamfunn.

For så vidt gjelder familieliv og rent personlige forhold skal loven ikke håndheves av de organer som er nevnt i § 9 i loven her.»

I forarbeidene til loven heter det blant annet

«I likhet med en rekke høringsinstanser mener departementet at familieliv o.l. er et av de viktigste livsområdene hvor diskriminering forekommer. Departementet er videre enig i at et unntak fra lovens virkeområde for dette felt kunne gi inntrykk av at diskriminerende behandling er tillatt og akseptert så lenge det dreier seg om disposisjoner som foretas i de private hjem. Dette ville virke uheldig. Undersøkelser tyder på at foreldrenes eksempel er helt avgjørende for utviklingen av barns syn på kjønnsroller. Videre vil en anta at likestilling i hjemmet er av stor betydning for den enkelte kvinnes velferd.» 18

Mindretallet viser til at det som departementet her anfører, gjelder fremdeles. Et problem med diskrimineringsvern i familieforhold kunne dessuten den gang sies å være at det ofte ville mangle sammenlikningsperson. En hustru som ble behandlet dårlig av sin mann, kunne vanskelig vise til at han behandlet en konkret mann bedre. På dette punktet har det imidlertid skjedd en utvikling ved at man nå er mer villig til å gjøre hypotetiske sammenlikninger ved å si at hun ble behandlet dårligere enn han ville ha behandlet en hypotetisk mann. Det er med andre ord nok at det er en ufordelaktig behandling som bygger på kjønnsstereotypier.

Mindretallet mener at det fremdeles er behov for et diskrimineringsvern i denne delen av samfunnet. Det gjelder ikke bare kjønnsdiskriminering, men mer og mindre alle de diskrimineringsgrunnlagene loven vil omfatte.

Grunnen til at vi har behov for vern mot diskriminering, er at noen grupper i samfunnet står i en maktposisjon i forhold til andre grupper. Dette kan i mange tilfelle skyldes antall. De fleste diskrimineringsgrunnlagene gjelder minoritetsgrupper. Alle i minoritetsgruppen blir sårbare i forhold til flertallet som har definisjonsmakten på hva som er normalt, eller gangbart. Når det gjelder kjønn er forholdet et litt annet fordi kvinner ikke er noen minoritet. Kvinners stilling kan likevel på mange måter sammenliknes med minoriteter når det gjelder makt og innflytelse. Årsaken til det er først og fremst å finne i den tradisjonelle arbeidsdelingen i familien som gir menn den økonomiske makten og derfor også definisjonsmakten.

Mindretallet viser til at den sårbarheten som de vernede gruppene er utsatt for, blir særlig påfallende i situasjoner som er svært viktig for medlemmene av gruppa og der flertallsbefolkningen behersker godet. Det er først og fremst tilfelle i arbeidsforhold, men også under utdanning og ved ulike former for tjenesteyting. Selv om graden av behov for beskyttelse varierer i forhold til ulike situasjoner, har vi likevel hos oss valgt å gi disse gruppene et generelt vern som i utgangspunktet omfatter alle forhold i samfunnet.

Mindretallet peker på at de fleste av oss tilbringer mye tid i familien eller i andre private relasjoner. Det gjelder ikke minst de som omfattes av diskrimineringsvernet. Det kan skyldes at de har sine arbeidsoppgaver der slik mange kvinner har, eller det kan skyldes at de ikke like lett som andre kan bevege seg i andre deler av samfunnet, noe som kan gjelde, barn, gamle, de med funksjonsnedsettelse osv. De som faller under flere av diskrimineringsgrunnlagene vil lett være spesielt sårbare og kanskje spesielt knyttet til hjem og familie som for eksempel funksjonshemmede barn, gamle kvinner osv. Deres vern mot diskriminering kan sies å være meget svakt hvis dette viktige området unntas.

Mindretallet viser til at det er mange sider av våre private liv som er regulert ved lov. Ekteskapsloven og barneloven er eksempler på det. Dessuten har ikke straffeloven unntak for forhold som gjelder privatlivet. En innvending til all denne reguleringen er og har vært at den egner seg lite til håndhevning. Mennesker som står i et nært familiemessig forhold til hverandre, vil kvie seg for å be om samfunnets beskyttelse. Dette er et faktum, men jeg vil likevel hevde at et vern er av vesentlig betydning fordi det virker selv om det sjelden håndheves.

Mindretallet peker på at dette gjelder for eksempel gjennomføring av underholdsplikten etter ekteskapsloven § 38 første ledd. Den kan i prinsippet tvangsgjennomføres, jf. § 38 andre ledd, men i praksis finnes det så godt som ingen saker om dette. Det skyldes antakelig ikke at bestemmelsen alltid overholdes, men at ekteskap ikke tåler den belastningen som en sak vil innebære. Det betyr selvsagt ikke at reglene om forsørgelse ikke virker. De fleste vet at en slik plikt/rett til forsørgelse finnes og forholder seg til det. Et annet eksempel er straffeforfølging av vold i familierelasjoner. Her har praktisering av offentlig påtale etter hvert blitt innskjerpet fordi man erfarte at selv om det var åpenbare tilfeller av vold der politiet var informert, hadde offeret en tendens til å trekke påtalen tilbake etter en stund. Offentlig påtale har fritatt offeret den belastningen det er, å være den som forfølger en av sine nærmeste gjennom rettsapparatet.

I den grad slike forhold gjelder ekteskap og samliv, kan situasjonen skifte ved at samlivet oppløses. Etter separasjon og skilsmisse synes terskelen for å forfølge økonomiske saker og voldssaker å være mye lavere, selv om de i og for seg fremdeles gjelder familielivet.

Mindretallet påpeker at å verne folk mot diskriminering og trakassering også i familieforhold og andre nære relasjoner ikke må innebære at man ikke kan velge sine venner og intime partnere fritt, enten det gjelder forholdet mellom to eller grupper som for eksempel privat klubber og selskaper. På dette området kan jeg slutte meg til flertallets argumentasjon.

Behovet for vern ligger i etablerte relasjoner som ikke kan, eller som det er vanskelig å løse opp. Det gjelder først og fremst ekteskap og samboerskap og andre faste familieforhold som for eksempel foreldre og barn.

Når det gjelder ekteskap og samliv, viser mindretallet til at både lovgivningen og kulturen er innrettet slik at de skal være varige. Felles økonomi og arbeidsdeling binder partene sammen. Hensyn til barn oppleves som en begrensning i partenes frihet. Ser vi tilbake i tid, er det helt klart at hustruen var den avhengige part her som måtte finne seg i forhold som ektemannen måtte finne for godt enten det gjaldt økonomiske avgjørelser, trakassering eller vold. Vi liker å tro at det ikke er slik lenger nå, men bare det forholdet at kvinners bruttoinntekt fremdeles bare utgjør 67 prosent av menns i gjennomsnitt, 19 tilsier at vi fremdeles har strukturelle maktforhold på dette område. Forskjellene og sårbarheten er selvsagt størst i den fasen av livet da man har ansvar for barns oppvekst. Det er imidlertid fremdeles slik at arbeidsdeling og økonomi fra denne perioden videreføres senere i mange ekteskap og samboerforhold.

Mindretallet peker på at når det gjelder foreldre og barn er det en relasjon som de fleste opplever som uoppløselig. Sårbarhet og avhengighet er selvsagt størst for umyndige barn, men dårlig behandling i slike relasjoner kan oppleves som krenkende også for voksne barn. Når det gjelder andre familieforhold kan vi tenke oss sjikanering og diskriminering av en fremmedkulturell svigerdatter, mishandling og sjikane av gamle foreldre osv.

I disse relasjonene mottar medlemmene ofte viktige ytelser fra hverandre i form av omsorg, andre naturalytelser eller penger. Disse ytelsene er for mange livsviktige. Det gjelder forsørgelse i ekteskap og samliv, forsørgelse for barn, omsorg for barn, funksjonshemmede, syke og gamle. Når vernet mot diskriminering er spesielt viktig i arbeidsforhold, er det nettopp fordi inntekt fra arbeid er livsviktig. Det at noe er livsviktig, gir den som besitter godet en maktposisjon som lett kan misbrukes. Det gjelder i privatlivet mye på samme måte som i arbeidslivet.

Mindretallet viser til at vi må huske på her at vernet ikke gjelder enhver dårlig behandling, men dårlig behandling som er begrunnet i kjønn, etnisitet, seksuell orientering, funksjonsnedsettelse, alder osv. En økonomisk forfordeling av barn vil for eksempel være lovlig hvis den ikke kan spores tilbake til et slikt grunnlag. På den annen side vil det å støtte ekstra opp ved å yte mer til for eksempel utdanning av et funksjonshemmet barn, kunne være en fullt lovlig som positiv særbehandling.

Flertallet viser til at retten til privatliv vernes av internasjonale konvensjoner. Disse konvensjonsbestemmelsene kan etter mindretallets mening ikke innebære et vern for noen til å kunne diskriminere og trakassere i privatlivet. Slik har de da heller ikke blitt forstått når det gjelder den økonomiske reguleringen i ekteskapsforhold og i forhold til barn og vernet om personlig integritet i straffeloven.

Mindretallet peker på at vern mot diskriminering i private relasjoner, også kan tenkes som en innskjerping av det vernet som alt finnes i familierett, barnerett, arverett, sosialrett, strafferett osv. Det vil imidlertid etter mindretallets mening være viktig at det uansett gis som et generelt vern i diskrimineringslovgivningen ved at familieliv og private relasjoner ikke blir markert som et unntak her.

11 Vern for juridiske personer

11.1 Innledning

Utvalget skal ifølge mandatet

«vurdere om lovforslagets vern mot diskriminering skal gjelde til fordel bare for individer (fysiske personer), eller også for juridiske personer.

Det sentrale siktemålet for utvalgets lovforslag vil være å motvirke diskriminering av enkeltindivider på grunnlag av deres personlige egenskaper, oppfatninger mv. Krav på vern mot diskriminering blir imidlertid gjort gjeldende også i andre sammenhenger, for eksempel av selskaper som mener seg diskriminert i strid med EØS-avtalen eller WTO-avtalen. Utvalget må påse at lovforslaget avgrenses mot denne og andre typer diskriminering som ligger utenfor utvalgets siktemål.»

Spørsmålet for utvalget er om, og i tilfelle i hvilken grad, en samlet diskrimineringslov skal gi et vern for juridiske personer. I dag har kun lov mot etnisk diskriminering et slikt vern. Øvrige diskrimineringslover gir bare diskrimineringsvern for fysiske personer.

11.2 Gjeldende rett

Etter lov mot etnisk diskriminering § 4 er direkte diskriminering av foretak på grunn av etnisitet, religion eller livssyn forbudt. Opprinnelig hadde Kommunal- og regionaldepartementet foreslått at diskrimineringsvernet ikke skulle gjelde juridiske personer, men begrenses til fysiske personer. 20 På bakgrunn av et benkeforslag under behandlingen i Stortinget ble det imidlertid vedtatt at lovens vern skulle gjelde tilsvarende for foretak. 21 Lovvedtaket ble ikke begrunnet eller forklart nærmere. Det ble kun vist til en hendelse på et utested i Oslo der eieren hadde sagt opp avtalen med et vaktselskap om dørvakttjenester fordi mange av selskapets dørvakter var innvandrere.

Regelen i lov mot etnisk diskriminering reiser flere tolkningsspørsmål som ikke er avklart i lovtekst og forarbeider. Et spørsmål er hvordan begrepet foretak skal forstås. Ifølge brev fra Kommunal- og regionaldepartementet til Arbeiderpartiets Stortingsgruppe 18. april 2005, der departementet gir bistand til utformingen av bestemmelsen, kan det legges til grunn at begrepet foretak skal forstås på samme måte som i straffeloven § 48 a som «selskap, forening, eller annen sammenslutning, enkeltpersonforetak, stiftelse, bo eller offentlig virksomhet». Av samme brev fremgår det også at forskjellsbehandlingen bør ha et utgangspunkt i medlemmers, arbeidstakeres eller andre nært tilknyttede personers etnisitet, religion eller livssyn. Det bør ifølge departementet innfortolkes et krav om sterk tilknytning mellom foretaket og fysiske personer og deres etnisitet, religion eller livssyn.

Vernet etter de øvrige diskrimineringsreglene gjelder kun fysiske personer. Dette gjelder også forskjellsbehandling av små foretak der eieren selv utfører alle eller størstedelen av virksomhetens oppgaver. Det kan dreie seg om alt fra kiosker og små butikker til virksomheter innen liberale yrker som frisører, rørleggere eller snekkere. Dette må antakelig anses som forskjellsbehandling av den enkeltpersonen som eier virksomheten og utfører virksomhetens oppgaver. 22

Arbeidsmiljøloven § 13-2, som sier at diskrimineringsreglene gjelder «arbeidsgivers valg og behandling av selvstendig næringsdrivende og innleide arbeidstakere», kan ikke fortolkes slik at virksomheter som sådan har et vern etter arbeidsmiljøloven. Tilføyelsen kom inn i loven for å implementere EU-direktiver som ikke stiller krav om diskrimineringsvern for virksomheter, jf. punkt 11.3.1 og 11.5.5. Det kan neppe være tvil om at arbeidsmiljøloven kun er ment å verne fysiske personer.

11.3 Internasjonale regler

11.3.1 EU- og EØS-rett

I fortalen til EUs rasediskrimineringsdirektiv anbefales det at medlemsstatene gir juridiske personer et diskrimineringsvern:

«Det er vigtigt at beskytte fysiske personer mod forskelsbehandling på grund af race eller etnisk oprindelse. Medlemsstaterne bør også, hvor det er hensigtsmæssigt og i overensstemmelse med deres nationale traditioner og praksis, drage omsorg for beskyttelse af juridiske personer, når de forskelsbehandles på grund af deres medlemmers race eller etniske oprindelse.»

De øvrige diskrimineringsdirektivene omtaler ikke vern av juridiske personer.

11.3.2 Den europeiske menneskerettskonvensjon

Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) står i en særstilling blant menneskerettighetskonvensjonene. Konvensjonen innlemmer juridiske personer i grupper som er beskyttelsesverdige, også når det gjelder diskrimineringsforbudet. 23 Det er tale om et vern for de juridiske personenes egen del. Konvensjonen tillater ikke organisasjoner å påberope seg konvensjonens menneskerettigheter på vegne av andre, for eksempel egne medlemmer.

I EMK er forbudet mot diskriminering uttrykt i artikkel 14. Dette er ingen selvstendig rettighetsbestemmelse, men en bestemmelse som først kommer til anvendelse, og dermed aktiverer et vern mot diskriminering, når den som påberoper seg diskrimineringsforbudet samtidig kan påvise at ens interesser også dekkes av minst én av konvensjonens øvrige og selvstendige menneskerettighetsbestemmelser. Dette har som konsekvens at juridiske personers diskrimineringsvern i EMK lar seg fastlegge først etter at en har klarlagt hvordan juridiske personer er stilt som rettighetshavere under konvensjonen for øvrig. Juridiske personer har dermed ikke diskrimineringsvern for alle livsområder og interesser, men bare på de områder hvor ikke-fysiske personers interesser er inkludert som beskyttelsesverdige i konvensjonen som helhet.

Det er ulike grunner til at juridiske personer omfattes av EMK. Konvensjonen ble utarbeidet som ett av flere instrumenter innenfor rammene av Europarådet, hvor vesteuropeisk integrasjon stod som en sentral målsetting i organisasjonens første år. EMK er slik sett ikke en rendyrket menneskerettighetskonvensjon, slik en kjenner dem fra FN-systemet, men vel så mye en konvensjon til beskyttelse av rettsstatens og demokratiets ideer, hvor kollektive interesser anses vel så viktige som individets.

Ordlyden i EMK kan åpne direkte for en ivaretakelse av juridiske personer, slik situasjonen er for retten til beskyttelse av eiendomsretten i artikkel 1 i første tilleggsprotokoll til konvensjonen. Bestemmelsen gir «juridiske personer» status som rettighetshavere på lik linje med fysiske personer. I de fleste rettighetsbestemmelser er ordlyden så vidt generelt utformet (gjennom bruk av uttrykk som «enhver», osv.) at juridiske personer rent språklig omfattes. Artikkel 34, som hjemler privatpersoners søksmålsrett for Den europeiske menneskerettighetsdomstol (EMD) mot medlemsstatene, omfatter ikke bare individer men også «non-governmental organisations». Dette uttrykket forstås slik at det også innbefatter juridiske personer, både frivillige organisasjoner og økonomiske foretak, m.v. Flere av rettighetenes innhold og formål er også av en slik karakter at de omfatter juridiske personers interesser i møte med offentlig styring og regulering, slik som retten til ytringsfrihet (artikkel 10), retten til organisasjonsfrihet (artikkel 11) og kravet om at domstolsbehandling av rettslige tvister skjer i henhold til visse minimumsstandarder (retten til en rettferdig rettergang, artikkel 6).

Den europeiske menneskerettighetsdomstol har avgjort flere tvister hvor juridiske personers diskrimineringsvern har blitt vurdert. Det er likevel ikke tale om noen omfattende praksis, og det er bare et fåtall eksemplar på at EMD har konkludert med at diskrimineringsforbudet er blitt overtrådt fra statens side. I mange tilfeller har domstolen funnet det unødvendig å ta stilling til påstander om brudd på artikkel 14, ofte fordi en allerede har konkludert med krenkelse under en annen bestemmelse. Ett typetilfelle er påstander om at økonomiske foretaks eiendomsrettslige posisjoner er blitt utsatt for diskriminering i forbindelse med regulering av økonomisk aktivitet. 24 Et annet typetilfelle er påstander om forskjellsbehandling av politiske partier og andre organisasjoner med politiske eller ideelle formål. 25 Medieforetak har gjentatte ganger påstått seg diskriminert i relasjon til ytringsfriheten. 26 Også religiøse organisasjoner påstår fra tid til annen at de utsettes for diskriminerende behandling av deres konvensjonsfestede rett til religionsutøvelse. 27 Domstolens håndtering av slike saker skiller seg ikke fra dens behandling av diskrimineringsvernet for fysiske personer.

Juridiske personer vil i de fleste tilfeller ikke ha de kjennetegn som omtales i EMK artikkel 14s liste over angitte diskrimineringsgrunnlag. Artikkel 14 forbyr dessuten diskriminering på grunn av forhold som omfattes av sekkekategorien «annen status». Dette kan medføre at vilkåret om at forskjellsbehandlingen må ha sammenheng med et diskrimineringsgrunnlag, i realiteten blir tillagt liten vekt. Ett eksempel på dette er EMDs dom i saken Pine Valley Developments Ltd mfl. mot Irland. Saken dreide seg om et næringsutviklingsselskap som var det eneste rettssubjektet i Irland som ble rammet av en lovendring. Dette var tilstrekkelig for å konkludere med at selskapets holdingsselskap var blitt utsatt for diskriminerende behandling i relasjon til sin eiendomsrettslige beskyttelse etter EMK første tilleggsprotokoll artikkel 1. 28 Se for øvrig punkt 13.4.2 om fortolkningen av «annen status».

11.4 Nordisk rett

Diskrimineringsforbudet i den finske likebehandlingsloven gjelder juridiske personer. Dette står imidlertid ikke uttrykkelig i loven. Etter § 6 får ingen diskrimineres på grunn av alder, etnisitet, seksuell legning osv. I forarbeidene til bestemmelsen fremgår det at dette skal gjelde både fysiske og juridiske personer. 29 Spørsmålet drøftes ikke nærmere i forarbeidene.

De danske diskrimineringslovene har ikke vern for juridiske personer. Spørsmålet ble imidlertid drøftet under arbeidet med forskjellsbehandlingsloven som gjelder etnisk diskriminering. Særlig ble det vist til at juridiske personer ikke behøver et særlig diskrimineringsvern fordi de har et vern etter andre regler. 30

Heller ikke den svenske diskrimineringsloven har et vern for juridiske personer. Spørsmålet ble vurdert under arbeidet med den nye loven. I utredningen som ligger til grunn for loven ble det konkludert med at det ikke var tungtveiende grunner («bärande skäl») for en mer generell utforming av vernet for juridiske personer. Komiteen kommer med eksempler på diskriminering av juridiske personer som kan forekomme, men viser samtidig til at den ikke kan dokumentere omfanget av slik diskriminering. Etter en gjennomgang av ulike samfunnsområder, konkluderer komiteen med at diskrimineringsvern for juridiske personer aktualiseres på følgende områder:

«arbetsmarknadspolitisk verksamhet, start eller bedrivande av näringsverksamhet, medlemskap m.m. i organisationer, varor, tjänster och bostäder samt i fråga om offentlig anställning och offentlig uppdrag.» 31

Komiteen foreslo at det skulle lovfestes et diskrimineringsvern for juridiske personer på disse områdene. Dette ble foreslått lovfestet som et forbud mot diskriminering som har sammenheng med et diskrimineringsgrunnlag, uten å angi den vernede personkretsen. På de områder der forbudet kun skulle gjelde fysiske personer, ble den vernede personkretsen derimot uttrykkelig angitt (for eksempel at forbudet mot diskriminering i arbeidsforhold gjelder arbeidssøkere og arbeidstakere).

Den svenske regjeringen fulgte ikke opp forslaget. Det ble vist til at vern for juridiske personer ikke er et EU-rettslig krav. Videre ble det vist til at

«(f)rågan om ett diskrimineringsförbud som kan åberopas av juridiska personer ska införas är principielt och praktisk betydelsesfull. Den bör analyseras närmare än vad kommittén gjort. Regeringen avser att i annat sammanhang återkomma til bl.a. hur en sådan reglering i så fall bör utformas, vilka samhällsområden den bör omfatta och dess konsekvenser». 32

11.5 Utvalgets vurderinger og forslag

11.5.1 Utgangspunkter

Utvalget har vurdert om også juridiske personer skal være vernet av diskrimineringsloven, slik reglene i dag er for diskrimineringsgrunnlagene etnisitet, religion og livssyn. Drøftelsen tar sikte på de tilfeller der diskrimineringen rettes mot den juridiske personen som sådan. Spørsmålet er om juridiske personer i slike tilfeller skal kunne påberope seg lovens diskrimineringsvern på egne vegne.

Ved søksmål for domstolene kan juridiske personer i dag ikke påberope seg gjeldende diskrimineringslovgivning som part, med unntak av lov mot etnisk diskriminering, og kan heller ikke fremme saker på vegne av fysiske personer. Hvis juridiske personer blir vernede rettssubjekter vil de kunne reise sak og være part i saker for domstolene om brudd på diskrimineringsloven.

Det avgrenses mot de tilfeller der organisasjoner fremmer klage eller fører sak på vegne av sine medlemmer. Dette er et annet spørsmål, som gjelder søksmålsinteresse, hvem som kan klage eller hvem som er part i saken overfor ombudet, nemnda og domstolene. Alle kan i utgangspunktet fremme en klage til ombudet og nemnda, selv om de ikke er part i saken. Juridiske personer kan fremme saker for ombudet og nemnda etter diskrimineringsombudsloven § 3 og § 6. 33 Etter diskrimineringslovgivningen kan organisasjoner opptre som fullmektig for fysiske personer, jf. blant annet lov mot etnisk diskriminering § 12. Juridiske personer kan under rettssaker opptre som partshjelpere, jf. tvisteloven § 15-7. Partshjelp skal tillates for «den som har reelt behov begrunnet i egen rettsstilling for at den ene parten vinner» eller «foreninger og stiftelser, samt offentlige organer med oppgave å fremme særskilte interesser».

Spørsmålet om vern for juridiske personer ble vurdert i proposisjonene til både lov mot etnisk diskriminering og diskriminerings- og tilgjengelighetsloven. I begge tilfeller gikk regjeringen ikke inn for et slikt vern. Det ble først og fremst vist til at juridiske personer har et visst vern også etter andre lovregler, som for eksempel det offentligrettslige saklighetskravet. Videre ble det vist til at EØS-avtalen ikke forplikter oss til å lovfeste et slikt vern. Heller ikke fulgte et slikt vern av EU-regler som ikke omfattes av EØS-avtalen. 34

11.5.2 Vernede rettssubjekter

Uttrykket rettssubjekt anvendes for å betegne hvem som kan ha rettigheter og plikter etter loven. I denne sammenhengen er spørsmålet hvem som skal ha rettigheter etter diskrimineringsloven. I juridiske sammenhenger skiller man mellom to hovedkategorier rettssubjekter, fysiske personer (mennesker) og juridiske personer. Det kan skilles mellom offentligrettslige og privatrettslige juridiske personer. Offentligrettslige juridiske personer er staten, kommuner, interkommunale selskap, offentlig eide virksomheter som er skilt ut som egne rettssubjekter, som for eksempel NSB. Privatrettslige juridiske personer kan være for eksempel aksjeselskap, kommandittselskap, stiftelser, dødsbo eller konkursbo. Også ideelle foreninger og interesseorganisasjoner er privatrettslige juridiske personer, herunder registrerte trossamfunn.

11.5.3 Forekomsten av diskriminering

I det følgende drøftes det på hvilke samfunnsområder usaklig forskjellsbehandling mellom virksomheter må antas å forekomme. Det gis også noen eksempler på hva slags forskjellsbehandling det kan være tale om.

Forskjellsbehandling av juridiske personer kan særlig tenkes innen næringsvirksomhet. Det kan være tale om forskjellsbehandling fra det offentliges side, for eksempel med hensyn til offentlige anskaffelser, vilkår for utøvelse av næringsvirksomhet eller ved tildeling av garantier og støtte til oppstart av næringsdrift, arrangementer, prosjekter, forskning mv.

Forskjellsbehandling i næringsvirksomhet kan forekomme med hensyn til avtaler om varer og tjenesteytelser mellom private. Et eksempel på dette er tilfellet som nevnt i punkt 11.2 der eieren av et utested sa opp avtalen med et vaktselskap om dørvakttjenester fordi mange av selskapets dørvakter var innvandrere. Forskjellsbehandling kan også forekomme i forbindelse med kredittytelser og forsikring, for eksempel hvis en virksomhet drives av en person som ikke har norsk etnisk bakgrunn. Kjøp og leie av næringslokaler er et annet eksempel.

Politiske partier og interesseorganisasjoner kan tilsvarende møte problemer ved leie eller kjøp av lokaler, eventuelt leie av hotell og konferanselokaler.

I arbeidslivet skjer forskjellsbehandling som regel overfor arbeidstakere, arbeidssøkere eller selvstendig oppdragstakere, det vil si fysiske personer. Forskjellsbehandling av juridiske personer vil i slike situasjoner ikke være aktuelt. Hovedsammenslutninger og forbund har imidlertid i utstrakt grad organisasjoner som medlemmer. Hvis en slik hovedsammenslutning eller forbund for eksempel har vilkår for medlemskap som i realiteten utelukker organisasjoner som har medlemmer med en bestemt etnisk bakgrunn, så vil dette kunne være forskjellsbehandling av organisasjonen som juridisk person.

Forskjellsbehandling av juridiske personer innen utdanningssektoren, for eksempel diskriminering av en skole på grunn av elevens etnisitet, kan vanskeligere tenkes. En annen, og kanskje mer praktisk, situasjon er forskjellsbehandling på grunn av en institusjons religiøse formål, for eksempel ved tildeling av kommunal støtte. Sistnevnte tilfelle er imidlertid av en annen karakter fordi forskjellsbehandlingen er begrunnet i det religiøse synet skolen og ikke elevene eller lærerne bekjenner seg til.

11.5.4 Juridiske personers vern etter annet regelverk

Juridiske personer vil ha et visst vern mot usaklig forskjellsbehandling gjennom annet regelverk enn diskrimineringslovgivningen, som for eksempel ulovfestede saklighetsregler i offentlig sektor, reglene om offentlige anskaffelser og avtalerettslige regler.

Ulovfestede regler om at forvaltningen ikke må ta utenforliggende hensyn, ikke drive usaklig forskjellsbehandling m.v. kan påberopes av fysiske så vel som juridiske personer. En virksomhet som mener seg forskjellsbehandlet for eksempel med hensyn til offentlig driftsstøtte vil kunne påberope seg disse reglene. Dersom virksomhetene mener at de er utsatt for usaklig forskjellsbehandling, kan de bringe saken inn for Sivilombudsmannen.

Regelverket om offentlige anskaffelser gir også juridiske personer et vern mot usaklig forskjellsbehandling. Det følger av lov om offentlige anskaffelser § 5 at en anskaffelse så langt det er mulig skal være basert på konkurranse. Oppdragsgivere skal sikre at det ikke finner sted forskjellsbehandling mellom leverandører. Utvelgelse av kvalifiserte anbydere og tildeling av kontrakter skal skje på grunnlag av objektive og ikke-diskriminerende kriterier. Videre står det i loven at oppdragsgiver ikke skal diskriminere mellom leverandører på grunnlag av nasjonalitet. Dersom virksomheter mener at reglene om offentlige anskaffelser er brutt, kan de bringe saken inn for KOFA (Klagenemnda for offentlige anskaffelser).

Avtaleloven gir mulighet til å kjenne ugyldig eller endre avtalevilkår, også der juridiske personer er avtalepart. Etter avtaleloven § 36 kan en avtale helt eller delvis settes til side eller endres for så vidt det ville virke urimelig å gjøre den gjeldende. At vilkåret har et diskriminerende motiv eller har en diskriminerende virkning, er forhold som etter omstendighetene vil kunne tillegges vekt.

Det kan også ha en viss interesse at i en stor del av de sakene hvor Den europeiske menneskerettskonvensjonen blir påberopt for domstolene, dreier det seg om rettighetene til en juridisk person. Av de 90 sivile sakene som Lovdata har registrert for Høyesterett per 12. november 2008 dreide 18 prosent seg om rettighetene til en juridisk person. Andelen synes å være økende. Fra og med 2006 er det registrert 31 saker, hvorav 30 prosent gjelder rettighetene til juridiske personer. Juridiske personers rettigheter dominerer i de sakene som gjelder rettigheter i tilknytning til næringsforhold, og dreier seg ofte om «klassiske» rettigheter som rettferdig rettergang (dobbeltstraff, beviskrav, saksbehandlingstid mv.), ytringsfrihet og eiendomsrett.

11.5.5 Utvalgets vurdering

Spørsmålet om diskrimineringsvern må vurderes i lys av at juridiske personer etter dagens regler allerede har et visst vern, som for eksempel ulovfestede saklighetsregler i offentlig sektor, reglene om offentlige anskaffelser og avtalerettslige regler. Små foretak der eieren selv utfører alle eller størstedelen av virksomhetens oppgaver kan etter omstendighetene være vernet etter gjeldende diskrimineringslovgivning som fysisk person. Forskjellsbehandlingen vil imidlertid i disse tilfellene regnes som rettet mot eieren selv, slik at det er eieren og ikke foretaket som er rettsubjekt (se ovenfor punkt 11.2).

Lovfesting av et vern for juridiske personer kan ta sikte på de tilfeller der den egentlige grunnen til diskrimineringen er forhold ved fysiske personer, selv om handlingen formelt rettes mot den juridiske personen. Utvalget viser til at målet om å fremme likestilling gjennom diskrimineringslovgivningen er knyttet til individer, se punkt 9.1.4 om lovens formål der utvalget legger til grunn at det er mennesker som skal være likestilte. Poenget med denne presiseringen er at det ikke er diskrimineringslovgivningens oppgave å gi like vilkår for virksomheter, selskaper, organisasjoner og andre juridiske personer. Enkeltmennesker vil imidlertid i noen tilfeller kunne rammes indirekte hvis en juridisk person forskjellsbehandles på grunn av etnisitet eller andre personlige forhold som gjelder medlemmer, eiere e.l.

Det må legges til grunn at usaklig forskjellsbehandling av juridiske personer kan forekomme i enkelte situasjoner, selv om det ikke er dokumentert hvor utbredt slik forskjellsbehandling er. Når slike situasjoner oppstår kan det være behov for et diskrimineringsvern. Dette gjelder selv om det enkelte medlem, ansatt e.l. vil kunne påberope seg diskrimineringsvernet på egne vegne. Erfaringen er at det kan være en stor psykisk påkjenning å være part i en diskrimineringssak. Det vil dermed være en fordel hvis saken kan føres uten å trekke inn enkeltpersoner. I noen tilfeller vil det endog kanskje ikke være noen bestemte enkeltpersoner som rammes av forskjellsbehandlingen. Et eksempel er hvis en organisasjon for psykisk utviklingshemmede ikke får reservere rom på et hotell for sine medlemmer i forbindelse med et arrangement i regi av foreningen, under henvisning til at dette kan være til sjenanse for de andre gjestene. Organisasjonen kan ha behov for å reservere flere rom i forkant, med sikte på at interesserte medlemmer skal kunne melde seg på etter hvert. I et slikt tilfelle vil det ikke være noen navngitte enkeltpersoner som er rammet direkte av handlingen; og det vil ikke være hensiktsmessig å vente med å ta opp saken til noen bestemte har meldt seg på arrangementet og eventuelt forsøkt å reservere rom.

Utvalget er imidlertid kjent med at det for ombudet og nemnda har vært behandlet saker om diskriminering av juridiske personer. Et eksempel er nemndas sak nr. 2/2008 som gjaldt et kvinnelig fotballag som mente seg forskjellsbehandlet av Norges Fotballforbund. Laget var med i den norske toppserien og søkte fotballforbundet om dispensasjon til innleie av keeper og fikk avslag. Laget mente seg forskjellsbehandlet sammenlignet med to herrelag som ble innvilget dispensasjon. Nemnda behandlet saken fordi den mente at en eventuell forskjellsbehandling av fotballaget måtte betraktes som forskjellsbehandling av de kvinnene som utgjorde laget. Det var ikke avgjørende at et idrettslag formelt sett sto som klager. Nemnda fant imidlertid ingen holdepunkter for at forbundets behandling av dispensasjonssøknader var i strid med likestillingsloven § 3.

Som det fremgår av punkt 11.5.3 vil usaklig forskjellsbehandling av juridiske personer og spørsmålet om diskrimineringsvern være lite aktuelt for flere av de samfunnsområder som en samlet diskrimineringslov vil omfatte. Dette vil særlig gjelde arbeid og utdanning som ellers er spesielt viktige arenaer i et diskrimineringsperspektiv. Dette taler mot å lovfeste et generelt diskrimineringsvern for juridiske personer. En slik utvidelse av diskrimineringsvernet vil kun få betydning mellom private aktører, så lenge usaklig forskjellsbehandling fra det offentliges side overfor private virksomheter vil være i strid med alminnelige offentligrettslige saklighetskrav.

Gjeldende saklighetsregler vil ikke dekke alle de tilfeller der juridiske personer kan utsettes for forskjellsbehandling på grunn av etnisitet, funksjonsnedsettelse e.l. til medlemmer, ansatte eller andre med tilknytning til den juridiske personen. Utenfor disse reglene faller de fleste virksomheter (som ikke er så små at de må identifiseres med eieren) samt foreninger, organisasjoner, trossamfunn mv. dersom de forskjellsbehandles av private. I disse tilfellene vil den juridiske personen eventuelt bare være vernet av avtalelovens § 36. Dette er imidlertid regler som det er høy terskel for å anvende og som har begrenset praktisk betydning.

Utvalget viser til at vi ikke er forpliktet etter EØS-avtalen til å lovfeste et diskrimineringsvern for juridiske personer. En slik plikt følger heller ikke av øvrige EU-rettslige regler. Kun rasediskrimineringsdirektivet (som ikke er en del av EØS-avtalen) berører spørsmålet, men da kun som en anbefaling i fortalen.

Dersom man lovfester et diskrimineringsvern for juridiske personer, vil det kunne bli påberopt av virksomheter ut fra økonomiske eller konkurransemessige hensyn. Særlig kan dette gjelde for forbudet mot diskriminering på grunn av nasjonal opprinnelse. En kan for eksempel lett tenke seg at dette vil kunne bli påberopt av norske virksomheter som argument mot en «omvendt diskriminering» etter EØS-avtalen, med den virkning at EØS-avtalen får virkning på rent nasjonale forhold.

Dette kan skape en risiko for et økende antall saker av en annen karakter enn øvrige diskrimineringssaker, og dermed bidra til en rettsutvikling bort fra det menneskerettslige utgangspunktet. Utvalget viser i den forbindelse til utviklingen i rettspraksis når det gjelder menneskerettighetsvernet etter EMK, se punkt 11.5.4, hvor en stadig økende del av sakene gjelder rent kommersielle forhold knyttet til den offentlige reguleringen av markedet.

11.5.6 Utvalgets forslag

Utvalget foreslår at kun fysiske personer skal være rettighetssubjekter etter en samlet diskrimineringslov. Loven skal som gjeldende lovgivning gi et vern for enkeltpersoner, det vil si individer.

Dette betyr at virksomheter, organisasjoner og andre juridiske personer ikke skal kunne påberope seg lovens diskrimineringsvern. I slike tilfeller vil virksomheter uansett kunne påberope seg alminnelige offentligrettslige saklighetskrav hvis det er tale om usaklig forskjellsbehandling fra det offentliges side, og eventuelt vernet etter EMK og menneskerettsloven.

Det følger av utvalgets forslag at den særlige regelen om juridiske personer i lov mot etnisk diskriminering ikke videreføres. Denne bestemmelsen er et brudd med øvrig diskrimineringslovgivning. Bestemmelsen har ikke vært påberopt siden den ble vedtatt i 2005. Utvalget mener derfor at forslaget ikke svekker gjeldende diskrimineringsvern.

12 Diskrimineringsgrunnlag

12.1 Innledning

Utvalget skal ifølge sitt mandat utrede og gi en oversikt over flest mulig forskjellige aktuelle grunnlag for diskriminering eller akseptabel forskjellsbehandling mellom individer. Et diskrimineringsgrunnlag er et kjennetegn forbundet med en person som brukes som grunnlag for å behandle en person forskjellig fra andre personer i en tilsvarende situasjon. Diskrimineringsgrunnlagets funksjon i lovgivningen er å angi et forhold som i utgangspunktet ikke kan begrunne dårligere behandling av mennesker. Forskjellsbehandling foretatt på et slikt grunnlag vil i mange tilfeller være rettsstridig dersom det ikke kan godtgjøres at forskjellsbehandlingen er saklig. Det vises til punkt 3.2.4 om diskrimineringsgrunnlag som element i det rettslige diskrimineringsbegrepet. Spørsmålet om diskriminering på flere grunnlag behandles i kapittel 14.

Utvalget drøfter i punkt 12.3 til 12.23 gjeldende og mulige nye diskrimineringsgrunnlag. Utvalget gjør rede for gjeldende lovvern, hva grunnlaget omfatter (begrepet) og forekomsten av forskjellsbehandling. Utvalget vil bemerke at det er knyttet store metodiske problemer til det å dokumentere omfanget av diskriminering i rettslig forstand. Dokumentasjon om bestemte gruppers livssituasjon og problemer de møter i samfunnet, kan være en indikasjon på at de er utsatt for diskriminering. Det samme vil undersøkelser om opplevd diskriminering eller om holdninger til bestemte grupper. En dansk undersøkelse fra 1999 om opplevd etnisk diskriminering blant innvandrere kan imidlertid tyde på at en persons kunnskaper og forventninger om diskriminering, påvirker hvorvidt en situasjon oppleves som resultat av diskriminering eller kun som et resultat av den aktuelle situasjonen. 35 Også refererte enkelttilfeller av diskriminering kan være eksempler som bidrar til å fylle ut bildet, selv om det ikke kan trekkes generelle slutninger av slike anekdoter. Utvalget har på denne bakgrunn sett hen til et bredt spekter av ulike undersøkelser, som samlet kan danne et bilde av behovet for et diskrimineringsvern. Utvalget gjør rede for ulike former for forskjellsbehandling uten å ta stilling til om forskjellsbehandlingen må regnes som saklig eller ikke. En del av de tilfellene av forskjellsbehandling som det gjøres rede for trenger med andre ord ikke å regnes som diskriminering selv om diskrimineringsvernet utvides. Det vises til punkt 3.2.2 og punkt 16.4 om at saklig forskjellsbehandling ikke regnes som diskriminering. På de grunnlag og samfunnsområder der det i dag er diskrimineringsvern, har utvalget ikke gått nærmere inn på dokumentasjon om forskjellsbehandling.

I kapittel 13 drøfter utvalget i samsvar med mandatet spørsmålet om utvidelse av diskrimineringsvernet til nye grunnlag og samfunnsområder.

12.2 Kriterier for identifikasjon av diskrimineringsgrunnlag

Diskrimineringsgrunnlagene som utvalget har sett nærmere på er valgt ut etter følgende kriterier: For det første gjøres det rede for diskrimineringsgrunnlag som har et lovvern etter dagens regler. For det andre gjøres det rede for diskrimineringsgrunnlag som omfattes av menneskerettighetskonvensjoner, enten uttrykkelig eller ifølge praksis. For det tredje gjøres det rede for diskrimineringsgrunnlag som har et lovvern etter nordisk rett, eller eventuelt andre lands rett utvalget er kjent med. For det fjerde har utvalget sett på mulige andre grunnlag som har fellestrekk eller nær sammenheng med de ovennevnte grunnlag.

På denne bakgrunn har utvalget sett nærmere på følgende grunnlag (i tilfeldig rekkefølge):

• Kjønn

• Etnisitet

• Religion og livssyn

• Funksjonsnedsettelse

• Alder

• Seksuell orientering

• Politisk syn

• Kjønnsidentitet og kjønnsuttrykk (transpersoner)

• Helse (inkludert hiv-positive)

• Utseende

• Overvekt

• Omsorgsoppgaver (omsorg for nærstående)

• Straffedømte, rusavhengige og andre sosialt utsatte grupper

• Statsborgerskap

• Fødsel

• Sosial opprinnelse

• Sivilstand

• Bosted

• Eiendom og økonomisk stilling

• Medlemskap i arbeidstakerorganisasjon

• Midlertidig ansettelse og deltidsansettelse

Drøftelsene forutsetter at en samlet diskrimineringslov i utgangspunktet skal gjelde alle samfunnsområder, med unntak av familieliv og andre rent private forhold (se kapittel 10 om lovens saklige virkeområde). Videre forutsetter drøftelsene at saklig forskjellsbehandling ikke skal regnes som diskriminering i strid med loven (se punkt 16.4).

12.3 Kjønn

12.3.1 Lovvern

Likestillingsloven forbyr diskriminering på grunn av kjønn. Loven gjelder på alle samfunnsområder, med unntak av indre forhold i trossamfunn. I Ot.prp. nr. 79 (2008-2009) er det foreslått å oppheve unntaket for trossamfunn fra lovens virkeområde.

Forbud mot kjønnsdiskriminering er nedfelt i blant annet Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK), FNs kvinnekonvensjon, FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter (SP), FNs konvensjon om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter (ØSK), FNs barnekonvensjon, ILO-konvensjon nr. 111 om diskriminering og ILO-konvensjon nr. 100 om lik lønn for kvinner og menn.

EUs likestillingsdirektiver forbyr direkte og indirekte forskjellsbehandling av kvinner og menn i arbeidslivet (i vid forstand). Direktiv 2004/113/EF forbyr kjønnsdiskriminering når det gjelder adgang til og levering av varer og tjenester.

Alle land utvalget har sett nærmere på har lovfestede forbud mot kjønnsdiskriminering.

12.3.2 Begrepet

Likestillingsloven bygger på den tradisjonelle kjønnsdefinisjonen med todelingen i kvinne-/ mannsperspektivet ut fra biologiske, fysiske og genetiske perspektiver. Med kjønn menes imidlertid ikke bare biologisk kjønn, men også sosialt, psykologisk og kulturelt kjønn.

Forskjellsbehandling på grunn av graviditet, fødsel eller amming regnes ifølge likestillingsloven § 3 andre ledd som kjønnsdiskriminering. Videre omfattes forskjellsbehandling på grunn av utnyttelse av permisjonsrettigheter som er «forbeholdt det ene kjønn». Dette er i Ot.prp. nr. 97 (2008-2009) foreslått endret til «rettigheter forbeholdt mor eller far». 36

Diskrimineringsgrunnlaget kjønn omfatter forskjellsbehandling av både kvinner og menn. Diskrimineringsvernet har imidlertid størst praktisk betydning når det gjelder kvinnediskriminering. Likestillingsloven tar særlig sikte på å bedre kvinners stilling, jf. § 1. FNs kvinnekonvensjon omfatter ikke forskjellsbehandling av menn. Se om forskjellsbehandling av menn på grunn av omsorgsoppgaver i punkt 13.5.

Forskjellsbehandling fordi en person har eller skal gjennomgå kjønnsbekreftende korreksjonskirurgi (kjønnsskifte, transseksualisme) innfortolkes i vernet mot kjønnsdiskriminering. Se punkt 12.10 om transpersoner.

12.3.3 Forekomst av forskjellsbehandling på grunn av kjønn

Det foreligger svært mye forskning og empiri om kjønnsdiskriminering, om forskjeller mellom kvinner og menns stilling i samfunnet og om kvinners stilling. Lett tilgjengelig empiri kan for eksempel hentes ut fra ombudets SaLDO.

Saker om kjønnsdiskriminering i arbeidslivet utgjør hovedtyngden av de sakene som ombudet og nemnda behandler. De områdene som peker seg ut som de mest problematiske med hensyn til kjønnsdiskriminering er spørsmålene om likelønn og om diskriminering på grunn av graviditet og fødsels- og foreldrepermisjon. Likelønnskommisjonen har i sin innstilling NOU 2008: 6 «Kjønn og lønn» gjort rede for fakta, analyser og virkemidler for likelønn, se punkt 19.2.4.2 om likelønn. Arbeidsforskningsinstituttets undersøkelse «Erfaringer med og konsekvenser av graviditet og uttak av foreldrepermisjon i norsk arbeidsliv» fra 2008 viser hvordan både kulturelle forestillinger og faktisk praksis knyttet til uttak av foreldrepermisjon og arbeid/ familietilpasninger fremdeles følger tradisjonelle kjønnsroller. 37 Arbeidstakerne i undersøkelsen forteller om erfaringer med forbigåelse og degradering ved opprykk, lønnsoppgjør og bonusberegning i sammenheng med graviditet og foreldrepermisjon. Graviditet og permisjon fører til eksklusjon fra spennende og meritterende prosjekter og posisjoner. Funn i rapporten peker imidlertid i retning av at negative konsekvenser av graviditet og permisjon ikke nødvendigvis skyldes bevisst negativ forskjellsbehandling eller diskriminering av gravide og permisjonstakere fra arbeidsgivers side. Dårlig behandling av gravide og permisjonstakere ser i større grad ut til å handle om liten systematikk i personalarbeidet og ad-hoc-baserte beslutninger fra ledelsens side enn om bevisst diskriminering.

12.3.4 Spørsmålet om vern i en ny samlet lov

Lovvern mot kjønnsdiskriminering har i tid kommet før andre diskrimineringsregler. Disse reglene er i stor grad utformet med utgangspunkt i vernet mot kjønnsdiskriminering. Tilsvarende ser vi at reformer som styrker diskrimineringsvernet først er blitt lovfestet for kjønnsdiskriminering, før tilsvarende reformer er vurdert og eventuelt lovfestet for andre grunnlag.

Spørsmålet for utvalget har vært hvordan vernet mot kjønnsdiskriminering som vi i dag har i likestillingsloven skal innarbeides i en samlet diskrimineringslov. Likestillingsloven går på flere områder lenger enn de andre diskrimineringslovene. Et viktig harmoniseringsspørsmål er dermed om vernet mot diskriminering på andre grunnlag skal «heves opp» på samme nivå som likestillingsloven, eller om gode grunner tilsier at det fortsatt skal være ulike regler.

Et annet spørsmål er om det å innarbeide vernet mot kjønnsdiskriminering i en diskrimineringslov sammen med andre grunnlag, i praksis kan bidra til å svekke vernet mot diskriminering på grunn av kjønn. Det kan ikke utelukkes at en sammenslåing vil svekke oppmerksomheten om kjønnsdiskriminering eller at utviklingen i vernet bli avhengig av utviklingen også for andre diskrimineringsgrunnlag. Det samme vil for så vidt gjelde etnisitet og nedsatt funksjonsevne som i dag reguleres i egne lover. Det kan her vises til argumentasjonen knyttet til opprettelsen av Likestillings- og diskrimineringsombudet som et felles organ for alle diskrimineringsgrunnlag. 38

12.4 Etnisitet

12.4.1 Lovvern

Forbud mot etnisk diskriminering er lovfestet i lov mot etnisk diskriminering. Loven gjelder alle samfunnsområder, med unntak av familieliv og personlige forhold.

Forbud mot etnisk diskriminering er nedfelt i blant annet FNs menneskerettighetskonvensjoner, ILO-konvensjon nr. 111, EMK og Den europeiske sosialpakt. FN har en egen konvensjon om rasediskriminering. Europarådets rammekonvensjon om beskyttelse av nasjonale minoriteter gjelder diskrimineringsgrunnlaget «tilknytning til nasjonal minoritet».

EUs rasediskrimineringsdirektiv gjelder vern mot diskriminering på grunn av rase og etnisk opprinnelse. Direktivet gjelder arbeidslivet, utdanning, trygd mv.

Alle land utvalget har sett nærmere på har lovfestede forbud mot etnisk diskriminering.

12.4.2 Begrepet

Lov mot etnisk diskriminering gjelder diskriminering på grunn av etnisitet, nasjonal opprinnelse, avstamming, hudfarge, språk, religion og livssyn. ØSK, SP og EMK viser til «rase, hudfarge og språk», mens FNs rasediskrimineringskonvensjon viser til «hudfarge, nasjonal eller etnisk opprinnelse». EU-direktivet omfatter diskriminering på grunn av «rase og etnisk opprinnelse».

Diskriminering på grunn av nasjonal opprinnelse, avstamming, hudfarge, språk, religion, livssyn og etnisitet er i lov mot etnisk diskriminering nevnt som egne grunnlag. Disse benevnes her under samlebetegnelsen «etnisitet». Disse grunnlagene er elementer i etnisitetsbegrepet, eller markører for etnisitet. Diskriminering på grunn av etnisk opprinnelse, hudfarge eller rase vil være i grunnlagets kjerneområde. I enkelte tilfeller kan en si at en er i randsonen av grunnlaget, for eksempel ved diskriminering på grunn av språk. Religion og livssyn i lov mot etnisk diskriminering er, i tillegg til å være markører for etnisitet, også selvstendige grunnlag som kan påberopes uavhengig av etnisitet (se punkt 12.5 nedenfor).

Begrepet «etnisitet» i lov mot etnisk diskriminering skal forstås på samme måte som «etnisk opprinnelse» i konvensjonene. Blant annet er nasjonale minoriteter og urfolk omfattet. Begrepet «nasjonal opprinnelse» omfatter blant annet fødested, landbakgrunn og sted der man har sin oppvekst eller bakgrunn fra. Begrepet «avstamning» omfatter ulike former for sosial lagdeling, som kaste, stamme og klan. 39 Diskrimineringsgrunnlaget vil her være overlappende med sosial opprinnelse, se nedenfor punkt 12.18. Forskjellsbehandling på grunn av statsborgerskap (nasjonalitet) er ikke vernet. Se nedenfor punkt 12.21.

Da lov mot etnisk diskriminering ble vedtatt ville en unngå uttrykket rase selv om dette er brukt i internasjonale regler. Det ble vist til at det er et viktig tiltak for å bekjempe rasisme å bli kvitt forestillingen om at mennesker kan deles i ulike raser. Det er imidlertid klart at diskriminering på grunn av oppfatninger om en persons «rase», må regnes som diskriminering på grunn av etnisitet i strid med lov mot etnisk diskriminering. 40 Dette ble kommentert av CERD i 2006 ved behandlingen av Norges rapport om implementering av FNs rasediskrimineringskonvensjon:

«While noting that the State party has explained its difficulty in addressing the notion of ‘race’ in the Convention, the Committee is concerned that the Anti-Discrimination Act does not specifically cover discrimination on the ground of race. (article 1 and article 2)

The Committee recommends that, within the Anti-discrimination legislative framework, the State party ensure that discrimination on the ground of race is adequately covered in existing legislation and falls within the mandate of the Equality and Anti-Discrimination Ombud.» 41

Vernet mot etnisk diskriminering gjelder ikke bare etniske minoriteter. Også personer som tilhører den etniske majoriteten i samfunnet vil etter omstendighetene kunne påberope seg diskrimineringsvernet. Dette kan være aktuelt for eksempel overfor virksomheter som kun ønsker kunder fra bestemte etniske grupper.

12.4.3 Forekomst av forskjellsbehandling på grunn av etnisitet

Det foreligger mye forskning og utredninger om etnisk diskriminering og om ulike etniske gruppers livssituasjon. En oppsummering finnes i NOU 2002: 12 kapittel 4 «Opplysninger om etnisk diskriminering i Norge» side 36-63. Senter mot etnisk diskriminering la i 2005 frem en rapport om etnisk diskriminering basert på senterets rettshjelpsvirksomhet. 42 Statistisk sentralbyrå la i februar 2008 frem en rapport om levekår blant innvandrere 2005/2006 (SSB rapport 2008/5). Av nyere forskning kan nevnes Gunnlaug Daugstad (red.): «Innvandring og innvandrere» fra 2006 og Idunn Brekke: «Like muligheter? Betydningen av etnisk bakgrunn for sysselsetting og inntekt» fra 2008. Se også Kirsten Danielsen: «Diskriminering – en litteraturgjennomgang» fra 2005.

12.4.4 Spørsmålet om vern i en ny samlet lov

Spørsmålet for utvalget har vært hvordan vernet mot etnisk diskriminering som vi i dag har i lov mot etnisk diskriminering skal innarbeides i en samlet diskrimineringslov. Et spørsmål dette reiser er hvilke elementer eller markører av etnisitetsbegrepet som skal lovfestes i en samlet lov, se punkt 15.3.

12.5 Religion og livssyn

12.5.1 Lovvern

Forbud mot diskriminering på grunn religion eller livssyn er lovfestet i lov mot etnisk diskriminering. Loven gjelder alle samfunnsområder, med unntak av familieliv og personlige forhold.

Forbud mot diskriminering på grunn av religion følger av FNs menneskerettighetskonvensjoner, EMK og Den europeiske sosialpakt. Vern mot diskriminering på grunn av livssyn må også innfortolkes i disse konvensjonene. EUs rammedirektiv omfatter diskriminering på grunn av religion eller livssyn («belief») på arbeidslivets område. Kommisjonen fremmet i 2008 et forslag til et nytt direktiv som blant annet gjelder forbud mot diskriminering på grunn av religion og livssyn også utenfor arbeidslivet (sosial beskyttelse, inkludert trygdeordninger og helsetjenester, sosiale goder, utdannelse og tilgang til varer og tjenester tilgjengelige for allmennheten, herunder bolig). 43

Forbud mot diskriminering på grunn av religion eller annen trosoppfatning er tatt inn i den svenske diskrimineringsloven fra 2008. Forbudet gjelder arbeidslivet, utdanning, arbeidsmarkedspolitisk virksomhet, vilkår, tillatelser, støtte mv. til å drive næringsvirksomhet, yrkestilhørighet, medlemskap i visse organisasjoner, varer og tjenester (inkludert forsikringsytelser), bolig, helsevesen, sykehus, sosialtjeneste, trygd, ytelser ved arbeidsløshet, studiestøtte samt verneplikt og siviltjeneste. Den danske forskjellsbehandlingsloven har religion og tro som diskrimineringsgrunnlag. Forbudet gjelder arbeidsforhold. Den finske likebehandlingsloven har religion som et diskrimineringsgrunnlag. Forbudet gjelder næringsvirksomhet, arbeidsliv og utdanning.

Vernet mot diskriminering på grunn av religion og livssyn henger sammen med religionsfriheten som er regulert i Grunnloven § 2 samt EMK artikkel 9 og andre internasjonale menneskerettighetskonvensjoner. Vernet henger også sammen med ytringsfriheten som er regulert i Grunnloven § 100 og EMK artikkel 10. Et element av religionsfriheten og ytringsfriheten er at personer har rett til å tro hva de vil og til fritt å gi uttrykk for sin overbevisning. Forskjellsbehandling på grunn av religion eller livssyn, vil bety en inngripen i disse rettighetene. Et diskrimineringsvern følger dermed i disse tilfellene også av Grunnloven og menneskerettsloven jf. EMK. Hensynet til religionsfriheten og ytringsfriheten vil på den annen side etter omstendighetene tilsi at diskrimineringsvernet må begrenses, jf. for eksempel unntaket for trossamfunn i lov mot etnisk diskriminering § 3.

12.5.2 Begrepet

Religion og livssyn er selvstendige grunnlag etter lov mot etnisk diskriminering. Dette gjelder uavhengig av om diskrimineringen kan knyttes til en bestemt minoritet eller etnisk gruppe. 44

Vernet mot diskriminering på grunn av religion og livssyn omfatter religiøse så vel som agnostiske, ateistiske eller filosofiske betraktninger, overbevisninger eller ideologier. Dette er i samsvar med begrepet religion i Grunnloven § 2 og EMK artikkel 9 som fortolkes slik at det ikke bare omfatter religiøse overbevisninger, men også sekulære livssyn. Begrepene «religion og livssyn» i EUs rammedirektiv må antakelig fortolkes på samme måte. 45 Tilsvarende må også det å ikke ha en bestemt tro eller et bestemt livssyn innfortolkes i dette grunnlaget.

Det er ikke nødvendig å trekke et skille mellom religion og livssyn. Det kan imidlertid etter gjeldende regler ha betydning å avgrense mot politisk syn, se punkt 12.8.

12.5.3 Forekomst av forskjellsbehandling på grunn av religion og livssyn

Det er gjort rede for dokumentasjon om diskriminering på grunn av religion eller livssyn i Kirsten Danielsen: Diskriminering – en litteraturgjennomgang, NOVA skriftserie nr. 4/05, side 46-48.

Diskriminering på grunn av religion og livssyn kan ha en nær sammenheng med rasisme og diskriminering på grunn av etnisitet. Tiltak rettet mot rasisme og etnisk diskriminering vil dermed også kunne redusere diskriminering på grunn av religion og livssyn. Lov om trossamfunn, statens dialog med trossamfunnene og likebehandling mellom de ulike trossamfunnene er ved siden av diskrimineringsvernet viktige elementer i dette arbeidet. Diskriminering på grunn av religion eller livssyn kan imidlertid rettes mot alle grupper, både majoritetsbefolkningen og minoritetsbefolkningen, og trenger ikke å være rettet mot spesielle etniske grupper.

12.5.4 Spørsmålet om vern i en ny samlet lov

Spørsmålet for utvalget har vært hvordan vernet mot diskriminering på grunn av religion og livssyn som vi i dag har i lov mot etnisk diskriminering skal innarbeides i en samlet diskrimineringslov.

12.6 Funksjonsnedsettelse

12.6.1 Lovvern

Forbud mot diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne følger av diskriminerings- og tilgjengelighetsloven. Loven gjelder alle samfunnsområder med unntak av familieliv og andre forhold av personlig karakter.

FNs konvensjon om rettigheter for personer med nedsatt funksjonsevne forbyr spesifikt diskriminering av mennesker med funksjonsnedsettelser i forhold til alle menneskerettigheter på alle områder. FNs barnekonvensjon artikkel 2 sier at barn, på konvensjonens områder, ikke skal diskrimineres på grunn av funksjonshemming. SP, ØSK, EMK og Den europeiske sosialpakt har ingen uttrykkelig henvisning til funksjonsevne. Det er imidlertid ingen tvil om at funksjonsnedsettelse omfattes av EMK artikkel 14 og andre menneskerettighetskonvensjoners kategori «annen status». Den europeiske sosialpakt nevner helse, som må antas å omfatte også funksjonsnedsettelse.

EUs rammedirektiv omfatter diskriminering på grunn av funksjonshemming på arbeidslivets område. Kommisjonen fremmet i 2008 et forslag til et nytt direktiv som blant annet gjelder forbud mot diskriminering på grunn av funksjonshemming også utenfor arbeidslivet (sosial beskyttelse, inkludert trygdeordninger og helsetjenester, sosiale goder, utdannelse og tilgang til varer og tjenester tilgjengelige for allmennheten, herunder bolig). Etter forslagets artikkel 2 nr. 7 kan medlemsstatene tillate forskjellsbehandling for slike tjenester i tilfeller hvor funksjonsevne er en avgjørende faktor ved risikovurderingen, og risikovurderingen baseres på relevante og korrekte statistiske data. 46

Nedsatt funksjonsevne, funksjonsnedsettelse, funksjonshemming e.l. er lovfestede diskrimineringsgrunnlag i diskrimineringslovene i alle land utvalget har sett nærmere på. Forbudene gjelder i arbeidslivet og, bortsett fra i Danmark, også på andre samfunnsområder.

12.6.2 Begrepet

I diskriminerings- og tilgjengelighetsloven er dette diskrimineringsgrunnlaget benevnt som nedsatt funksjonsevne. 47 Nedsatt funksjonsevne i diskriminerings- og tilgjengelighetslovens forstand foreligger når en kroppsdel eller en av kroppens fysiske, psykiske eller kognitive funksjoner er tapt, skadet eller på annen måte nedsatt. Funksjonshemming kan oppstå i et individs møte med samfunnet, når det er et gap mellom individets forutsetninger og omgivelsenes utforming eller krav til funksjon. 48

Begrepet nedsatt funksjonsevne defineres på følgende måte i forarbeidene:

«Nedsatt funksjonsevne omfatter fysiske, psykiske og kognitive funksjoner. Fysiske funksjoner er for eksempel bevegelses-, syns- eller hørselsfunksjon. Med nedsatt psykisk funksjonsevne menes sykdommer og tilstander som regnes som psykiske lidelser. Nedsatt kognitiv funksjonsevne innebærer redusert evne til mentale prosesser som hukommelse, språk, informasjonsbearbeidelse, problemløsing og ervervelse av kunnskap og erfaring. Det må i hvert tilfelle gjøres en vurdering av om diskriminering har funnet sted på grunn av nedsatt funksjonsevne. Til grunn for vurderingen må en ta hensyn til den aktuelle funksjonsnedsettelsen. Det er ikke oppstilt krav til varighet eller alvorlighetsgrad, men det forutsettes en avgrensning mot forbigående og/eller bagatellmessige forhold som ikke påvirker funksjonsevnen i nevneverdig grad.» 49

Diskrimineringsvernet omfatter de tilfeller der forskjellsbehandlingen kan knyttes til visse kroppslige eller psykiske egenskaper. Vernet skal imidlertid være betinget av en konkret fortolkning der funksjonsnivå vurderes opp mot den konkrete situasjonen. Det følger av loven at nedsatt funksjonsevne ikke skal føre til at mennesker behandles dårligere uten saklig og rimelig grunn. Det sentrale i vurderingen er likevel om det i det konkrete tilfellet har foregått diskriminering eller ikke, og ikke om en person har eller ikke har visse egenskaper som faller inn under diskrimineringsgrunnlaget. Diskrimineringsgrunnlaget skal fortolkes vidt.

Det har ingen betydning hva som er årsaken til funksjonsnedsettelsen. Funksjonsnedsettelsen kan skyldes sykdom, skade eller være medfødt. Således stilles det ingen krav til diagnoser. Kroniske sykdommer, syndromer eller lidelser som hjertefeil, diabetes, astma, Asperger syndrom eller ADHD 50 omfattes derfor også. Psykisk og fysisk rusavhengighet regnes som en sykdom som kan gi nedsatt funksjonsevne. Det er derfor heller ikke relevant om funksjonsnedsettelsen er selvforskyldt, for eksempel på grunn av rusmisbruk, toppidrett eller risikoatferd som røyking mv. Det avgrenses imidlertid mot viljesbestemt atferd. For eksempel må det kunne reageres mot rusavhengiges straffbare handlinger og rusmisbruk i arbeidstiden på samme måte som overfor andre. Noen lidelser som for eksempel Tourettes syndrom eller ADHD innebærer imidlertid atferd som ikke er viljestyrt og som dermed i seg selv må regnes som en funksjonsnedsettelse. I disse tilfellene vil det avhenge av en konkret saklighetsvurdering om forskjellsbehandlingen er diskriminerende. Saklighetsvurderingen omfatter også spørsmålet om forholdsmessighet. Det må presiseres at det uansett er tale om et vern mot forskjellsbehandling på grunn av disse forholdene, og ikke et vern mot forskjellsbehandling av personer med slike sykdommer av andre grunner.

Det er ikke oppstilt krav til funksjonsnedsettelsens varighet og/eller alvorlighetsgrad. Dette vil imidlertid være et moment i vurderingen av om forskjellsbehandlingen er saklig. Det må legges til grunn at forbigående og/ eller bagatellmessig skade eller sykdom som for eksempel influensa faller utenfor vernet.

Nedsatt funksjonsevne skiller seg fra andre diskrimineringsgrunnlag som for eksempel kjønn eller hudfarge ved at dette er et forhold ved en person som ikke trenger å være konstant eller synlig. Noen funksjonsnedsettelser er ikke synlige, for eksempel nedsatt funksjonsevne som følge av hjertefeil. Loven omfatter heller ikke bare eksisterende funksjonsnedsettelser som for eksempel at en person er blind. Loven omfatter også tidligere, fremtidig og antatt nedsatt funksjonsevne.

Forskjellsbehandling på grunn av utseende vil etter omstendighetene kunne omfattes av diskriminerings- og tilgjengelighetsloven, se punkt 12.12.

FNs konvensjon om rettighetene til personer med nedsatt funksjonsevne definerer diskrimineringsgrunnlaget slik i artikkel 1 andre ledd:

«Persons with disabilities include those who have long-term physical, mental, intellectual or sensory impairments which in interaction with various barriers may hinder their full and effective participation in society on an equal basis with others.»

EUs rammedirektiv gir ingen definisjon eller nærmere veiledning for hvordan begrepet funksjonshemming («disability») skal forstås. EF-domstolen har i C-13/05 lagt til grunn at funksjonshemming skal forstås som en begrensning/hemning som er et resultat av fysiske, mentale eller psykologiske funksjonsnedsettelser og som hindrer personen fra å delta i yrkeslivet. Dette er etter domstolens oppfatning ikke det samme som sykdom. Domstolen mener videre at begrepet nedsatt funksjonsevne («impairments») i direktivet må antas å implisere en tilstand som vil vare over lang tid. Avgjørelsen gir imidlertid ikke noen avklaring i forhold til hvorvidt kroniske sykdommer kan regnes som funksjonsnedsettelse.

12.6.3 Forekomst av forskjellsbehandling på grunn av funksjonsnedsettelse

Diskriminering på grunn av funksjonsnedsettelse ble dokumentert i NOU 2001: 22 «Fra bruker til borger». Rapporten «Full deltakelse for alle. Utviklingstrekk 2001-2006» utgitt i 2007 av Sosial- og helsedirektoratet og Nasjonalt kompetansesenter for personer med nedsatt funksjonsevne, viser at utviklingen siden 2001 bekrefter at det fortsatt er et stykke å gå før målene er nådd. Se også Kirsten Danielsen: Diskriminering – en litteraturgjennomgang, NOVA skriftserie nr. 4/05, side 31-38.

12.6.4 Spørsmålet om vern i en ny samlet lov

Et spørsmål for utvalget har vært hvordan dette diskrimineringsgrunnlaget skal benevnes. Utvalget har valgt å bruke uttrykket funksjonsnedsettelse i lovforslaget, se punkt 15.3.

Spørsmålet for utvalget har videre vært hvordan vernet mot diskriminering på grunn av funksjonsnedsettelse som vi i dag har i diskriminerings- og tilgjengelighetsloven skal innarbeides i en samlet diskrimineringslov. Definisjonen av begrepet funksjonsnedsettelse er meget vidt og omfatter også tilstander som det ut fra vanlig språkbruk ikke vil være naturlig å benevne som funksjonsnedsettelse. Det er likevel spørsmål om det er tilfeller av forskjellsbehandling knyttet til blant annet helsetilstander, utseende, overvekt eller rusavhengighet som ikke dekkes av loven, men der det kan være behov for diskrimineringsvern. Se punkt 12.11 til 12.14.

12.7 Alder

12.7.1 Lovvern

Alder omfattes av forbudet mot diskriminering i arbeidsmiljøloven kapittel 13. Arbeidsmiljøloven gjelder arbeidsforhold.

Alder er ikke nevnt som diskrimineringsgrunnlag i menneskerettskonvensjonene, men innfortolkes i «annen status». EMD har behandlet en sak som gjaldt barn og unge lovbrytere som ble behandlet etter andre regler med hensyn til lovligheten av frihetsberøvelse enn voksne innsatte. 51 EMD vurderte saken etter artikkel 14, men kom til at forskjellsbehandlingen var saklig begrunnet i barnets beste. At alder er et diskrimineringsgrunnlag etter EMK legges også til grunn i den forklarende protokollen til EMKs tilleggsprotokoll nr. 12 om diskriminering. Også SP omfatter diskriminering på grunn av alder. 52

EUs rammedirektiv omfatter diskriminering på grunn av alder på arbeidslivets område. Direktivet fortolkes slik at det gjennomfører et forbud mot diskriminering på grunn av alder. Blant annet bygger forarbeidene til arbeidsmiljølovens regler om aldersdiskriminering på en slik forståelse. 53 EF-domstolen har også lagt dette til grunn, blant annet i sakene Palacio de la Villa (C-411/05) fra 2007 og Age Concern (C-388/07) fra 2009. EF-domstolen har imidlertid i en tidligere dom (Mangold-saken C-144/04) uttalt at direktivet ut fra ordlyden ikke i seg selv slår fast et forbud, men kun fastlegger en ramme for gjennomføring av likebehandlingsprinsippet i nasjonal rett. Selve prinsippet om forbud mot aldersdiskriminering har ifølge domstolen sin opprinnelse i forskjellige nasjonale konvensjoner og i medlemsstatenes felles forfatningsmessige tradisjoner. I Mangold saken fremhevet EF-domstolen blant annet at forbudet mot diskriminering skal anses som et generelt EF-rettslig prinsipp, og prinsippet fikk anvendelse i den nasjonale (tyske) saken på tross av at fristen for å gjennomføre direktivets bestemmelser om alder ennå ikke var utløpt i Tyskland. Rekkevidden av et forbud mot aldersdiskriminering er etter Mangoldsaken diskutert i endel EU-land, særlig innad i Tyskland. Blant annet er det reist spørsmål ved om EF-domstolen hadde rett i sin uttalelse i Mangold-saken om at forbudet mot aldersdiskriminering er et ulovfestet prinsipp i EF-retten.

Sverige, Finland og Danmark har lovfestede forbud mot diskriminering på grunn av alder. Diskrimineringsforbudenes saklige anvendelsesområde er imidlertid begrenset. Det er også fastsatt særlige unntak fra forbudene. Etter den svenske diskrimineringsloven er diskriminering på grunn av alder forbudt i arbeidslivet, utdanning, arbeidsmarkedspolitisk virksomhet, vilkår, tillatelser, støtte mv. til å drive næringsvirksomhet, yrkestilhørighet og medlemskap i visse organisasjoner. Det gjelder unntak for direkte forskjellsbehandling på grunn av alder. Forbudet mot aldersdiskriminering gjelder i motsetning til andre diskrimineringsgrunnlag, ikke varer og tjenester (inkludert forsikring), bolig, helsevesen, sykehus, sosialtjeneste, trygd, ytelser ved arbeidsløshet, studiestøtte samt verneplikt og siviltjeneste. Danmark har forbud mot aldersdiskriminering på arbeidsmarkedet i forskjellsbehandlingsloven. Finland har forbud mot aldersdiskriminering innen næringsvirksomhet, arbeidsliv og utdanning i likebehandlingsloven. Lovene implementerer EUs rammedirektiv.

Etter Irlands diskrimineringslovgivning er alder et eget diskrimineringsgrunnlag. Etter lov om likebehandling i arbeidslivet er det forbud mot diskriminering på dette grunnlaget innen arbeidslivet. Etter likebehandlingsloven gjelder et tilsvarende forbud med hensyn til tilgang til varer og tjenester («disposal of goods and provision of services»), tilgang til bolig («disposal of premises and provision of accommodation»), utdanning og organisasjoner/ klubber. I arbeidslivet gjelder imidlertid diskrimineringsforbudet kun for personer mellom 18 og 65 år, og utenfor arbeidslivet kun personer over 18 år.

Nederland har en egen lov om likebehandling uavhengig av alder. Loven er fra 2002 og implementerer EUs rammedirektiv. Loven gjelder arbeidsliv (i vid forstand) og yrkesutdanning.

Den canadiske føderale menneskerettslov omfatter diskriminering på grunn av alder. Diskrimineringsforbudet gjelder utestengning fra eller manglende tilgang til varer, tjenester, bygninger («denial of goods, services, facilities or accommodation»), forretninger osv. som er åpne for allmennheten samt bolig («commercial premises or residential accommodation»), arbeidsforhold og medlemskap i arbeidstakerorganisasjoner. Ontarios menneskerettslov har også et forbud mot diskriminering på grunn av alder. Vernet gjelder bare de som er 18 år eller eldre, jf. definisjonen i artikkel 10. Forbudet gjelder spesifikt oppregnede områder som arbeidsliv, bolig, varer, tjenester (inkludert utdanning) mv. Quebecs menneskerettslov forbyr også diskriminering på grunn av alder, jf. artikkel 10. Forbudet gjelder spesifikt oppregnede områder som arbeid, offentlig transport, varer, tjenester mv. Det gjelder særlige unntak for forsikring, pensjon og sosiale ytelser, jf. artikkel 20.

12.7.2 Begrepet

Vernet mot diskriminering i arbeidsmiljøloven gjelder både diskriminering på grunn av høy alder og på grunn av lav alder, enten det er i form av nedre eller øvre aldersgrenser. Det som er avgjørende er om alder brukes som et kriterium for forskjellsbehandling, helt uavhengig av hvilken alder det er tale om.

Det er imidlertid særlig vern av eldre arbeidstakere som ligger til grunn for arbeidsmiljølovens forbud mot aldersdiskriminering. 54 Diskriminering på grunn av lav alder vil etter omstendighetene også omfattes. 55

12.7.3 Forekomst av forskjellsbehandling på grunn av alder

Utvalget har sett nærmere på forekomsten av forskjellsbehandling på grunn av alder utenfor arbeidslivet.

Utvalget vil bemerke at aldersgrenser, alder som kriterium for å skille mellom personer eller dele dem i grupper osv. er vanlig i ulike sammenhenger på mange samfunnsområder. Slik forskjellsbehandling er i mange tilfeller saklig og legitim. Mange aldersgrenser er fastsatt i lov eller forskrift.

Aldersdiskriminering kan skje både på grunn av høy alder og på grunn av lav alder. Diskrimineringen som henholdsvis eldre og yngre utsettes for, har imidlertid ulik karakter. Her er det derfor i fremstillingen skilt mellom høy og lav alder. I denne sammenheng har det ikke vært nødvendig å trekke en grense for hva som er høy eller lav alder. Det bemerkes imidlertid at en slik oppdeling kan være problematisk fordi det vil være uenighet om hvor grensen skal trekkes. 56

12.7.3.1 Høy alder

Forsker Per Solem ved NOVA har på oppdrag fra utvalget gjort en litteraturstudie om livssituasjon og diskriminering av eldre («Eldres situasjon i samfunnet og diskriminering av eldre», NOVA 15. september 2008). Han oppsummerer foreliggende dokumentasjon slik:

«Gjennomsnittlig er ikke eldre vesentlig forskjellige fra yngre aldersgrupper nå det gjelder økonomi og materiell standard. Og i de tilfeller eldre kommer dårligere ut (f.eks. bil og PC) begrunnes det ikke med at økonomien ikke strekker til. Likevel er det større grupper med dårlig økonomi blant eldre. Forskjellene innen aldersgruppen kan på den måten synes minst like store i eldre år. Særlig aleneboende minstepensjonister har lav inntekt. Boligstandarden har blitt bedre de siste tiårene og det er små aldersforskjeller. Likevel har bare en liten del av boligmassen livsløpsstandard hvilket vil være et større problem for eldre enn yngre – ikke bare i egen bolig, men også som begrensning i muligheter for å besøke andre.

Det er få eksempler på aldersgrenser som begrenser eldres tilgang på varer og tjenester. Tilgangen kan likevel være begrenset på grunn av ‘digitale skiller’ og strukturell diskriminering. Ikke minst i helsevesenet synes personalets holdninger og måten de møter eldre på å representere en begrensning. Det synes å være et behov for mer refleksjon og åpenhet rundt eldre og aldring – både positive og negative sider. Dette er nok i første rekke noe som må gjøres internt i de enkelte faggrupper og på de enkelte arbeidsplasser, men lovbestemmelser mot diskriminering vil kunne gi impulser til slik refleksjon.

Eldre deltar mindre i de ytre sfærer av det sosiale livet; i arbeid og politikk. Eldre deltar også mindre i kulturelle aktiviteter og i ulike typer foreninger, men ikke mindre i alle typer foreninger. I de nære relasjoner er det mindre endringer, men barnas flytting og ektefellens død er eksempler på store forandringer som skjer også i de nære relasjoner med økende alder. Det er ikke lett å fastslå i hvilken grad endringer i sosial deltakelse med alderen er en følge av manglende muligheter eller diskriminering. I det minste noe av den lavere deltakelsen er ønsket av eldre selv. I noen grad kan imidlertid også ønsker om å trekke seg tilbake være influert av manglende muligheter for å delta. Mangfold i muligheter for å forholde seg på ulike måter, f.eks. til digitale utfordringer, kan styrke interessen for å delta. Det kan f.eks. skje ved bedre tilgang til manuelle tjenester uten tilleggskostnad.

Det er lite forskning om forekomst av aldersdiskriminering og jeg kjenner ingen norsk forskning som gjelder forekomst av slik diskriminering utenfor arbeidslivet. Internasjonale undersøkelser tyder på at mange eldre føler seg diskriminert, kanskje særlig i form av å bli behandlet nedlatende. Forskning viser også at – særlig indirekte – formidling av negative holdninger kan ha betydelige konsekvenser for eldres atferd, f.eks. i form av dårligere hukommelse, dårligere hørsel og mer fysiologisk stress.»

Helsevesenet peker seg ut som et område der eldre, ut fra et behov for å prioritere mellom pasientene på grunn av begrensede ressurser, kan være utsatt for forskjellsbehandling. Prioriteringsforskriften regulerer hvilke pasienter som skal prioriteres i helsevesenet. Ulik alvorlighetsgrad, ulik forventet nytte og ulik kostnadseffektivitet er legitime grunner for forskjellsbehandling. Alder er i utgangspunktet ikke et legitimt kriterium i denne vurderingen. Alder er imidlertid blant de faktorer som reduserer effekten av tiltak og visse sosiale behov, og er derfor et kriterium som kan inngå i en skjønnsmessig prioriteringsbeslutning på klinisk nivå. 57 Prioriteringsforskriften stadfester også en særskilt ventetidsgaranti for barn og unge under 23 år med psykiske lidelser eller rusmiddelavhengighet. Dette er en form for forskjellsbehandling av pasienter over 23 år med samme diagnose som kan ha like stort behov for behandling. Et konkret eksempel er Oslo kommunes regler om transportreiser (fritidsreiser) for forflytningshemmede. Her har personer over 67 år ikke samme tilbud som yngre personer.

Pensjons- og trygdeordninger opererer ofte med regler knyttet til alder, for eksempel pensjonsalder.

I noen tilfeller er tilbudet av varer og tjenester betinget av alder. Forsikringsselskapenes prissetting er basert på inndeling av kundene i ulike risiko-/prisgrupper. Vurderings- og prisingsmekanismene baserer seg på at det er funnet å være statistisk sammenheng mellom visse kjennetegn og erfart risiko for skade, uførhet, død osv. Alder er et av flere slike mulige kjennetegn, variabelt med type forsikring, på linje med sykdommer, fritidsaktiviteter i form av ekstremsport, sosio-økonomiske forhold, skadehistorikk, betalingsanmerkninger, forebyggings- og sikringstiltak med sikte på redusert skade m.m.

Når det gjelder lån og kreditt, varierer det mellom ulike kredittytere hvilke faktorer som tillegges vekt ved vurderingen av lånesøkernes kredittverdighet. Søkerens alder vil være en av flere faktorer i en slik vurdering. De fleste långivere bruker kredittscoremodeller i vurderingen av om forbrukskreditt bør innvilges. Kredittscoremodeller gir poeng for enkeltopplysninger som anses relevant, i forhold til lånesøknaden. De fleste opplysningene som legges inn i modellen vektes for lite til at de hver for seg har avgjørende innflytelse på utfallet av lånesøknaden. Det er kombinasjonen av alle enkeltopplysningene som til sammen avgjør utfallet av lånesøknaden. Hvis samlet poengsum når over et visst nivå, vil lånesøknaden normalt bli innvilget. En annen situasjon er hvis finansinstitusjoner nekter kunder lån eller kredittkort bare fordi de er over en viss alder.

Et annet eksempel er produksjonstilskudd i jordbruket som reduseres med kr 20 000 hvis foretakets innehaver er født 31. desember 1938 eller tidligere. 58 Ytterligere et eksempel er stipend og forskningsmidler som avslås på grunn av søkerens alder fordi yngre forskere foretrekkes. Dette var tilfellet i nemndas sak nr. 27/ 2006 der en mann på nærmere 50 år hadde fått avslag fra Norges forskningsråd på søknad om postdoktorstipend. Saken ble imidlertid avvist fordi det ikke var tale om et arbeidsforhold som omfattes av arbeidsmiljøloven kapittel 13 slik at saken falt utenfor ombudets og nemndas kompetanseområde.

I noen tilfeller får eldre også fordeler på grunn av sin alder. Noen firma gir for eksempel rabatter på varer avhengig av kundens alder. Rimeligere billetter for eldre (honnørbilletter), er vanlig for offentlige transportmidler samt kino, teater og andre kulturtilbud. Banker opererer med egne honnørkontoer med gunstige vilkår. Tilsvarende rabatter gjelder også for barn og unge, se nedenfor punkt 12.7.3.2.

12.7.3.2 Lav alder

Når det gjelder diskriminering av barn og unge på grunn av deres lave alder har vi ingen undersøkelser som dokumenterer dette. Utvalget mener imidlertid at det utvilsomt forekommer forskjellsbehandling av barn og unge på grunn av deres alder, og at denne forskjellsbehandlingen i noen tilfeller vil være usaklig.

Forskjellsbehandling på grunn av lav alder er aktuelt ved at barn i forskjellig alder gis ulik kompetanse, myndighet og ansvar. Lovverket har en rekke aldersgrenser, knyttet til stemmerett, myndighetsalder, rett til å kjøpe alkohol osv. Grunnskolen er organisert ut fra elevenes alder, med hensyn til skolestart, klasseinndeling, pensumplaner osv. Den kriminelle lavalderen er eksempelvis 15 år. Samme år kan barn selv melde seg inn og ut av trossamfunn. Både barnekonvensjonen og nasjonal lovgivning legger opp til at barn i økende grad skal få myndighet og ansvar etter hvert som de blir eldre. Dette begrunnes med at barn på forskjellige alderstrinn har ulikt behov for beskyttelse, og at de i ulik grad er modne til å ta ansvar for sine handlinger. 59

Selskapene tar også høyere bilforsikringspremie for personer under 25 år enn dem som er over. Forsikringsselskapene mener at det er større statistisk risiko for denne aldersgruppen enn for andre aldersgrupper. Risikoen hos de under 25 år er imidlertid svært individuell ettersom hvor lenge de har kjørt bil, hvor mye de har kjørt, samt personlige forhold. 60

Det er vanlig at utesteder opererer med aldersgrenser, for eksempel aldersgrenser på 18 eller 21 år som har sammenheng med salg av alkohol. Et annet eksempel på forskjellsbehandling på grunn av alder er butikker og kiosker som ikke slipper inn skoleelever, eventuelt at de bare får komme inn i grupper på noen få samtidig. Begrunnelsen er at faren for tyverier kan øke ved at det blir uoversiktlig dersom det kommer inn store grupper mennesker i butikken samtidig og på grunn av kapasitetshensyn for de ansatte i forhold til andre kunder. Bak dette ligger det trolig en antakelse om at barn og unge nasker i butikker mer enn voksne når de kommer i en større gruppe.

Samtidig er det vanlig med rabattordninger for barn og unge ved kjøp av billetter til offentlig kommunikasjon, kino, teater osv., på samme måte som vi har for eldre.

12.7.4 Spørsmålet om vern i en ny samlet lov

Spørsmålet for utvalget har vært om vernet mot aldersdiskriminering skal utvides til andre samfunnsområder enn arbeidslivet, som private tjenesteytelser, forsikring, pensjon, trygd, utdanning, offentlige ytelser, næringsvirksomhet mv., og om forskjellsbehandling på grunn av alder er så spesielt at det er behov for særlige unntaksregler. Dette drøftes nærmere i punkt 13.6.3 og punkt 16.6.

12.8 Politisk syn

12.8.1 Lovvern

Forbud mot diskriminering på grunn politisk syn er lovfestet i arbeidsmiljøloven kapittel 13. Forbudet gjelder i arbeidsforhold.

FNs menneskerettighetskonvensjoner og Europarådets konvensjoner har politisk syn som et eget diskrimineringsgrunnlag. EMK artikkel 14 har «politisk eller annen oppfatning» som et eget grunnlag. ILO-konvensjon nr. 111 omfatter diskriminering på grunn av politisk syn på arbeidslivets område.

Den finske likebehandlingsloven forbyr diskriminering på grunn av meninger. Loven gjelder arbeidsliv, næringsvirksomhet og utdanning. Den danske forskjellsbehandlingsloven har «politisk anskuelse» som diskrimineringsgrunnlag. Forbudet gjelder i arbeidsforhold. Den islandske grunnloven artikkel 65 slår fast prinsippet om likhet for loven uavhengig av blant annet meninger («opinion»). Diskrimineringsvern på grunn av meninger er imidlertid ikke regulert i den islandske diskrimineringslovgivningen. Politisk syn eller meninger er heller ikke et diskrimineringsgrunnlag i den svenske diskrimineringsloven.

Den canadiske føderale menneskerettsloven fra 1985 omfatter diskriminering på grunn av «conviction». Diskrimineringsforbudet gjelder «denial of goods, services, facilities or accommodation», «commercial premises or residential accommodation», arbeidsforhold og medlemskap i arbeidstakerorganisasjoner. Ontarios menneskerettslov har også et forbud mot diskriminering på grunn av politisk overbevisning («creed»). Forbudet gjelder spesifikt oppregnede områder som arbeidsliv, bolig, varer, tjenester (inkludert utdanning) mv. Quebecs menneskerettslov forbyr også diskriminering på grunn av politisk syn, jf. artikkel 10. Forbudet gjelder blant annet arbeid, offentlig transport, varer og tjenester.

Forbudet mot diskriminering på grunn av politisk syn har en nær sammenheng med ytringsfriheten. Diskriminering på grunn av medlemskap i politiske partier, uttalelser om politiske spørsmål mv. vil være et inngrep i ytringsfriheten. Ytringsfriheten er vernet i norsk rett i Grunnloven og i EMK og SP, se ovenfor i punkt 12.5 om religion og livssyn. Grunnloven § 100 verner som utgangspunkt mot alle inngrep i ytringsfriheten, uansett om det er privatpersoner eller det offentlige som griper inn. Ytringsfriheten er imidlertid ikke absolutt; det kan etter nærmere vilkår gjøres inngrep i ytringsfriheten.

Forbudet mot diskriminering på grunn av politisk syn har også en nær sammenheng med forsamlings- og foreningsfriheten i forbindelse med medlemskap i politiske partier. Disse rettighetene er vernet i blant annet EMK artikkel 11, ØSK artikkel 8 og ILO-konvensjon nr. 87.

12.8.2 Begrepet

Vernet mot diskriminering på grunn av politisk syn omfatter diskriminering på grunn av medlemskap og tilslutning til politiske partier og deres politikk. Det omfatter også diskriminering på grunn av uttalt eller antatt sympati eller enighet med politiske teorier og synspunkter (for eksempel marxisme). Vernet gjelder også om de politiske oppfatningene oppfattes av arbeidsgiver og andre som støtende eller krenkende, slik som for eksempel nynazistiske sympatier. Dette er imidlertid problematisk fordi det politiske synet på denne måten kan stå i et motsetningsforhold til menneskerettigheter og de verdier disse rettighetene skal verne, som for eksempel når det gjelder oppfatninger om rettigheter til homofile eller til muslimske innvandrere.

Også andre oppfatninger eller meninger enn de som regnes som «politiske» i menneskerettighetskonvensjonenes forstand kan være basis for forskjellsbehandling. Det menneskerettslige diskrimineringsvernet gjelder antakelig meninger som er knyttet til de interesser som beskyttes av ytringsfriheten og forsamlings- og foreningsfriheten.

Den politiske ytringsfriheten har et særlig vern i Grunnloven § 100 tredje ledd («ytringer om Statsstyrelsen og hvilken som helst anden Gjenstand»). Dette vernet gjelder politiske ytringer i vid forstand, det vil si ytringer om alle offentlig interessante tema som det forventes at vi mennesker og samfunnsborgere tar stilling til av politisk, samfunnsmessig, moralsk og kulturell art. 61

Noen politiske overbevisninger kan karakteriseres som så gjennomgripende at det kan sies at det er tale om en livsfilosofi, slik som for eksempel kommunisme. På samme måte kan en persons overbevisning i enkeltspørsmål, slik som synet på abort og homofiles rettigheter, kunne klassifiseres som enten politiske eller religiøse, avhengig av hva som er begrunnelsen. Det er uklart i hvilken grad EUs rammedirektiv omfatter slike overbevisninger. 62 Avgrensningen mot religion og livssyn er ikke drøftet i forarbeidene til gjeldende regler. Etter gjeldende lovgivning har dette skillet imidlertid betydning siden vern mot diskriminering på grunn av politisk syn bare gjelder i arbeidslivet, mens vernet når det gjelder religion og livssyn omfatter også andre samfunnsområder.

12.8.3 Forekomst av forskjellsbehandling på grunn av politisk syn

Det som er av interesse for utvalget har vært forekomsten av usaklig forskjellsbehandling på grunn av politisk syn utenfor arbeidslivet. Utenfor arbeidslivet kan usaklig forskjellsbehandling av enkeltpersoner tenkes for eksempel i form av trakassering i utdanningsinstitusjoner, ved utleie av bolig eller adgang til utesteder. Utvalget er imidlertid ikke kjent med undersøkelser om dette. Ytringsfrihetskommisjonen undersøkte i NOU 1999: 27 ytringsfrihetens kår i Norge, herunder inngrepene i ytringsfriheten. Kommisjonen konkluderte med at det var behov for et sterkere vern av ytringsfriheten, noe som resulterte blant annet i en revisjon av Grunnloven § 100. Innstillingen bygget imidlertid ikke på empiriske undersøkelser.

12.8.4 Spørsmålet om vern i en ny samlet lov

Spørsmålet for utvalget har vært om diskrimineringsvernet knyttet til politisk syn bør utvides til andre samfunnsområder enn arbeidslivet, eller om vernet fortsatt skal gjelde bare i arbeidsforhold. Dette drøftes nærmere i punkt 13.4.1.

12.9 Seksuell orientering

12.9.1 Lovvern

Forbud mot direkte og indirekte diskriminering på grunn seksuell orientering er regulert i arbeidsmiljøloven kapittel 13. Forbudet gjelder arbeidsforhold. Boliglovene har forbud mot diskriminering på grunn av homofil orientering. Diskrimineringsforbudene gjelder ikke forholdet mellom kjøper og selger ved boligsalg. Forbudene gjelder heller ikke ved utleie der leier har adgang til en annens bolig.

Forbudene mot diskriminering i SP, ØSK, EMK og Den europeiske sosialpakt gjelder ikke uttrykkelig seksuell orientering. Et slikt forbud innfortolkes imidlertid i praksis, jf. «annen status» i EMK artikkel 14. Under SP er seksuell orientering innfortolket under grunnlaget «kjønn». En sak fra FNs menneskerettighetskomité gjaldt et homofilt samboerpar som hadde bodd sammen i 38 år, da den ene parten døde. Heterofile samboere hadde krav på etterlattepensjon ved tap av forsørger. Den gjenlevende partneren ble nektet dette, fordi det var tale om et homofilt samboerforhold. Australia ble dømt for brudd på SP artikkel 26. 63 EMD og FNs menneskerettskomité har behandlet flere saker om diskriminering av homofile. EMD har i en dom uttalt at seksuell orientering ikke er grunnlag for å nekte adopsjon. Dommen innebærer at stater som godtar adopsjon for ugifte ikke kan avslå adopsjonssøknader fra ugifte personer fordi de er homofile. 64 En annen dom gjaldt en leietakers homofile samboer som var blitt kastet ut etter at leietakeren døde. Østerrike ble dømt av EMD for å ha et leievern for etterlatte som kun omfattet heterofile samboere. 65

EUs rammedirektiv omfatter diskriminering på grunn av seksuell orientering på arbeidslivets område. Kommisjonen fremmet i 2008 et forslag til et nytt direktiv som blant annet gjelder forbud mot diskriminering på grunn av seksuell orientering også utenfor arbeidslivet (sosial beskyttelse, inkludert trygdeordninger og helsetjenester, sosiale goder, utdannelse og tilgang til varer og tjenester tilgjengelige for allmennheten, herunder bolig). 66

Sverige har forbud mot diskriminering på grunn av seksuell legning i diskrimineringsloven. Forbudet gjelder arbeidslivet, utdanning, arbeidsmarkedspolitisk virksomhet, vilkår, tillatelser, støtte mv. til å drive næringsvirksomhet, yrkestilhørighet, medlemskap i visse organisasjoner, varer og tjenester (inkludert forsikringsytelser), bolig, helsevesen, sykehus, sosialtjeneste, trygd, ytelser ved arbeidsløshet, studiestøtte samt verneplikt og siviltjeneste.

Den finske likebehandlingsloven har forbud mot diskriminering på grunn av seksuell legning innen næringsvirksomhet, arbeidsliv og utdanning.

Den danske forskjellsbehandlingsloven har forbud mot diskriminering på grunn av seksuell orientering på arbeidsmarkedet. Loven implementerer EUs rammedirektiv.

12.9.2 Begrepet

Begrepet seksuell orientering omfatter homofile, lesbiske, bifile og heteroseksuelle. Seksuell orientering inkluderer både seksuell legning og seksuell praksis (for eksempel forskjellsbehandling mellom homofile og heterofile samboere). Utvalget legger til grunn at begrepet homofili omfatter både homofile menn og lesbiske kvinner.

Transpersoner er ifølge forarbeidene ikke vernet av forbudet mot diskriminering på grunn av seksuell orientering. 67 Se punkt 12.10 nedenfor.

12.9.3 Forekomst av forskjellsbehandling på grunn av seksuell orientering

Diskrimineringsgrunnlaget seksuell orientering har først og fremst betydning for gruppen homofile i motsetning til heterofile. Diskriminering og trakassering av homofile forekommer på mange samfunnsområder. Dette er dokumentert i flere undersøkelser om homofiles situasjon i det norske samfunnet. Se for eksempel St.meld. nr. 25 (2000-2001) om levekår og livskvalitet for lesbiske og homofile i Norge. Meldingen tar for seg homofiles situasjon innenfor oppvekst, skole, utdanning, familie, samliv, helse, sosiale forhold og trossamfunn, i tillegg til arbeidslivet.

Det er vanlig at homofile holder sin seksuelle orientering skjult, og at åpenhet medfører økt risiko for usynliggjøring, trakassering og diskriminering. Noen homofile er redde for omverdenens reaksjon hvis de står åpent frem.

I en undersøkelse blant arbeidstakere gjennomført i 2005 var det flere homofile enn heterofile som oppga å bli trakassert. Den vanligste formen for diskriminering og trakassering av homofile på norske arbeidsplasser er å bli holdt utenfor fellesskapet eller å oppleve nedsettende og latterliggjørende omtale av homofile og bifile i sin alminnelighet. Blant homofile som har blitt støtt ut eller har valgt å distansere seg fra arbeidskollegene, var det en overrepresentasjon av negative levekår, dårlig psykisk helse, selvmordsatferd og dårlig egenrapportert helse. 68 Undersøkelsene fra arbeidslivet sier noe om holdningene som homofile møtes med i samfunnet, og har derfor relevans også for spørsmålet om diskrimineringsvern på andre samfunnsområder.

Utvalget har på bakgrunn av mandatet sett nærmere på situasjonen for homofile, lesbiske og bifile på andre samfunnsområder enn arbeidslivet og boligutleie.

Arne Backer Grønningsæter og Bjørn Richard Nuland ved Fafo har på oppdrag for utvalget gjort en litteraturstudie om diskriminering av lesbiske, homofile og bifile på andre samfunnsområder enn arbeid og bolig («Diskriminering av lesbiske, homofile og bifile og av hivpositive»). 69

Foreliggende undersøkelser viser ifølge Grønningsæter og Nuland at den mest direkte diskrimineringen foregår på de arenaene som allerede har et diskrimineringsvern i lovgivningen – arbeidsliv og boligsektoren. På andre områder som helsetjenester, sosial- og velferdstjenester, forsikring, idrett, skole, kirke og religion, uteliv mv. ser det ut til at det forekommer mest indirekte diskriminering, ofte i form av litt diffust definerte situasjoner og eventuelt trakassering. Det er imidlertid et klart unntak fra dette, det gjelder vold og trusler om vold som skjer på gaten og i det offentlige rom.

En undersøkelse fra 2007 blant tenåringer i Oslo viser at unge homofile tenåringer er en særlig sårbar gruppe når det gjelder å være utsatt for daglig mobbing, systematiske trusler og vold. 5 prosent av de lesbiske/ bifile tenåringsjentene og 20 prosent av de homofile/ bifile tenåringsguttene i undersøkelsen oppgir at de har blitt utsatt for daglig mobbing det siste året. 20 prosent av de lesbiske og 40 prosent av de homofile har vært utsatt for vold som krevde legebehandling. 70

Grønningsæter og Nuland konkluderer med at materialet tyder på at det finnes muligheter for diskriminering i alle typer offentlig og privat tjenesteyting, samt fritidsarenaene og kirke/ religion. En viktig del av denne diskrimineringen handler om usynliggjøring og mangel på kunnskap om de homofiles behov. Et særlig problem som tas opp er at aldershjem og andre velferdstjenester som driftes av private organisasjoner ofte har et religiøst verdigrunnlag som er imot homofilt samliv.

Landsforeningen for lesbiske, homofile, bifile og transpersoner får mange henvendelser fra lesbiske, homofile og bifile som opplever seg diskriminert i møtet med helsevesenet. 71 Hiv-positive menn som har sex med menn er særlig utsatt. Det samme gjelder homofile som har kontakt med helsevesenet på grunn av rusproblemer eller psykiske lidelser. Et annet problem er lesbiske som møtes på en negativ måte i svangerskaps- og fødselsomsorgen.

Det kan også vises til at flertallet av henvendelsene til ombudet som gjelder seksuell orientering gjelder forskjellsbehandling på grunn av seksuell orientering utenfor boligsektoren og arbeidslivet, det vil si at henvendelsene dreier seg om forskjellsbehandling som ikke omfattes av lovens diskrimineringsvern. I 2006 dreide henvendelsene seg om foreldrepermisjon for homofilt samboende (flere saker) og bosettingstillatelse for inngåelse av partnerskap med utenlandsk statsborger. De temaene som ble tatt opp i 2007 er blant annet trakassering fra privatpersoner, avvisning fra utested, regler for inngåelse av partnerskap med en person av utenlandsk opprinnelse, registrering av foreldreansvar for homofile partnere og definisjon av samboer i forsikringsavtale.

Et konkret eksempel på forskjellsbehandling eller trakassering på grunn av seksuell orientering er homofile som blir trakassert, nektet adgang eller bortvist fra kafeer, barer og restauranter hvis de er åpne med sin homofile legning, for eksempel hvis de holder kjæresten i hånden eller gir han eller henne et kyss. Ved kjøp av bolig kan det skje at homofile par ikke får kjøpe til tross for at de har lagt inn høyeste bud, bare fordi de er homofile.

Med den nye ekteskapsloven fra 2008 som trådte i kraft 1. januar 2009 har homofile par fått samme mulighet til å gifte seg som heterofile par, jf. § 1. Loven likestiller langt på vei homofile og heterofile ekteskap. Loven åpner imidlertid for forskjellsbehandling av homofile på enkelte områder: Reservasjonsretten til kirkelige vigslere og forstandere i trossamfunn er utvidet til å gjelde brudefolk av samme kjønn, jf. ekteskapsloven § 13 andre ledd. 72 Selv om lesbiske par har fått rett til assistert befruktning, skal det være anledning for sykehuspersonell til å reservere seg mot å bistå ved assistert befruktning, jf. Stortingets vedtak 19. juni 2008 i forbindelse med vedtakelse av loven:

«Stortinget ber Regjeringen sørge for at det legges til rette for at helsepersonell som av samvittighetsgrunner ønsker det i enkelttilfeller, skal kunne fritas fra å utføre eller assistere ved assistert befruktning.»

I Helse- og omsorgsdepartementets oppdragsbrev til de regionale helseforetakene står det at helsepersonell i enkelttilfeller skal kunne fritas for å utføre eller assistere ved assistert befruktning av samvittighetsgrunner. Dersom helsepersonell i enkelttilfeller fritas, skal helseforetaket sørge for at andre gir pasienten den helsehjelpen hun skal ha. Det at helsepersonell i enkelttilfeller kan begrunne sin reservasjon i at kvinnen lever i et homofilt samliv, vil være forskjellsbehandling på grunn av seksuell orientering. Dette vil være for eksempel hvis en lege bistår ved assistert befruktning overfor ulikekjønnede ektepar, men ikke likekjønnede.

Biologisk mors samboer/ektefelle får etter barneloven automatisk status som medmor dersom hun har gitt samtykke til befruktning, befruktningen har skjedd på godkjent helseinstitusjon i Norge eller utlandet og sædgivers identitet er kjent. 73 I ulikekjønnede ekteskap gjelder til sammenlikning en ubetinget farspresumsjon. Dette innebærer at ektefeller i lesbiske ekteskap forskjellsbehandles i forhold til mannlige ektefeller i heterofile par. Farskapsutvalget foreslår i NOU 2009: 5 å oppheve kravet om kjent donor ved assistert befruktning i utlandet som vilkår for å fastsette medmorskap.

Trossamfunnene er en arena der homofile er særlig utsatt for forskjellsbehandling. Dette har ofte sammenheng med religiøst funderte standpunkter og oppfatninger om homofili. Det er mange trossamfunn som ikke ønsker eller som ekskluderer medlemmer som er homofile. I praksis skjer dette i forbindelse med at en person lever åpent i et homofilt forhold. 74 Slik utestengning eller ekskludering innebærer forskjellsbehandling av homofile. Handlinger som kan begrunnes i religionsfriheten står i en særstilling i forhold til andre handlinger. Særlig gjelder dette for handlinger som står i direkte sammenheng med sentrale elementer i troen. Trossamfunnet har således ut fra religionsfriheten en rett til å stille etiske krav til sine medlemmer med grunnlag i sin religiøse lære. Dette spenningsforholdet mellom retten til ikke-diskriminering og trossamfunnenes religionsfrihet drøftes i utvalgets delinnstilling NOU 2008:1. Utvalget uttalte der at det er problematisk i lys av religionsfriheten å sette religiøse trossamfunns autonomi helt til side for å sikre homofile et vern mot diskriminering. 75

12.9.4 Spørsmålet om vern i en ny samlet lov

Spørsmålet for utvalget har vært om diskrimineringsvernet knyttet til seksuell orientering fortsatt bare skal gjelde i arbeidsforhold og boligutleie, eller om vernet bør utvides til andre samfunnsområder. Dette drøftes nærmere i punkt 13.6.2.

12.10 Kjønnsidentitet og -uttrykk (transpersoner)

12.10.1 Lovvern

Kjønnsidentitet og kjønnsuttrykk er ikke et diskrimineringsgrunnlag som er formulert i norsk diskrimineringslovgivning. Det er heller ikke formulert i internasjonale menneskerettighetskonvensjoner. Grunnlaget relaterer seg til gruppen transpersoner, det vil si personer som på en eller flere måter bryter med den rådende to-kjønnsmodellen i samfunnet. En gruppe blant disse er transseksuelle, det vil si personer, har gjennomgått eller skal gjennomgå kjønnsskifte (kjønnsbekreftende korreksjonskirurgi), se nedenfor 12.10.2.

Forskjellsbehandling på grunn av transseksualisme omfattes av likestillingslovens forbud mot kjønnsdiskriminering. Dette følger av ombudets, EMDs og EF-domstolens praksis. 76 EMD har i flere saker slått fast at transseksuelle er vernet av EMK. Transseksuelle er av domstolen blitt ansett som en egen, autonom og vernet gruppe. En persons kjønnsidentitet er en del av den personlige sfære som er beskyttet av artikkel 8. I saken Kück mot Tyskland uttalte domstolen at «gender identity is one of the most intimate areas of a person’s life». Domstolen uttalte videre at siden

«the very essence of the Convention being respect for human dignity and human freedom, protection is given the right of transsexuals to personal development and to physical and moral security». 77

EMDs avgjørelser om kjønnsidentitet har dreid seg om personer som har skiftet kjønn (transseksuelle). Domstolen har slått fast at de har krav på å få rettslig status ut fra det kjønn de har skiftet til, og ikke det biologiske kjønn de er født med. Domstolen har vurdert sakene etter artikkel 8 om retten til privatliv. Da domstolen har kommet til at det er brudd på artikkel 8, har den ikke vurdert sakene opp mot artikkel 14 om diskriminering. Det må imidlertid legges til grunn at domstolen i tilfelle vil komme til at dette er et vernet diskrimineringsgrunnlag.

Kjønnsoverskridende identitet eller uttrykk har fra 2008 vært et eget diskrimineringsgrunnlag i den svenske diskrimineringsloven, jf. kapittel 1 § 5 nr. 2. Videre presiseres det i samme bestemmelse at de som har planer om å skifte kjønn eller som har skiftet kjønn, skal omfattes av diskrimineringsgrunnlaget kjønn. Forbudet gjelder arbeidslivet, utdanning, arbeidsmarkedspolitisk virksomhet, vilkår, tillatelser, støtte mv. til å drive næringsvirksomhet, yrkestilhørighet, medlemskap i visse organisasjoner, varer og tjenester (inkludert forsikringsytelser), bolig, helsevesen, sykehus, sosialtjeneste, trygd, ytelser ved arbeidsløshet, studiestøtte samt verneplikt og siviltjeneste.

Den britiske Sex Discrimination Act i 1999 ble som følge av EF-domstolens avgjørelse i C-13/94 utvidet til også å omfatte diskriminering på grunn av «gender reassignment». Loven beskytter individer som blir diskriminert fordi de akter å gjennomgå kjønnsskifte, fordi de er i en kjønnsskifteprosess eller fordi de har gjennomgått kjønnsskifte.

12.10.2 Begrepet

Med kjønnsidentitet menes en persons mentale kjønn eller selvopplevde kjønnsbilde, det vil si det som ikke uten videre er synlig for andre. Med kjønnsuttrykk menes hvordan noen uttrykker sitt sosiale kjønn, for eksempel med klær, kroppsspråk, sminke eller frisyre.

Transpersoner/ transkjønnede er samlebetegnelser på ulike tilstander der kroppslig og sosialt tilskrevet kjønn ikke stemmer overens med selvopplevd kropp eller selvopplevd kjønnsidentitet. I denne samlebetegnelsen inngår blant annet transvestitter, transseksuelle, intersexpersoner og crossdressere. Noen benytter seg av hormoner for å forandre på kroppsuttrykk, men søker generelt ikke kjønnsbekreftende kirurgi – med unntak for transseksuelle.

Transvestisme/ transvestittisme (latinsk: motsatt kledd) er en betegnelse for biologiske kvinner eller biologiske menn som periodevis eller hele livet opptrer som om de er det motsatte kjønn. Kroppslig kjønn og selvopplevd kjønnsidentitet stemmer overens. Det finnes både heterofile og homofile transvestitter.

Transseksuell er per i dag en psykiatrisk diagnose og beskriver personer som søker kjønnsbekreftende behandling (kjønnsskifte) i tråd med internasjonale diagnosemanualer, inkludert genitalkirurgi i de land der dette er tilgjengelig. Enkelte beskriver seg som mann til kvinne-transeksuell, eller omvendt; kvinne til mann-transseksuell. Termen transseksuell mann eller kvinne blir også brukt. Etter kjønnsbekreftende behandling vil mange også bli oppfattet og oppfatte seg som menn eller kvinner. Ved avsluttet behandling har disse rett til å skifte navn, få nytt personnummer, få nytt pass og ellers få rettslig status ut fra sitt nåværende kjønn. Kjønnsbekreftende kirurgi trenger ikke bety skifte av seksuell orientering.

Vi vet ikke hvorfor noen blir transseksuelle. De fleste som arbeider med denne gruppen mener imidlertid at biologiske faktorer må ha en betydning for diagnosen. Behandlingen av mennesker som får diagnosen transseksualisme i Norge består av psykologisk behandling, hormonell behandling og kjønnsbekreftende korreksjonskirurgi. Behandlingen gis på medisinsk grunnlag etter at psykolog eller psykiater har bekreftet diagnosen. 78

Transseksualisme har også blitt definert i internasjonal rettspraksis. EF-domstolen la i C-13/94 til grunn den forståelsen som er fastlagt av EMD i dommen Rees mot Storbritannia:

«The term «transsexual» is usually applied to those who, whilst belonging physically to one sex, feel convinced that they belong to the other; they often seek to achieve a more integrated, unambiguous identity by undergoing medical treatment and surgical operations to adapt their physical characteristics to their psychological nature. Transsexuals who have been operated upon thus form a fairly well-defined and identifiable group.» 79

I en avgjørelse fra 2002, Christine Goodwin mot Storbritannia, uttaler EMD følgende:

«It remains the case that there are no conclusive findings as the cause of transsexualism and, in particular, whether it is wholly psychological or associated with physical differentiation in the brain. The expert evidence in the domestic case of Bellinger v. Bellinger was found to indicate a growing acceptance of findings of sexual differences in the brain that are determined pre-nature, although scientific proof for the theory was far from complete. The Court considers it more significant however that transsexualism has wide international recognition as a medical condition for which treatment is provided in order to afford relief (for example, the Diagnostic and Statistical Manual, 4th edition (DSM-IV) replaced the diagnosis of transsexualism with ‘gender identity disorder’; see also The International Classification of Diseases, 10th edition (ICD-10).» 80

EMD har lagt til grunn denne medisinske forklaringen også i senere avgjørelser.

Den svenske diskrimineringslovens liste over diskrimineringsgrunnlag omfatter som nevnt alle transpersoner. Denne gruppen defineres for det første som de som «avser att ändra eller har ändrat sin könstilhörighet», det vil si transseksuelle. I tillegg omfattes andre transpersoner, ved at kjønnsoverskridende identitet eller uttrykk nevnes som et selvstendig grunnlag. Dette defineres i loven som

«att någon inte identifierar sig som kvinna eller man eller genom sin klädsel eller på annat sätt ger uttryck för att tillhöra ett annat kön».

Dette grunnlaget omfatter en persons mentale kjønn eller selvopplevde kjønnsbilde, det vil si det som ikke uten videre er synlig for andre. Videre omfatter det hvordan noen uttrykker sitt sosiale kjønn. Med kjønnsoverskridende siktes det til forhold som ligger bortenfor eller utenfor det som er vanlig, og som i rettslig forstand, menes med kjønn. Innhold og avgrensning av diskrimineringsgrunnlaget drøftes nærmere i forarbeidene:

«Regeringen kan konstatera att det möter avsevärda svårigheter att formulera en heltäckande och rättvisande definition som ger en begriplig och hanterlig bild av vilka personer som ska kunna åberopa diskrimineringsförbudet. Allmänt sett kan sägas att den nya diskrimineringsgrunden bör innefatta en persons mentala kön eller självupplevda könsbild, dvs. det som inte utan vidare är iakttagbart för andra. Vidare bör det omfatta hur någon uttrycker sitt sociala kön, exempelvis med kläder, kroppsspråk, smink eller frisyr. Sådana omständigheter är inte uttryck enbart för någons «könsidentitet» i bemärkelsen hur han eller hon själv upplever sin könstillhörighet. Till exempel utmärks en transvestit knappast av att han eller hon har en särskild «könsidentitet», utan snarare av sitt uppträdande eller utseende. Det finns därför skäl att låta benämningen av den nya diskrimineringsgrunden också innefatta ordet «uttryck». Över huvud taget tycks sammanhangen kännetecknas av vad man kan kalla ett «könsöverskridande» moment, i den meningen att här avses även förhållanden som ligger bortom eller utanför vad som vanligen, och i rättslig mening, menas med kön. …

Den nya diskrimineringsgrunden föreslås omfatta situationer som att någon inte identifierar sig som kvinna eller man och att någon genom sin klädsel eller på annat sätt ger uttryck för att tillhöra ett annat kön än det som han eller hon ser som sitt eget. Diskrimineringsgrundens räckvidd har med nödvändighet inte några helt skarpa avgränsningar. Avsikten är att den som identifierar sig eller uttrycker sig som exempelvis transvestit eller intersexuell ska kunna åberopa diskrimineringsförbuden. Denna angivelse av kategorier ska dock inte ses som en uttömmande lista på vem som faller under diskrimineringsgrunden, utan som exempel.

… I den delen bör, på samma sätt som gäller i fråga om sexuell läggning, gälla att frågan om en person faller under den nya diskrimineringsgrunden bör bedömas i första hand utifrån hur personen i fråga själv identifierar sig … Det är dock inte självklart att t.ex. en persons upplevelse av att inte «passa in» som kvinna eller man är iakttagbar utåt för andra. Om en sådan upplevelse inte manifesteras utåt på något sätt kan den enskilde inte åberopa diskrimineringsförbudet för könsöverskridande identitet eller uttryck. För att någon ska dömas för att ha diskriminerat krävs alltså att identiteten eller uttrycket på något sätt ska ha manifesterat sig utåt på ett för andra iakttagbart sätt eller i vart fall på något sätt kommit till hans eller hennes kännedom. Det som ligger närmast till hands är kanske att den enskilde själv beskriver sin situation för andra eller att rykten om en person på annat sätt kommer i omlopp t.ex. på en arbetsplats. Trakasserier eller annan diskriminering som följer därav kan beivras med stöd i diskrimineringsförbuden. Å andra sidan är det inte en förutsättning för att en person ska anses ha diskriminerat enligt den nya diskrimineringsgrunden att han eller hon resonerar i termer av «transpersoner» eller över huvud taget känner till begrepp som transvestit etc.» 81

12.10.3 Forekomst av forskjellsbehandling av transpersoner

Rapporten «Hälsa på like villkor» fra det svenske folkehelseinstituttet i 2006, viser at forekomst av helseplager er større hos transpersoner enn i befolkningen for øvrig. Frekvensen av psykiske plager og selvmordsforsøk er til dels svært mye høyere. Årsakene oppgis stort sett å være de samme som for lesbiske og homofile; opplevelse av diskriminering, minoritetsstress, utsatthet for vold og overgrep, avvisning og mangel på sosial tilhørighet. 82

Det vanlige er at transseksuelle fra tidlig barndom eller pubertet opplever at de har en kjønnsidentitet som ikke stemmer med kroppen. Det medfører at de ikke klarer å tilpasse seg sitt kroppslige kjønn og de forventninger det fører med seg fra samfunnet. Det å oppleve at man ikke passer inn, kan medføre ensomhetsfølelse og smerte. Den transseksuelle kan utvikle angst, depresjon og selvmordstanker. Hvis mennesker i denne gruppen ikke tas i mot slik de selv føler seg, men blir avvist, kan det få store konsekvenser for den psykiske helsen.

Et viktig poeng for personer som har gått gjennom en kjønnsbekreftende behandling, er å bli vurdert og ha rettigheter ut fra det kjønn de har skiftet til eller oppfatter seg som, og ikke ut fra sitt opprinnelige biologiske kjønn.

Noen saker fra praksis kan illustrere hva slags spørsmål et diskrimineringsvern for transseksuelle aktualiserer: EF-domstolens sak C-13/94 gjaldt en arbeidstaker som ble sagt opp på grunn av et forestående kjønnsskifte fra mann til kvinne. Arbeidstakeren, som hadde begynt å kle seg og oppføre seg som kvinne, ble sagt opp før den endelige operasjonen hadde funnet sted. EF-domstolen viste til at likebehandlingsdirektivet er et uttrykk for et likhetsprinsipp. Det følger av direktivet at personer ikke skal utsettes for forskjellsbehandling på grunn av kjønn . Direktivet kan ifølge domstolen ikke innskrenkes til kun å gjelde forskjellsbehandling som følger av at en person tilhører det ene eller det annet kjønn. Domstolen uttalte at forskjellsbehandling som springer ut av kjønnsskifte særlig, om ikke utelukkende, finner sted på grunn av personens kjønn. Hvis slik forskjellsbehandling skulle være tillatt, ville retten til personlig verdighet og frihet bli krenket.

Ombudets sak nr. 06/1107 gjaldt en som ønsket to separate pass som identifiserte personen som henholdsvis mann og kvinne. Som en følge av politiets praksis med hensyn til utstedelse av pass, var det ikke mulig å få utstedt to separate pass som beskriver personens ulike kjønnsidentiteter. Klageren var i en overgangsfase mellom mann og kvinne. Ved endt behandling ville klageren fremstå som kvinne. Hun ville da ha rett til nytt personnummer og kjønnsangivelse som kvinne i passet sitt. Overgangsfasen var estimert til å ha et tidsperspektiv på to år. Det var i denne perioden klageren hadde behov for to pass. Klageren opplyste til ombudet at han/hun i denne perioden måtte leve i begge kjønnsrollene. Dette var begrunnet i arbeidsforholdet, hvor klageren fremsto som mann. Uoverensstemmelser mellom klagerens kvinnelige utseende og passet med bilde og kjønnsangivelse som mann skapte problemer og ubehageligheter i forbindelse med reiser over landegrensene. Klageren hevdet at livskvaliteten ble drastisk redusert ved å bli tvunget til å velge sin mannlige identitet ved reiser.

Politiets praksis med hensyn til utstedelse av pass var begrunnet i at unntak fra hovedregelen om at hver person bare kan ha ett pass, bare gjelder hvis passene gir uttrykk for samme identitet. Fødselsnummer med kjønnsangivelse er et element av identitetsangivelsen i passet. Det ble også vist til at det var vanlig for mennesker i denne gruppen at de får med seg et brev fra Rikshospitalet, som brukes sammen med passet, om at de er under behandling.

Ombudet la til grunn at transseksuelle er vernet av likestillingslovens forbud mot kjønnsdiskriminering. 83 Det var tale om forskjellsbehandling i lovens forstand. Forskjellsbehandlingen var imidlertid ikke i strid med loven fordi den hadde tilstrekkelig saklige og tungtveiende grunner. Ombudet presiserte at spørsmålet om forholdet til loven bare var vurdert med hensyn personer som har gjennomført kjønnsbekreftende operasjon, eller som skal eller er under behandling for å foreta en slik operasjon. 84

Nemndas sak nr. 19/2008 gjaldt diskriminering på grunn av transseksualitet. En kvinne søkte forgjeves stilling som prosesstekniker innen en petroleumsvirksomhet. For en del år tilbake hadde kvinnen gjennomført en kjønnsskifteoperasjon. Nemnda uttalte at kjønnsskifte er et relevant diskrimineringsgrunnlag etter likestillingsloven. Nemnda fant imidlertid ikke noen sammenheng mellom kjønnsskiftet og en eventuell negativ vurdering av kvinnens jobbsøknad.

12.10.4 Spørsmålet om vern i en samlet lov

Utvalget legger til grunn at transseksuelle har et vern gjennom forbudet mot kjønnsdiskriminering. Spørsmålet for utvalget har vært om ikke bare transseksuelle, men også andre transpersoner bør ha et diskrimineringsvern. Et annet spørsmål har vært om kjønnsidentitet og kjønnsuttrykk bør være et eget grunnlag i lovens liste over diskrimineringsgrunnlag. Det vises til punkt 13.5.1 der dette drøftes nærmere.

12.11 Helse

12.11.1 Lovvern

Helse er ikke nevnt som eget diskrimineringsgrunnlag i norsk diskrimineringslovgivning. En persons helsetilstand vil imidlertid ofte påvirke funksjonsevnen og er derfor omfattet av vernet mot diskriminering på grunn av funksjonsnedsettelse, se punkt 12.6.2. Dette vernet gjelder også (antakelser om) fremtidig funksjonsnedsettelse på grunn av nåværende helsetilstand.

Helse er heller ikke nevnt som eget diskrimineringsgrunnlag i SP, ØSK, EMK og Den europeiske sosialpakten. Det er mulig at diskrimineringsgrunnlaget helsetilstand omfattes av kategorien «annen status» i EMK artikkel 14 og andre menneskerettighetskonvensjoner. Under SP er dette blitt omtalt i hvert fall i behandlingen av statsrapporter i tilknytning til hiv/ aids. 85 Den reviderte europeiske sosialpakt del V artikkel E slår fast at konvensjonens rettigheter skal sikres uten diskriminering på grunn av helse. Funksjonsnedsettelse e.l. er ikke nevnt som et grunnlag i konvensjonen.

EF-domstolen har uttalt at sykdom ikke kan betraktes som et nytt grunnlag for diskriminering i tillegg til de som alt er nevnt i direktivene. 86

Den finske likebehandlingsloven har forbud mot diskriminering på grunn av helse (i tillegg til «funktionshinder») innen næringsvirksomhet, arbeidsliv og utdannelse.

12.11.2 Begrepet

Med helse menes både fysiske og psykiske forhold knyttet til en person. Med forskjellsbehandling på grunn av helse mener utvalget først og fremst forskjellsbehandling på grunn av sykdom. Det kan være tale om kortvarige sykdommer som for eksempel influensa. Mer aktuelt i et diskrimineringsperspektiv er langvarige og/eller alvorlige sykdomstilfeller som for eksempel kreft eller slag. Videre må kroniske sykdommer som hiv, diabetes eller allergier medregnes. Begrepet helse rekker imidlertid videre enn patologiske tilstander. Det er også naturlig å regne med dårlig allmenntilstand som følge av for eksempel overvekt eller røyking. Videre bør overvekt i seg selv regnes som en del av en persons helse. Risikofaktorer som røyking og genetiske disposisjoner kan også regnes med.

På samme måte som med funksjonsnedsettelse er det naturlig å regne med ikke bare nåværende helse, men også tidligere, fremtidig og antatt nedsatt helsetilstand. Videre er det naturlig at årsaken til svekket helse ikke skal være relevant, på samme måte som for funksjonsnedsettelse.

Helse vil langt på vei være overlappende med diskrimineringsgrunnlaget funksjonsnedsettelse. Som nevnt i punkt 12.6.2 er funksjonsnedsettelse/ nedsatt funksjonsevne et vidt begrep. Mange tilfeller av forskjellsbehandling på grunn av helse vil på en eller annen måte ha sammenheng med (antakelser om) funksjonsevnen og vil derfor omfattes av vernet mot diskriminering på grunn av funksjonsnedsettelse. En rekke av de tilfeller som ifølge forarbeidene skal omfattes av diskriminerings- og tilgjengelighetsloven, følger imidlertid ikke av en naturlig språklig forståelse av lovens ordlyd. For eksempel omfattes forskjellsbehandling av hiv-positive som er begrunnet i fordommer og ubegrunnet redsel om smittefare. 87 Generelt kan grunnlaget funksjonsnedsettelse ikke avgrenses klart. Vernet etter diskriminerings- og tilgjengelighetsloven skal ifølge forarbeidene være betinget av en konkret fortolkning der funksjonsnivå vurderes opp mot den enkelte situasjon. Utvalget har identifisert noen helsetilstander som er i ytterkanten eller som eventuelt faller utenfor grunnlaget funksjonsnedsettelse:

Helsetilstander som fører til forbigående og helt bagatellmessige funksjonsnedsettelser , som for eksempel influensa, vil ikke være omfattet av diskriminerings- og tilgjengelighetsloven. I slike tilfeller må det antas at en heller ikke er så utsatt for usaklig forskjellsbehandling.

Eksempler på andre helsetilstander som er i ytterkanten eller eventuelt faller utenfor vernet etter diskriminerings- og tilgjengelighetsloven er utseendemessige forhold, overvekt, rusavhengighet og det å være hiv-positiv . Vern mot diskriminering av hiv-positive kan etter omstendighetene innfortolkes i diskriminerings- og tilgjengelighetsloven. Overvekt og utseendemessige forhold vil kun unntaksvis regnes som funksjonsnedsettelse, se punkt 12.12 og 12.13. Rusavhengighet er en medisinsk diagnose som kan gi funksjonsnedsettelse. Dårlig behandling av rusavhengige for eksempel bare fordi de ser «slitne» ut, faller imidlertid utenfor vernet mot diskriminering på grunn av funksjonsnedsettelse. Se punkt 12.14.

12.11.3 Forekomst av forskjellsbehandling på grunn av helse. Hiv-positive

Utvalget har ikke sett nærmere på generell dokumentasjon om diskriminering på grunn av helse. Det vises til punkt 12.6.3 om funksjonsnedsettelse. Utvalget har imidlertid sett nærmere på noen utvalgte grupper der det antas at usaklig forskjellsbehandling på grunn av helsetilstand særlig er et problem. I punkt 12.12 gjøres det rede for undersøkelser som viser at overvektige utsettes for diskriminering særlig i skole, arbeid og helsevesen. I punkt 12.13 gjøres det rede for kunnskaper om diskriminering av rusavhengige. Her gjøres det rede for kunnskaper om diskriminering av hiv-positive:

Hiv har rammet grupper som er utsatt også på andre måter når det gjelder mulig diskriminering. Marginaliserte grupper som menn som har sex med menn og innvandrere med ikke-vestlig bakgrunn er de som er spesielt sårbare i hiv-epidemien i Norge. 88

Det finnes lite forskningsbasert kunnskap om diskriminering av hiv-positive i Norge. De eneste kildene vi har per i dag er Fafos miljøbaserte levekårsundersøkelser fra 2002 og 2008. 89 Liknende undersøkelser er blant annet gjennomført i USA, Danmark, Australia og New Zealand.

Fafos undersøkelser viser at det fremdeles oppleves som vanskelig å være åpen med sin hiv-diagnose i Norge. De aller fleste lever skjult. Det at de færreste opplever å kunne være helt åpen omkring egen hiv-status påvirker livskvaliteten, og også evnen og muligheten til å ta bevisste valg knyttet til smitterisiko. Hiv-positive med innvandrerbakgrunn er i så henseende en meget sårbar gruppe.

Fafo gjennomførte i 2008 en undersøkelse om folks holdninger til hiv. 90 Denne viser at til tross for at den norske befolkningen har meget gode kunnskaper om hiv, samt hvordan viruset smitter eller ikke kan smitte, har noen fremdeles fordommer og negative holdninger til kvinner og menn som lever med hiv. Eksempelvis svarte 60 prosent av de som ble spurt at hiv-positive må være forpliktet til å informere arbeidsgiver om sin hiv-status. 50 prosent mente at hiv-positive må akseptere å endre arbeidsoppgaver av hensyn til andre ansattes sikkerhet. 18 prosent ville unngå kontakt med en kollega som de fikk vite at var hiv-smittet. Fordommer mot hiv-positive kan skape grunnlag for diskriminering. Hvorvidt slike negative holdninger kan bli omsatt i praksis vet vi lite om, da svært få hiv-positive er åpne om sin hiv-status være seg overfor familie, venner eller sine arbeidskolleger. Disse resultatene antyder likevel at arbeidslivet er en av de arenaene hvor faren for diskriminering er stor.

Helsesektoren er også en arena hvor hiv-positive kan være sårbare for diskriminering. Dette blant annet fordi dette er en arena hvor mange hiv-positive er tvunget til å være åpne. Det finnes imidlertid per i dag ingen studier som dokumenterer diskriminering av hiv-positive i helsesektoren.

Et annet område der hiv-positive kan utsettes for forskjellsbehandling, er når det gjelder forsikringer. Forsikringsselskaper legger vekt på helseopplysninger ved inngåelse av forsikringsavtaler og ved beregning av premier. Det følger av forsikringsavtaleloven at forsikringsselskaper ikke uten saklig grunn kan nekte en person forsikring. Se nærmere om forsikring og helseopplysninger nedenfor i punkt 13.5. På HivNorges hjemmesider kan en lese følgende om forsikringer:

«Mange som har hiv opplever det vanskelig å skulle forholde seg til forsikringsselskaper, særlig på grunn av sin hivstatus. Ikke minst gjelder dette i arbeidsforhold, fordi det er pålegg i yrkesskadeforsikringsloven om at alle på en arbeidsplass skal være forsikret. Hittil har forsikringsselskapene hatt som policy at mennesker med hiv i likhet med enkelte andre sykdomstilstander som for eksempel kreft, har en statistisk risiko for en tidlig død, og det har innebært at mange har fått avslag på søknad om å få tegnet enkelte typer forsikring, som for eksempel gjeldsforsikring og livsforsikring. Nemnden for helsebedømmelser – FNH (Finansnæringens Hovedorganisasjon) bestemte imidlertid i 2005 å anbefale at personer med hiv kan få livsforsikring på nærmere angitte vilkår».

12.11.4 Spørsmålet om vern i en samlet lov

Utvalget har vurdert om helse bør være et eget diskrimineringsgrunnlag som skal kunne påberopes etter diskrimineringsloven, se punkt 13.5.2. Utvalget legger til grunn at det store flertallet av tilfeller der personer forskjellsbehandles på grunn av helsetilstand, omfattes av diskrimineringsgrunnlaget nedsatt funksjonsevne og den vide fortolkningen av dette begrepet i diskriminerings- og tilgjengelighetsloven. Det er imidlertid flere tilfeller som er helt i ytterkanten eller som eventuelt faller utenfor lovvernet. Overvektige og rusavhengige er eksempler på grupper som utsettes for utestengning og annen forskjellsbehandling på grunn av helse som ikke nødvendigvis har sammenheng med funksjonsnedsettelse, se punkt 12.13 og 12.14. Det samme gjelder forskjellsbehandling av hiv-positive basert på (feilaktige oppfatninger om) smittefare.

12.12 Utseende

Utseende er ikke et diskrimineringsgrunnlag i norsk diskrimineringslovgivning eller i internasjonale menneskerettigheter. Med forskjellsbehandling på grunn av utseende tenker utvalget først og fremst på tilfeller der det legges vekt på at en persons utseende oppfattes som frastøtende, oppsiktsvekkende eller mindre vakkert, for eksempel hvis en person er vansiret etter en brannskade. Også andre tilfeller der en persons utseende ikke oppfattes av andre som normalt eller pent (nok) kunne tenkes under et slikt grunnlag. Medlemmer i utvalgets referansegruppe har tatt opp utseende som et grunnlag som bør vurderes i en ny lov. 91

Flere undersøkelser viser at utseende tillegges vekt på en rekke samfunnsområder. I en undersøkelse foretatt i EU i 2006 mente 39 prosent av respondentene at det grunnleggende fysiske utseendet kan virke negativt ved ansettelser. 51 prosent mente at utseende, klesstil og fremtoning kunne virke negativt. 92 Noen arbeidsgivere ber om at søkere legger ved et bilde av seg selv når de søker på en jobb. 93 Slike bilder kan bli brukt til å sortere eller utelukke kandidater.

En undersøkelse fra Oslo i 2005 viser at overvåkningskameraer benyttes til å sile ut mennesker som er uønsket i kjøpesentre på grunn av rusavhengighet eller annen synlig helsemessig eller sosial belastning. Vektere viser bort personer som ser «slitne» ut, selv om de ikke er tydelig ruset, ikke oppfører seg spesielt mistenkelig eller ikke er til sjenanse for publikum. 94

Forskjellsbehandling på grunn av utseende vil etter omstendighetene omfattes av diskriminerings- og tilgjengelighetslovens vern mot diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne, se punkt 12.6.2. Utseendemessige forhold vil i utgangspunktet ikke i seg selv regnes som nedsatt funksjonsevne, men kan likevel unntaksvis tenkes å omfattes av loven. Utseendemessige forhold kan være et tegn på funksjonsnedsettelse, for eksempel hvis en person har protese. Utseende kan også feilaktig oppfattes som tegn på funksjonsnedsettelse, for eksempel at en uten videre går ut fra at en overvektig person ikke orker å jobbe på samme måte som andre som ikke er overvektige. I forarbeidene antas det også at utseende i helt spesielle tilfeller kan regnes som nedsatt funksjonsevne i seg selv, for eksempel brannskadet hud. 95 Slike utseendemessige forhold kan være sterkt hemmende i det sosiale liv. Dette er imidlertid i randsonen av begrepet funksjonsnedsettelse og det er uklart hvordan begrepet skal avgrenses i disse tilfellene. Et forhold som kan falle utenfor vernet mot diskriminering på grunn av funksjonsnedsettelse er for eksempel hvis arbeidsgiver ut i fra rene estetiske hensyn velger den søkeren han mener passer best til for eksempel resepsjonstjeneste.

Utvalget har vurdert om en samlet lov bør gi et generelt vern mot diskriminering på grunn av utseende, se punkt 13.5.6.

12.13 Overvekt

Diskriminering på grunn av overvekt er tatt opp av utvalget i sammenheng med diskrimineringsgrunnlagene funksjonsnedsettelse, helse og utseende, se punktene 12.6, 12.11 og 12.12. Overvektige er en stor gruppe med særlige problemer som er spesielt utsatt for usaklig forskjellsbehandling. Utvalget har derfor drøftet situasjonen til overvektige separat.

Hva som regnes som overvekt knyttes både til kultur, kroppsideal og helse. Økning i overvekt og fedme sees over hele verden, også i Norge. Over halvparten av norske 40-45-åringer er overvektige når vi legger Verdens helseorganisasjons (WHO) definisjon til grunn. 96 I perioden 2000-2003 ble det gjennomført helseundersøkelser i Oslo, Hedmark, Oppland, Troms og Finnmark. Undersøkelsene viste at i 40- og 45-årsalderen hadde mellom 14 og 22 prosent av mennene, og 13 til 20 prosent av kvinnene, fedme. Andelen voksne med alvorlig fedme utgjorde mellom 0,2 og 1,5 prosent av voksne som møtte frem til helseundersøkelsene i Oslo, Hedmark og Oppland i 2000-2002. 97

Det er ikke naturlig å regne overvekt i seg selv som nedsatt funksjonsevne. Det kan likevel i følge forarbeidene til diskriminerings- og tilgjengelighetsloven ikke utelukkes at kraftig overvekt unntaksvis i seg selv kan regnes som nedsatt funksjonsevne. 98 Et eksempel er en situasjon der en arbeidsgiver antar (riktig eller uriktig) at en overvektig person vil ha stor risiko for sykefravær eller ikke vil ha helse til å utføre de arbeidsoppgavene som hører til jobben. Utvalget antar at kraftig overvekt på linje med andre utseendemessige forhold i noen tilfeller kan tenkes å være så sosialt hemmende og stigmatiserende at det må regnes som funksjonsnedsettelse.

Et eksempel på en situasjon der overvekt etter utvalgets vurdering antakelig vil falle utenfor vernet mot diskriminering på grunn av funksjonsnedsettelse, er hvis en arbeidsgiver i valget mellom to søkere til en resepsjonsstilling velger den som ikke er overvektig. Slike tilfeller er det etter utvalgets vurdering ikke naturlig å knytte til funksjonsnedsettelse. Slik forskjellsbehandling vil ha samme rasjonale som forskjellsbehandling på grunn av andre utseendemessige forhold.

Overvektige blir særlig utsatt for usaklig forskjellsbehandling i en kultur der det legges stor vekt på utseende, helse og det å være slank. Overvektige kan også utsettes for forskjellsbehandling begrunnet i fordommer, for eksempel generaliserende og negative oppfatninger om at overvekten skyldes manglende viljestyrke, eller at overvektige betraktes som «late, dumme og ikke orker noen ting». Mye tyder på at arbeidsgivere kvier seg for å ansette sterkt overvektige mennesker. De frykter stort fravær og høye kostnader. Særlig vanskelig synes det å være i servicenæringer eller andre steder med utstrakt kontakt med mennesker. 99 De siste tiårene har en økende mengde utenlandsk litteratur begynt å dokumentere at overvektige diskrimineres på mange måter i arbeidslivet. Fete mennesker har mindre sjanse for å bli ansatt, på tross av gode kvalifikasjoner, de blir ansett for å ha dårligere jobbkvaliteter, de blir sterkt kontrollert og disiplinert på jobb, blir satt til dårligere arbeidsoppgaver og de blir sjeldnere forfremmet. De blir ofte også dårligere lønnet enn sine normalvektige kollegaer. Flere utenlandske studier har også vist at det er utbredte negative oppfatninger om overvektige blant helsepersonell, om at overvektige pasienter er late, stygge og mangler selvkontroll og motivasjon. Undersøkelsene tyder også på at leger bruker mindre tid på sine overvektige pasienter. 100 Utvalget er ikke kjent med tilsvarende norske studier. Det må imidlertid antas at overvektige utsettes for tilsvarende forskjellsbehandling også i Norge. Da analysebyrået Senito i 2006 spurte 600 norske bedriftsledere om hva de mener spiller negativt inn for arbeidssøkende under et jobbintervju, svarte 23,5 prosent at «fedme trekker ned». 101

Her kan nevnes en sak fra Canadas høyesterett som har slått fast at overvektige mennesker har rett til å få to flyseter til prisen av én på innenlandsreiser. Det var ifølge domstolen i strid med transportlovgivningens prinsipp om «én person, ett sete» fordi det ville være en urimelig hindring for overvektige for å kunne reise på linje med andre passasjerer. Sterkt overvektige skulle ha samme rettigheter som funksjonshemmede som har rett til et sete til ledsagere uten å betale ekstra. 102

Utvalget har vurdert om en samlet lov bør gi et generelt vern mot diskriminering på grunn av overvekt, se punkt 13.5.3.

12.14 Rusavhengige, straffedømte og andre sosialt utsatte grupper

Rusavhengige og straffedømte tilhører grupper som er sosialt sårbare, vanskelig stilt og utsatt for forskjellsbehandling på mange områder. Liknende problematikk gjelder for eksempel prostituerte og sosialhjelpsmottakere, men dette har utvalget ikke gått konkret inn på.

Rusavhengighet eller det å være straffedømt er ikke egne diskrimineringsgrunnlag i norsk rett.

Som det fremgår av punkt 12.6 om funksjonsnedsettelse har rusavhengige et visst vern i dag i diskriminerings- og tilgjengelighetsloven. Psykisk og fysisk rusavhengighet er en medisinsk diagnose som kan gi en funksjonsnedsettelse. 103 Det er imidlertid uklart for utvalget hva slags situasjoner det siktes til i forarbeidene. Det er for eksempel uklart om diskriminerings- og tilgjengelighetsloven omfatter tilfeller der rusavhengige avvises eller får dårligere behandling av ambulansepersonell, legevakten eller annet helsepersonell fordi de er påvirket av rusmidler. Et annet eksempel er avvisning av rusavhengige fra kjøpesentre, offentlige plasser osv. ut fra frykt for at de vil stjele, tigge eller sette sprøyter. I slike tilfeller er det ikke naturlig å si at forskjellsbehandlingen er knyttet til funksjonsnedsettelse. Tvert imot synes slike former for forskjellsbehandling å være knyttet til fordommer og oppfatninger om rusavhengiges menneskeverd.

Canadisk diskrimineringslovgivning har noen diskrimineringsgrunnlag som er interessante i denne sammenheng. Canadas føderale menneskerettslov gir et generelt vern mot diskriminering på grunn av blant annet «conviction for wich a pardon has been granted». Med dette menes at en person er blitt benådet, jf. definisjonen i section 25:

«a conviction of an individual for an offence in respect of which a pardon has been granted by any authority under law and, if granted or issued under the Criminal Records Act, has not been revoked or ceased to have effect».

Ontarios menneskerettslov har et forbud mot diskriminering i boligforhold som blant annet gjelder sosialhjelpsmottakere («the receipt of public assistance», section 2). Forbudet mot diskriminering i ansettelsesforhold gjelder personer som er straffedømte og har sonet («record of offences», section 5).

Gry Cornelia Skaug har på oppdrag fra utvalget gjort en litteraturstudie om forskjellsbehandling av straffedømte og rusavhengige. 104 Studien viser at vi har lite dokumentasjon om usaklig forskjellsbehandling av straffedømte og rusavhengige. Noen undersøkelser og enkelthendelser viser imidlertid at det skjer forskjellsbehandling på grunn av domfellelse eller rusavhengighet. Skaugs studie viser at tidligere innsatte (og rusmisbrukere da dette i stor grad er de samme) sliter med liten skolegang, mangel på bolig og fast jobb i tillegg til stor gjeld. Blant straffedømte er det en stor andel som er bostedsløse, har lav utdanning, har kroniske sykdommer og er rusavhengige. Ut fra dette stiller de dårlig på jobb- og boligmarkedet. I tillegg stiller de nok dårligere i kraft av «stempelet» de har fått på seg ved å være tidligere innsatt eller rusmisbruker. Det å være tidligere innsatt kan være avgjørende for å få en jobb. Rusavhengige utsettes også for forskjellsbehandling i helsevesenet, politiet og kjøpesentre som kun er basert på rus eller tidligere rusmisbruk.

Dette må ses i sammenheng med adgangen til å kreve politiattest eller vandelsattest. Arbeidsgiveres adgang til å kreve at søkere til en stilling fremlegger politiattest er regulert i lov eller forskrift. Dette gjelder for eksempel vaktselskaper, skoler og barnehager. Politiet kan ikke uten videre utstede politiattest til den som ber om det. Politiet kan bare utferdige politiattest til en arbeidsgiver hvis dette er hjemlet i forskriftene til strafferegistreringsloven § 12, blant annet hvis «det i lov eller med klar hjemmel i lov er fastsatt at en person må godtgjøre at han har ført en hederlig vandel, er ustraffet e.l.», eller hvis arbeidstakeren skal utføre «oppgaver for organisasjonen som innebærer et tillits- eller ansvarsforhold overfor mindreårige eller personer med utviklingshemming». Noen arbeidsgivere som ikke har hjemmel i lov eller forskrift til å innhente vandelsopplysninger, eller som synes at politiattesten ikke gir tilstrekkelig med opplysninger, kan forsøke å omgå dette ved hjelp av egenerklæringer om vandel. Enkelte blir for eksempel bedt om å erklære at de har rent rulleblad, eventuelt opplyse hva de har gjort som har ført til pletter på rullebladet. Noen arbeidssøkere kan også få spørsmål om forhold som ligger så langt tilbake i tid at det ikke vil fremgå av en politiattest, eller om de tidligere har blitt frikjent i straffesaker.

Pasientombudet i Oslo refererer i årsmeldingen for 2007 tilfeller der helsemyndighetene ikke følger pasientrettighetsloven overfor rusavhengige. Et eksempel som refereres er en rusavhengig som ikke fikk vurdert sin helsetilstand i samsvar med gjeldende regler. Ombudet uttaler at han har forståelse for at det kan være vanskelig å gi helsehjelp til rusavhengige da de ofte har et komplisert og sammensatt sykdomsbilde. Et annet område som tas opp i årsmeldingen fra pasientombudet er om pasienter kan stole på ambulansesjåførene. Skaug peker i sin rapport på at det er et tema i hvilken grad rusmisbrukere blir behandlet på lik linje med andre på legevakten.

Rusavhengige kan ha større problemer med å nå frem med krav om varige og midlertidige trygdeytelser enn personer med andre kroniske lidelser. Folketrygdloven skal fortolkes slik at pasienter med alkoholisme og andre rusproblemer skal behandles ekstra strengt når de setter frem krav om uførepensjon. Dette er fordi den rusavhengige kan miste oppfølging, rehabilitering eller behandling hvis søknaden innvilges. 105 Til grunn for dette ligger en forutsetning om at rusavhengige som innvilges uførepensjon vil miste sin psykososiale oppfølging i kommunen og/eller videre behandling av rusproblemet. 106

En undersøkelse fra 2006 viser at kun 31 prosent av de innsatte i norske fengsler som skal løslates innen to måneder har egen bolig. 107 Mange innsatte opplever at de er i en utsatt posisjon på boligmarkedet. Mulighetene for å anskaffe seg og beholde en bolig er knyttet sammen med at man har en inntekt å betale boligen med. Majoriteten av respondentene i undersøkelsen sa seg «enig» eller «helt enig» i påstandene «Private utleiere ønsker ikke leie ut til tidligere innsatte» og «Private utleiere aviser boligsøkere fra fengsel». De fleste respondentene svarte derimot nei på spørsmålet om de trodde rusproblemer ville vært et hinder for anskaffelse av bolig.

Som nevnt i punkt 12.12 blir rusavhengige som ser «slitne» ut vist bort fra kjøpesentre av vektere selv om de ikke er tydelig ruset, ikke oppfører seg spesielt mistenkelig eller ikke er til sjenanse for publikum. 108

Rusavhengiges situasjon og hvor utsatt de er for forskjellsbehandling er en sammensatt problematikk. Rusavhengige er en egen og krevende pasientgruppe med særlige behov. Mange rusavhengige er sosialhjelpsmottakere. Samtidig er mange rusavhengige ofte i kontakt med politiet og mange har en eller flere dommer bak seg. Rusmisbruk er ikke straffbart, men rusavhengige tilhører gjerne miljøer med mye kriminalitet og begår selv kriminelle handlinger, ofte for å finansiere eget rusmisbruk. Mange har lengre «lovbruddskarrierer», ved at de har gått ut og inn av fengslene. De har ofte lite utdanning og kommer fra dårlige sosiale forhold. Det kan være vanskelig å skille ut hva som er grunnen til at de for eksempel ikke får seg jobb. De kan ha hatt et dårlig utgangspunkt i livet, ikke sett eller hatt mulighetene til å få seg utdanning, og derfor eller i sammenheng med dette, begått kriminalitet og begynt med rus. Når de ikke har fast inntekt vil de av denne grunn også ha problemer med å få lån.

Det at alt dette henger sammen, reiser i et diskrimineringsrettslig perspektiv spørsmål om når det er tale om usaklig forskjellsbehandling, og når det er tale om mer strukturelle forhold som gjør at disse personene kommer dårlig ut i samfunnet.

Utvalget har vurdert om rusavhengighet og domfellelse bør være et grunnlag som skal kunne påberopes etter diskrimineringsloven, se punkt 13.5.4.

12.15 Omsorgsoppgaver (omsorg for nærstående)

12.15.1 Lovvern

Omsorgsoppgaver er ikke et eget diskrimineringsgrunnlag etter gjeldende rett. Forbudet mot kjønnsdiskriminering gir imidlertid et visst vern mot forskjellsbehandling på grunn av omsorgsoppgaver:

Forskjellsbehandling på grunn av graviditet, fødsel eller benyttelse av permisjonsrettigheter regnes som kjønnsdiskriminering etter likestillingsloven § 3. Forskjellsbehandling på grunn av graviditet eller benyttelse av permisjonsrettigheter «forbeholdt det ene kjønn» regnes som direkte kjønnsdiskriminering, jf. § 3 andre ledd. Dette er i Ot.prp. nr. 79 (2008-2009) foreslått endret til forbeholdt «mor eller far». Permisjonsrettighetene det her siktes til er i følge proposisjonen den perioden foreldrene har rett til foreldrepenger etter folketrygdloven. 109 Forskjellsbehandling på grunn av omsorgsoppgaver for øvrig, for eksempel omsorg for gamle foreldre, vil også etter omstendighetene være indirekte kjønnsdiskriminering i strid med likestillingsloven. Dette vernet gjelder imidlertid antakelig bare kvinner, se nedenfor i punkt 13.4.6.

Diskriminering på grunn av for eksempel omsorg for en person med funksjonsnedsettelse, omfattes av diskrimineringslovenes regler om tilknytningsdiskriminering, se punkt 15.6.

ILO konvensjon nr. 156 om arbeidstakere med familieforpliktelser fra 1981 bør nevnes i denne sammenheng. Konvensjonen gjelder forskjellsbehandling av arbeidstakere på grunn av omsorgsoppgaver for små barn eller andre familiemedlemmer. Forpliktelsene etter konvensjonen gjelder både kvinnelige og mannlige arbeidstakere. Et formål med konvensjonen er å bedre situasjonen for arbeidstakere som har familieforpliktelser for i størst mulig grad å likestille dem med andre arbeidstakere. Et delmål er at en generell bedring av situasjonen for arbeidstakere med familieforpliktelser vil fremme kvinners stilling på arbeidsmarkedet. Konvensjonen er begrenset til forhold i arbeidslivet. Norge er forpliktet etter konvensjonen til å gjøre det til et mål i nasjonal politikk at det skal være mulig for mennesker med familieforpliktelser å skaffe seg arbeid uten å bli diskriminert, jf. artikkel 3. I den grad det er mulig skal ikke ansettelsesforholdet og familieansvaret komme i konflikt med hverandre. Etter artikkel 4 skal myndighetene treffe tiltak for at arbeidstakere med familieansvar skal kunne utøve sin rett til å velge arbeid. Etter artikkel 8 skal familieansvar som sådan ikke være en gyldig grunn for oppsigelse. Konvensjonen pålegger ikke Norge å lovfeste et diskrimineringsforbud. Dette vil imidlertid kunne være et av flere passende tiltak for å oppfylle konvensjonens forpliktelser.

I tidligere EU-direktiver ble det presisert at forskjellsbehandling på grunnlag av «familiemessig stilling» er kjønnsdiskriminering. Denne formuleringen er fjernet i det nye likebehandlingsdirektivet fra 2006, uten at dette er ment å endre innholdet i diskrimineringsforbudet. Det følger av artikkel 15 at en kvinne som kommer tilbake til arbeid etter fødselspermisjon skal ha samme eller tilsvarende arbeid som før permisjonen. Mindre gunstige arbeidsvilkår er i direktivets forstand en form for diskriminering. EUs direktiv om rammeavtale om foreldrepermisjon slår fast at ved permisjonens utløp skal arbeidstakeren ha rett til å få tilbake samme eller tilsvarende stilling som før permisjonen (avtalens § 2). Etter svangerskapsdirektivet artikkel 8 skal arbeidstakere ha rett til minst 14 sammenhengende ukers permisjon før og/eller etter fødselen. Arbeidstakerne skal vernes mot tap av stilling eller svekkede arbeidsvilkår på grunn av permisjon i denne beskyttede perioden (artiklene 10 og 11).

Etter den svenske diskrimineringsloven § 5 i kapittel 3 om aktive tiltak, skal arbeidsgivere legge forholdene til rette for at kvinnelige og mannlige arbeidstakere skal kunne kombinere arbeid og foreldreskap.

Det følger av den finske likestillingsloven § 7 at med indirekte diskriminering menes blant annet at «kvinnor och män försätts i olika ställning på grund av föreldraskap eller familjeansvar».

Den danske likebehandlingsloven § 1 forbyr forskjellsbehandling på grunn av kjønn, «navnlig under henvisning til … familiemæssig stilling». Formuleringen er en implementering av EUs likebehandlingsdirektiver. Formuleringen er ikke tatt med i den nyere likestillingsloven.

Etter Irlands diskrimineringslovgivning er «family status» et eget diskrimineringsgrunnlag. Etter loven om likebehandling i arbeidslivet fra 1998 er det forbud mot diskriminering på dette grunnlaget innen arbeidslivet. Med dette grunnlaget siktes det til graviditet eller til omsorgsansvar som forelder for et barn under 18 år. Det omfatter også hovedomsorg for barn eldre enn 18 år, eller andre som arbeidstakeren bor sammen med, som har funksjonsnedsettelse med varig, permanent eller hyppig omsorgsbehov. Etter likebehandlingsloven fra 2000 gjelder et tilsvarende forbud med hensyn til varer og tjenester, boliger, utdanning og organisasjoner/klubber.

12.15.2 Begrepet

Hvis omsorgsoppgaver skal være et diskrimineringsgrunnlag er det behov for en nærmere avgrensning av begrepet. Dette betraktes i en del tilfeller som et element av diskrimineringsgrunnlaget sivilstand (ekteskapelig status/familiestatus). Utvalget mener imidlertid at disse bør behandles som ulike grunnlag. Sivilstand drøftes i punkt 12.16.

Omsorg for nærstående kan være en avgrensning av et eventuelt diskrimineringsgrunnlag. Dette vil fange opp de fleste situasjoner der forskjellsbehandling på grunn av omsorgsoppgaver er et problem. Dette begrepet sikter til de tilfeller der en person har ansvaret for, eller faktisk gir pleie og omsorg til, personer som er pleietrengende. Med nærstående menes først og fremst barn, foreldre, ektefeller, partnere og samboere. Utover dette kan det være vanskelig å trekke en rimelig grense for hvem som bør betraktes som nærstående. Det kan være grunn til å la vernet gjelde også omsorg for barnebarn, besteforeldre og søsken, eller mindre nære slektninger som søskenbarn, nieser og nevøer, tanter og onkler. Tidligere ektefeller, partnere eller samboere kan imidlertid også være nærstående, særlig om de har felles barn. Andre nærstående kan være for eksempel ektefeller til de som er nevnt ovenfor, eller naboer og nære venner.

Det kan i denne forbindelse vises til arbeidsmiljøloven § 12-10 og den parallelle bestemmelsen i folketrygdloven § 9-12 om rett til fri og retten til pleiepenger for arbeidstakere som pleier en nær pårørende i livets sluttfase. Et avgjørende kriterium er ifølge lovteksten at pleien skjer i hjemmet. Hvem som er nær pårørende er ikke definert i lovteksten. I forarbeidene uttales det imidlertid at som nær pårørende er det naturlig å regne barn, barnebarn, foreldre, besteforeldre, søsken, ektefeller og samboere. 110

12.15.3 Forekomst av forskjellsbehandling på grunn av omsorgsoppgaver

Forskjellsbehandling på grunn av omsorgsoppgaver er et problem først og fremst i arbeidslivet. Det er også arbeidslivet som har vært i fokus politisk og rettslig. Arbeidsforskningsinstituttet viser i rapporten «Erfaringer med og konsekvenser av graviditet og uttak av foreldrepermisjon i norsk arbeidsliv» fra 2008 at det er samvariasjon mellom lang permisjon og svakere karriereutvikling. I rapporten forteller både kvinner og menn som tar foreldrepermisjon om negative konsekvenser, som for eksempel at de etter lengre fravær mister arbeidsoppgaver på en måte som oppleves som reell degradering. Arbeidstakerne forteller om erfaringer med forbigåelse og degradering ved fordeling av arbeidsoppgaver, opprykk, lønnsoppgjør og bonusberegning, se punkt 12.3.3 om kjønnsdiskriminering. Det fremgår der at dårlig behandling av permisjonstakere i liten grad dreier seg om bevisst direkte diskriminering, men i større grad ser ut til å handle om liten systematikk i personalarbeidet.

Forskjellsbehandling på grunn av omsorgsoppgaver kan også tenkes utenfor arbeidslivet, selv om det antakelig ikke er et like stort problem. Et eksempel er hvis en kvinne ikke får leie bolig fordi hun er enslig mor eller ikke får amme på offentlige steder.

Det er fremdeles slik at mødrene tar lang foreldrepermisjon mens fedrene tar kort permisjon, og den som tar lang permisjon tar også det meste av omsorgsansvaret senere. 111 Også når det gjelder andre former for ulønnet omsorgsarbeid som utføres i samfunnet, er det kvinner som gjør det meste av dette arbeidet. Familien har en betydningsfull rolle når det gjelder å yte omsorg til voksne og eldre omsorgstrengende personer. Det er i hovedsak middelaldrende og eldre kvinner som har stått for denne familiebaserte omsorgen som ytes i tillegg til den offentlige. I mer enn halvparten av tilfellene er det voksne barn som er nærmeste omsorgsperson for sine foreldre. Tre av fire hovedomsorgspersoner var kvinner. Yrkesaktive kvinner stiller like mye opp for foreldrene som ikke yrkesaktive kvinner, og i enkelte undersøkelser er det kvinner med lengst arbeidstid som stiller mest opp. I tillegg til familien yter også naboer, venner og ubetalte frivillige i organisasjonene uformell omsorg. 112 Forskjellsbehandling på grunn av omsorgsoppgaver er derfor i stor grad et kvinneproblem, selv om menn med omsorgsoppgaver også vil være utsatt for slik forskjellsbehandling.

12.15.4 Spørsmålet om vern i en samlet lov

Utvalget legger til grunn at forskjellsbehandling på grunn av omsorg for nærstående i mange tilfeller vil omfattes av gjeldende diskrimineringsregler. Spørsmålet for utvalget har vært om dette bør være et diskrimineringsgrunnlag som skal kunne påberopes etter diskrimineringsloven og eventuelt lovfestes som et eget grunnlag. Det vises til punkt 13.5.5.

12.16 Sivilstand

Med sivilstand, ekteskapelig status, familiesituasjon e.l. menes hvorvidt en person er gift, skilt, enke/enkemann, samboer eller enslig og om personen har barn eller ikke.

Tidligere hadde vern mot diskriminering på grunn av sivilstand form av et vern for gifte kvinner. De ble ansett som forsørget og ble derfor ofte diskriminert ved ansettelse, ble de første som ble sagt opp ved innskrenkninger i virksomheter osv. Dette er bakgrunnen for at mange land og også internasjonal lovgivning har sett behov for et særskilt vern for gifte kvinner. Dette uttrykkes ofte som et vern i forhold til sivilstand eller familiesituasjon, eventuelt i form av to selvstendige grunnlag.

Sivilstand er ikke et selvstendig diskrimineringsgrunnlag i norsk lovgivning. Ekteskapelig status er imidlertid ansett for å være et relevant diskrimineringsgrunnlag under kategorien «annen status» både under SP og EMK. Et eksempel fra EMD på forskjellsbehandling på grunn av ekteskapelig status er forskjellsbehandling mellom gifte og ugifte mødre. 113 MRK har i en sak kommet til at det var i strid med SP artikkel 26 å avkorte sosialhjelpen til en mann fordi han bodde sammen med sin mor. Saken gjaldt en nederlandsk lovregel som avkortet sosialhjelp hvis stønadsmottaker bodde sammen med en i nær slekt. Tilsvarende avkortning gjaldt ikke dersom stønadsmottakeren hadde bodd sammen med en som ikke var i nær slekt. 114 FNs kvinnekonvensjon artikkel 11 nr. 2 pålegger staten å treffe tiltak for å hindre at kvinner diskrimineres i arbeidslivet på grunn av ekteskap, blant annet ved å nedlegge forbud mot diskriminering i oppsigelsessaker på grunn av sivilstand.

Forskjellsbehandling på grunn av sivilstand vil i noen tilfeller kunne regnes som kjønnsdiskriminering. I tidligere EU-direktiver ble det presisert at diskriminering på grunn av ekteskapelig status er kjønnsdiskriminering. Denne formuleringen er fjernet i det nye likebehandlingsdirektivet fra 2006, uten at dette er ment å endre innholdet i diskrimineringsforbudet.

Den danske likebehandlingsloven forbyr forskjellsbehandling på grunn av kjønn, «navnlig under henvisning til … ægteskabelig … stilling». Formuleringen er en implementering av de nevnte EU-direktivene. Formuleringen er ikke tatt med i den nyere likestillingsloven.

Etter Irlands diskrimineringslovgivning er «marital status» et eget diskrimineringsgrunnlag. Etter lov om likebehandling i arbeidslivet er det forbud mot diskriminering på dette grunnlaget innen arbeidslivet. Etter likebehandlingsloven gjelder et tilsvarende forbud med hensyn til varer og tjenester, bolig, utdanning og organisasjoner/klubber. Diskrimineringsgrunnlaget ekteskapelig status er definert som enslig, gift, separert, skilt og enke/enkemann.

Den canadiske føderale menneskerettsloven omfatter diskriminering på grunn av «marital status» og «family status». Diskrimineringsforbudet gjelder varer og tjenester, bolig, arbeidsforhold og medlemskap i arbeidstakerorganisasjoner. Ontarios menneskerettslov har et tilsvarende diskrimineringsforbud. «Family status» skal ifølge section 10 forstås som «the status of being in a parent and child relationship.» Dette omfatter ikke bare biologiske og adopterte barn, men også andre barn en har omsorgsansvar for. En situasjon der diskrimineringsforbudet ofte påberopes er ved utleie og salg av bolig der en bare ønsker voksne eller der gifte par foretrekkes foran enslige forsørgere. 115

Et eksempel på forskjellsbehandling på grunn av sivilstand som er aktuelt i en norsk kontekst kan være indirekte forskjellsbehandling av enslige. Nesten en av fem blant alle bosatte i privathusholdninger bor alene. 116 Én-inntektshusholdninger forskjellsbehandles i forhold til to-inntektshusholdningene, for eksempel i forhold til offentlige avgifter som er de samme uavhengig av hvor mange personer det er i husstanden. Slik forskjellsbehandling må imidlertid gjennomgående vurderes som saklig.

12.17 Fødsel

Diskrimineringsgrunnlaget fødsel refererer seg til barnets rettslige status med hensyn til deres opphav. Et eksempel er forskjellsbehandling mellom foreldres adoptivbarn og biologiske barn. Forskjellsbehandling mellom barn født i og utenfor ekteskap er et annet eksempel.

Fødsel er ikke et diskrimineringsgrunnlag i norsk lovgivning eller EU-direktivene. Fødsel er derimot et diskrimineringsgrunnlag i FNs menneskerettighetskonvensjoner, ILO-konvensjon nr. 111 og Europarådets konvensjoner.

Den islandske grunnloven artikkel 65 slår fast prinsippet om likhet for loven uavhengig av blant annet fødsel. Diskrimineringsvern på grunn av fødsel er imidlertid ikke nedfelt i diskrimineringslovgivningen. For øvrig har ingen av de nordiske landene fødsel som oppregnet diskrimineringsgrunnlag i sin lovgivning.

12.18 Sosial opprinnelse

Sosial opprinnelse er ikke et diskrimineringsgrunnlag i norsk lov eller EU-retten. Den danske forskjellsbehandlingsloven som gjelder i arbeidsforhold omfatter sosial opprinnelse. Et annet eksempel er Quebecs menneskerettslov som omfatter «social condition», som ifølge hjemmesiden til Canada Human Rights Commission skal forstås som

«a specific place or position in society as a result of particular facts or circumstances (income, occupation, education); for example, socially underprivileged people including welfare recipients or the homeless ».

Sosial opprinnelse er et diskrimineringsgrunnlag i FNs menneskerettighetskonvensjoner, ILO-konvensjon nr. 111 og Europarådets konvensjoner. Diskrimineringsgrunnlaget sosial opprinnelse i konvensjonene referer antakelig til standsforskjeller som for eksempel kastesystemer. Forskjellsbehandling på grunn av sosial opprinnelse i menneskerettighetskonvensjonenes forstand omfattes av lov mot etnisk diskriminering. Begrepene «avstamming» og «etnisitet» i loven omfatter også begrepene kaste, klan og stamme, som knyttes til medfødt og arvelig medlemskap i grupper. Det vises til rasediskrimineringskomiteen som i General Recommendation XXIX til FNs rasediskrimineringskonvensjon artikkel 1 nr. 1 har understreket at former for sosial lagdeling, slik som kaste og analoge systemer om nedarvet status, som utraderer eller ødelegger mulighetene for å nyte menneskerettighetene, skal inkluderes i diskrimineringsvernet. 117

12.19 Eiendom og økonomisk stilling

Eiendom er ikke et diskrimineringsgrunnlag i norsk lov eller i EU-retten. Eiendom er derimot et diskrimineringsgrunnlag i FNs menneskerettighetskonvensjoner og Europarådets konvensjoner. ILO-konvensjon nr. 111 nevner ikke eiendom.

Utrykket «eiendom» («property» på engelsk og «la fortune» på fransk) henspeiler på økonomisk stilling eller formuesevne. Beskyttelsen av økonomiske goder faller som utgangspunkt utenfor SP, som ikke gir særlig beskyttelse til eiendomsretten. Det var like fullt meningen at uttrykket eiendom i konvensjonen skulle dekke både de som var økonomisk bemidlet og de som ikke var det. Den private eiendomsretten er derimot en rettighet i EMK. Et eksempel fra EMDs praksis om forskjellsbehandling på grunn av eiendom gjaldt påstått forskjellsbehandling mellom store og små grunneiere. 118 En annen sak gjaldt noen som leide fra statlige utleiere og som ikke hadde samme beskyttelse mot utkastelse som de som leide fra private utleiere. 119

Den islandske grunnloven artikkel 65 slår fast prinsippet om likhet for loven uavhengig av blant annet eiendom. Diskrimineringsvern på grunn av eiendom er imidlertid ikke nedfelt i diskrimineringslovgivningen. Utvalget er ellers ikke kjent med noen land som har eiendom eller økonomisk stilling som diskrimineringsgrunnlag i sin diskrimineringslovgivning.

12.20 Bosted

Med diskrimineringsgrunnlaget bosted, menes det forhold at en person blir forskjellsbehandlet fordi en bor ett sted og ikke et annet, for eksempel bosatt contra ikke bosatt i landet.

Bosted er ikke nevnt som et diskrimineringsgrunnlag i norsk lov, EU-retten eller menneskerettighetskonvensjonene. Bosted har i noen tilfeller blitt ansett som et relevant diskrimineringsgrunnlag under kategorien «annen status» både under SP og EMK. Det har imidlertid vært uenighet innad i EMD om hvorvidt forskjellsbehandling som følge av at lovgivningen er ulike i forskjellige delstater innenfor en føderasjon kan utgjøre et diskrimineringsgrunnlag. I en sak kom EMD til at den svenske statens regler om kirkeskatt som kun åpnet for fritak hvis en var bosatt i Sverige, var diskriminerende. 120 Det er imidlertid betydelig usikkerhet om dette.

EØS-avtalens regler om fri bevegelse av personer mellom EU/EØS-land (EØS-avtalen artikkel 28), setter skranker med hensyn til adgangen til forskjellsbehandling på grunnlag av det land en person bor i. Disse reglene er ikke menneskerettslig motivert, men vil gi et tilsvarende vern mot forskjellsbehandling. Et eksempel her er en sak fra 1999 der ESA konkluderte med at de dagjeldende norske reglene om skattefradrag for pendlere var i strid med EØS-avtalen. Skattefordelen kunne ifølge ESA ikke bare gjelde overfor de som pendlet innen Norge, uten at det samme gjaldt de som pendlet mellom Norge og andre EU-/EØS-land.

Et eksempel på forskjellsbehandling på grunn av bosted er særskilte skattefordeler eller avskriving av studielån for personer som bor i visse nordlige kommuner. Forskjeller kommuner eller bydeler imellom kritiseres ofte, for eksempel at lov om sosiale tjenester ikke gir rett til de samme ytelsene i ulike kommuner. I slike tilfeller vil det imidlertid neppe være tale om forskjellsbehandling i rettslig forstand, fordi det ikke er ett rettssubjekt som forskjellsbehandler, men flere selvstendige rettssubjekter. Et diskrimineringsforbud vil i alle tilfeller være problematisk i forhold til det kommunale selvstyre.

12.21 Statsborgerskap

Forskjellsbehandling på grunn av statsborgerskap (nasjonalitet) kan tenkes mellom ulike utenlandske statsborgere eller mellom egne statsborgere og utlendinger.

Statsborgerskap er ikke et grunnlag i lov mot etnisk diskriminering. Forskjellsbehandling på grunn av statsborgerskap kan imidlertid i noen tilfeller være indirekte etnisk diskriminering i strid med loven. Nemnda har vurdert spørsmålet om vern mot forskjellsbehandling på grunn av statsborgerskap i en sak som gjaldt en boligannonse der det het «utleies kun til norske statsborgere». 121 Nemnda la til grunn at selv om det ikke bare er etniske nordmenn som har norsk statsborgerskap, er det i den befolkningsgruppen som kan regnes som etniske nordmenn med norsk avstamning og norsk landbakgrunn, en overveiende overvekt av personer som har norsk statsborgerskap. Nemnda viste til at det i enkelte tilfeller kan foreligge saklige og legitime grunner til å legge vekt på statsborgerskap, for eksempel for retten til å stemme ved valg til Stortinget, retten og plikten til å stille til valg som stortingsrepresentant, å få arbeid som dommer, å bli ansatt med politimyndighet i politi- og lensmannsetaten eller å bli utsendt utenrikstjenestemann. Utleier viste i denne saken til behovet for økonomisk sikkerhet, men kunne ikke gi tilstrekkelig dokumentasjon på sammenhengen mellom norsk statsborgerskap og oppnåelse av denne økonomiske sikkerheten. Nemnda kom til at kravet om statsborgerskap var i strid med lov mot etnisk diskriminering.

Heller ikke FNs rasediskrimineringskonvensjon gjelder forskjellsbehandling mellom egne statsborgere og utlendinger. Rasediskrimineringskomiteen i General Recommendation XI on non-citizens (forty-second session, 1993) har imidlertid uttalt følgende:

«1. Article 1, paragraph 1, of the International Convention on the Elimination of All Forms of Racial Discrimination defines racial discrimination. Article 1, paragraph 2, excepts from this definition actions by a State party which differentiate between citizens and non-citizens. Article 1, paragraph 3, qualifies article 1, paragraph 2, by declaring that, among non-citizens, States parties may not discriminate against any particular nationality.»

Det dominerende syn er at statsborgerskap er et grunnlag under «annen status» etter EMK og SP.

EUs rasediskrimineringsdirektiv berører ikke bestemmelser eller betingelser for tredjelandsborgeres eller statsløse personers innreise og opphold, jf. artikkel 3 nr. 2. Direktivet omfatter heller ikke noen form for forskjellsbehandling som skyldes tredjelandsborgeres eller statsløses rettsstilling. Forskjellsbehandling på grunnlag av nasjonalitet overfor borgere av EU eller EØS-land vil imidlertid etter omstendighetene være i strid med EØS-avtalen og reglene om fri bevegelighet for personer. Etter EØS-avtalen artikkel 4, som er gjort til norsk lov gjennom EØS-loven, skal enhver forskjellsbehandling av EU- eller EØS-borgere på grunnlag av nasjonalitet være forbudt innenfor avtalens virkeområde (med forbehold av de særbestemmelser som følger av avtalen selv).

12.22 Medlemskap i arbeidstakerforening

12.22.1 Lovvern

Forbud mot diskriminering på grunn medlemskap i arbeidstakerorganisasjon er lovfestet i arbeidsmiljøloven § 13-1. Forbudet gjelder arbeidsforhold. Forbud mot diskriminering på grunn medlemskap i arbeidstakerorganisasjon er ikke direkte regulert i menneskerettighetskonvensjonene.

Forbudet mot diskriminering på grunn av medlemskap i arbeidstakerorganisasjon skal verne om og effektivisere arbeidstakernes organisasjonsrett. Hovedbegrunnelsen for å effektivisere organisasjonsretten følger av den grunnleggende betydning det har for hele tariffavtalesystemet – som utgjør en grunnpilar i norsk arbeidsliv – at arbeidstakere kan opptre samlet overfor deres arbeidsgivere. En rett til å velge fagorganisasjon er et demokratisk korrektiv til en for sterkt monopolisert fagorganisasjon, og kanskje ikke minst som en viktig del av retten til å ikke bli diskriminert på grunn av politisk oppfatning. 122

Diskriminering på grunn av medlemskap i arbeidstakerorganisasjon vil være et inngrep i organisasjonsretten. Organisasjonsretten er regulert blant annet i EMK artikkel 11, ØSK artikkel 8 nr. 1a og SP artikkel 22. Staten er etter ILO-konvensjon nr. 87 om foreningsfrihet og vern av retten til å organisere seg, forpliktet til å sette i verk tiltak for å sikre retten til å organisere seg, jf. artikkel 11. Organisasjonsretten omfatter for det første retten til fritt å stifte, drive og slutte seg til arbeidstakerorganisasjoner (fagorganisasjoner), det vil si den positive organisasjonsfriheten som er slått fast i en rekke menneskerettighetskonvensjoner. Organisasjonsretten omfatter også friheten til å la være å organisere seg, det vil si den negative organisasjonsretten som også har et visst vern etter menneskerettighetene (jf. blant annet praksis fra EMD).

Arbeidsmiljølovens regel om medlemskap i arbeidstakerorganisasjon var opprinnelig formulert som et forbud mot å spørre om en arbeidssøkers fagorganisering i forbindelse med ansettelser. Bestemmelsen ble tatt inn i tidligere § 55A under Stortingsbehandlingen av arbeidsmiljøloven i 1977. Det var alminnelig antatt at denne bestemmelsen skulle forstås slik at det heller ikke kunne være adgang til å legge vekt på slike opplysninger ved ansettelser. Da arbeidsmiljøloven ble endret i 2003 ble det lagt til grunn at et lovfestet diskrimineringsforbud var en videreføring av gjeldende rett. 123

Det er gjort unntak fra forbudet når det gjelder forskjellsbehandling som skyldes medlemskap i arbeidstakerorganisasjon for så vidt gjelder lønns- og arbeidsvilkår i tariffavtaler (arbeidsmiljøloven § 13-2 fjerde ledd). Begrepet tariffavtale (kollektiv avtale) skal fortolkes på samme måte som etter arbeidstvistloven § 1 nr. 8. Det er tale om et generelt unntak som knytter seg til det kollektive forhandlings- og avtalesystemet, med sikte på at diskrimineringsforbudet ikke skal gjøre endringer i dette. Diskrimineringsforbudet skal ikke gjøre inngrep i tariffrettens ulovfestede ufravikelighetsprinsipp. 124 Unntaket gjør det mulig for arbeidsgiver å etterleve tariffestede vilkår for arbeidstakere som omfattes av tariffavtalen og ikke for de øvrige arbeidstakerne. 125

12.22.2 Begrepet

Diskrimineringsgrunnlaget «medlemskap i arbeidstakerorganisasjon» i arbeidsmiljøloven gjelder både det at arbeidstakeren er organisert og det at arbeidstaker ikke er organisert. Grunnlaget omfatter også medlemskap i en bestemt arbeidstakerorganisasjon, eventuelt ikke-medlemskap i en bestemt organisasjon. 126

Begrepet «arbeidstakerorganisasjon» skal antakelig forstås på samme måte som begrepet «fagforening» etter arbeidstvistloven. Med fagforening menes «enhver sammenslutning av arbeidere eller av arbeideres foreninger, når den har det formål å ivareta arbeidsgiverens interesser overfor deres arbeidsgivere» (arbeidstvistloven § 1 nr. 3). Det er tale om et meget omfattende begrep. Det er tilstrekkelig at arbeidstakere opptrer i fellesskap, enten det er tale om en fast organisasjon eller en sammenslutning opprettet for en enkeltstående anledning. 127

12.22.3 Forskjellsbehandling på grunn av medlemskap i arbeidstakerorganisasjon

Forskjellsbehandling i ansettelsesforhold på grunn av medlemskap i arbeidstakerorganisasjon kan skje i forbindelse med ansettelser, forfremmelser mv., i lønnsforhandlinger eller som oppsigelsesgrunn.

Spørsmålet om overtredelse av arbeidsmiljølovens forbud mot diskriminering på grunn av medlemskap i arbeidstakerorganisasjon er i få tilfeller blitt behandlet i domstolene. Et eksempel er en Høyesterettsdom som gjaldt en virksomhetsoverdragelse der det var satt som vilkår at de ansatte som ble overført til den nye arbeidsgiveren ikke organiserte seg (Rt. 2001 side 248). Arbeidstakerne fikk medhold i at dette kravet var i strid med arbeidsmiljøloven (daværende § 55A). En annen sak gjaldt midlertidige ansettelseskontrakter som inneholdt en plikt til å organisere seg i LO (Rt. 2001 side 1413). Denne avtaleklausulen ble ansett ugyldig etter arbeidsmiljøloven.

Det er også få saker om påstått diskriminering på grunn av medlemskap i arbeidstakerorganisasjon som kommer til ombudet. Fra 1. januar 2006 (da ombudet ble opprettet og fikk kompetanse til å behandle slike saker) og frem til 20. mai 2008, fikk ombudet totalt 16 henvendelser om diskriminering av arbeidstakere på grunn av medlemskap/ ikke-medlemskap i arbeidstakerorganisasjon. Elleve av disse sakene gjaldt lønn og fire av sakene gjaldt trakassering. I ti av sakene mente arbeidstakerne seg trakassert eller diskriminert fordi de ikke var organiserte.

Ombudet ga uttalelse kun i én av disse sakene. 128 Saken gjaldt en arbeidstaker som mente at han hadde lavere lønn enn fagorganiserte i tilsvarende stillinger. Ombudet bemerket at lokale forhandlinger ikke er i strid med diskrimineringsforbudet, selv om det ofte er slik at et krav fra en organisert arbeidstaker står sterkere enn et krav fra en uorganisert arbeidstaker. Dette uttaler ombudet for øvrig også i flere av de andre sakene, der det begrunnes med at dette ligger i forhandlingsmodellens natur fordi en gjerne står sterkere når flere står sammen og har en representant til å tale sin sak.

Arbeidstakeren anførte for det første at arbeidsgiver ikke tilrettela for lønnsforhandlinger for uorganiserte på en praktisk måte. Han mente han hadde fått manglende informasjon med hensyn til hvordan han burde gå frem og manglende praktisk tilrettelegging/bistand. Ombudet mente imidlertid at han ikke hadde frembrakt noen opplysninger som underbygget at han hadde forsøkt å få informasjon eller å fremme lønnskrav. Han anførte for det andre at arbeidsgiver ikke hadde foretatt en individuell vurdering av de uorganisertes lønnskrav og lønnsnivå. Ombudet mente imidlertid at det at han ikke fikk høyere lønn var et direkte resultat av forhandlingsprosessen. Ombudet kom på denne bakgrunn til at arbeidstakeren ikke var diskriminert i strid med loven.

En sak fra nemnda i 2007 gjaldt en arbeidstaker som mente at han ble forskjellsbehandlet i de lokale lønnsforhandlingene fordi han ikke var organisert. 129 Han hevdet blant annet at han ikke hadde mulighet til å fremme krav. Han mente også at det var i strid med loven at virkningsdatoen for endringene i hans lønn var senere enn for de organiserte. Han følte seg av disse grunner presset til å organisere seg, og mente at dette i realiteten innebar en begrensning av organisasjonsretten. Det var ifølge nemnda ikke noe som tydet på at han ble behandlet dårligere med hensyn til lønnsutviklingen fordi han var uorganisert. Nemnda kom til at et senere virkningstidspunkt heller ikke var i strid med loven. Dette fulgte av unntaket i § 13-2 fjerde ledd. Nemnda uttalte:

«Diskrimineringsvernet innebærer således ingen endringer i ufravikelighetsprinsippet. Prinsippet gir tariffpartene, dvs. arbeidsgiver som tariffpart og arbeidstakerorganisasjonen som tariffpart rett til å kreve at det ikke er forskjell mellom de lønns- og arbeidsvilkår som gjelder for sine medlemmer, og de lønns- og arbeidsvilkår som gjelder for de uorganiserte arbeidstakere.

Bestemmelsene i likebehandlingskapittelet kommer ikke til anvendelse dersom virkningsdatoene for lønnsendringene til de organiserte ingeniørene i avdelingen følger av tariffavtale. A kan da ikke etter arbeidsmiljøloven kreve at hans lønnsendringer skal ha samme virkningsdato som lønnsendringene til de organiserte ingeniørene i avdelingen. Det er arbeidstakerorganisasjonen, som tariffpart, som må bringe en slik sak til Arbeidsretten.»

Et springende punkt for nemnda var om det var tale om tariffavtale i lovens forstand. Virkningsdatoen for de organisertes lønnsendringer var ikke eksplisitt regulert i overenskomstene mellom arbeidstakerforeningen og arbeidsgiver, men i forhandlingsprotokoller mellom de samme parter etter lokale forhandlinger. Etter en konkret vurdering fant nemnda at de aktuelle forhandlingsprotokollene var av generell, normativ art. Protokollene gjaldt generelt for klagers organiserte kolleger, og ikke bare for bestemte arbeidstakere. Forhandlingsprotokollene ble derfor ansett å være tariffavtale. Diskrimineringsforbudet i arbeidsmiljøloven kom derfor ikke til anvendelse når det gjaldt de ulike virkningsdatoene for lønnsendringene.

Se også nemndas sak nr. 2/2009 der nemnda kom til at det ikke var grunn til å tro at arbeidstakeren med hensyn til lønn var blitt utsatt for ulovlig forskjellsbehandling som uorganisert.

12.22.4 Spørsmålet om vern i en ny samlet lov

Spørsmålet for utvalget har vært om forbudet mot diskriminering på grunn av medlemskap i arbeidstakerorganisasjon bør utvides til andre samfunnsområder enn arbeidslivet, eller om forbudet fortsatt skal gjelde bare i arbeidsforhold. Utvalget har også vurdert om diskrimineringsgrunnlaget bør tas inn i en samlet diskrimineringslov eller videreføres i arbeidsmiljøloven. Det vises til punkt 13.7.1.

12.23 Deltidsansettelse og midlertidig ansettelse

12.23.1 Lovvern

Et forbud mot diskriminering av arbeidstakere som arbeider deltid eller som er midlertidig ansatt er lovfestet i arbeidsmiljøloven § 13-1 tredje ledd, som sier at bestemmelsene i arbeidsmiljøloven kapittel 13 om vern mot diskriminering «gjelder tilsvarende» ved diskriminering av arbeidstaker som arbeider deltid eller er midlertidig ansatt. Forbudet implementerer diskrimineringsforbudene i EU-direktivene 97/81/EF om deltidsarbeid og 99/70/EF om midlertidige ansettelsesforhold som er en del av EØS-avtalen. Direktivene gjennomfører rammeavtaler mellom partene i arbeidslivet på europeisk nivå. De EU-landene utvalget har sett nærmere på har alle implementert disse direktivene i egne lover.

Diskrimineringsforbudet innebærer at arbeidstakere ikke må behandles på en mindre gunstig måte enn heltids-/fast ansatte, utelukkende fordi de er deltids- / midlertidig ansatte. Forbudet er ikke absolutt, jf. blant annet unntaket for saklig forskjellsbehandling i arbeidsmiljøloven § 13-3 andre ledd. Dette må fortolkes i lys av § 4 nr. 2 i begge EU-direktivene som sier at prinsippet om ikke-diskriminering ikke er i veien for at rettighetene utmåles forholdsmessig i forhold til arbeidstakerens stillingsandel eller ansettelsestid. 130

Forskjellsbehandling på grunn av deltid eller midlertidig ansettelse også utenfor arbeidslivet vil omfattes av forbudet mot indirekte kjønnsdiskriminering så langt forskjellsbehandlingen har sammenheng med kjønn fordi det er flere kvinner enn menn som er deltidsansatt eller midlertidig ansatt.

12.23.2 Begrepene

Arbeidsmiljøloven har verken i lovtekst eller forarbeider noen definisjon på hva som menes med deltidsansettelse. EUs deltidsdirektiv definerer deltid på følgende måte i avtalens § 3:

«1) «deltidsansatt» en lønnstaker med en normal arbeidstid som beregnet på ukentlig basis eller som et gjennomsnitt over en ansettelsesperiode på inntil ett år er kortere enn arbeidstiden til en tilsvarende heltidsansatt,

2) «tilsvarende heltidsansatt» en lønnstaker som arbeider heltid i samme virksomhet og som har samme type arbeidsavtale eller arbeidsforhold og samme eller liknende arbeid/oppgaver, når man tar hensyn til andre forhold som for eksempel ansiennitet og kvalifikasjoner/ferdigheter.

Dersom det ikke finnes noen tilsvarende heltidsansatt i samme virksomhet, skal sammenligningen skje ved henvisning til gjeldende tariffavtale eller, dersom det ikke foreligger noen gjeldende tariffavtale, i samsvar med nasjonal lovgivning, tariffavtaler eller nasjonal praksis.»

Det er ansettelsesavtalen som bestemmer om en arbeidstaker er deltidsansatt eller ikke. Om en arbeidstaker av ulike grunner faktisk arbeider kortere er ikke avgjørende. Det betyr at arbeidstakere som er ansatt på full tid, ikke regnes som deltidsansatte dersom de av helsemessige, sosiale eller andre vektige velferdsgrunner har redusert arbeidstid etter arbeidsmiljøloven § 10-2 fjerde ledd. Det samme gjelder arbeidstakere som er sykmeldt eller som har delvis foreldrepermisjon etter arbeidsmiljøloven § 12-6. Disse arbeidstakerne arbeider kortere tid i en begrenset periode, og har rett til å gå tilbake til avtalt arbeidstid når denne perioden er utløpt.

Med midlertidig ansettelse menes tidsavgrensede ansettelsesforhold, som opphører uten forutgående oppsigelse når den avtalte ansettelsesperioden er utløpt. Motsetningen er faste stillinger, det vil si tidsubegrensede ansettelsesavtaler som løper inntil en av partene sier opp avtalen. Arbeidsmiljølovens hovedregel er fast ansettelse. Arbeidsgivers adgang til å inngå midlertidige ansettelseskontrakter er regulert i arbeidsmiljøloven § 14-9.

12.23.3 Bakgrunn

Bakgrunnen for EU-direktivene og diskrimineringsforbudet er utviklingen av nye ansettelsesformer og behovet for et mer fleksibelt arbeidsliv som ivaretar både arbeidsgiveres og arbeidstakeres behov. Deltidsdirektivet skal gi en generell ramme for å fjerne forskjellsbehandling av deltidsansatte og å bistå utviklingen av mulighetene for deltid på grunnlag som er akseptable både for arbeidsgivere og arbeidstakere. Siden det er flere kvinner enn menn som er deltids- eller midlertidig ansatt vises det også til målsettingen om likestilling mellom kvinner og menn. Det skal legges vekt på tiltak som letter adgangen til deltidsarbeid med henblikk på forberedelse til pensjonering, tilpasning til familieliv og forbedring av kvalifikasjoner og karrieremuligheter. Direktivet om midlertidig ansettelse har som formål å forhindre misbruk av midlertidige stillinger gjennom gjentatte påfølgende midlertidige ansettelsesforhold og å sikre at midlertidige ansettelsesavtaler inngås på en akseptabel måte. Kvaliteten på midlertidige ansettelsesforhold skal forbedres ved anvendelse av ikke-diskrimineringsprinsippet. I forarbeidene til arbeidsmiljølovens diskrimineringsforbud vises det til de samme formålene. 131

Om lag av alle sysselsatte i Norge arbeider deltid. Det er flere kvinner enn menn som arbeider deltid. 43 prosent av alle sysselsatte kvinner arbeider deltid. Blant menn er andelen som arbeider deltid til sammenlikning 13 prosent. 132 De som arbeider deltid, veksler gjerne på perioder med deltid og fulltid. For de fleste det gjelder vil det være tale om et mer eller mindre frivillig valg om å arbeide mindre enn full tid, ofte på grunn av omsorg for barn eller utdanning. I en del tilfeller kan det imidlertid stilles spørsmålstegn ved hvor frivillig deltidsarbeid er. For eksempel er det i noen sektorer i stor grad bare deltidsstillinger som tilbys. 133

Fast ansettelse er den vanligste eller «normale» form for ansettelse i Norge. I 2003 var om lag 10 prosent av lønnstakerne midlertidig ansatt. Dette inkluderer en liten gruppe med permisjon fra en annen (fast) stilling. Andelen midlertidig ansatte varierer i løpet av året, med en topp i sommermånedene. De fleste som er midlertidig ansatt er vikarer. Midlertidige ansettelser er vanligst blant yngre arbeidstakere. Drøye halvparten av de midlertidige ansatte er under 30 år, og to tredeler er under 35 år. Kvinner er oftere midlertidig ansatt enn menn, blant annet fordi midlertidige ansettelser er vanligst i en del sektorer med høy kvinneandel. 134

Forskjellsbehandling som omfattes av arbeidsmiljøloven er deltids- eller midlertidig ansatte som tilbys dårligere lønn og andre arbeidsvilkår enn heltids/fast ansatte. Det kan være tale om lavere timelønn, at arbeidstakerne ikke får delta i lokale lønnsforhandlinger på linje med andre ansatte i virksomheten, at arbeidstakerne ikke får opplæring og kvalifiserende arbeidsoppgaver eller ikke samme mulighet til arbeidstakermedvirkning, mv.

Forskjellsbehandling på grunn av deltidsansettelse eller midlertidig ansettelse kan også tenkes utenfor arbeidsforhold. Pensjonsordninger og trygd kan innebære direkte eller indirekte forskjellsbehandling av deltids- eller midlertidig ansatte, for eksempel ved terskler knyttet til stillingsbrøk eller ved at ytelsene bygger på inntekt. Pensjonsordninger omfattes bare av arbeidsmiljøloven hvis det er tale om ordninger som må betraktes som en del av arbeidstakerens lønns- og arbeidsvilkår. Folketrygdloven og andre offentlige ytelser faller derfor utenfor arbeidsmiljølovens anvendelsesområde. Likestillingslovens forbud gjelder derimot også utenfor arbeidslivet. Loven gjelder i prinsippet også pensjons- og trygdeytelser. Forskjellsbehandling på grunn av deltid når det gjelder pensjon og trygd vil imidlertid i de fleste tilfeller anses som legitim etter likestillingsloven § 3 fjerde ledd. Dette vil være for eksempel hvis forskjellsbehandlingen er forholdsmessig i forhold til arbeidstakerens stillingsandel eller ansettelsestid. Ytelser basert på tidligere inntekt vil kunne være indirekte forskjellbehandling av deltidsansatte som tjener mindre fordi de arbeider mindre. Slik indirekte forskjellsbehandling vil tilsvarende måtte regnes som saklig begrunnet.

Et annet praktisk eksempel utenfor arbeidslivet er kredittvurderinger i forbindelse med låneopptak, der midlertidig ansatte ikke vurderes som like sikre betalere som fast ansatte. Det at man er midlertidig ansatt kan ha betydning for tilbakebetalingsevnen på et senere tidspunkt, og dette vil også kunne bli tillagt vekt ved en lånesøknad.

12.23.4 Spørsmålet om vern i en ny samlet lov

Spørsmålet for utvalget har vært om forbudet mot diskriminering på grunn av midlertidig ansettelse eller deltidsansettelse skal utvides til andre samfunnsområder enn arbeidslivet. Et annet spørsmål har vært om forbudet skal tas inn i en ny samlet diskrimineringslov eller om det fortsatt bør reguleres i arbeidsmiljøloven. Det vises til punkt 13.7.2.

13 Lovens diskrimineringsgrunnlag – utvalgets vurderinger og forslag

13.1 Spørsmål og utgangspunkter

Utvalget har vurdert hvilke diskrimineringsgrunnlag som skal være vernet etter diskrimineringsloven. Dette spørsmålet omfatter både spørsmålet om hvordan diskrimineringsforbudet skal utformes, om diskrimineringsvernet skal utvides i forhold til gjeldende rett, og spørsmålet om enkelte diskrimineringsforbud kun skal reguleres i arbeidsmiljøloven.

Utvalget har derfor vurdert følgende spørsmål:

• Skal lovens diskrimineringsforbud ha en oppregning av diskrimineringsgrunnlag, eller skal forbudet utformes som et generelt forbud mot usaklig forskjellsbehandling?

• Skal en eventuell oppregning av diskrimineringsgrunnlagene være uttømmende, eller skal oppregningen suppleres med en sekkekategori?

• Skal diskrimineringsgrunnlag som i dag innfortolkes i gjeldende diskrimineringsgrunnlag tas inn i lovens liste over oppregnede diskrimineringsgrunnlag?

• Skal diskrimineringsvernet utvides til nye grunnlag?

• Skal diskrimineringsvernet for grunnlag som i dag bare har lovfestet vern på enkelte samfunnsområder, utvides til å gjelde også på andre samfunnsområder?

• Skal alle diskrimineringsgrunnlagene tas inn i en ny samlet diskrimineringslov, eller skal enkelte grunnlag fortsatt kun reguleres i arbeidsmiljøloven?

13.2 Utvalgets forslag – oversikt

Utvalget foreslår at diskrimineringsvernet fortsatt skal være knyttet til en oppregning av diskrimineringsgrunnlag i loven. Utvalget foreslår at diskrimineringsgrunnlagene i en samlet diskrimineringslov blir kjønn, graviditet, permisjon ved fødsel og adopsjon, etnisitet, funksjonsnedsettelse, seksuell orientering, religion, livssyn, politisk syn og alder. Utvalget foreslår med dette ingen nye diskrimineringsgrunnlag, da disse grunnlagene i dag er vernet etter gjeldende diskrimineringslovgivning.

Utvalgets flertall foreslår likevel at lovens liste over diskrimineringsgrunnlag ikke skal være uttømmende, men at den skal suppleres med sekkekategorien «liknende vesentlige forhold ved en person». Her siktes det til grunnlag som har sammenheng eller likhet med de opplistede grunnlagene, i form av personlige forhold som ikke kan endres eller som har stor betydning for den det gjelder. Eksempler på grunnlag som etter omstendighetene vil kunne påberopes under sekkekategorien vil være kjønnsidentitet og kjønnsuttrykk (transpersoner), omsorg for nærstående, helse, rusavhengighet, overvekt, utseende eller det at en person er straffedømt.

Vernet mot diskriminering på grunn av seksuell orientering og politisk syn, som i dag kun er vernet i arbeidslivet (seksuell orientering også i boligforhold), utvides til å gjelde alle samfunnsområder. Lovens generelle forbud mot aldersdiskriminering foreslås fortsatt bare å gjelde i arbeidsforhold. Aldersdiskriminering bør likevel kunne påberopes på andre samfunnsområder i særlige urimelige eller usaklige tilfeller under sekkekategorien. Forbudet mot diskriminering på grunn av medlemskap i arbeidstakerorganisasjon, deltidsansettelse og midlertidig ansettelse foreslås kun regulert i arbeidsmiljøloven.

Forslaget innebærer at likestillingsloven, lov mot etnisk diskriminering samt diskriminerings- og tilgjengelighetsloven oppheves i sin helhet og erstattes av reglene i den nye samlede diskrimineringsloven. Arbeidsmiljøloven kapittel 13 videreføres med en del endringer, se punkt 13.7.3.

13.3 Liste over diskrimineringsgrunnlag

Utvalget skal ifølge mandatet vurdere om diskrimineringsforbudet bør utformes som et generelt forbud mot usaklig forskjellsbehandling. Diskrimineringsvernet vil da omfatte alle tilfeller av forskjellsbehandling som mangler saklige og/ eller tungtveiende grunner. Dette vil sikre alle personer en likeverdig beskyttelse. Vernet vil i tilfelle ikke være bestemt av personlige egenskaper eller av tilstanden til personen det gjelder. Vurderingstemaet vil i stedet være om forskjellsbehandlingen er saklig og ikke får uforholdsmessige negative konsekvenser for den det gjelder. En unngår at det i lovteksten pekes ut noen grupper som særlig sårbare eller utsatte.

Utvalget foreslår at diskrimineringsforbudet lovfestes med en oppregning av diskrimineringsgrunnlag. Utvalget viser til at dette er den vanligste lovteknikken for diskrimineringslovgivning, hvor det særlig er ulike gruppers interesseorganisasjoner som har vært pådrivere for å få lovfestet nye diskrimineringsgrunnlag. Utvalget mener at lovfestede diskrimineringsgrunnlag understreker likeverdet også for disse gruppene.

Vi har ulike saklighetskrav i norsk rett, som innebærer forbud mot usaklig forskjellsbehandling, se punkt 5.10. Et eksempel er det ulovfestede saklighetskravet (myndighetsmisbrukslæren) som setter grenser for forvaltningens myndighetsutøvelse. Myndighetsmisbrukslæren går i korthet ut på at det offentlige ikke kan vektlegge utenforliggende, eller usaklige, hensyn som grunnlag for sine beslutninger. Terskelen for å konstatere myndighetsmisbruk er imidlertid ganske høy, og det er den som påberoper seg at det er tatt utenforliggende hensyn som må føre bevis for dette. Det er sterkere reelle hensyn som taler for å stille krav til offentlig myndighetsutøvelse, enn å regulere forholdet mellom private. Offentlige myndigheter spiller en særlig rolle og har et særlig ansvar når det gjelder gjennomføring av menneskerettigheter og å arbeide for samfunnsmessige mål som likestilling mv. Det må også kunne stilles særlige krav til offentlige organers forvaltning av fellesskapets ressurser. Det kan i tillegg vises til at EMK og andre menneskerettighetskonvensjoner først og fremst stiller krav til offentlige myndigheter. Saklighetskrav er også lovfestet i lover som regulerer forholdet mellom private parter. Som eksempel kan nevnes arbeidsmiljølovens stillingsvernsregler og forsikringsavtalelovens regler om forsikringsnekt.

Kjernen i diskrimineringslovgivningen er at visse forhold ved en person ikke kan vektlegges til dennes ulempe uten at dette har en tilstrekkelig saklig grunn. Dersom man ikke synliggjør hvilke forhold som omfattes av diskrimineringsforbudet blir det etter utvalgets vurdering uklart hvilke omstendigheter som ikke kan vektlegges. Det vil for mange være vanskelig å vite om den ene eller andre omstendigheten kan være saklig grunn til forskjellsbehandling, noe som kan føre til svak forutberegnelighet.

Svak forutberegnelighet over hva som omfattes av diskrimineringsvernet kan få i hvert fall to mulige utfall, som begge har til felles at de kan svekke lovens effektivitet. Enkeltpersoner kan la være å ta opp saker om diskriminering fordi de finner det for uklart hvorvidt forskjellsbehandlingen er i strid med loven eller ikke. På den måten kan vi få en situasjon hvor diskrimineringsvernet ikke blir effektivt fordi det ikke håndheves. Vi kan også få den motsatte situasjonen, hvor et stort antall saker bringes inn for ombudet, men hvor mange av sakene avvises fordi enkeltpersoner har en for vid oppfatning av hva som er usaklig og lovstridig forskjellsbehandling. Det kan være vanskelig for den enkelte å forstå hvorfor en sak blir avvist. Et stort antall avviste saker kan derfor igjen føre til svekket tillit til loven.

Et diskrimineringsforbud formulert som et generelt saklighetskrav kan dessuten flytte utfordringene forbundet med diskriminering over i nye rettslige argumentasjonsmønstre. Et generelt saklighetskrav vil i utgangspunktet gi et vidtrekkende forbud. Det vil imidlertid være behov for mange og betydelige unntak samtidig som det skal mindre til for at forskjellsbehandlingen vurderes som saklig. Dette kan føre til at et forbud får mindre reell gjennomslagskraft. 135

Ved å liste opp diskrimineringsgrunnlagene i loven synliggjøres hvilke grupper samfunnet og håndhevingsorganene særlig bør arbeide for å bedre stillingen til. Grunnlagene knytter seg gjerne til forhold som gjør noen personer særlig utsatte for diskriminering, og som det ofte vil være usaklig å legge vekt på. Det kan være en fare for at en ikke vil «oppdage» diskrimineringen hvis disse grunnlagene ikke identifiseres i loven.

Avgjørelsen av hvilke omstendigheter som skal kunne påberopes som diskriminering og dermed som grunnlag for å pålegge plikter, bør etter utvalgets vurdering foretas først og fremst av lovgiveren. Denne avgjørelsen bør fattes på generelt grunnlag, hvor det foretas en bred vurdering av motstridende hensyn og interesser. Dersom loven kun skal ha et generelt saklighetskrav vil denne avgjørelsen legges fullt ut til ombudet, nemnda og domstolene. Saksbehandlingen i domstolene kan ikke sikre at motstridende hensyn vurderes godt nok, da det ikke sikres at de prinsipielle spørsmålene vil bli belyst utover de spørsmål den konkrete saken reiser. Spørsmål som er av mer politisk karakter vil dessuten bli overlatt til håndhevingsorganene.

Diskrimineringslovgivningen har i tillegg regler om delt bevisbyrde og oppreisnings- og erstatningsansvar uten hensyn til skyld, som skal gjøre diskrimineringsvernet mer effektivt for de grupper som lovene omfatter, jf. kapittel 20 og 21. Utvalget mener at slike virkemidler av rettssikkerhetshensyn ikke kan forsvares dersom loven kun inneholder et generelt saklighetskrav. Et generelt saklighetskrav gir svak forutberegnelighet i forhold til hva som kan påberopes som diskriminering, med tilsvarende mindre muligheter til å innrette seg slik at man ikke i ettertid får en sak mot seg.

Diskrimineringsgrunnlagene sier dessuten noe om hvilke former for forskjellsbehandling som omfattes av ombudets rolle og myndighet. Ombudets pådriverrolle kan bli uklar og få en svakere forankring hvis bestemte grunnlag ikke pekes ut i loven. Et viktig argument er også at ombudets likestillingsarbeid er ressurskrevende. Så lenge ombudets ressurser er begrensede kan det at loven ikke peker ut de områder det skal fokuseres på, føre til at innsatsen i likestillingsarbeidet spres for bredt og svekkes på de områder der det særlig er et behov.

13.4 Uttømmende liste eller sekkekategori

Utvalget skal ifølge mandatet utrede og gi en anbefaling om hvorvidt en samlet diskrimineringslov bør ha en uttømmende eller en ikke-uttømmende oppregning av diskrimineringsgrunnlag (sekkekategori).

En sekkekategori vil bety at visse former for diskriminering på grunnlag som ikke er oppregnet vil kunne påberopes. Formålet med en sekkekategori vil være å ha en fleksibel norm for å fange opp grunnlag som utgjør grensetilfeller av eller har likheter med opplistede diskrimineringsgrunnlag, eller å fange opp tilfeller som det vil være støtende å holde utenfor vernet. På sikt vil en sekkekategori kunne innebære en utvidelse utover dette, for eksempel ved at det gjennom praksis avdekkes behov for vern for nye grupper. De avgjørende vurderingstemaene har for utvalget vært:

• om menneskerettighetene krever at listen ikke er uttømmende,

• om det er i samsvar med diskrimineringsforbudets formål at noen grupper ikke omfattes av lovens diskrimineringsvern,

• konsekvenser av en sekkekategori med hensyn til sentrale bestemmelser i loven som unntaket for saklig forskjellsbehandling, delt bevisbyrde, oppreisnings- og erstatningsansvar uten hensyn til skyld, aktivitetsplikt samt ombudets og nemndas håndheving og ombudets pådriverrolle,

• om det er mulig å komme frem til kriterier som identifiserer vernede grunnlag, og

• om uklarhet og svak forutsigbarhet som følge av en sekkekategori kan avbøtes gjennom nærmere avgrensninger i lovtekst og forarbeider.

13.4.1 Gjeldende regler

Norsk rett

I de norske diskrimineringslovene er diskrimineringsgrunnlagene uttømmende oppregnet. Det betyr at hvis en påstand om diskriminering ikke kan knyttes til et av de lovfestede diskrimineringsgrunnlagene, vil den som mener seg diskriminert ikke ha noe diskrimineringsvern.

Ikke-uttømmende bestemmelser om diskrimineringsvern er likevel ikke ukjent i norsk rett. Straffeloven § 77 har fra 2008 hatt en ikke-uttømmende liste over straffeskjerpende omstendigheter ved straffeutmålingen. Bestemmelsen er foreløpig ikke trådt i kraft. Etter bokstav i) skal det tas i betraktning om lovbruddet «har sin bakgrunn i andres religion eller livssyn, hudfarge, nasjonale eller etniske opprinnelse, homofile orientering, funksjonsevne eller andre forhold som støter an mot grupper som har et særlig behov for vern » (utvalgets utheving). Hatmotivert kriminalitet rettet mot andre minoritetsgrupper enn dem som er uttrykkelig nevnt, kan dermed gi grunnlag for å skjerpe straffen. Utviklingen kan tilsi at også andre grupper bør gis et særlig vern. Hvilke grupper denne sekkekategorien vil omfatte, bør det ifølge forarbeidene være opp til domstolene å vurdere. 136

Internasjonale regler

Diskrimineringsreglene i internasjonale menneskerettighetskonvensjoner som EMK, SP og ØSK har ikke-uttømmende lister over diskrimineringsgrunnlag, supplert med en sekkekategori. Det samme gjelder EMK protokoll nr. 12 om diskriminering. EMK artikkel 14 om forbud mot diskriminering har følgende ordlyd:

«Utøvelsen av de rettigheter og friheter som er fastlagt i denne konvensjon skal bli sikret uten diskriminering på noe grunnlag slik som kjønn, rase, farge, språk, religion, politisk eller annen oppfatning, nasjonal eller sosial opprinnelse, tilknytning til en nasjonal minoritet, eiendom, fødsel eller annen status .» (utvalgets utheving)

Om fortolkningen av sekkekategorien «annen status», se punkt 13.4.2.

I EU-traktaten, EØS-avtalen og i EU-direktivene om likebehandling og ikke-diskriminering er imidlertid diskrimineringsgrunnlagene uttømmende oppregnet.

Utenlandsk rett

Noen land har en sekkekategori i sine grunnlover. Eksempler her er Sverige, Finland, Island, Nederland og Canada.

Finland er det eneste landet utvalget kjenner til som har en ikke-uttømmende liste i sin diskrimineringslovgivning, det vil si lovgivning som gjelder mellom private så vel som offentlige parter. Likebehandlingsloven § 6 første ledd lyder:

«Ingen får diskrimineras på grund av ålder, etnisk eller nationellt ursprung, nationalitet, språk, religion, övertygelse, åsikt, hälsotillstånd, funktionshinder, sexuell läggning eller av någon annen orsak som gäller hans eller hennes person .» (utvalgets utheving)

Den svenske diskrimineringsloven har en uttømmende liste over diskrimineringsgrunnlag. Spørsmålet om en ikke-uttømmende liste var imidlertid oppe under arbeidet med den nye samlede diskrimineringsloven fra 2008. Det uttales i forarbeidene at det på sikt kan være av interesse å vurdere et generelt og heldekkende diskrimineringsforbud med utgangspunkt i prinsippet om alle menneskers likeverd og like rettigheter. Den svenske regjeringen overveier derfor å utrede mulighetene til et diskrimineringsforbud med en slik ikke-uttømmende liste. 137 Dette må ses i lys av at den svenske grunnloven har et diskrimineringsforbud med en sekkekategori knyttet til listen over diskrimineringsgrunnlag.

13.4.2 Menneskerettslige krav

Ikke-uttømmende lister over diskrimineringsgrunnlag med kategorier som «annen status» e.l. i menneskerettskonvensjonene, reiser spørsmål om vi er forpliktet etter menneskerettighetene til å ha en sekkekategori i diskrimineringsloven.

Fortolkningen av «annen status»

Diskrimineringsgrunnlag som EMD (Den europeiske menneskerettsdomstol) og MRK (FNs menneskerettighetskomité) har innfortolket i sekkekategorien er blant annet ekteskapelig status, seksuell orientering, alder, funksjonsevne, transseksualisme, helse, nasjonalitet og yrkestilhørighet. De fleste grunnlagene som er innfortolket har likhetstrekk med de opplistede grunnlagene. Noen hevder at kategorien annen status forutsetter at nye grunnlag som påberopes må likne et eller flere av de opplistede grunnlagene. 138 Hva disse likhetstrekkene i tilfelle skal være, er ikke uten videre enkelt å identifisere. 139

Det kan imidlertid pekes på noen mulige fellestrekk ved de grunnlagene som er listet opp i menneskerettighetskonvensjonene: Flere grunnlag relaterer seg til personlige karakteristika som det er utenfor individets kontroll, vilje eller handlefrihet å endre. Det kan alternativt være tale om karakteristika som er et utslag av individets handlefrihet, men som er av stor betydning for individet. Flere av diskrimineringsgrunnene har det til felles at de kjennetegner forhold hvor en person assosieres med en gruppe (i negativ forstand) og ikke vurderes som enkeltindivid. Diskrimineringsvernet er i disse tilfellene et uttrykk for individets autonomi og egenverd. Mange av de nye grunnlagene som er innfortolket i «annen status» av EMD og MRK kan sies å ha disse trekkene, som for eksempel alder, seksuell orientering eller funksjonsnedsettelse.

I enkelte avgjørelser fra EMD og MRK har imidlertid uttrykket «annen status» blitt tolket enten så vidt at grunnlagene ikke har disse trekkene eller så er vilkåret om at det må foreligge et diskrimineringsgrunnlag rett og slett tolket helt bort. EMD har for eksempel vurdert ulikheter i fiskerettigheter knyttet til forskjellige vann som forskjellsbehandling etter artikkel 14. Begrensningene i fiskerettighetene var begrunnet i miljøhensyn. 140 I en annen sak vurderte domstolen forskjellsbehandling i straffeprosessen i ankesaker mellom domfelte som fikk fengselstraff og domfelte som ikke fikk fengselstraff, som forskjellsbehandling etter artikkel 14. 141 Domstolen kom imidlertid i disse tilfellene til at forskjellsbehandlingen var saklig og dermed ikke i strid med konvensjonen. MRK har i en sak kommet til at et tilfelle der en tiltalt ble behandlet etter andre prosessuelle regler enn andre som var tiltalt for liknende straffbare forhold, var i strid med SP artikkel 26. Spørsmålet for MRK var bare om denne forskjellsbehandlingen var saklig eller ikke. 142

Det avgjørende synes i enkelte tilfeller å være selve forskjellsbehandlingen og spørsmålet om denne er saklig, og ikke om handlingen kan knyttes til et bestemt diskrimineringsgrunnlag. Praksisen kan være vanskelig å forene med den dominerende oppfatningen i diskrimineringsrettslig teori og praksis om at det er en forutsetning for at det skal være tale om diskriminering at situasjonen kan knyttes til et bestemt diskrimineringsgrunnlag. Det er hevdet at diskrimineringsvernet med dette beveger seg i retning av et generelt saklighetskrav. 143

Hvilke grunnlag EMD og MRK vil komme til å innfortolke i fremtiden kan vi ikke si noe sikkert om i dag. Det kan ikke utelukkes at vernet under «annen status» vil fortolkes videre langs en linje med nye grunnlag med få eller ingen likhetstrekk med opplistede grunnlag, eventuelt om EMD og MRK vil gå bort fra kravet til et bestemt diskrimineringsgrunnlag. Sekkekategorien innebærer således et element av uklarhet og manglende forutsigbarhet. Det er imidlertid grunn til å anta at det ikke vil skje store og uforutsigbare sprang i fortolkningen.

Krav til gjennomføring i norsk rett

En sekkekategori i diskrimineringslovgivningen vil bety et fleksibelt vern som kan omfatte både gjeldende og eventuelle nye grunnlag som er vernet etter menneskerettighetskonvensjonene. De fleste av grunnlagene som er regulert eller innfortolket i konvensjonene i dag er omfattet av gjeldende diskrimineringslovgivning og vil også være omfattet av en samlet diskrimineringslov, jf. utvalgets forslag til ny lov. Likevel vil det være noen grunnlag som ikke omfattes. I tillegg kan det tenkes nye grunnlag som ikke er innfortolket i dag, i noen tilfeller fordi de ikke er påberopt overfor EMD eller MRK.

Det følger av menneskerettighetene at også diskrimineringsgrunnlag som i dag ikke er uttrykkelig lovfestet, skal kunne påberopes for norske domstoler, jf. «annen status» og de grunnlagene som er innfortolket i denne. Lovfesting av diskrimineringsforbud i formell lov er én måte å oppfylle de internasjonale forpliktelsene på, men ikke nødvendigvis den eneste måten. Dette betyr at staten ikke har plikt til å ha en sekkekategori i diskrimineringslovgivningen.

Ulike beskyttelsesnivå i diskrimineringsloven, menneskerettsloven og Grunnloven

Menneskerettighetenes krav om vern mot diskriminering som påberopes under «annen status», er etter utvalgets vurdering gjennomført tilstrekkelig i dag gjennom konvensjoner som er gjort til norsk lov gjennom menneskerettsloven. Selv om det ikke lovfestes en sekkekategori i diskrimineringslovgivningen, følger et tilsvarende vern uansett av konvensjoner inntatt i menneskerettsloven. EMK, SP og ØSK er gjort til norsk lov, jf. menneskerettsloven § 2. Personer som mener seg diskriminert av grunner som ikke er opplistet i diskrimineringslovgivningen vil kunne påberope seg diskrimineringsbestemmelsene i disse konvensjonene. Ikke-diskrimineringsbestemmelsene i konvensjoner tatt inn i menneskerettsloven fungerer som en slags sikkerhetsventil i disse tilfellene. Brudd på konvensjonene kan påberopes overfor norske domstoler og eventuelt påklages til internasjonale organer som EMD og MRK.

Vernet vil imidlertid ikke være like effektivt som et vern i diskrimineringsloven. Konvensjonsbestemmelser kan bare i begrenset grad påberopes direkte overfor private. Hvorvidt konvensjonen kan påberopes overfor privatpersoner, organisasjoner eller virksomheter, avhenger av den konkrete situasjonen og en tolkning av den aktuelle konvensjonsteksten. Om en konvensjon har slik virkning vil imidlertid være høyst usikkert og har uansett liten praktisk betydning. Hva som er innholdet i diskrimineringsvernet etter konvensjonene er for mange i tillegg vanskelig å finne ut av. Fortolkningen krever innsikt i praksis fra EMD og MRK. Uklarhet med hensyn til rettighetenes rekkevidde blir også større dersom de generelt utformede rettighetene etter internasjonale konvensjoner ikke er konkretisert i nasjonal lovgivning.

Reglene som følger av konvensjoner implementert i menneskerettsloven, kan heller ikke håndheves av ombudet og nemnda. Dette særlige håndhevingsapparatet er et lavterskeltilbud som gir adgang til raskere og rimeligere håndheving enn nasjonale domstoler, EMD eller MRK. Reglene om delt bevisbyrde og oppreisnings- og erstatningsansvar uten hensyn til skyld samt kompetansen til de særlige håndhevingsorganene ombudet og nemnda, forbeholdes de grupper som er utpekt i diskrimineringsloven. En som mener seg diskriminert av grunner som ikke er regulert i diskrimineringsloven, vil ikke kunne gå til ombudet og nemnda med sin sak. En person som vil påberope seg konvensjoner implementert i menneskerettsloven må i stedet gå til domstolene. Å drive en sak gjennom domstolsapparatet kan ta mange år og være kostbart, og vil derfor for svært mange ikke være noe reelt alternativt. Å bringe en sak til EMD eller MRK er en enda lengre vei å gå, som tar mange år og krever store ressurser, med stor risiko for at saken ikke en gang blir tatt til behandling i disse organene.

Et alternativ til en sekkekategori i diskrimineringslovgivningen kan være å lovfeste en sekkekategori i en generell grunnlovsbestemmelse, mens diskrimineringsloven forbeholdes opplistede grunnlag. Denne løsningen er valgt i Sverige, Finland, Island, Nederland og Canada. Utvalgets flertall foreslår i punkt 25.7 å grunnlovsfeste ikke-diskrimineringsprinsippet med en sekkekategori. Grunnlovsbestemmelsen kan eventuelt utformes slik at vernet kan påberopes også mellom private parter. Et argument mot en slik løsning er at heller ikke dette vernet vil være like effektivt som vernet etter diskrimineringsloven, jf. ovenfor om sanksjoner, bevisbyrde, håndheving mv.

Det er etter utvalgets vurdering forenlig med menneskerettighetene å ha to beskyttelsesnivåer i diskrimineringsvernet ved at det i menneskerettsloven gis en basisbeskyttelse på alle diskrimineringsgrunnlag, samtidig som det lovfestes et reelt sterkere vern for enkelte grunnlag i diskrimineringsloven. Noe annet ville bety at de aller fleste lands rettssystemer ikke oppfyller menneskerettslige krav. Både i de internasjonale menneskerettighetene og i utenlandsk rett er det slik at enkelte grunnlag er gitt et mer omfattende vern enn andre. Det er som nevnt flere land som har lovfestet en sekkekategori i Grunnloven som gir et basisvern, mens mer omfattende diskrimineringsregler er regulert i diskrimineringslovgivningen for enkelte grunnlag. Et annet eksempel er reglene om kjønnsdiskriminering etter FNs kvinnekonvensjon som gir både materielt og prosessuelt et sterkere vern mot diskriminering innenfor sitt område enn det som gjelder etter andre konvensjoner med hensyn til andre grunnlag som for eksempel seksuell orientering.

13.4.3 Sammenhengen med lovens formål

Utvalget har vurdert om det er i samsvar med diskrimineringslovgivningens formål at noen grunnlag omfattes av lovens diskrimineringsvern, mens andre ikke gjør det.

Spørsmålet om hvilke grunnlag som skal omfattes eller ikke av diskrimineringsvernet bør etter utvalgets syn vurderes i lys av hvem som har et faktisk behov for vern, eventuelt hva slags former for forskjellsbehandling som særlig oppfattes som et problem. Mange mennesker utsettes for handlinger og situasjoner som oppleves som urettferdige, urimelige eller usaklige. Ved å liste opp i loven hvilke grunnlag som skal ha et diskrimineringsvern, trekkes det en grense mellom når det er legitimt å forskjellsbehandle og når det ikke er det.

Ut fra lovens generelle formål om å fremme likestilling uavhengig av biologiske, sosiale og kulturelle forhold må utgangspunktet være at det er en eventuell utelukkelse fra, eller differensiering av, vernet som må begrunnes. Hvis diskrimineringslovgivningen ikke skal gjelde noen grunnlag, må det være fordi disse ikke kan knyttes til grupper som har behov for et diskrimineringsvern eller fordi diskrimineringsvern ikke er et hensiktsmessig virkemiddel når det gjelder de problemene det er tale om.

En sekkekategori kan bidra til å sikre et diskrimineringsvern der det er et reelt behov for det, på tross av at det ikke er blitt fanget opp av lovgiver. Hvis noen er særlig utsatt for usaklig forskjellsbehandling av et visst omfang og alvorlighetsgrad, taler dette for at de har et behov for diskrimineringsvern. Dagens diskrimineringsvern retter seg mot slike grupper. Samtidig kan det ikke utelukkes at tilsvarende problemer også gjør seg gjeldende overfor andre grupper. Det at et vern er kommet på plass handler ikke nødvendigvis bare om art eller omfang av problemer, men også om synlighet og politisk gjennomslag. Andre grupper kan være like utsatt for trakassering eller usaklig forskjellsbehandling, men uten at dette har blitt en del av den offentlige debatt. Det å foreta en endelig eller dekkende identifikasjon av slike grupper er neppe mulig. Hvilke andre grupper en eventuelt vil komme til at har behov for vern, vil også kunne komme til å endre seg over tid, på samme måte som dagens vern har vokst frem på ulike tidspunkt for ulike grupper.

En sekkekategori kan gi fleksibilitet med hensyn til behov som ikke er identifisert i dag eller som ikke er oppstått. Det kan tas høyde for at samfunnet endrer seg, at nye sårbare grupper dannes og at nye problemer og behov identifiseres eller oppstår. Det samme gjelder våre oppfatninger om hva slags forskjellsbehandling som er legitim. Vår tids holdninger og lovgivning knyttet til homofile er et eksempel på at det har skjedd en slik endring. En sekkekategori vil dermed kunne få betydning når det gjelder nye forhold som ikke tidligere eksisterte eller er blitt identifisert. Det vil være tale om en dynamisk norm ved at grensen mellom grunnlag som omfattes og ikke omfattes forskyves, slik at nye grunnlag til en viss grad kan trekkes inn i vernet.

Det er også vanskelig å danne seg et godt bilde av situasjonen i dag. Hvilke grupper som blir identifisert og dermed får et uttrykkelig diskrimineringsvern i lovgivningen gjennom oppregningen av diskrimineringsgrunnlagene, trenger ikke være sammenfallende med hvilke grupper som faktisk har et behov for vern. Og enda vanskeligere er det å forutse hvilke problemer og behov som kan oppstå i fremtiden. En uttømmende liste kan selvfølgelig suppleres ved ny lovgivning, men dette krever som nevnt ressurser i form av identifikasjon, dokumentasjon og politisk press som ikke alle grupper har tilgjengelig.

Utvalget mener at det at usaklig forskjellsbehandling på bestemte grunnlag forekommer i liten grad eller ikke er dokumentert, i seg selv ikke er noen grunn til ikke å forby diskriminering på slike grunnlag. Et diskrimineringsforbud kan også begrunnes prinsipielt, uavhengig av hvor mange personer det er tale om, hvor stort omfang problemene har og hva som kan dokumenteres. Det kan være behov for å kunne slå ned på usaklig forskjellsbehandling som er i strid med prinsippet om alle menneskers likeverd fordi det får urimelige konsekvenser for enkeltpersoner. Likeledes kan et diskrimineringsvern begrunnes i et behov for å verne andre rettigheter, for eksempel privatlivets fred eller ytringsfriheten.

Lovfesting av en sekkekategori kan også ha betydning hvis det er tale om saker i grunnlagenes randsone, for eksempel transseksuelle som i dag har et vern gjennom forbudet mot kjønnsdiskriminering mens det er uklart om andre transpersoner er vernet. En sekkekategori kan derfor sikre at randsonene av de oppramsede diskrimineringsgrunnlagene, som det ville være urimelig å holde utenfor vernet, er omfattet.

En ikke-uttømmende liste vil dessuten gjøre det enklere å håndheve interseksjonell diskriminering, se kapittel 14 om diskriminering på flere grunnlag. Dette kan være aktuelt i dag ved forskjellsbehandling som er knyttet til en kombinasjon av et vernet diskrimineringsgrunnlag og andre forhold ved en person som ikke er vernet, eksempelvis etnisitet og rusavhengighet.

Grupper som utvalget har sett nærmere på er blant annet personer med omsorgsoppgaver, transpersoner, overvektige, rusavhengige, straffedømte og personer som har et utseende andre reagerer negativt på. Valget av disse er basert blant annet på fokus fra media, innspill fra interesseorganisasjoner samt internasjonal og utenlandsk rett. Utvalget mener at dette er grupper som utsettes for usaklig forskjellsbehandling og som kan ha behov for vern. Utvalget har også sett på eldres situasjon utenfor arbeidslivet, i lys av forslaget om å begrense forbudet mot aldersdiskriminering til bare å gjelde i arbeidslivet, se punkt 13.4.6.2.

13.4.4 Konsekvenser av en sekkekategori

Eventuelle utilsiktede konsekvenser eller problemer knyttet til rettsanvendelsen vil være et argument mot lovfesting av en sekkekategori. Alternativt kan det være et argument for differensiering, ved at enkelte av disse reglene ikke skal gjelde grunnlag som påberopes under sekkekategorien. I det følgende drøftes hvordan lovens regler konkret vil måtte fortolkes når et diskrimineringsgrunnlag under en eventuell sekkekategori påberopes. Utvalget drøfter hvilke utilsiktede konsekvenser lovfesting av en sekkekategori kan få for rettsanvendelsen med hensyn til unntaket for saklig forskjellsbehandling. Videre drøftes ombudets håndheving og pådriverrolle. Forholdet mellom en sekkekategori og reglene om arbeidsgivers aktivitetsplikt, delt bevisbyrde samt oppreisnings- og erstatningsansvar uten hensyn til skyld drøftes i henholdsvis punkt 17.2, punkt 20.4.5 og punkt 21.3.1. Disse reglene innebærer særlige, sterke og eventuelt ressurskrevende virkemidler slik at det bør foreligge en særlig grunn hvis slike regler skal gjøres gjeldende.

Unntak for saklig forskjellsbehandling

Forskjellsbehandling som er saklig regnes ikke som diskriminering og vil dermed falle utenfor lovens diskrimineringsforbud, se punkt 3.2 og punkt 16.4.

Det kan reises spørsmål om hvordan en sekkekategori skiller seg fra et generelt saklighetskrav, og hvorfor utvalget mener det er store betenkeligheter med å lovfeste et saklighetskrav, samtidig som flertallet likevel foreslår lovfesting av en sekkekategori. Det kan være en fare for at en med en sekkekategori får et diskrimineringsforbud som i praksis fungerer som et alminnelig saklighetskrav. For eksempel vil det kunne argumenteres med at konsekvensene av forskjellsbehandlingen av en person i arbeidslivet på grunn av rusavhengighet eller omsorgsoppgaver, har et usaklig formål og får så urimelige konsekvenser at denne personen derfor bør ha et diskrimineringsvern. Det kan dermed ikke utelukkes at kravet om diskrimineringsgrunnlag, forskjellsbehandling og sammenlikningsperson(er) dermed vil bli visket ut. Dette kan imidlertid motvirkes dersom en eventuell sekkekategori utformes slik at det må være tale om et grunnlag som har likheter eller sammenheng med et eller flere av de grunnlagene som er opplistet i loven, se punkt 13.4.7.

Et annet problem kan være at man oftere vil måtte betrakte forskjellsbehandlingen som saklig og dermed i færre tilfeller som diskriminerende, fordi en sekkekategori ville kunne romme tilfeller hvor forskjellsbehandling i seg selv ofte kan være velbegrunnet. I dag praktiseres reglene slik at den innklagede må ha svært tungveiende grunner for at unntaksreglene skal anvendes. Dette henger sammen med at de grunnlagene som er nevnt i loven kan knyttes til grupper som er særlig utsatt for usaklig forskjellsbehandling. Det samme vil ikke kunne legges til grunn for alle grunnlag som kan tenkes påberopt under en sekkekategori, slik som for eksempel alder, statsborgerskap, rusavhengighet eller omsorgsoppgaver. I slike saker vil det ofte være saklig å legge vekt på disse forholdene. Unntaksregelen vil også oftere komme til anvendelse hvis staten for eksempel vil måtte forklare hvorfor den gjør forskjell mellom geografiske regioner i Norge, ut fra yrkesprofesjon, statsborgerskap eller andre grunnlag. Det vil i slike tilfeller ikke kunne legges til grunn et tilsvarende krav om svært tungtveiende grunner for å kunne forskjellsbehandle.

Det kan dermed være nødvendig at kravene til saklighet i praksis vil måtte differensieres mellom grunnlag som påberopes under sekkekategorien og grunnlag som er listet opp i loven. Kravene vil i tillegg måtte avhenge av hva slags forskjellsbehandling det er tale om. For eksempel vil det kunne sies å være usaklig å bortvise rusavhengige fra kjøpesentre hvis de ikke gjør noe galt, mens det kan være saklig å la være å ansette.

Utvalget har vurdert om en slik differensiering er så problematisk at en sekkekategori ikke bør lovfestes. Et problem med en differensiering kan være at det skjer en «avsmitning» til lovfestede grunnlag som har et sterkt vern, som kan bidra til en generell utvidelse av unntaket for saklig forskjellsbehandling og som igjen fører til en uthuling av det generelle diskrimineringsvernet: Hvorvidt dette vil skje er imidlertid usikkert. Til dette kan det også sies at vi allerede etter gjeldende regler har et differensiert saklighetskrav. Dette gjelder mellom ulike grunnlag og på ulike samfunnsområder. For eksempel er kravene til saklighet ulike for grunnlagene alder og kjønn. Det skal mer til for at direkte forskjellsbehandling i arbeidslivet på grunn av kjønn regnes som saklig enn hvis det er tale om alder. Øvre aldersgrenser eller fast avgangsalder regnes oftere som saklig, mens det å utestenge det ene kjønn til en stilling er nærmest utelukket. Et annet eksempel er etnisk diskriminering. Det fremgår av forarbeidene at forbudet mot diskriminering på grunn av hudfarge er tilnærmet absolutt, mens forbudet mot diskriminering på grunn av språk er mer betinget og oftere kan være saklig. 144

Det kan også bemerkes at en sekkekategori vil kunne bidra til at skillet mellom direkte og indirekte diskriminering viskes ut. Etter gjeldende regler er det for flere av grunnlagene lovfestet strengere saklighetskrav ved direkte diskriminering enn ved indirekte diskriminering. Dette gjelder for eksempel diskriminering på grunn av kjønn, seksuell orientering og politisk syn. På grunn av ulike regler om saklig forskjellsbehandling når det gjelder direkte og indirekte diskriminering, kan det i konkrete saker bli slik at en som mener seg diskriminert heller vil påberope seg direkte diskriminering av et grunnlag som omfattes av sekkekategorien, enn å påberope seg indirekte diskriminering av et grunnlag som er listet opp i loven. For eksempel kan det tenkes at det blir lettere å nå frem med en påstand om direkte diskriminering på grunn av omsorgsoppgaver enn å påberope seg indirekte kjønnsdiskriminering.

Det er imidlertid usikkert om sekkekategorien vil få en slik virkning. Det kan vises til at det for grunnlagene alder og funksjonsnedsettelse allerede er samme saklighetsregel for direkte og indirekte diskriminering. Det samme gjelder ifølge lovens ordlyd etnisitet, men her skal det ifølge forarbeidene som nevnt ovenfor legges til grunn en differensiering. Det vil antakelig være uproblematisk å legge til grunn en tilsvarende differensiering for grunnlag som påberopes under sekkekategorien. Utvalget vil understreke at saklighetskravet i disse tilfellene må fortolkes i lys av det som gjelder for andre liknende grunnlag, slik som i eksempelet med kjønn og omsorgsoppgaver. I utvalgets lovforslag legges uansett den samme saklighetsregelen til grunn både for direkte og indirekte diskriminering, se punkt 16.4.

Ombudets klagesaksbehandling

Innføring av en sekkekategori åpner for at et betydelig antall klagesaker kan komme inn til ombudet for behandling. Utvalget kan vanskelig overskue hvilke forhold sakene vil omhandle, og hvilket omfang tilstrømningen av saker kan få. Dette reiser spørsmålet om ombudets adgang til å henlegge klagesaker bør utvides.

Utgangspunktet er at ombudet har en forvaltningsrettslig plikt til å ta innkomne klager til realitetsbehandling. Etter diskrimineringsombudsloven § 3 skal ombudet behandle alle saker som bringes inn. Diskrimineringsombudsloven § 3 femte ledd regulerer når saker skal avvises og når saker kan henlegges. Ombudets avvisning og henleggelse kan påklages til nemnda.

Avvisning innebærer at saken ikke blir tatt til behandling. Ombudet plikter å avvise en sak dersom vilkårene for å behandle saken ikke er oppfylt, for eksempel dersom den lovgivning ombudet håndhever ikke omfatter det påklagede forhold. Hvis det lovfestes en sekkekategori vil ombudet derfor måtte avvise saker hvis grunnlaget som påberopes faller utenfor sekkekategorien. Avvisningsspørsmålet avhenger dermed av en vurdering av om det påberopte grunnlaget omfattes av sekkekategorien. Dette spørsmålet vil i noen tilfeller kunne baseres på en enkel vurdering, hvis det er åpenbart at grunnlaget kan påberopes, for eksempel fordi det er behandlet saker på samme grunnlag tidligere. Når det kommer saker på nye grunnlag som ombudet ikke har vurdert tidligere, vil vurderingen derimot kunne bli betydelig vanskeligere og mer ressurskrevende.

I særlige tilfeller kan ombudet etter gjeldende regler henlegge en sak dersom ombudet ikke finner grunn til videre behandling. Henleggelsesadgangen innebærer at ombudet på skjønnsmessig grunnlag kan unnlate å viderebehandle en sak, dersom en kort realitetsbehandling viser at det ikke er grunn til det. At saken gjelder et bagatellmessig forhold kan være henleggelsesgrunn. Det samme gjelder hvis det dreier det seg om et fortidig forhold, der forskjellsbehandlingen er avsluttet og forholdet rettet opp. Dersom forholdet det er klaget over åpenbart ikke er i strid med den lovgivning ombudet håndhever, vil også saken kunne henlegges, for eksempel hvis forskjellsbehandlingen åpenbart er saklig. 145 Dersom det påklagede forhold faller innenfor den lovgivning ombudet håndhever forutsetter en eventuell henleggelse at ombudet gjør en realitetsbehandling av saken, og finner tilstrekkelig grunn til å fravike utgangspunktet om at enhver har rett til å få sin sak behandlet.

Gjeldende regler åpner altså for at ombudet vil kunne avvise saker der det påberopes grunnlag som faller utenfor sekkekategorien, eller henlegge saker som åpenbart ikke er i strid med loven eller som er bagatellmessige. Det er en høy terskel for å avvise eller henlegge saker. Det vil derfor kunne tenkes en rekke saker som det kan stilles spørsmålstegn ved om det er hensiktsmessig at ombudet bruker ressurser på.

Det er på denne bakgrunn behov for å gi ombudet en skjønnsmessig adgang til å «sile» saker, ved å utvide adgangen til henleggelse i forhold til gjeldende regler. Kriterier for en slik siling kan være sakens alvorlighet og tilgjengelige ressurser. En slik adgang til å la være å ta opp en sak på grunnlag av en klage har for eksempel både Forbrukerombudet og Konkurransetilsynet. I begge disse tilfellene kan imidlertid en beslutning om ikke å behandle en sak av ressursgrunner påklages til klageorganet som kan beslutte at saken likevel skal behandles.

Ombudets kompetanse- og pådriverrolle

Diskrimineringsgrunnlagene i loven sier noe om hvilke former for forskjellsbehandling som omfattes av ombudets rolle og myndighet. Dette gjelder også kompetanse- og pådriverrollen, se punkt 5.8.3. Hvis ombudet skal drive pådriverarbeid i forhold til grunnlag som omfattes av sekkekategorien, kan det føre til at ombudets tross alt begrensede ressurser spres, med fare for at det går ut over de områder der det er størst behov.

Hvis ombudets pådriverrolle skal omfatte grunnlag som faller inn under sekkekategorien, vil ombudets kompetanseområde bli mer uklart og få en svakere forankring i loven. Dette kan føre til svekket legitimitet for det arbeidet ombudet gjør. Hvis ombudet skal ha tyngde med sitt pådriverarbeid overfor myndigheter og virksomheter er legitimitet av stor betydning, særlig tatt i betraktning at ombudets virksomhet i stor grad baseres på ikke bindende uttalelser og frivillige ordninger. Utvalget vil imidlertid bemerke at ombudet allerede i dag engasjerer seg i spørsmål som er i ytterkanten og eventuelt faller utenfor gjeldende lovgivning.

Det kan være et alternativ at pådriverrollen begrenses til grunnlagene som er oppregnet i loven. Utvalget viser imidlertid til at ombudet allerede har en vid skjønnsmargin til å velge hvilke spørsmål det skal fokuseres på i sin pådriverrolle. Ombudet vil således ha mulighet til å velge ut fra behovet og ressurssituasjonen hvilke grunnlag under sekkekategorien som skal prioriteres i arbeidet.

Det vil være selve håndhevingen av klagesaker som er den sentrale oppgaven for ombudet når det gjelder diskriminering på grunnlag som kan påberopes under sekkekategorien. Dette innebærer at ombudet ikke bør ha det samme ansvar for kompetanse i form av dokumentasjons- og kunnskapsinnsamling om grunnlag som måtte komme til å påberopes under sekkekategorien, som for de øvrige oppregnede diskrimineringsgrunnlagene. Dette utelukker selvsagt ikke at ombudet systematiserer og dokumenterer sine egne erfaringer, der de belyser spørsmål som knytter seg til andre forhold enn lovens uttrykkelige diskrimineringsgrunnlag.

13.4.5 Kriterier for identifisering

Utvalget mener at en eventuell sekkekategori må være begrenset, i den forstand at ikke ethvert grunnlag skal kunne påberopes under sekkekategorien. I motsatt fall vil lovfesting av en sekkekategori føre til at vi får et diskrimineringsvern som er vanskelig å skille fra et generelt saklighetskrav. Det må avgjøres fra sak til sak hvilke grunnlag som skal omfattes av diskrimineringsvernet. Utviklingen av diskrimineringsforbudet og spørsmålet om hvilke grupper som skal ha et diskrimineringsvern, vil til en viss grad bli overlatt til domstolene og ikke til lovgiver. Rammene for denne rettsskapende virksomheten vil imidlertid avhenge av hvordan sekkekategorien avgrenses i lovtekst og forarbeider. Det er derfor viktig at en i lovarbeidet formulerer kriterier for hvilke grunnlag som skal omfattes av en eventuell sekkekategori.

Dette reiser spørsmål om hvordan vi skiller mellom de grunnlag som skal kunne påberopes under sekkekategorien og de som ikke skal kunne påberopes.

Avgrensningen kan ta utgangspunkt i fellestrekk ved de grunnlagene som er listet opp i menneskerettighetskonvensjonene. Selv om det er vanskelig å utlede noen generelle kriterier ut fra foreliggende praksis, kan det antakelig – svært forenklet – legges til grunn at oppregnede diskrimineringsgrunnlag i konvensjonene har til felles at det dreier seg om personlige forhold som personen ikke kan endre på eller som har stor betydning for den det gjelder. Disse lar seg imidlertid ikke identifisere som kriterier som alene kan være avgjørende for grensedragningen i alle tilfeller. En sekkekategori basert på et av disse kriteriene vil kunne romme forhold ved en person som ikke indikerer at det har foregått usaklig forskjellsbehandling (mistenkelige grunner). Heller ikke vil det utelukke grupper som i utgangspunktet ikke har et særlig vernebehov. Dette vil være tilfellet for eksempel hvis forskjellsbehandlingen er basert på en persons høyde eller hårfarge. Et diskrimineringsforbud vil i slike tilfeller ikke kunne begrunnes i hensynet til likestilling. Sekkekategorien bør derfor avgrenses til forskjellsbehandling begrunnet i forhold ved en person som er vesentlige. En kommer likevel neppe utenom at det i hver sak må foretas en konkret vurdering av situasjonen og behovet for diskrimineringsvern.

Et avgrensningskriterium kan også være å si at grunnlag som påberopes under sekkekategorien skal kunne knyttes til eller ha sammenheng med ett eller flere oppregnede grunnlag. Avgrensningen kan dermed bygge på en vurdering av om det er likheter mellom det påberopte grunnlaget og et av de oppregnede grunnlagene (analogier). Det vil imidlertid kunne være uklart hva som er relevante likheter i denne sammenheng. Likhet foreligger i hvert fall hvis grunnlaget ligger i ytterkanten av ett av de oppregnede grunnlagene. Vurderingstema eller kriterier som ellers kan utledes er om det er manglende kontroll over forholdet, om det er tale om vesentlige personlige karakteristika, om grunnlaget gjelder en gruppe som er i en utsatt eller dårlig stilling i samfunnet, om forholdet er varig eller uforanderlig eller om et diskrimineringsvern vil ha sammenheng med andre regler som gir beskyttelse. Det kan imidlertid være en fare for at kriteriene ikke blir anvendt konsekvent av domstolene, og at avgrensningen i realiteten heller vil skje ut fra spørsmålet om forskjellsbehandlingen var saklig i stedet for om det var tale om et vernet diskrimineringsgrunnlag. 146

13.4.6 Uklarhet, svak forutsigbarhet og rettsusikkerhet?

Som det fremgår av drøftelsene foran vil det kunne være uklart hvilke diskrimineringsgrunnlag som kan påberopes under en sekkekategori. De som skal bruke loven vil ikke kunne lese ut av den hvilke grunnlag som kan påberopes. Håndhevingsorganene vil i sin praksis kunne avklare hvilke grunnlag som omfattes. Denne praksisen vil imidlertid ikke være tilgjengelig for folk flest. Det at diskrimineringsforbudet gjennom en sekkekategori får en dynamisk karakter, ved at grunnlag som etter praksis er vernet kan endres over tid, kan også bidra til uklarhet og rettsusikkerhet.

Uklarheten kan føre til svak forutsigbarhet for de som anvender loven. Dette gjelder både de som utsettes for forskjellsbehandling og de som kan trekkes til ansvar for å ha brutt loven. De som utsettes for forskjellsbehandling vil ha behov for å vite om de har et diskrimineringsvern og om det kan være noe å hente på å bringe saken videre til ombudet eller domstolene. Dette kan bli vanskeligere å vurdere for grunnlag som faller under sekkekategorien. Det kan ikke utelukkes at denne uklarheten kan gjøre diskrimineringsforbudet for de grunnlagene som faller under sekkekategorien, mindre effektivt som et virkemiddel mot diskriminering.

Personer, arbeidsgivere, organisasjoner og andre som kan bli oppreisnings- og erstatningsansvarlige hvis de bryter loven, vil ha et tilsvarende behov for forutsigbarhet. Det kan være vanskeligere å vite hvordan en skal organisere virksomheter, ansette personer osv. uten å risikere å bryte loven og bli trukket til ansvar. Problemene med dette kan forsterkes hvis reglene om delt bevisbyrde og lempede skyldkrav ved erstatnings- og oppreisningsansvar skal gjelde også for grunnlag som innfortolkes i sekkekategorien.

Det kan hevdes at denne svake forutsigbarheten vil være prosessdrivende, det vil si at den vil føre til et stort antall saker for domstolene fordi partene vil være avhengige av advokatbistand og eventuelt en domstolsavgjørelse for å kunne vite hvor langt diskrimineringsforbudet rekker i konkrete saker. Et stort antall saker for ombudet, nemnda og domstolene krever oftest mye tid og personlige ressurser. Dette gjelder i særlig grad saker som går til domstolene, som i tillegg kan bli svært kostbart for de involverte parter. Domstolsbehandling vil derfor for mange ikke være et reelt alternativ. Et stort antall saker vil også være samfunnsøkonomisk kostbart. Det må også tas høyde for at ombudet og nemnda kan få flere saker og flere områder som skal dekkes, med fare for at fokus pulveriseres og begrensede ressurser må deles til skade for andre områder der behovet for innsats kan være større.

At det eventuelt vil bli en økning i antall saker for håndhevingsorganene har imidlertid også positive sider. Flere saker kan være et signal om at reglene er kjent og betraktes som nyttige verktøy for å motvirke det en opplever som urett. Like viktig er betydningen av at ombudet i sine uttalelser, og nemnda og domstolene i sine avgjørelser, er med å fortolke, utvikle og tydeliggjøre diskrimineringsforbudet, og dermed reduseres også uforutsigbarheten. Håndhevingsorganene utøver rettsskapende virksomhet og deres praksis har en viktig funksjon som rettskildefaktor. Det at diskrimineringsreglene blir gjort kjent ved at håndhevingsorganenes avgjørelser refereres og diskuteres i media og i juridisk teori vil også bidra til at kunnskap og bevissthet om diskriminering spres.

Erfaringene fra EMD og EMK er at uforutsigbarheten så langt ikke har vært et stort problem. Det har blitt etablert en sikker praksis om enkelte grunnlag som for eksempel funksjonsnedsettelse og seksuell orientering. Videre er det slik at rettsutviklingen har skjedd gradvis over lang tid, uten store uforutsigbare sprang. Dette svekker argumentet om uforutsigbarhet, selv om disse erfaringene ikke uten videre kan overføres til nasjonal rett fordi reglene som hovedregel ikke kan påberopes mellom private og på grunn av reglene om delt bevisbyrde, ombudets pådriverrolle osv. (se punkt 13.4.2). EMD mottar også kun et meget lite antall av alle saker om diskriminering som oppstår i de nasjonale rettssystemene.

13.4.7 Utvalgets forslag

Det er etter utvalgets vurdering ikke et menneskerettslig krav at vi lovfester en ikke-uttømmende liste over diskrimineringsgrunnlag i diskrimineringsloven. Menneskerettighetene er heller ikke i veien for en situasjon i nasjonal rett der noen grunnlag kun har et basisvern i menneskerettsloven og eventuelt i grunnloven, mens vernet for enkelte grunnlag er gjort mer effektivt gjennom formell lov. Menneskerettighetene er dermed ikke i veien for at diskrimineringsloven har en uttømmende liste over diskrimineringsgrunnlag, mens andre grunnlag eventuelt vil kunne påberopes etter grunnloven eller etter menneskerettighetskonvensjoner inntatt i menneskerettsloven.

Utvalgets flertall (medlemmene Brækhus, Craig, Emberland, Graver, Moseng, Sæbønes og Tøssebro) foreslår at lovens liste over diskrimineringsgrunnlag ikke gjøres uttømmende, men at listen suppleres med en sekkekategori. Se lovforslaget § 4 første ledd andre punktum.

Flertallet mener at det i utgangspunktet ikke bør være ulikt vern for ulike diskrimineringsgrunnlag, slik at det blir et hierarki der noen grunnlag har et sterkere vern enn andre. Hvis noen grunnlag skal utelukkes fra det mest effektive diskrimineringsvernet, må dette derfor kunne begrunnes særlig. Ut fra diskrimineringslovgivningens formål er det vanskelig å trekke et skille mellom hvilke grupper som nå og i fremtidige situasjoner skal ha et diskrimineringsvern og hvilke som ikke skal ha det. Likevel tilsier både hensynet til en effektiv håndheving og til rettssikkerheten til dem som kan få en påstand om diskriminering rettet mot seg at de strengeste reglene i loven ikke er for omfattende eller for diffust utformet. Hvis loven begrenser seg til en liste med diskrimineringsgrunnlag som bygger på dagens lovgivning vil vi i praksis likevel få et todelt vern idet menneskerettskonvensjonene opererer med en åpen sekkekategori. Siden disse er gjennomført i norsk rett, gir de en beskyttelse mot diskriminering på generelt grunnlag innenfor sine områder. Det er imidlertid uklart hvor langt de rekker og hvilke grunnlag som kan omfattes av dem. Utvalgets flertall mener at det blir en ryddigere og mer oversiktlig situasjon å ta en sekkekategori inn i loven.

Flertallet viser til at også andre grupper enn de som er vernet gjennom listen av diskrimineringsgrunnlag kan ha et behov for vern mot usaklig forskjellsbehandling. Vi har grupper som ikke er så synlige eller kanskje ikke så store, men som kan være sårbare og utsatt for usaklig forskjellsbehandling som reduserer deres livskvalitet og deltakelse i samfunnet. Slike grupper har ofte ikke sterke interesseorganisasjoner bak seg eller talspersoner som kan bidra til at deres problemer og behov identifiseres og dokumenteres, og som kan legge det nødvendige politiske presset bak et krav om lovendring. Det bør etter flertallets mening ikke være nødvendig at også disse gruppene må gå den lange veien om en lovendring for å få et diskrimineringsvern i fremtiden.

Flertallet legger særlig vekt på behovet for en fleksibel regel. Formålet med en sekkekategori er å ha en fleksibel norm for å fange opp grensetilfeller av eller tilfeller som har likheter med opplistede diskrimineringsgrunnlag, eller tilfeller som det vil være støtende å holde utenfor vernet. På sikt vil en sekkekategori kunne innebære en utvidelse utover dette. Det er ikke mulig å identifisere verken nåværende eller fremtidige behov for verneregler. Fremtidige behov kan oppstå ved endringer i samfunnsforholdene som fører til at vi får nye grupper som er særlig utsatt, for eksempel som følge av økt innvandring. Det kan også være tale om endringer i folks oppfatninger av rett og galt, slik vi har sett når det gjelder kvinners stilling og holdningene til homofile. Det er viktig at vi får en robust diskrimineringslovgivning som ikke trenger å endres når slike nye behov avdekkes.

Flertallet ser at en sekkekategori kan føre til noe større uklarhet med hensyn til diskrimineringsforbudets innhold og rekkevidde fordi det ikke kan leses ut av lovteksten konkret hvilke grunnlag som omfattes. Flertallet mener imidlertid at farene ved denne uklarheten ikke bør overdrives. Eventuelle problemer knyttet til uforutsigbarhet og økt press på håndhevingsorganene, kan håndteres ved å begrense sekkekategorien i lovtekst og forarbeider og ved å gi ombudet adgang til å sile saker, se nedenfor.

Flertallet stiller seg tvilende til at sekkekategorien generelt vil føre til at det vil være så mange tilfeller av forskjellsbehandling som vil måtte vurderes som saklig, slik at kravene til saklighet generelt lempes og diskrimineringsvernet dermed uthules. Flertallet mener at det ikke er problematisk med en differensiering av saklighetskravet ut fra diskrimineringsgrunnlag, og viser til at det også etter gjeldende rett må legges til grunn en slik differensiering.

Det kan ikke utelukkes at en sekkekategori vil føre til at ombudet og nemnda får flere saker. Flertallet foreslår derfor at ombudets kompetanse til å henlegge saker bør utvides. Flertallet foreslår at ombudet får en skjønnsmessig adgang til å henlegge saker ut fra sakens alvorlighet og ombudets tilgjengelige ressurser, i tillegg til den adgangen ombudet allerede har etter gjeldende regler. En beslutning om ikke å behandle en sak av ressursgrunner skal kunne påklages til nemnda. Det må gjøres endringer i reglene om ombudets myndighet for å gi ombudet utvidet kompetanse til å henlegge saker i samsvar med dette, se lovforslaget § 35 andre ledd.

Flertallet mener imidlertid at det ut fra rettssikkerhetshensyn er grunn til å differensiere reglene med hensyn til delt bevisbyrde og oppreisnings- og erstatningsansvar uten hensyn til skyld. Det vises til drøftelsene i kapittel 20 og 21. Flertallet mener også at arbeidsgivers aktivitetsplikt vil bli mest effektiv ved å avgrense plikten til de grunnlag som er positivt oppregnet i loven. Det vises til drøftelsen i punkt 17.2. Flertallet mener at diskrimineringsvernet vil ha betydning også for grunnlag som bare kan påberopes under sekkekategorien, selv om disse virkemidlene som har som formål å effektivisere diskrimineringsvernet ikke kan gjøres gjeldende. Det at loven gir en åpning for at nye grunnlag vil kunne påberopes, kan igjen føre til at nye grupper og vernebehov vil kunne synliggjøres gjennom klagesaker.

Flertallet mener at det er nødvendig å avgrense sekkekategorien slik at ikke et hvert grunnlag skal kunne påberopes. Det bør legges til grunn at det skal være en snever kategori. Sekkekategorien skal fungere som en sikkerhetsventil i saker der det ut fra lovens formål er et behov for vern og der det påberopte grunnlaget er i ytterkanten eller beslektet med de oppregnede grunnlagene.

Flertallet foreslår at sekkekategorien får ordlyden «liknende vesentlige forhold ved en person». Lovteksten vil da oppstille to vilkår som avgrenser sekkekategorien, det vil si krav om likhet og krav om vesentlighet. Den nærmere avgrensningen vil måtte avhenge av en konkret vurdering av situasjonen og vernebehovet i den enkelte sak.

Likhetskravet innebærer at det ikke vil være nok at det kan påvises at en person blir behandlet forskjellig fra andre som er i en sammenliknbar situasjon. Begrunnelsen for forskjellsbehandlingen, eller konsekvensene av den, må i tillegg knytte seg til et grunnlag som har sammenheng eller likheter med et eller flere av de grunnlag som er opplistet i loven. Dette sikter til tilfeller der det kan være støtende eller vanskelig å begrunne hvorfor ikke de aktuelle gruppene også bør ha et vern. For eksempel har det å ha fravær fra arbeidet på grunn av omsorg for større barn, likhet med det å ha fødsels- og foreldrepermisjon i barnets første leveår. Et annet eksempel er forskjellsbehandling på grunn av fordommer mot overvektige, rusavhengige eller hiv-positive som har likheter med forskjellsbehandling på grunn av funksjonsnedsettelse. Tilsvarende har forskjellsbehandling av transpersoner på grunn av deres kjønnsidentitet eller homofile på grunn av deres seksuelle orientering også likhetstrekk, blant annet fordi forskjellsbehandling på slike grunnlag berører grunnleggende forhold ved den enkeltes identitet, både hos den som forskjellsbehandler og hos den som blir forskjellsbehandlet. Disse gruppene møter mange av de samme fordommene og den samme fordømmelsen av andre i samfunnet. Også usaklig forskjellsbehandling utenfor arbeidslivet av en person på grunn av dennes lave eller høye alder bør kunne omfattes av sekkekategorien.

Eksemplene viser at det gjerne vil være tale om forskjellsbehandling som kan ha et visst vern etter de opplistede grunnlagene, men som ligger i ytterkanten eller som det er uklart om omfattes av grunnlaget.

Vesentlighetskravet betyr at det også skal være tale om forhold ved en person som ikke kan endres eller som har stor betydning for den det gjelder. Relevante momenter i vurderingen vil være om personen mangler kontroll over forholdet, om det er tale om personlige forhold, om grunnlaget gjelder en gruppe som er i en utsatt eller dårlig stilling i samfunnet og om forholdet er varig eller uforanderlig. For eksempel vil en persons kjønnsidentitet være et forhold av stor betydning for den enkelte. Når det gjelder transpersoner må det imidlertid bemerkes av transseksuelle vil ha et vern allerede gjennom grunnlaget kjønn. Eksempler på forhold som ikke er vesentlige er hårfarge, musikksmak og fritidsinteresser. Det å være straffedømt kan være vesentlig fordi det ikke går an å endre fortiden selv om en har sonet og sluttet med kriminelle handlinger, hvis dommen tillegges vekt og blir et hinder for å starte et nytt liv med arbeid og bolig.

Aktuelle grunnlag som etter omstendighetene vil kunne påberopes under sekkekategorien vil være for eksempel kjønnsidentitet og kjønnsuttrykk (transpersoner i vid forstand), helse (inkludert hiv-positive), overvekt, utseende, omsorgsoppgaver, straffedom eller rusavhengighet. Det vises til punkt 13.5. Det samme gjelder alder utenfor arbeidslivet, se punkt 13.6.3. Det presiseres at heller ikke denne listen er uttømmende.

Utvalgets mindretall (medlemmene Næss og Stabell) mener at loven bør angi diskrimineringsgrunnlagene uttømmende. Derfor slutter de seg ikke til forslaget om å lovfeste en sekkekategori som en del av diskrimineringsforbudet i lovens § 4.

Avgjørelsen av hvilke omstendigheter som skal kunne påberopes som diskriminering og dermed som grunnlag for å pålegge plikter, er etter mindretallets syn spørsmål av utpreget politisk karakter. Slike avgjørelser bør treffes først og fremst av lovgiveren. En sekkekategori vil i utgangspunktet overlate avgjørelsen til håndhevingsorganene og domstolene. Eventuelle nye diskrimineringsgrunnlag bør, slik mindretallet ser det, inkluderes i lovgivningen etter at behovet har vært vurdert politisk.

I likhet med det som er nevnt i tilknytning til spørsmålet om å erstatte de spesifiserte grunnlagene med et generelt krav om saklighet, vil uttrykkelige diskrimineringsgrunnlag understreke likeverdet for de gruppene/egenskapene som fremkommer av loven. Dette argumentet har vel så sterk gyldighet når det gjelder bruk av sekkekategori. En slik «oppsamlingsgruppe» gir etter mindretallets syn mindre rettssikkerhet både for den som påstås å ha brutt en regel og for den som eventuelt skal vernes av den.

Dersom man ikke synliggjør hvilke forhold som omfattes av diskrimineringsforbudet, blir det etter mindretallets vurdering uklart hvilke omstendigheter som kan eller ikke kan vektlegges. Det blir dermed en uforutsigbar rettsstilling, både når det gjelder det enkelte grunnlag og om den ene eller andre omstendigheten kan gi saklig grunn til forskjellsbehandling. Et diskrimineringsforbud hvor diskrimineringsgrunnlaget er formulert som en sekkekategori, vil i utgangspunktet gi et potensielt vidtrekkende forbud og vil nettopp ikke synliggjøre hvilke grupper samfunnet ønsker å bedre stillingen for. Svak forutberegnelighet kan igjen svekke lovens effektivitet. Loven kan bli mindre effektiv både ved at enkeltpersoner lar være å ta opp saker om diskriminering fordi de finner det for uklart hvorvidt forskjellsbehandlingen er usaklig, eller ved at man får et stort antall saker som avvises fordi enkeltpersoner har en for vid oppfatning av hva som er usaklig forskjellsbehandling. Et stort antall saker som avvises kan igjen føre til svekket tillit til loven fordi det kan være vanskelig for de som mener seg diskriminert å forstå bakgrunnen for hvorfor en sak blir avvist.

I flertallets forslag til regulering av sekkekategorien er det gjort unntak fra reglene om delt bevisbyrde i forslaget til § 28 og krav på oppreisning for ikke-økonomisk skade og erstatning for økonomisk tap i forslaget til § 29. Diskrimineringsforbudet på grunn av sekkekategorien gir dermed et svakere vern for den som mener seg diskriminert. Etter mindretallets syn innebærer dette et slags diskrimineringsforbud «light» som taler ytterligere mot lovfesting.

13.5 Spørsmålet om nye grunnlag

Utvalget har vurdert spørsmålet om det skal innføres nye diskrimineringsgrunnlag i loven i lys av de grunnlag som det er gjort rede for i kapittel 12. Aktuelle nye grunnlag som utvalget særlig har vurdert er kjønnsidentitet og -uttrykk (transpersoner), omsorg for nærstående, helse, rusavhengighet, utseende, overvekt og det å være straffedømt. Dette er grunnlag som har likhet med gjeldende grunnlag og som gjelder grupper som særlig er utsatt for usaklig forskjellsbehandling. I det følgende drøfter utvalget nærmere spørsmålet om vern mot diskriminering på disse grunnlagene, enten som et selvstendig grunnlag i loven eller som et grunnlag som kan påberopes under sekkekategorien.

13.5.1 Kjønnsidentitet og -uttrykk (transpersoner)

Transpersoner utfordrer våre vante forestillinger om kjønn, kjønnsidentitet og kjønnsuttrykk. Denne gruppen er særlig sårbar og utsatt for vold, trakassering og forskjellsbehandling som reduserer deres livskvalitet og muligheter til deltakelse i samfunnet. Se nærmere i punkt 12.10.

Alle mennesker har både en kjønnsidentitet og et kjønnsuttrykk, på samme måte som alle mennesker har kjønn, etnisitet, seksuell orientering osv. Retten til å gi uttrykk for og å få leve ut sin kjønnsidentitet kommer inn under menneskerettighetenes rett til respekt for privatliv og rett til ikke å bli diskriminert.

Motarbeidelse av snevre kjønnsstereotypier og diskriminering på grunn av overskridende kjønnsuttrykk har lenge vært og er i økende grad en integrert del av «homokampen» i svært mange land. Regjeringen Stoltenberg la i 2008 frem sin handlingsplan «Bedre livskvalitet for lesbiske, homofile, bifile og transpersoner 2009-2012». Regjeringen la på bakgrunn av St.meld. nr. 25 (2000-2001) til grunn at det er nødvendig å forsterke antidiskrimineringsinnsatsen når det gjelder transpersoner. Handlingsplanens overordnede formål er å få slutt på diskrimineringen som denne gruppen opplever i ulike livsfaser, sosiale sammenhenger og i arbeidslivet, og bidra til bedre levekår og livskvalitet for gruppene. Regjeringen vil ifølge planen sette i verk tiltak ikke bare rettet mot arbeidslivet, men også mot skole og utdanning, helse- og omsorgstjenester, fritid og frivillige organisasjoner. Det uttales også at Norge støtter «Yogyakarta-prinsippene» fra 2006 som blant annet sier at staten skal sørge for lovgivning eller andre tiltak for å forby og eliminere diskriminering på grunn av kjønnsidentitet. 147

Vern mot diskriminering av transseksuelle innfortolkes i dag i likestillingslovens vern mot kjønnsdiskriminering. Spørsmålet er om også forskjellsbehandling rettet mot transpersoner på grunn av deres kjønnsidentitet eller kjønnsuttrykk generelt, bør omfattes av diskrimineringsloven. Loven vil da også verne alle dem som bryter med kjønnede praksiser og derfor ikke «passer inn» i de vanlige kategoriene mann – kvinne, uavhengig av om de har noe ønske om eller mulighet til å gjennomgå fysiske inngrep.

Alle transpersoner er vernet etter den svenske diskrimineringsloven. I Storbritannia gjelder diskrimineringsvernet derimot bare transseksuelle.

Transseksuelle er den gruppen av transpersoner som til nå har vært i fokus i menneskerettslig sammenheng. Spørsmålet om et vern for andre transpersoner har ikke vært oppe i rettspraksis. Det er derfor ikke avklart om også denne gruppen har et menneskerettslig vern. Mye taler imidlertid for at hvis saken kommer opp for EMD, vil domstolen kunne komme til å innfortolke dette i «annen status» slik at denne gruppen har et diskrimineringsvern etter EMK. Utvalget viser til at EMD har slått fast at «(e)lements such as, for example, gender identification, name and sexual orientation and sexual life fall within the personal sphere protected by Article 8». 148 I en annen sak poengterte en av dommerne at

«The principle of non-discrimination, as it is recognised in European constitutions and in international treaties, refers above all to a denial of opportunities on grounds of personal choices in so far as these choices should be respected as elements of someone’s personality, such as religion, political opinion, sexual orientation and gender identity , or, on the contrary, on grounds of personal features in respect of which no choice at all can be made, such as sex, race, disability and age.» (Utvalgets utheving). 149

Utvalget har vurdert om transpersoner bør ha et uttrykkelig vern i lovteksten ved at transseksualisme, eventuelt kjønnsidentitet og -uttrykk generelt, lovfestes som et eget grunnlag. Utvalget viser til at Storbritannia og Sverige har et uttrykkelig diskrimineringsvern for transseksuelle (i Sverige transpersoner).

Det følger av EMDs praksis at transseksuelle er en egen vernet gruppe under EMK. EØS-avtalen forplikter Norge til å innfortolke et slikt vern på arbeidslivets område. Dette betyr likevel ikke at Norge nødvendigvis er forpliktet til å ta dette inn som et eget grunnlag i diskrimineringslovgivningen.

Innfortolkning av transseksualisme (og eventuelt kjønnsidentitet og -uttrykk) og likestilling for transseksuelle (og eventuelt transpersoner generelt) i begrepene kjønn eller likestilling mellom menn og kvinner, følger ikke av en naturlig språklig forståelse av disse begrepene. Likestillingsloven bygger på den tradisjonelle kjønnsdefinisjonen med todelingen i kvinne-/ mannsperspektivet ut fra biologiske, fysiske og genetiske perspektiver. En transperson blir ikke forskjellsbehandlet fordi hun/ han er kvinne eller mann, men fordi hun/han utfordrer folks oppfatninger om kjønn.

Et eventuelt uttrykkelig lovfestet vern kan føre til at loven blir klarere og mer informativ enn i dag når transseksualisme innfortolkes i vernet mot kjønnsdiskriminering. Et uttrykkelig diskrimineringsvern kan gi et signal om likeverd for transpersoner.

Transseksuelle vil etter utvalgets vurdering få et tilstrekkelig diskrimineringsvern gjennom diskrimineringsgrunnlaget kjønn. Utvalget mener at det ikke er hensiktsmessig å formulere transpersoner/ kjønnsidentitet og -uttrykk som et eget diskrimineringsgrunnlag i loven. Det kan være vanskelig å finne frem til en dekkende og klar formulering av et slikt grunnlag. Det er også tale om en liten gruppe som vil kunne påberope seg dette grunnlaget, sammenliknet med lovens øvrige grunnlag. Utvalget har også vurdert om hele gruppen transpersoner, og ikke bare transseksuelle, bør ha et diskrimineringsvern, se punkt 13.5.7.

13.5.2 Helse

Utvalget har i punkt 12.11 tatt opp spørsmålet om usaklig forskjellsbehandling på grunn av helse. Utvalget vil særlig peke på behovet for vern mot diskriminering av overvektige, rusavhengige og hiv-positive.

Utvalget legger til grunn at det store flertallet av tilfeller der personer forskjellsbehandles på grunn av helse, vil omfattes av diskrimineringsgrunnlaget funksjonsnedsettelse og den vide fortolkningen av dette begrepet. Det er imidlertid flere tilfeller som er helt i ytterkanten eller som eventuelt faller utenfor dette grunnlaget. Og selv om en etter en konkret vurdering vil komme til at et tilfelle omfattes av loven, følger denne vide fortolkningen ikke av en vanlig språklig forståelse av ordlyden. For eksempel er det ikke naturlig å si at hiv-positive har funksjonsnedsettelse på grunn av feilaktige antakelser om smittefare. I disse tilfellene kan det oppleves som fremmed eller krenkende å påberope seg vernet mot diskriminering på grunn av funksjonsnedsettelse, samtidig som det vil være svært uklart hvor langt diskrimineringsvernet rekker. Overvektige utsettes for forskjellsbehandling som ikke har sammenheng med funksjonsnedsettelse. Rusavhengige er eksempel på en annen gruppe som ikke vil ha et tilfredsstillende vern gjennom grunnlaget funksjonsnedsettelse. Se punkt 13.5.4 og 13.5.6 om overvektige og rusavhengige.

Utvalget viser til at vi allerede har flere regler som verner personer i sammenheng med sykdom eller andre forhold knyttet til helsetilstand. Flere av disse reglene vil være (delvis) overlappende med et diskrimineringsforbud:

Arbeidsmiljøloven har et forbud mot innhenting av helseopplysninger ved ansettelse (§9-3). Videre har loven et særlig vern mot oppsigelse på grunn av sykdom (§ 15-8). I utformingen av den enkeltes arbeidssituasjon skal arbeidet organiseres og tilrettelegges under hensyn til den enkeltes forutsetninger (§ 4-2). Hvis en arbeidstaker har fått redusert arbeidsevne som følge av ulykke, sykdom eller liknende, skal arbeidsgiver så langt det er mulig iverksette nødvendige tiltak for at arbeidstaker skal kunne beholde eller få et passende arbeid (§ 4-6). Bestemmelsen gjelder både midlertidig og varig redusert arbeidsevne. Arbeidstakere som av vektige helsemessige grunner har behov for redusert arbeidstid, har rett til dette dersom dette kan gjennomføres uten vesentlig ulempe for virksomheten (§ 10-2).

Det vises også til Intensjonsavtalen om et mer inkluderende arbeidsliv (IA-avtalen). Den gjeldende avtalen er inngått for perioden 2006-2009, mellom Regjeringen ved arbeids- og inkluderingsministeren og arbeidsgiverorganisasjonene ved NHO, HSH, KS, NAVO og staten som arbeidsgiver ved fornyingsministeren, og arbeidstakerorganisasjonene ved LO, Unio, YS og Akademikerne. Intensjonsavtalen skal bidra til at en får et mer inkluderende arbeidsliv til beste for den enkelte arbeidstaker, arbeidsplass og samfunnet, reduksjon i sykefravær og uføretrygd, og at den enkeltes ressurser og arbeidsevne utvikles og benyttes i aktivt arbeid.

Et generelt forbud mot diskriminering på grunn av helse vil også gjelde forsikringsnæringen. Forsikringsselskaper legger vekt på helseopplysninger ved inngåelse av forsikringsavtaler og ved beregning av premier. Dette henger sammen med hva som er formålet med forsikring. Forsikring vil si å spre risiko for tap. Det ble i 2008 gjort endringer i forsikringsavtaleloven som gjelder helseopplysninger. Loven regulerer blant annet bruk av helseopplysninger (inkludert livsstilsopplysninger) når forsikring blir nektet eller tilbudt til en særlig høy premie. Forsikringsselskaper kan ikke uten saklig grunn nekte en person forsikring. For at helserisiko skal kunne utgjøre saklig grunn for forsikringsnektelse, kreves at det er tale om en særlig risiko og at avslaget står i rimelig sammenheng med risikoen. For at andre særlige forhold kan utgjøre saklig grunn for forsikringsnektelse, kreves at avslaget ikke kan anses urimelig overfor den enkelte. Se nærmere om forsikringslovgivningen i punkt 16.7.2. Dette betyr at et diskrimineringsforbud vil få begrenset betydning når det gjelder forsikringsselskapenes adgang til å legge vekt på helseopplysninger.

Utvalget mener at behovet for vern mot diskriminering på grunn av helse i all hovedsak er dekket gjennom vernet mot diskriminering på grunn av funksjonsnedsettelse. Utvalget viser til at vi også har en rekke andre regler som verner personer mot dårlig behandling på grunn av helsetilstand. Det kan imidlertid tenkes enkelte tilfeller av forskjellsbehandling som ikke dekkes av, eller som det ikke er naturlig å innfortolke i, grunnlaget funksjonsnedsettelse. Utvalget har derfor vurdert om helse bør være et diskrimineringsgrunnlag som skal omfattes av diskrimineringsloven, se punkt 13.5.7.

13.5.3 Omsorgsoppgaver (omsorg for nærstående)

Utvalget har i punkt 12.15 tatt opp spørsmålet om forskjellsbehandling på grunn av omsorgsoppgaver. Forskjellsbehandling på grunn av omsorgsoppgaver er ikke bare et problem i arbeidslivet, men kan også tenkes på andre områder. Et eksempel kan være lån til personer med eneomsorg for barn, eldre eller syke.

Forskjellsbehandling på grunn av omsorgsoppgaver vil i mange tilfeller omfattes av gjeldende diskrimineringsregler, enten fordi det er tale om kjønnsdiskriminering eller på grunn av vernet mot diskriminering på grunn av funksjonsnedsettelse som også omfatter tilknytningsdiskriminering (se punkt 15.6).

Utvalget vil bemerke at likestillingsloven ikke gir samme vern for kvinner og menn. Det er først og fremst kvinner som har et vern mot diskriminering på grunn av omsorgsoppgaver. Menn som har fravær fra arbeidet i forbindelse med omsorgen for små barn, har også et visst vern mot diskriminering. Dette følger uttrykkelig av definisjonen på direkte forskjellsbehandling i § 3 andre ledd nr. 2, med de endringer som er foreslått i Ot.prp. nr. 79 (2008-2009). 150 Videre skal dette tas i betraktning ved tolkningen av forbudet mot indirekte diskriminering, der de samme prinsipper skal legges til grunn som ved indirekte forskjellsbehandling som rammer kvinner. 151 Likestillingslovens vern av mannlige arbeidstakere med omsorgsoppgaver gjelder imidlertid antakelig bare omsorg for små barn, jf. ombudets uttalelse i sak nr. 07/1075 der ombudet kom til at forskjellsbehandling av en mannlig arbeidstaker på grunn av fravær mv. som følge av at han hadde omsorgen for en funksjonshemmet voksen datter, ikke var omfattet av likestillingsloven.

Det er viktig for likestilling mellom kjønnene at menn tar sin del av omsorgsarbeidet i hjemmet; endret fordeling av det ulønnede omsorgsarbeidet er blant annet viktig for å bedre kvinners stilling på arbeidsmarkedet. I den forbindelse er det også viktig at menn ikke utsettes for diskriminering i denne situasjonen.

Diskrimineringsvern for menn med omsorgsoppgaver vil være i samsvar med ILO-konvensjon nr. 156 om arbeidstakere med familieforpliktelser, EUs direktiv om foreldrepermisjon og arbeidsmiljølovens oppsigelsesvern under foreldrepermisjon i § 15-9 andre og tredje ledd (se punkt 4.3). Disse reglene beskytter mot svekket posisjon ved benyttelse av omsorgsrettigheter uavhengig av biologisk kjønn. I EUs likebehandlingsdirektiv fra 2006 vises det til Rådets resolusjon fra 2000 der statene oppfordres til å vurdere muligheten for at menn skal ha rett til permisjon som ikke skal kunne overføres til moren, kombinert med et vern mot svekkede rettigheter i ansettelsesforholdet ved uttak av denne permisjonen (premiss 26).

Utvalget viser også til St. meld. nr. 25 (2005-2006) om fremtidens omsorgsutfordringer der regjeringen Stoltenberg II legger til grunn at samfunnet står overfor krevende omsorgsutfordringer som blant annet må løses ved å involvere frivillig omsorgsarbeid. Det fremheves at håndteringen av den frivillige omsorgen må være forankret i et likestillingsperspektiv der det legges til rette for at omsorgsarbeid kan kombineres med yrkesaktivitet, og at omsorgsoppgavene er mer likt fordelt mellom menn og kvinner. Regjeringen er opptatt av å legge til rette for familiens mulighet til å kombinere yrkesaktivitet med omsorg for barn og eldre. Dette forutsetter ordninger som forsterker en utvikling der både kvinner og menn kan kombinere yrkesaktivitet med omsorg. Dette kan ifølge regjeringen først og fremst skje ved bedre rammevilkår for de som står i frivillig omsorgsarbeid. 152

Utvalget mener at vi bør ha et kjønnsnøytralt vern mot usaklig forskjellsbehandling på grunn av omsorgsoppgaver. Likestillingslovens vern mot diskriminering på grunn av benyttelse av permisjonsrettigheter forbeholdt mor eller far, bør videreføres gjennom det kjønnsnøytrale grunnlaget «permisjon ved fødsel og adopsjon». Se punkt 15.3. Utvalget viser også til at diskrimineringsgrunnlagene kjønn og permisjon ved fødsel og adopsjon gir et vern mot diskriminering som har sammenheng med omsorgsoppgaver. Det samme gjelder også vernet mot deltidsdiskriminering. Videre vil reglene om tilknytningsdiskriminering gi et vern mot diskriminering hvis en har omsorg for personer med funksjonsnedsettelse. Spørsmålet for utvalget har vært om omsorgsoppgaver i seg selv skal kunne påberopes av både kvinner og menn som et grunnlag etter diskrimineringsloven, se punkt 13.5.7.

13.5.4 Overvekt

Overvektige er en stor gruppe som er særlig utsatt for usaklig forskjellsbehandling, se punkt 12.13. Utvalget viser til at sterk overvekt kan føre til funksjonsnedsettelse. Overvektige vil dermed ha et visst vern gjennom forbudet mot diskriminering på grunn av funksjonsnedsettelse. Spørsmålet for utvalget har vært om overvektige skal ha et vern etter diskrimineringsloven, også utover de tilfeller som omfattes av vernet mot diskriminering på grunn av funksjonsnedsettelse, se punkt 13.5.7.

13.5.5 Utseende

Utvalget har i punkt 12.12 tatt opp spørsmålet om et vern mot diskriminering på grunn av utseendemessige forhold, det vil si tilfeller der det legges vekt på at en persons utseende oppfattes som frastøtende, oppsiktsvekkende eller mindre vakkert. Det fremgår der at det gjelder et visst vern mot diskriminering på grunn av utseendemessige forhold, gjennom vernet mot diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne.

En persons utseende påvirker hvordan vi er overfor denne personen, ofte mer enn vi er klar over. Undersøkelser viser at personer med et ufordelaktig utseende for eksempel har vanskeligere for å få jobb enn andre.

Utvalget mener at utseende kan være et vanskelig grunnlag å basere en sak om diskriminering på. Det vil føre til et meget vidtrekkende diskrimineringsforbud, som vil gripe inn i mange av våre daglige handlinger. Utvalget viser til at vi bevisst eller ubevisst legger vekt på utseende i svært mange situasjoner. Et generelt forbud mot å legge vekt på utseende vil gjøre at diskrimineringsvernet nærmer seg et alminnelig saklighetskrav som vil omfatte enkelttilfeller av urettferdighet, og ikke bestemte grupper eller situasjoner som loven tar sikte på å verne.

Spørsmålet for utvalget har vært om loven likevel skal gi et vern mot diskriminering på grunn av utseendemessige forhold, utover det som allerede kan utledes av vernet mot diskriminering på grunn av funksjonsnedsettelse eller andre grunnlag, se punkt 13.5.7.

13.5.6 Rusavhengige og straffedømte

Som det fremgår av punkt 12.14 er rusavhengige og straffedømte grupper som er sosialt sårbare, vanskelig stilt og utsatt for forskjellsbehandling på mange områder. I et diskrimineringsrettslig perspektiv vil det imidlertid være spørsmål om når det er tale om forskjellsbehandling og om denne er usaklig, og når det er tale om mer strukturelle forhold som gjør at disse personene kommer dårlig ut i samfunnet. Utvalget mener at forskjellsbehandling som er knyttet til fordommer og oppfatninger om disse gruppenes menneskeverd bør omfattes av diskrimineringslovgivningen. Som det fremgår av punkt 12.6 har rusavhengige et visst vern gjennom grunnlaget funksjonsnedsettelse. Spørsmålet for utvalget har vært om rusavhengige og straffedømte skal ha vern etter diskrimineringsloven, også utover de tilfeller som omfattes av vernet mot diskriminering på grunn av funksjonsnedsettelse, se punkt 13.5.7.

13.5.7 Utvalgets forslag

Utvalget foreslår at listen over diskrimineringsgrunnlag i loven ikke utvides og at gjeldende diskrimineringsgrunnlag videreføres slik de fortolkes i dag. Det er etter utvalgets vurdering ikke behov for å tilføye nye grunnlag til listen. Utvalget vil bemerke at jo flere grunnlag som tas inn i loven, desto vanskeligere vil det være å begrunne hvorfor andre grunnlag ikke lovfestes. Samtidig vil det være slik at jo flere grunnlag som nevnes, desto større overlapp vil det være mellom dem. I mange tilfeller vil det måtte være en lav terskel for saklig forskjellsbehandling. En lang liste vil også bety et svakere fokus på de grupper som det er særlig ønskelig å rette lovens virkemidler mot. Dette fokuset bør fortsatt være på de grunnlag der det er et særlig behov for et diskrimineringsvern eller aktive tiltak der vi vet at problemene med diskriminering har et visst omfang og/eller alvorlighetsgrad.

Utvalgets flertall (medlemmene Brækhus, Craig, Emberland, Graver, Moseng, Sæbønes og Tøssebro) har i punkt 13.4.7 foreslått at lovens liste over diskrimineringsgrunnlag suppleres med sekkekategorien «andre liknende vesentlige forhold ved en person». Dette betyr at lovens liste over diskrimineringsgrunnlag ikke skal være uttømmende, og at grupper som ikke er uttrykkelig nevnt i et av de opplistede grunnlagene etter omstendighetene likevel vil kunne påberope seg lovens diskrimineringsvern.

Flertallet vil bemerke at listen over diskrimineringsgrunnlag likevel vil bety at noen grupper får et særlig tydelig diskrimineringsvern. Loven vil også gi et signal til virksomheter, arbeidsgivere og håndhevingsmyndigheter om hvilke grupper og grunnlag som de særlig bør rette sin oppmerksomhet mot. Grunnlag som er uttrykkelig nevnt i loven gir også et signal om likeverd og anerkjennelse til utsatte grupper. I tillegg foreslår utvalget at reglene om delt bevisbyrde, oppreisnings- og erstatningsansvar uten hensyn til skyld og arbeidsgivers aktivitetsplikt skal forbeholdes de grunnlagene som loven nevner.

Flertallet har imidlertid lagt vekt på at det ikke er mulig å komme frem til en liste over diskrimineringsgrunnlag som er dekkende i den forstand at den treffer de grupper som i dag er mest utsatt for usaklig forskjellsbehandling. Hvem som utsettes for diskriminering og på hvilke grunnlag er kulturelt og historisk betinget. En liste over diskrimineringsgrunnlag kan derfor i enda mindre grad være egnet til å treffe mulige fremtidige grunnlag for diskriminering. Dette er bakgrunnen for at utvalgets flertall foreslår at lovens liste over diskrimineringsgrunnlag ikke gjøres uttømmende.

Når det gjelder omsorgsoppgaver mener flertallet at også de som har annet fravær fra arbeidet enn foreldrepermisjon på grunn av omsorg for barn, partnere, foreldre eller andre nærstående, bør ha et vern etter loven. Flertallet mener at menn bør ha samme vern mot diskriminering på grunn av omsorgsoppgaver som kvinner. Det er et paradoks at kvinnelige arbeidstakere med omsorgsoppgaver kan påberope seg likestillingsloven, men ikke mannlige arbeidstakere i samme situasjon. En kan si at loven slik den fortolkes på dette punktet i seg selv er diskriminerende. Det er inkonsekvent at lovgivningen er svært nøye med at all lovgivning som berører omsorgsforpliktelser i familieretten og trygderetten er kjønnsnøytral, mens den praktiske beskyttelsen for omsorgsarbeid i vid forstand bare gjelder for kvinner.

Utvalgets flertall mener derfor at omsorgsoppgaver bør kunne påberopes som diskrimineringsgrunnlag under sekkekategorien. Flertallet mener at en hensiktsmessig forståelse av et slikt grunnlag vil være «omsorg for nærstående». Det er imidlertid ikke nødvendig for flertallets konklusjoner å trekke grensen med hensyn til hvem som skal regnes som nærstående. Det at en har omsorgsansvar og gir omsorg til noen, betyr i seg selv at det er tale om en som faktisk står den aktuelle personen nær. Og det er bare i slike situasjoner der tilknytningen er nær at forskjellsbehandlingssituasjoner kan tenkes å oppstå.

Flertallet mener at transpersoner har et særlig behov for vern mot usaklig forskjellsbehandling. Flertallet mener derfor at også andre transpersoner enn transseksuelle eventuelt bør kunne påberope seg diskrimineringsvernet under sekkekategorien.

Videre mener flertallet at et diskrimineringsforbud knyttet til helse generelt vil være i samsvar med disse reglene, og foreslår derfor at helse skal kunne påberopes som et grunnlag under sekkekategorien, også for tilfeller som faller utenfor eller er i randsonen av grunnlaget funksjonsnedsettelse.

Sterk overvekt eller andre utseendemessige forhold bør etter omstendighetene kunne påberopes under sekkekategorien, også i de tilfeller der det ikke er tale om funksjonsnedsettelse. Det samme gjelder rusavhengige og straffedømte.

Utvalgets mindretall (medlemmene Næss og Stabell) mener at nye grunnlag ikke skal omfattes av loven, utover det som kan innfortolkes i lovens liste over diskrimineringsgrunnlag. At et lovvern skal kunne påberopes «etter omstendighetene», vil etter mindretallets vurdering medføre uklarhet med hensyn til hvilke omstendigheter som kan eller ikke kan vektlegges. Det vises for øvrig til mindretallets nærmere begrunnelse for dissensen inntatt i punkt 13.4.7.

13.6 Utvidet virkeområde for noen grunnlag

Utvalget har vurdert om det saklige virkeområdet for diskrimineringsforbudet på grunnlagene politisk syn, seksuell orientering og alder bør gjelde hele lovens virkeområde, det vil si alle samfunnsområder (jf. lovforslaget § 2 første ledd). Etter dagens regler gjelder forbudet mot diskriminering på disse grunnlagene kun i arbeidsforhold. Når det gjelder seksuell orientering gjelder vernet også bolig (leie, borettslag osv.). Utvalget viser til at usaklig forskjellsbehandling på disse grunnlagene kan forekomme på alle samfunnsområder. Utvalgets utgangspunkt er at diskrimineringsvernet for alle lovens grunnlag skal være det samme og at det krever en særlig begrunnelse hvis virkeområdet for et grunnlag skal være snevrere enn for andre. Utvalget mener at det ikke foreligger noen slike tungtveiende grunner for disse grunnlagene.

Utvalget foreslår at det saklige virkeområdet for diskrimineringsgrunnlagene seksuell orientering og politisk syn utvides til å gjelde alle samfunnsområder. Når det gjelder alder, foreslår utvalget at lovens forbud i utgangspunktet bare skal gjelde i arbeidslivet.

13.6.1 Politisk syn

Politisk syn er et diskrimineringsgrunnlag i internasjonale konvensjoner og i mange lands diskrimineringslovgivning. Se om dette grunnlaget i punkt 12.8. Dette diskrimineringsvernet må ses i sammenheng med ytrings-, forsamlings- og foreningsfriheten. Disse grunnleggende menneskerettighetene gjelder også utenfor arbeidslivet. Diskriminering på grunn av politisk syn vil være et inngrep i disse rettighetene. Dette tilsier at vernet mot politisk syn bør gjelde alle samfunnsområder. Et utvidet vern vil bidra til å styrke ytringsfriheten i samsvar med Grunnloven § 100.

Et begrenset vern mot diskriminering på grunn av politisk syn vil ikke korrespondere med vernet mot diskriminering på grunn av religion og livssyn som gjelder på alle samfunnsområder. Utvalget mener derfor at det ikke er grunnlag for at retten til å uttrykke sin politiske mening, å være medlem i politiske partier osv., kun skal gjelde i arbeidslivet.

Utenfor arbeidslivet kan usaklig forskjellsbehandling av enkeltpersoner tenkes for eksempel i form av trakassering i utdanningsinstitusjoner, ved utleie av bolig eller adgang til utesteder. Det må imidlertid presiseres at forskjellsbehandling ofte vil være saklig. For eksempel må redaktører fortsatt ha rett til å ikke trykke avisinnlegg på grunn av det politiske syn som uttrykkes i innlegget. Arrangører av politiske møter el. må ha rett til å avvise personer som har et annet politisk syn.

Utvalget vil presisere at vernet skal gjelde enkeltpersoner. Det må derfor avgrenses mot forskjellsbehandling av og mellom politiske partier, for eksempel politiske partiers leie av møtelokaler eller kjøp av tjenester knyttet til trykking og distribuering av politisk materiell.

Forbudet mot diskriminering på grunn av politisk syn må fortolkes i lys av ytringsfriheten. Vernet gjelder derfor politiske ytringer i vid forstand. Diskrimineringsforbudet vil imidlertid ikke være til hinder for at politiske synspunkter imøtegås med motargumenter osv. Diskrimineringsvernet gjelder ikke ytringer og skal ikke begrense adgangen til meningsytringer, dialog og debatt.

13.6.2 Seksuell orientering

Det menneskerettslige vernet mot diskriminering på grunn av seksuell orientering gjelder også utenfor arbeidsliv og bolig. Utvalget viser også til at EU-kommisjonen i sitt direktivforslag om likebehandling uansett religion eller tro, funksjonsnedsettelse, alder eller seksuell orientering, foreslår et forbud mot diskriminering på grunn av seksuell orientering også utenfor arbeidslivet. 153 Se om dette grunnlaget i punkt 12.9.

Diskriminering og trakassering av homofile forekommer på mange samfunnsområder. Forskningsresultater kan tyde på at marginalisering og diskriminering av homofile fortsatt skjer i Norge, og at det sosiale trykket kan bidra til psykisk lidelse og økt selvmordsrisiko i denne befolkningsgruppen. 154 Dette er dokumentert i flere undersøkelser om homofiles situasjon i det norske samfunnet. Homofile utsettes for vold og trusler om vold i det offentlige rom. Den mest direkte diskrimineringen foregår ellers på de arenaene som allerede har et diskrimineringsvern i lovgivningen – arbeidsliv og boligsektoren. På andre områder som helsetjenester, sosial- og velferdstjenester, forsikring, idrett, skole, kirke og religion, uteliv mv. ser det ut til at det forekommer mest indirekte diskriminering.

Et generelt forbud mot diskriminering på grunn av seksuell orientering vil være i samsvar med den politiske og rettslige utviklingen nasjonalt og internasjonalt som klart går i retning av større likestilling og bedre rettigheter for homofile. Det er forbud i straffeloven § 185 og § 186 mot å fremsette offentlig diskriminerende eller hatefulle ytringer mot homofile og forbud mot å nekte homofile varer og tjenester.

Regjeringen la i 2008 frem sin handlingsplan «Bedre livskvalitet for lesbiske, homofile, bifile og transpersoner 2009-2012». Regjeringen la på bakgrunn av St.meld. nr. 25 (2000-2001) til grunn av det er nødvendig å forsterke antidiskrimineringsinnsatsen for denne gruppen. Handlingsplanens overordnede formål er å få slutt på diskrimineringen som denne gruppen opplever i ulike livsfaser, sosiale sammenhenger og i arbeidslivet, og bidra til bedre levekår og livskvalitet. Regjeringen vil ifølge planen sette i verk tiltak ikke bare rettet mot arbeidslivet, men også mot skole og utdanning, helse- og omsorgstjenester, fritid og frivillige organisasjoner. Det står også i handlingsplanen at Norge støtter «Yogyakarta-prinsippene» fra 2006 som blant annet sier at staten skal sørge for lovgivning eller andre tiltak for å forby og eliminere diskriminering på grunn av seksuell orientering. 155

Den nye ekteskapsloven som trådte i kraft 1. januar 2009 likestiller langt på vei homofile og heterofile ekteskap. Loven åpner imidlertid for forskjellsbehandling av homofile på enkelte områder. Reservasjonsretten til kirkelige vigslere og forstandere i trossamfunn er utvidet til å gjelde brudefolk av samme kjønn. Og selv om lesbiske par har fått rett til assistert befruktning skal det være anledning for sykehuspersonell til å reservere seg mot å bistå lesbiske par ved assistert befruktning. Hvis helsepersonell eller vigslere i enkelttilfeller begrunner sin reservasjon i homofilt samliv, vil dette være forskjellsbehandling på grunn av seksuell orientering som må vurderes opp mot forbudet og unntaket for saklig forskjellsbehandling. Dette vil være for eksempel hvis en lege bistår ved assistert befruktning overfor ulikekjønnede ektepar, men ikke likekjønnede.

Et område som også vil omfattes av det utvidede diskrimineringsvernet er medlemskap, sjelesorg og annen religiøs virksomhet i trossamfunn. Trossamfunnene vil i lys av religionsfriheten ha en viss adgang til å fortsette sin praksis overfor homofile. Denne praksisen vil måtte aksepteres så fremt det er tale om saklig forskjellsbehandling. Det vil her måtte trekkes noen vanskelige avgrensninger. Disse avveiningene er i prinsippet de samme som de avveiningene som må foretas etter de unntaksreglene som gjelder ved ansettelser i trossamfunn. Det vises til utvalgets delinnstilling NOU 2008: 1, Ot.prp. nr. 79 (2008-2009) og foreliggende innstilling punkt 16.7.

13.6.3 Alder

Alder er et diskrimineringsgrunnlag som ikke er uttrykkelig nevnt, men som utvilsomt må innfortolkes i internasjonale konvensjoner. Alder omfattes av EUs rammedirektiv om likebehandling, som gjelder på arbeidslivets område. EU-kommisjonens nettverk av juridiske eksperter på diskrimineringsfeltet har i en sammenliknende rapport fra 2007 pekt på at dette området fortsatt er preget av uklarhet. 156 Dette skyldes blant annet medlemslandenes gjennomføring av direktivets artikkel 6, som gir adgang til å fastsette bestemmelser som berettiger ulik behandling på grunn av alder

«hvis den er objektivt og rimeligt begrundet i et legitimt formål inden for rammerne af den nationale ret, bl.a. legitime beskæftigelses-, arbejdsmarkeds- og erhvervsuddannelsespolitiske mål, og hvis midlerne til at opfylde det pågældende formål er hensigtsmæssige og nødvendige.»

I EU-rapporten pekes det på at i motsetning til hva som var tilfellet med de øvrige diskrimineringsgrunnlag, hadde det store flertall av medlemsstater ikke nasjonal lovgivning mot aldersdiskriminering på tidspunktet for direktivets vedtakelse i 2000. Mange land har valgt å gjennomføre artikkel 6 nærmest ordrett fra direktivet. Den konkrete fastsettelsen av unntakssituasjonene vil dermed bli fastsatt i praksis. Aldersgrenser for avgang fra arbeidslivet er typiske eksempler på situasjoner som ikke er helt klarlagt ennå.

EU-kommisjonen har i sitt direktivforslag om likebehandling uansett religion eller tro, funksjonsnedsettelse, alder eller seksuell orientering foreslått et forbud mot diskriminering på grunn av alder også utenfor arbeidslivet. I forslaget er det presisert at direktivet ikke skal være til hinder for at det fastsettes en bestemt aldersgrense for adgang til sosiale goder, til utdanning og til visse varer og tjenester. 157 Heller ikke skal direktivet være til hinder for at staten

«i forbindelse med ydelse af finansielle tjenester beslutte at tillade forholdsmæssigt afpasset forskelsbehandling, hvis anvendelsen af alder … i forbindelse med det pågældende produkt er en afgørende faktor ved en risikovurdering baseret på relevante og nøjaktige aktuarmæssige eller statistiske data».

Den svenske diskrimineringsloven har forbud mot forskjellsbehandling på grunn av alder på alle samfunnsområder, men har til gjengjeld særlige bestemmelser som gir videre adgang til forskjellsbehandling på grunn av alder enn etter de øvrige diskrimineringsgrunnlagene i loven. I Finland er aldersdiskriminering omfattet av grunnloven, men det finnes ingen lovbestemmelser som konkretiserer hva dette innebærer utenfor arbeidslivet. Danmark har ikke forbud mot aldersdiskriminering utenfor arbeidslivet.

I den irske likebehandlingsloven som gjelder varer og tjenester, utdanning, klubber og bolig, gjelder forbudet mot aldersdiskriminering kun for personer over 18 år. Loven har et unntak som gir rett til å legge vekt på aktuarmessige eller statistiske data eller andre kommersielle faktorer der dette er saklig. Dette unntaket gjelder alle lovens diskrimineringsgrunnlag. Loven har i tillegg særlige unntaksregler for aldersdiskriminering med hensyn til idrettsorganisasjoner og arrangementer, roller i dans, teaterforestilinger og liknende samt adgang til å være fosterforeldre eller adoptivforeldre. Noen av disse unntaksreglene er modifisert med krav om saklighet og noen gjelder også enkelte andre diskrimineringsgrunnlag.

Et annet eksempel er den tyske likebehandlingsloven som gjelder flere grunnlag og som også har særlige unntak for alder. 158 Loven gjelder innen arbeidsliv, utdanning, sosiale ytelser, helsevesen, varer og tjenester rettet mot allmennheten og bolig. Lovens generelle unntak for saklig forskjellsbehandling suppleres med seks mer konkrete presiseringer. Disse gjelder nedre eller øvre aldersgrenser eller ansiennitet for adgang til arbeid eller utdanning i arbeidsforholdet, særlige betingelser for yngre eller eldre arbeidstakere, aldergrenser med hensyn til trygd og andre sosiale ytelser, avtaler om avgang fra arbeidet på et tidspunkt arbeidstakeren vil ha rett til alderspensjon og differensieringer i arbeidsgiverfinansierte velferdsytelser. Hver av disse unntaksreglene er detaljert avgrenset i lovteksten.

Utvalget vil bemerke at aldersgrenser, alder som kriterium for å skille mellom personer eller inndeling i grupper osv. er vanlig i ulike sammenhenger på mange samfunnsområder, også utenfor arbeidslivet. Vi har for eksempel en rekke aldersgrenser i lovverket knyttet til pensjonsalder, myndighetsalder, kjøp av alkohol, førerkort osv. Andre eksempler er ordninger som honnørbilletter eller aldersgrenser på utesteder. Slik forskjellsbehandling må i utgangspunktet betraktes som saklig og dermed legitim.

Det kan imidlertid ikke være tvil om at usaklig forskjellsbehandling på grunn av alder forekommer også utenfor arbeidslivet, selv om omfanget av slik forskjellsbehandling ikke kan dokumenteres. Utvalget legger til grunn at særlig eldre utsettes for usaklig forskjellsbehandling som kan oppleves som urettferdig, urimelig eller krenkende. Utvalget viser til punkt 12.7.3 der det er gjort rede for forskjellsbehandling av eldre innen blant annet helsevesenet og forsikringsytelser.

Et generelt diskrimineringsforbud som også gjelder utenfor arbeidslivet vil omfatte offentlige helse- og sosialtjenester. Diskrimineringsforbudet vil derfor i tilfelle også gjelde prioriteringer i helsevesenet. Dette er et omfattende tema som har vært gjenstand for utredninger og ulike tilnærminger til tiltak i mange år. Utvalget mener at denne prioriteringsdebatten faller utenfor utvalgets mandat. Det er imidlertid klart at et generelt diskrimineringsforbud vil innebære at det må vurderes om alderskriteriet anvendes på en saklig måte i de konkrete prioriteringene. Utvalget vil bemerke at slike tilfeller etter dagens regler vil kunne være i strid med offentligrettslige saklighetskrav. Brukere av helse- og sosialtjenester vil kunne innklage slik forskjellsbehandling til Sivilombudsmannen eller til pasientombudet.

Adgangen til å basere nektelse og prising av forsikringstjenester på alder vil bli begrenset hvis diskrimineringsforbudet skulle utvides til alle samfunnsområder. Etter forsikringsloven skal selskapets premier stå i et rimelig forhold til den risiko som tas og de tjenester som ytes. Forsikringsselskapenes prissetting er basert på inndeling av kundene i ulike risiko-/prisgrupper. Vurderings- og prisingsmekanismene baserer seg på at det er funnet å være statistisk sammenheng mellom visse kjennetegn og erfart risiko (for skade, uførhet, død osv.). Alder er et av flere slike mulige kjennetegn, variabelt med type forsikring. Denne praksisen må ses i lys av forsikringsavtaleloven § 3-10 om skadeforsikring og § 12-2 om personforsikring som sier at forsikringsselskap ikke uten saklig grunn kan nekte noen på vanlige vilkår en forsikring som selskapet ellers tilbyr allmennheten. Forhold som medfører en særlig risiko skal regnes som saklig grunn, forutsatt at det er en rimelig sammenheng mellom den særlige risikoen og avslaget. I forarbeidene til de nye reglene i forsikringsavtaleloven omtales ikke saklighetskravet i forhold til alder. Det presiseres imidlertid at forhold som det etter lovgivningen ellers er forbudt å legge vekt på ikke kan utgjøre saklig grunn for forsikringsnektelse. 159

Finansinstitusjoner som nekter kunder lån eller kredittkort dersom de er over en viss alder, vil tilsvarende måtte foreta en vurdering av om alderskravet er saklig.

En innvending mot å gjøre forbudet mot aldersdiskriminering generelt er at det vil kunne føre til usikkerhet og kreve mange unødvendige vurderinger. Som eksemplene viser er det svært vanlig med ordninger knyttet til alder både i og utenfor arbeidslivet, og i mange tilfeller er det både saklig og hensiktsmessig å gjøre det slik. Et eventuelt utvidet diskrimineringsvern vil imidlertid ikke bety et absolutt forbud mot ulike aldersgrenser. Det vil fremdeles være adgang til forskjellsbehandling på grunn av alder som har et saklig formål, er nødvendig og er forholdsmessig, se punkt 16.4 om unntak for saklig forskjellsbehandling. Dette vil avverge at et eventuelt generelt forbud mot aldersdiskriminering får uforholdsmessige konsekvenser for virksomheter og andre som har saklig grunn til å legge vekt på en persons alder. Utvalget mener likevel at det ikke er hensiktsmessig å ha regler som innebærer at alle slike ordninger kan bringes inn til behandling og vurdering for ombudet, nemnda og domstolene hvor spørsmålet må vurderes med utgangspunkt i regler om delt bevisbyrde.

Utvalget viser til at det er en reell forskjell mellom alder og andre diskrimineringsgrunner. Forskjellsbehandling på grunn av alder er oftere saklig enn det som er tilfellet med hensyn til andre diskrimineringsgrunnlag. 160 I noen tilfeller kan forskjellsbehandling på grunn av alder være begrunnet i fordommer eller stereotypier, for eksempel at eldre arbeidstakere ikke klarer å omstille seg. Men i motsetning til mange av de andre diskrimineringsgrunnlagene er alder likevel i utgangspunktet sosialt og kulturelt nøytralt, og alder er heller ikke i samme grad grunnlag for diskriminerende rolleoppfatninger slik som kjønnsroller. Selv om det kan oppleves som støtende, urettferdig eller krenkende for den enkelte å bli utestengt eller nektet noe bare på grunn av sin alder, kan det ofte være både riktig og forståelig å gjøre forskjell ut fra alder.

Utvalget foreslår at lovens generelle forbud mot aldersdiskriminering i utgangspunktet bare skal gjelde i arbeidsforhold. Utvalget vil likevel presisere at aldersdiskriminering ikke er mer akseptabelt enn annen diskriminering. Det vil imidlertid oftere være saklig å forskjellsbehandle på grunn av alder, enn det som gjelder for andre grunnlag. Det vil derfor overlate alt for stort spillerom for skjønn til håndhevingsorganene å ha et generelt forbud mot forskjellsbehandling på grunnlag av alder. Heller ikke bør lovens regler om delt bevisbyrde eller om oppreisning og erstatning gjelde ved aldersdiskriminering utenfor arbeidsforhold, se kapittel 20.

Mange eldre vil ha et vern utenfor arbeidslivet gjennom lovens forbud mot diskriminering på grunn av funksjonsnedsettelse. Lovens forbud mot aldersdiskriminering bør imidlertid også ellers kunne påberopes utenfor arbeidsforhold i særlige urimelige eller usaklige tilfeller. Utvalget mener at det å legge vekt på alder i enkeltstående tilfeller etter omstendighetene bør kunne rammes av lovens diskrimineringsforbud. I slike tilfeller vil diskrimineringsforbudet etter en konkret vurdering eventuelt kunne hjemles i sekkekategorien. Et eksempel er kredittinstitusjoners vurdering av konkrete lånesøknader der det ikke gis lån til en person utelukkende på grunn av dennes alder. På den annen side vil det ofte være saklig å differensiere produktene og markedsføringen ut fra alder så som for eksempel egne boligspareordninger for unge mennesker eller frarådning av visse aksjesparingsordninger overfor eldre med en kortere sparehorisont. Også konkrete prioriteringer i helseinstitusjoner der en person ikke får en helsetjeneste ut fra sin alder, bør i særlige tilfeller omfattes av diskrimineringsforbudet. Slike tilfeller bør vurderes etter den generelle regelen om saklig forskjellsbehandling, slik at de etter en konkret vurdering vil kunne være i strid med diskrimineringsforbudet. Når det gjelder forsikringer bør det tilsvarende være adgang til å legge vekt på alder kun såfremt dette står i et rimelig forhold til den risikoen som tas og den tjenesten som ytes.

Utvalget mener imidlertid at diskrimineringsloven ikke må være til hinder for generelle aldersgrenser når det gjelder myndighetsalder, stemmerett, adgang til å ta førerkort, kjøp av alkohol osv. Det samme gjelder for eksempel regler om skolestart og inndeling i klasser i grunnskolen, i stedet for at dette baseres (bare) på individuelle vurderinger av barnas modenhet og evner. Andre viktige eksempler er pensjonsalder når det gjelder trygd og pensjon. Videre bør rabattordninger som honnørbilletter osv. eller egne aldersgrenser ved utesteder og klubber fortsatt være lovlig. Utvalget mener at det i slike tilfeller ikke er hensiktsmessig å kreve at det skal foretas individuelle vurderinger av den enkeltes modenhet, behov osv.

13.7 Grunnlag som kun reguleres i arbeidsmiljøloven

Utvalget har vurdert om forbudet mot diskriminering på grunn av medlemskap i arbeidstakerorganisasjon, deltidsansettelse og midlertidig ansettelse fortsatt bare skal gjelde i arbeidsforhold og reguleres i arbeidsmiljøloven, eller om forbudet skal utvides til andre samfunnsområder og reguleres diskrimineringsloven.

13.7.1 Medlemskap i arbeidstakerorganisasjon

Utvalget har gjort rede for diskriminering på grunn av medlemskap i arbeidstakerorganisasjon i punkt 12.22.

Ikke utvide til andre samfunnsområder

Utvalget foreslår at forbudet mot diskriminering på grunn av medlemskap i arbeidstakerorganisasjon fortsatt bare skal gjelde i arbeidsforhold, og ikke utvides til andre samfunnsområder. Forskjellsbehandling på grunn av medlemskap i arbeidstakerorganisasjon kan vanskelig tenkes å ha praktisk betydning utenfor arbeidsforhold. Slik forskjellsbehandling utenfor arbeidslivet, kan uansett etter omstendighetene likestilles med medlemskap i et politisk parti og vil således omfattes av samlet diskrimineringslov (jf. utvalgets forslag om å utvide vernet mot diskriminering på grunn av politisk syn til alle samfunnsområder, se punkt 13.6.1).

Reguleres i arbeidsmiljøloven

Utvalget foreslår også at diskrimineringsgrunnlaget medlemskap i arbeidstakerorganisasjon beholdes i arbeidsmiljøloven og ikke tas inn i den nye diskrimineringsloven. Forslaget innebærer ingen endringer i gjeldende rett når det gjelder den materielle rekkevidden av vernet. Forslaget får imidlertid betydning for håndhevingen av forbudet som ikke lenger vil kunne håndheves av ombudet og nemnda.

Utvalget viser til at forbudet mot diskriminering på grunn av medlemskap i arbeidstakerorganisasjon skal verne om organisasjonsfriheten. Organisasjonsfriheten er en menneskerettighet og et grunnleggende prinsipp som arbeidsmarkedet og arbeidsmarkedsreguleringer hviler på. Forbudet mot diskriminering av arbeidssøkere og arbeidstakere på dette grunnlaget bør derfor gis et tydelig vern i arbeidsmiljøloven.

Utvalget har også lagt vekt på at håndheving av forbudet mot forskjellsbehandling på grunn av medlemskap i arbeidstakerorganisasjon reiser utpregede arbeidsrettslige spørsmål som krever særlig arbeids-/ tariffrettslig kompetanse. Blant annet vil avgjørelsene måtte bygge på fortolkning av tariffavtaler og ses i sammenheng det tariffrettslige ufravikelighetsprinsippet. Dette er nemndas sak nr. 17/2007, som er referert i punkt 12.22.3, et illustrerende eksempel på. Slike tvister er det mer hensiktsmessig å få avgjort gjennom det særlige arbeidsrettslige domstolsapparatet. Individuelle tvister etter arbeidsmiljøloven behandles i de alminnelige domstolene etter arbeidsmiljølovens særlige prosessregler i kapittel 17, som blant annet vil bety at retten skal settes med arbeidslivskyndige meddommere (arbeidsmiljøloven § 17-7). Tvister om tariffavtalers gyldighet og forståelse behandles i Arbeidsretten, jf. arbeidstvistloven § 7 nr. 2.

Det følger av utvalgets forslag at det kun vil være domstolene som skal kunne behandle i tvister om brudd på arbeidsmiljølovens forbud mot diskriminering på grunn av medlemskap i arbeidstakerorganisasjon. Dette innebærer at ombudet ikke lenger vil ha en uttrykkelig kompetanse til å behandle slike saker. Utvalget mener at dette ikke vil svekke vernet mot diskriminering. Utvalget viser til at ombudet mottar og behandler meget få henvendelser på dette. Ombudets rolle i disse sakene har med andre ord først og fremst vært å gi veiledning om rettsreglene. Arbeidstilsynet veileder i dag om arbeidsmiljølovens regler, og vil fortsatt kunne gi slik veiledning.

13.7.2 Deltidsansettelse og midlertidig ansettelse

Utvalget har gjort rede for diskriminering på grunn av deltidsansettelse og midlertidig ansettelse i punkt 12.23.

Ikke utvide til andre samfunnsområder

Utvalget foreslår at vernet mot diskriminering på grunn av deltidsansettelse og midlertidig ansettelse ikke utvides til andre samfunnsområder enn arbeidslivet.

Når det gjelder deltidsansatte vil usaklig forskjellsbehandling i en del tilfeller omfattes av vernet på andre diskrimineringsgrunnlag, for eksempel indirekte kjønnsdiskriminering. Deltidsarbeid er ofte en tilpasning til omsorgsoppgaver. Forskjellsbehandling på grunn av deltid vil derfor etter omstendighetene omfattes av et eventuelt vern mot diskriminering på grunn omsorgsoppgaver. Slik forskjellsbehandling vil da etter omstendighetene kunne innfortolkes i sekkekategorien «liknende forhold ved en person».

Det er etter utvalgets oppfatning ikke behov for å utvide vernet av deltids- og midlertidig ansatte til andre samfunnsområder enn arbeidslivet, da det ikke utgjør noe problem av betydning utenfor arbeidslivet. Forskjellsbehandling kan forekomme når det gjelder trygd og pensjonsordninger (som ikke er yrkesbaserte). Det kan også forekomme at midlertidig ansatte har problemer med å få lån da de vurderes som usikre betalere fordi de ikke anses å ha tilstrekkelig stabil inntekt. Slike former for forskjellsbehandling vil imidlertid i hovedsak måtte vurderes som tilstrekkelig saklig begrunnet. Hvis kredittyter ikke gis muligheten til å legge vekt på ansettelsesforhold og dermed den forventede betalingsevnen i en kredittvurdering, vil kvaliteten av kredittvurderingen bli dårligere. Resultatet vil bli økte utlånstap for kredittyter og dyrere lån fordi risikoen for kredittyter øker.

Reguleres i arbeidsmiljøloven

Utvalget foreslår at forbudet mot diskriminering av deltids- og midlertidig ansatte ikke tas inn i en ny samlet diskrimineringslov, men fortsatt reguleres i arbeidsmiljøloven.

Forbudet mot diskriminering på grunn av deltid eller midlertidig ansettelse har andre formål enn øvrige diskrimineringsgrunnlag som utvalget mener bør tas med i en samlet diskrimineringslov. Utvalget viser til at formålet med å regulere dette forbudet i arbeidsmiljøloven sammen med lovens øvrige diskrimineringsregler var å sikre enhetlig tolkning, god sammenheng i regelverket og økt brukervennlighet. Det pekes også på at det er en særlig sammenheng mellom direktivene om kjønnsdiskriminering og direktivene om deltidsarbeid og midlertidig ansettelse, fordi det er flere kvinner enn menn som er deltids- og midlertidig ansatte. Forbudet implementerer EU-direktiver som har som primært formål et fleksibelt og velfungerende arbeidsliv for både arbeidsgivere og arbeidstakere. Ikke-diskriminering er et virkemiddel som skal anvendes for å oppnå dette. 161

Forbudet kan ikke på samme måte begrunnes ut fra lovens formål om likestilling slik dette er beskrevet i kapittel 9. Deltid og midlertidig ansettelse har ikke sammenheng med personlige egenskaper som er uavvendelige eller som har stor betydning for individet. Det kan ikke være avgjørende at det er en nær sammenheng mellom kjønnslikestilling og deltids- og midlertidige ansettelser.

Deltids- og midlertidig ansettelse er ikke et diskrimineringsgrunnlag etter menneskerettskonvensjonene. Disse grunnlagene har ikke samme menneskerettslige karakter eller begrunnelse slik som lovens øvrige diskrimineringsgrunnlag. Deltid og midlertidig ansettelse utgjør derimot et element i personenes ansettelsesavtaler, som regulerer avtalens opphør eller som fastsetter arbeidstakerens plikter og rettigheter i arbeidsforholdet. Det er tale om avtalemessige forhold som kan sies opp eller endres. Den enkelte kan veksle mellom deltid og heltid, eller fast eller midlertidig ansettelse. For eksempel er det vanlig å veksle mellom deltid og heltid avhengig av livssituasjonen med hensyn til omsorgsoppgaver eller utdanning. Midlertidige ansettelsesforhold er vanligere i ung alder eller i begynnelsen av en yrkeskarriere. Det er også variasjoner mellom sektorer når det gjelder omfanget av både deltid og midlertidige ansettelser.

Forbudet mot diskriminering av deltids- og midlertidig ansatte håndheves ikke av ombudet og nemnda, jf. diskrimineringsombudsloven § 1 nr. 3. Unntaket gjelder også ombudets pådriverrolle. Dette unntaket er ikke begrunnet i forarbeidene.

Forbudet håndheves kun gjennom domstolsapparatet, slik som mange andre tvister etter arbeidsmiljøloven. I løpende ansettelsesforhold, for eksempel hvis en arbeidstaker vil påberope seg forskjellsbehandling med hensyn til lønn eller andre arbeidsvilkår (som de fleste saker om deltid eller midlertidig ansettelse vil dreie seg om) vil arbeidstakeren være henvist til domstolene. Det vil imidlertid for de fleste være en høy terskel for å gå til domstolene i en tvist mot nåværende arbeidsgiver. Slike saker vil dermed i praksis særlig komme opp i etterkant, i forbindelse med et avsluttet ansettelsesforhold, typisk i en oppsigelsessak. Ombudet og nemnda kan i løpende ansettelsesforhold være et mer egnet organ å henvende seg til. Utvalget mener imidlertid at saker om forskjellsbehandling på grunn av deltid eller midlertidig ansettelse ikke stiller seg i noen annen kategori enn øvrige tvister etter arbeidsmiljøloven. Ombudets og nemndas håndhevingskompetanse og ombudets pådriverrolle, og de ressurser dette krever, bør som i dag forbeholdes tvister av sterkere menneskerettslig karakter.

Utvalget mener at reglene om diskriminering av deltids- og midlertidig ansatte passer bedre tematisk og strukturelt inn sammen med arbeidsmiljølovens regler enn i en samlet diskrimineringslov. Det er vanskelig å harmonisere disse reglene med de andre diskrimineringsreglene i en samlet lov. Dette er bakgrunnen for at forbudet mot diskriminering på disse grunnlagene i dag er formulert som de er i arbeidsmiljøloven (jf. «gjelder tilsvarende» i § 13-1 tredje ledd) og at det er behov for særlige unntaksregler.

Videre taler den nære sammenhengen med øvrige arbeidsrettslige reguleringer, for at saker om diskriminering på grunn av deltid eller midlertidig ansettelse reguleres og håndheves i tilknytning til disse regelverkene. Håndhevingen vil dermed som regel kreve særlig arbeidsrettslig kompetanse.

Det kan også vises til at andre europeiske land som har implementert EU-direktivene om deltid og midlertidig ansettelse, har regulert disse diskrimineringsforbudene i egne arbeidsrettslige lover. Utvalget kjenner ikke til noen land som har lovregulert disse forbudene sammen med den øvrige diskrimineringslovgivningen slik det er gjort i norsk rett.

13.7.3 Endringer i arbeidsmiljøloven

Utvalgets forslag betyr at det må gjøres endringer i arbeidsmiljøloven kapittel 13. Henvisningene til likestillingsloven, lov mot etnisk diskriminering samt diskriminerings- og tilgjengelighetsloven erstattes med en henvisning til den nye diskrimineringsloven, se punkt 8.2 om lovens systematikk. Alle bestemmelser som kun gjelder eller bare har relevans for forskjellsbehandling på grunn av alder, seksuell orientering og politisk syn oppheves. Regler som gjelder forskjellsbehandling på grunn av deltid, midlertidig ansettelse eller medlemskap i arbeidstakerorganisasjon beholdes i arbeidsmiljøloven. Dette gjelder både de regler som gjelder bare disse diskrimineringsgrunnlagene, og generelle regler om bevisbyrde, erstatning osv.

Arbeidstilsynet vil som i dag gi veiledning om forbudet mot diskriminering på grunn av medlemskap i arbeidstakerorganisasjon, deltidsansettelse og midlertidig ansettelse. Disse reglene vil ikke bli håndhevet av ombudet og nemnda slik som øvrige diskrimineringsregler. Ombudet og nemnda vil imidlertid ha håndhevingskompetanse når det gjelder diskriminering av deltid som faller inn under forbudet mot kjønnsdiskriminering. Det samme gjelder forbudet mot diskriminering på grunn av medlemskap i arbeidstakerorganisasjon, som faller inn under forbudet mot diskriminering på grunn av politisk syn.

14 Diskriminering på flere grunnlag

14.1 Innledning

Diskriminering kan forekomme på mer enn ett diskrimineringsgrunnlag i en og samme sak. Dette er et tema som stadig reises i den offentlige debatt. Utvalget har lite dokumentasjon på art og omfang av diskriminering på flere grunnlag. Det foreligger imidlertid flere slike avgjørelser fra ombudet og nemnda.

Utvalget har vurdert hvorvidt det er behov for en egen lovbestemmelse om diskriminering på flere grunnlag i diskrimineringsloven. Utvalget finner at det ikke er påkrevd med en egen lovbestemmelse for at håndhevingsorganene og domstolene skal kunne håndtere saker om diskriminering på flere grunnlag. Utvalget foreslår derfor at dette ikke lovreguleres særskilt.

14.2 Begreper og tilnærmingsmåter

Diskriminering på flere grunnlag er et fenomen som i litteraturen er definert på ulike måter, og som er tillagt ulikt innhold. De vanligste begrepene som benyttes i denne sammenheng er multippel diskriminering og interseksjonalitet.

Multippel diskriminering beskriver en situasjon hvor en person utsettes for diskriminering på mer enn ett grunnlag i samme handling. Diskrimineringsgrunnlagene virker i slike sammenhenger kumulativt. Ett eller flere diskrimineringsgrunnlag legges til et annet. For eksempel kan en person bli diskriminert både på grunn av alder og kjønn ved ansettelse.

Interseksjonalitet skiller seg fra multippel diskriminering ved at de enkelte diskrimineringsgrunnlag ikke kan vurderes separat. Avhengig av omstendighetene kan for eksempel kvinner med minoritetsbakgrunn være utsatt for særlige former for etnisk diskriminering som ikke rammer menn med minoritetsbakgrunn, på grunn av fordommer og stereotype oppfatninger. 162 De kan også utsettes for kjønnsdiskriminering som etnisk norske kvinner ikke utsettes for.

Håndhevingsorganer og personer som mener seg diskriminert på flere grunnlag kan tilnærme seg saker om diskriminering på flere grunnlag på ulike måter. I noen saker vurderes ett og ett grunnlag separat. I andre saker gjøres et strategisk valg i forhold til på hvilket grunnlag man vil anføre at man er utsatt for diskriminering, og øvrige grunnlag blir ikke håndhevet eller prosedert.

En interseksjonell tilnærming til diskriminering tar i betraktning historisk, sosial og politisk kontekst og anerkjenner individenes unike erfaringer basert på interaksjonen mellom diskrimineringsgrunnlag. En fordel med en interseksjonell tilnærming til diskriminering hevdes å være at den anerkjenner kompleksiteten i menneskers opplevelse av diskriminering, og den tar i betraktning de enkelte gruppers sosiale og historiske kontekst. Fokus er rettet mot samfunnets respons overfor individet, og krever ikke at mennesker plasseres i rigide kategorier. 163

En fallgruve ved interseksjonell diskriminering er bruken av sammenlikningsperson. Dersom sammenlikningsperson skal benyttes bør disse reflektere alle aspekter av identiteten til den som hevder å være diskriminert. Sammenlikningsperson må velges med varsomhet fordi bruk av feil sammenlikningsperson kan føre til at saker blir avvist på uriktig grunnlag. 164

14.3 Gjeldende rett. Praksis fra håndhevingsorganene

Ingen av de gjeldende lovene mot diskriminering har uttrykkelige bestemmelser om diskriminering på flere grunnlag. Dette er imidlertid ikke ansett å være til hinder for at slike saker kan håndheves. Mulighetene for å håndtere multippel diskriminering var også et argument for opprettelsen av et felles håndhevingsapparat for saker om diskriminering. 165 Ombudet og nemnda har behandlet flere klagesaker om diskriminering på flere grunnlag. Klagesakene for ombudet og nemnda kan grovt inndeles i tre typetilfeller.

Et typetilfelle er diskriminering i arbeidslivet, hvor klager hevder at flere diskrimineringsgrunnlag gjør seg gjeldende. I slike saker vurderes saken ofte kun ut fra det grunnlaget hvor ombudet kan finne grunn til å tro at diskriminering har skjedd, mens det konstateres at det ikke er grunnlag for å gå videre med de øvrige diskrimineringsgrunnlagene som er anført av klager. Der det er grunnlag for det, går ombudet videre med flere anførte grunnlag. Grunnlagene vurderes likevel separat i en del saker, uten at de vurderes i sammenheng. En klagesak om oppsigelse på grunn av bruk av hijab representerer et slikt tilfelle. Ombudet vurderte i denne saken først om oppsigelsen var direkte diskriminerende på grunn av religion i strid med diskrimineringsloven, deretter om oppsigelsen var indirekte kjønnsdiskriminerende i strid med likestillingsloven. 166

Et annet typetilfelle er hvor de anførte diskrimineringsgrunnlag har blitt vurdert samlet. Utvalget er kun kjent med en slik klagesak til nå. Saken gjaldt avvisning av to kvinner av asiatisk opprinnelse på et hotell i Oslo. Den ene kvinnen har hjemstedsadresse i Oslo. Hotellet har retningslinjer som gir personalet adgang til å avvise personer med hjemstedadresse i Oslo og omegn. Da kvinnene ba om en forklaring på hvorfor de ble nektet rom opplyste resepsjonisten om retningslinjene og forklarte at bakgrunnen for retningslinjene var at personer bosatt i Oslo og omegn kunne være prostituerte eller narkomane som tok seg inn på hotellet for å lage bråk. Kvinnene var anstendig kledd, uten sminke, og de var ikke beruset. I denne saken gjorde både ombudet og nemnda en samlet vurdering av diskrimineringsforbudene kjønn og etnisitet. Ombudet og nemnda fant at hotellet la vekt på kvinnenes kjønn og etnisitet da de nektet dem å ta inn på hotellet, og at kombinasjonen av kjønn og etnisk bakgrunn var grunnlag for avvisningen. 167

Et tredje typetilfelle er stillingsannonser hvor det stilles krav til både kjønn og alder, for eksempel hvor det søkes etter «voksen dame 30 – 50 år». 168 Også i slike saker vurderes ett og ett grunnlag separat.

14.4 Internasjonale regler

EUs likebehandlingsdirektiver har ikke egne bestemmelser om diskriminering på flere grunnlag. Direktivene anerkjenner likevel at det kan være interaksjon mellom de ulike diskrimineringsgrunnlagene, særlig krysningspunkter mellom kjønn og øvrige grunnlag. I fortalen til rammedirektivet (2000/78/EF) punkt 3 og rasediskrimineringsdirektivet (2000/43/EF) punkt 14 fastsettes at når prinsippet om likebehandling gjennomføres, bør det i henhold til EF-traktaten artikkel 3 nr 2 tilstrebes å fjerne ulikheter og fremme likebehandling mellom kvinner og menn, da kvinner ofte er ofre for dobbel diskriminering.

FNs konvensjon om rettighetene til personer med nedsatt funksjonsevne fra 2006 forbyr diskriminering av mennesker med funksjonsnedsettelser. Konvensjonen anerkjenner at kvinner med funksjonsnedsettelser er utsatte for diskriminering både på grunn av kjønn og funksjonsnedsettelse. Etter konvensjonens artikkel 6 skal konvensjonsstatene treffe tiltak for å sikre menneskerettighetene og grunnleggende friheter til kvinner med funksjonsnedsettelse.

14.5 Utenlandsk rett

Tyskland

Tyskland vedtok i 2006 en ny likebehandlingslov, «Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz». Loven gir etter § 1 vern mot diskriminering på grunn av rase eller etnisk opprinnelse, kjønn, religion eller livssyn, funksjonshemming, alder og seksuell identitet. Diskriminering på flere grunnlag er særlig regulert i lovens § 4. Det fremgår av denne bestemmelsen at hvor diskrimineringen er basert på flere grunner, kan forskjellsbehandlingen være saklig kun dersom saklighetskravet er oppfylt for alle grunnlagene.

Østerrike

Den Østerrikske loven mot diskriminering av personer med funksjonsnedsettelse av 2006 fastslår i lovens § 9 at myndighetene kan ta i betraktning multippel diskriminering ved fastsettelsen av erstatningens størrelse. Lovgivningen for øvrig har ingen bestemmelser om multippel diskriminering.

Canada

Den canadiske føderale menneskerettslov av 1985 forbyr diskriminering på grunn av rase, nasjonal eller etnisk opprinnelse, hudfarge, religion alder, kjønn, ekteskapelig status, familiestatus, seksuell orientering, funksjonshemming og for tidligere straffedømte. Loven hadde tidligere en uttømmende opplisting av diskrimineringsgrunnlag, som ikke kunne utvides av domstolen. Det var derfor ikke mulig for domstolen å håndheve saker om interseksjonell diskriminering. For å avhjelpe dette ble loven derfor endret i 1998. Det ble da tilføyd en presisering om at diskrimineringsforbudet omfatter de tilfeller der forskjellsbehandlingen er basert på ett eller flere grunnlag, samt de tilfeller der den ulike virkningen skyldes en kombinasjon av flere grunnlag (section 3.1). 169

14.6 Utvalgets vurderinger og forslag

Utvalget foreslår at diskrimineringsloven ikke skal inneholde noen egen bestemmelse om diskriminering på flere grunnlag. Utvalget mener imidlertid at det bør fremgå uttrykkelig av lovens forarbeider at saker om diskriminering på flere grunnlag, både multippel diskriminering og interseksjonalitet, er vernet av loven.

Loven gir etter utvalgets vurdering hjemmel for at ombudet, nemnda og domstolene kan prøve saker hvor det påberopes diskriminering på mer enn ett grunnlag, forutsatt at de grunnlag som påberopes vernes av loven. Dette synes også å ha blitt lagt til grunn av ombudet og nemnda, da de har behandlet flere slike saker. En egen bestemmelse som regulerer diskriminering på mer enn ett grunnlag er derfor ikke nødvendig for at slike saker skal kunne håndheves.

Utvalget vil også tilføye at dersom lovens oppregnede diskrimineringsgrunnlag suppleres med sekkekategorien «andre liknende vesentlige forhold ved en person» vil det være enda mindre behov for en egen hjemmel for håndtering av saker om diskriminering på flere grunnlag. Sekkekategorien vil omfatte saker om diskriminering på flere grunnlag, multippel og interseksjonell, hvor det ellers eventuelt kunne vært en viss tvil om de oppramsede diskrimineringsgrunnlag ga tilstrekkelig hjemmel for håndheving. Det vises til punkt 13.4 om sekkekategori.

Heller ikke informasjonshensyn taler etter utvalgets vurdering for at loven skal ha en egen bestemmelse om diskriminering på flere grunnlag. Utvalget mener dette fremgår tilstrekkelig tydelig av lovens diskrimineringsforbud. Ombudet har veiledningsplikt og en plikt til å opplyse saken etter forvaltningsloven. Utvalget forutsetter at ombudet, som ledd i veilederrollen og når det kommer inn en klagesak, gir veiledning blant annet om det er ett eller flere diskrimineringsgrunnlag som kan påberopes og prøves i den enkelte sak. Da vi har et felles ombud som håndhever samtlige diskrimineringsgrunnlag bør forholdene ligge godt til rette for dette. Også den praksis som foreligger i dag viser etter utvalgets vurdering både at diskriminering på mer enn ett grunnlag blir påberopt, og at det håndheves.

Saker om diskriminering på flere grunnlag kan reise særlige spørsmål om hvem som er sammenlikningsperson i den enkelte sak. Dette problemet gjør seg særlig gjeldende i de sakene som ligger i «krysningspunktet» mellom to diskrimineringsgrunnlag, og som ofte kalles interseksjonalitet. For eksempel kan det være et spørsmål hvem en ikke-etnisk norsk kvinne kan sammenlikne seg med i vurderingen av om hun stilles dårligere. Spørsmålet er om hun skal sammenliknes med en norsk kvinne, en ikke-etnisk norsk mann, eller om hun kan sammenliknes med en norsk mann.

Utvalget anerkjenner at spørsmålet om sammenlikningsperson kan være vanskelig i saker om diskriminering på flere grunnlag. Hensynet til et effektivt diskrimineringsvern taler for at slike saker ikke faller utenfor diskrimineringsvernet på grunn av valg av sammenlikningsperson. Dette spørsmålet er det imidlertid ikke etter utvalgets vurdering hensiktsmessig å løse ved lovgivning. Det vil være opp til håndhevingsorganene og domstolene å gjøre en konkret vurdering i den enkelte situasjon hvorvidt den som mener seg diskriminert på flere grunnlag er stilt dårligere enn andre i sammenliknbar situasjon, og herunder vurdere hvem som er sammenlikningsperson.

Når det gjelder virkningen av at det har skjedd diskriminering på flere grunnlag skal dette etter utvalgets vurdering følge lovens alminnelige sanksjonssystem, se kapittel 20 og 21. Et spørsmål er om det forhold at det har skjedd diskriminering på mer enn ett grunnlag skal vektlegges ved oppreisningsutmålingen. Heller ikke dette spørsmålet mener utvalget bør reguleres av lovgiver. Etter de alminnelige kriteriene for utmåling av oppreisning skal det legges til grunn en bred helhetsvurdering. Forhold som kan vektlegges i denne vurderingen er blant annet hvor grov krenkelsen har vært. Det kan tenkes at domstolene i enkelte alvorlige saker kan finne at diskriminering på flere grunnlag kan virke inn i vurderingen av hvorvidt krenkelsen har vært grov, særlig overfor grupper i en særlig utsatt situasjon. Etter utvalgets vurdering bør det imidlertid ikke lovfestes noen generell regel om virkningen av at det har skjedd diskriminering på flere grunnlag.

15 Diskrimineringsforbudet

15.1 Innledning

Spørsmålet i dette kapitlet er hvordan lovens diskrimineringsforbud skal formuleres. Dette må ses i sammenheng med utvalgets forslag om å videreføre gjeldende diskrimineringsgrunnlag, som etter flertallets forslag suppleres med sekkekategorien «andre liknende vesentlige forhold ved en person» (se punkt 13.4.7).

Utvalget foreslår et felles diskrimineringsforbud for alle lovens diskrimineringsgrunnlag som skal erstatte forbudet mot diskriminering i likestillingsloven § 3, lov mot etnisk diskriminering § 4, arbeidsmiljøloven § 13-1 jf. § 13-3, diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 4 og boliglovene. 170 Se lovforslaget § 4 og § 5.

Lovforslaget har følgende hovedelementer:

• liste over lovens diskrimineringsgrunnlag

• forbud mot direkte og indirekte diskriminering som hovedregel

• definisjoner av direkte og indirekte forskjellsbehandling

• unntak fra forbudet

Unntak fra diskrimineringsforbudet drøftes i kapittel 16.

15.2 Prinsipielle utgangspunkt

Diskrimineringsforbudet er noe ulikt formulert i gjeldende diskrimineringslovgivning. Det er også enkelte materielle forskjeller mellom de ulike diskrimineringsgrunnlagene. Reglene har imidlertid de samme hovedelementer.

Utvalget foreslår et diskrimineringsforbud som i det alt vesentlige viderefører gjeldende regler. I samsvar med mandatet har utvalget lagt vekt på at diskrimineringsvernet etter gjeldende regler ikke skal svekkes på de grunnlag og samfunnsområder der vi har et vern. Utvalget bygger sitt forslag til lovtekst særlig på lov mot etnisk diskriminering og diskriminerings- og tilgjengelighetsloven.

Utvalget foreslår at det lovfestes ett felles diskrimineringsforbud som skal gjelde alle lovens diskrimineringsgrunnlag og alle samfunnsområder. Forbudet mot diskriminering på grunnlag av alder skal imidlertid etter utvalgets forslag bare gjelde i arbeidsforhold, se punkt 13.6.3. Utvalget mener for øvrig at diskrimineringsvernet i utgangspunktet bør være det samme uavhengig av grunnlag eller samfunnsområder. Dette utelukker likevel ikke at diskrimineringsforbudet anvendes ulikt ut fra den konkrete situasjonen. Utvalget har vurdert om det i tillegg bør lovfestes særregler knyttet til bestemte grunnlag eller samfunnsområder som supplerer, presiserer eller gjør unntak fra hovedregelen.

Harmoniseringen reiser også spørsmål om hvilken detaljeringsgrad lovteksten skal ha, og hvilke spørsmål det er tilstrekkelig å omtale i forarbeidene. Hensynet til klarhet og tydelighet må veies opp mot hensynet til at lovteksten ikke skal bli for omfattende og utilgjengelig. I dagens lover er det tatt inn nyanseringer og presiseringer som etter utvalgets syn i liten grad bidrar til å gjøre innholdet klarere, men som snarere fører til lovtekster som er vanskelige å forstå. Utvalget mener derfor at reglene bør ha en generell og overordnet karakter. Enkelte presiseringer som i dag fremgår av lovteksten kan i stedet kommenteres i forarbeidene.

15.3 Liste over diskrimineringsgrunnlag

Utvalget drøfter her hvordan listen med diskrimineringsgrunnlagene skal formuleres i lovteksten.

Utvalget foreslår at loven skal omfatte følgende diskrimineringsgrunnlag: kjønn, graviditet, permisjon ved fødsel og adopsjon, etnisitet, funksjonsnedsettelse, seksuell orientering, religion, livssyn, politisk syn og alder. Lovens liste over diskrimineringsgrunnlag suppleres etter flertallets forslag av sekkekategorien «andre liknende vesentlige forhold ved en person».

Grunnlaget kjønn omfatter etter gjeldende regler ikke bare menn og kvinner, men også graviditet, fødsel samt kvinner og menns benyttelse av permisjonsrettigheter (det vil si graviditetsdiskriminering i vid forstand). Graviditetsdiskriminering i arbeidslivet er et område der det har vist seg å være et særlig behov for tydelige regler og et sterkt vern. Diskriminering på grunn av graviditet, fødsel eller benyttelse av permisjonsrettigheter forbeholdt det ene kjønn, er direkte diskriminering etter § 3 andre ledd nr. 2. Uttrykket «forbeholdt det ene kjønn» er i Ot.prp. nr. 79 (2008-2009) foreslått erstattet med «forbeholdt mor eller far». Med dette siktes det til den delen av foreldrepermisjonen som det ytes foreldrepenger fra folketrygden 171 , som i praksis gjerne er omtrent et år (men dette kan variere). Vernet gjelder også ved adopsjon.

Utvalget foreslår at «graviditet» og «permisjon ved fødsel og adopsjon» tas inn som egne diskrimineringsgrunnlag. Sistnevnte skal gjelde både kvinner og menn. Det vil omfatte de tilfeller som i dag omfattes av likestillingslovens sterke diskrimineringsvern etter § 3 andre ledd nr. 2. Permisjon av lengre varighet enn det som i dag går under likestillingsloven § 3 andre ledd nr. 2 vil også omfattes. Jo lengre permisjon det er tale om, desto oftere vil forskjellsbehandlingen være saklig (se punkt 16.4 om unntaket for saklig forskjellsbehandling). Dette er i samsvar med gjeldende regler om graviditetsdiskriminering.

Transseksualisme innfortolkes i dag i diskrimineringsgrunnlaget kjønn. Det vises til utvalgets vurderinger i punkt 13.5. Utvalget foreslår at vernet videreføres, men ikke at det presiseres uttrykkelig i loven.

Et spørsmål for utvalget er om diskrimineringsgrunnlaget knyttet til personer med funksjonsnedsettelse/ nedsatt funksjonsevne skal benevnes som «funksjonsevne», «nedsatt funksjonsevne» eller «funksjonsnedsettelse» (se punkt 12.6). Begrepene funksjonsnedsettelse og nedsatt funksjonsevne anses for å være synonyme. 172 Med disse begrepene siktes det til individuelle biologiske eller medisinske forhold. Utvalget vil peke på at begrepet nedsatt funksjonsevne som brukes i diskriminerings- og tilgjengelighetsloven ikke er uproblematisk. Utvalget mener at uttrykket ikke får frem at mange mennesker med funksjonsnedsettelser har stor funksjonsevne, i den forstand at de fungerer godt på flere områder. Utvalget foreslår derfor å bruke det mer nøytrale uttrykket «funksjonsnedsettelse» i lovteksten.

Lov mot etnisk diskriminering nevner, foruten etnisitet, også nasjonal opprinnelse, avstamming, hudfarge og språk. Dette skal ifølge forarbeidene forstås slik at forbudet mot diskriminering på disse grunnlagene bare gjelder i den utstrekning disse grunnlagene har sammenheng med etnisitet. 173 Disse grunnlagene kan dermed forstås som markører eller undergrupper av det overordnede begrepet etnisitet. Religion og livssyn er også diskrimineringsgrunnlag i lov mot etnisk diskriminering. Disse skal ifølge forarbeidene forstås som selvstendige diskrimineringsgrunnlag, det vil si at vernet gjelder uavhengig av om forskjellsbehandlingen har sammenheng med etnisitet (for eksempel diskriminering på grunn av at en person med norsk etnisk bakgrunn tilhører en spesiell kristen frimenighet). 174

Utvalget foreslår på denne bakgrunn at etnisitet, religion og livssyn lovfestes som egne diskrimineringsgrunnlag i loven. Utvalget har på bakgrunn av CERDs anbefaling vurdert om markøren «rase» bør tas inn i lovteksten, men har kommet til at det ikke er behov for å gjøre endringer her. Utvalget viser til at det ikke er noen tvil om at diskrimineringsvernet og ombudets mandat omfatter diskriminering basert på oppfatninger om rase.

15.4 Forbud mot direkte og indirekte diskriminering

Utvalget har vurdert om loven skal bruke uttrykket forskjellsbehandling slik som i likestillings­loven, eller uttrykket diskriminering slik som i arbeidsmiljøloven, lov mot etnisk diskriminering og diskriminerings- og tilgjengelighetsloven.

Mange oppfatter diskriminering som et negativt ladet begrep, mens forskjellsbehandling oppfattes som mer nøytralt. I praksis oppfatter mange det som belastende at deres handlinger blir stemplet som diskriminerende. Diskriminering er også et mer ladet uttrykk enn ulovlig forskjellsbehandling.

Utvalgets flertall (medlemmene Brækhus, Craig, Emberland, Moseng, Sæbønes og Tøssebro) foreslår et forbud mot diskriminering , jf. lovforslaget § 4. Forskjellsbehandling er imidlertid ikke noe negativt eller uønsket når den er saklig begrunnet. Det vises til punkt 3.2.2 om det rettslige diskrimineringsbegrepet. Det er også et poeng i seg selv at uttrykket diskriminering fremkommer i lovteksten. Hvis uttrykket «diskriminering» skal brukes i loven, bør det uansett forbeholdes den usaklige forskjellsbehandlingen (som etter omstendighetene er ulovlig).

Utvalgets mindretall (medlemmene Graver, Næss og Stabell) mener prinsipielt sett at det er uheldig å bruke et så sterkt negativt ladet uttrykk som «diskriminering» i en lovtekst. Hvorvidt noe faller utenfor eller innenfor lovens uttrykk vil i mange tilfelle bero på vanskelige bevisvurderinger eller tekniske juridiske vurderinger knyttet til tolkning og konkret anvendelse av lovens uttrykk. I praksis vil derfor mye bli fanget opp av bestemmelsen som ligger fjernt fra det folk flest vil finne naturlig å stemple som diskriminering. Å sette diskrimineringsstempelet på slike tilfeller vil derfor kunne innebære en belastning for parten som det saklig sett ikke er dekning for. Man kan ikke utelukke at dette vil kunne få rettsanvendere til å kvie seg for å anvende lovens forbud der den ut fra vanlige tolkningsprinsipper burde komme til anvendelse. Mindretallet mener derfor at det ville være mer formålstjenelig å videreføre terminologien fra likestillingsloven. Dette hindrer ikke at man kunne bruke ordet diskriminering i lovens tittel.

Diskriminering skal forstås som direkte og indirekte forskjellsbehandling som ikke er saklig begrunnet. Utvalget foreslår derfor at lovteksten bruker uttrykkene direkte og indirekte forskjellsbehandling, samtidig som diskrimineringsforbudet avgrenses uttrykkelig mot saklig forskjellsbehandling. Det følger av dette at usaklig direkte forskjellsbehandling vil være direkte diskriminering i strid med loven, mens usaklig indirekte forskjellsbehandling vil være indirekte diskriminering i strid med loven.

Begrepene direkte og indirekte forskjellsbehandling er i utvalgets lovforslag definert etter mønster av lov mot etnisk diskriminering og diskriminerings- og tilgjengelighetsloven. Begrepene skal forstås på samme måte som de tilsvarende begrepene i likestillingsloven og arbeidsmiljøloven. Forslaget innebærer med dette ingen endringer i gjeldende regler. Utvalget mener imidlertid at indirekte forskjellsbehandling ikke bør defineres på andre måter på andre samfunnsområder enn i arbeidslivet, slik det er gjort i definisjonen i lov mot etnisk diskriminering § 4 tredje ledd. Utvalget er derimot enig i at det bør være et særlig sterkt diskrimineringsvern i arbeidsforhold, hvor det foreslås en skjerpet unntaksregel jf. punkt 16.5.

15.5 Eksisterende, antatte, tidligere og fremtidige forhold

Utvalget foreslår at diskrimineringsforbudet skal gjelde forskjellsbehandling på grunn av eksisterende, antatte, tidligere og fremtidige forhold ved en person, jf. lovforslaget § 4 tredje ledd. Denne presiseringen er lovfestet uttrykkelig i diskriminerings- og tilgjengelighetsloven når det gjelder nedsatt funksjonsevne, jf. § 4. Det samme må legges til grunn etter de øvrige diskrimineringslovene, selv om dette ikke er uttrykkelig lovfestet.

Et eksempel er forskjellsbehandling på grunn av antakelser om eller risiko for at en person vil utvikle en sykdom og vil få en funksjonsnedsettelse. Det skal ikke ha noen betydning om slike antakelser viser seg å være feilaktige. Dette gjelder også for eksempel forskjellsbehandling av en person fordi hun feilaktig antas å være lesbisk. Et annet eksempel er hvis en arbeidsgiver regner med at en gravid arbeidstaker kommer til å ha foreldrepermisjon i ett år, selv om det viser seg at hun har tenkt å ta kortere permisjon fordi hun skal dele permisjonen med barnets far.

15.6 Tilknytningsdiskriminering

15.6.1 Innledning

Et spørsmål som kan oppstå i tilknytning til alle diskrimineringsgrunnlag, er om diskriminering på grunnlag av en annen persons egenskaper omfattes av diskrimineringsvernet. Slik diskriminering foreligger når en person som har tilknytning til en annen person, blir behandlet dårligere på grunn av denne tilknytningen, og behandlingen hadde utgjort diskriminering i forhold til den andre personen. Dette kalles gjerne diskriminering på grunn av tilknytning (på engelsk «discrimination by association»). Forbindelsen kan være for eksempel slektskap eller bare det faktum at man opptrer sammen.

Utvalget foreslår et vern mot diskriminering på grunn av forhold ved en annen person, jf. lovforslaget § 4 fjerde ledd. Dette skal gjelde alle lovens grunnlag.

15.6.2 Gjeldende rett

Diskriminerings- og tilgjengelighetsloven gir et vern mot diskriminering på grunn av andre personers nedsatte funksjonsevne. Dette er lovfestet i § 4 femte ledd der det står at loven omfatter

«diskriminering av en person på grunn av dennes forhold til en person med nedsatt funksjonsevne».

Lov mot etnisk diskriminering omfatter et vern mot diskriminering på grunn av tredjepersons etnisitet, nasjonale opprinnelse, avstamning, hudfarge, religion eller livssyn. Dette er ikke uttrykkelig lovfestet, men skal ifølge forarbeidene innfortolkes. Dette følger av lovteksten ved at det kun vises til at diskrimineringen skal være begrunnet i etnisitet mv.; formuleringen «sin» ble tatt ut av lovteksten som var foreslått i NOU 2002: 12. 175

Likestillingsloven og arbeidsmiljøloven kapittel 13 har ikke noen særskilte bestemmelser om vern mot diskriminering på grunn av tilknytning.

15.6.3 Utenlandsk rett

Den svenske diskrimineringsloven har ikke lovfestet vern mot diskriminering på grunn av tilknytning. Spørsmålet omtales ikke i forarbeidene om forslag til en samlet diskrimineringslov. 176 I Finland og Danmark er det heller ikke lovfestet noe spesifikt forbud mot diskriminering på grunn av tilknytning i diskrimineringslovene.

Irland har forbud mot diskriminering på grunn av tilknytning i likebehandlingsloven og i loven om likebehandling i arbeidslivet. I loven om likebehandling i arbeidslivet er dette lovfestet i section 3 (1) b som sier at diskriminering også foreligger når

«a person who is associated with another person is treated, by virtue of that association, less favourably than a person who is not so associated is, has been or would be treated, ….»

Ontarios menneskerettslov har lovfestet et slikt forbud i section 12

«A right … is infringed where the discrimination is because of relationship, association or dealings with a person or persons identified by a prohibited ground of discrimination.»

15.6.4 Internasjonale forpliktelser

Vern mot diskriminering på grunn av tilknytning er ikke regulert i menneskerettighetskonvensjonene.

I Coleman-saken C-303/2006 slår EF-domstolen fast at en arbeidstaker var utsatt for direkte diskriminering på grunn av sin sønns nedsatte funksjonsevne og at slik diskriminering var omfattet av EUs rammedirektiv 2000/78/EF. Saken refereres nærmere i punkt 15.6.5.

15.6.5 Utvalgets vurdering og forslag

Utvalget har vurdert om diskrimineringsloven skal ha en bestemmelse om tilknytningsdiskriminering, om denne skal gjelde generelt for alle lovens diskrimineringsgrunnlag og hvilken personkrets som skal falle inn under denne.

Utvalget foreslår at det lovfestes et generelt vern mot diskriminering på grunn av tilknytning til andre eller på grunn av andre personers egenskaper, jf. lovforslaget § 4 fjerde ledd. Det kan for eksempel dreie seg om ektefeller eller partnere til personer med minoritetsbakgrunn som nektes adgang på utesteder, ikke får tilgang til varer og tjenester eller blir utsatt for trakassering. Videre kan det være diskriminering om en person ikke får adgang til en konsert eller restaurant på grunn av at personen går i følge med en venn med Downs syndrom. Et annet eksempel på slik diskriminering kan være at en person ikke får leie en bolig fordi vedkommende har familiemedlemmer som er muslimer. Andre eksempler er trakassering av barn med homofile foreldre eller diskriminering på grunn av ektefellens politiske syn. Forskjellsbehandling kan også forekomme når en person behandles dårlig fordi han eller hun har omsorgsoppgaver overfor nærstående.

Etter utvalgets vurdering kan dårligere behandling på grunn av tilknytning være like alvorlig og krenkende når den relaterer seg til egenskapene til en annen person som når forskjellsbehandlingen retter seg mot personen selv. Slik behandling kan også være egnet til å undergrave denne tredjepersonens verdighet.

Utvalget viser til at et diskrimineringsvern på grunn av egenskaper ved en annen person allerede i stor utstrekning følger av gjeldende rett. Dels er dette lovfestet, og dels må dette innfortolkes i gjeldende diskrimineringslover. EF-domstolens fortolkning av EUs rammedirektiv skal legges til grunn ved fortolkningen av de bestemmelsene i arbeidsmiljøloven som gjennomfører direktivet. Coleman-saken C-303/2006 gjelder en arbeidstaker som mente seg diskriminert på grunn av sin funksjonshemmede sønn. Hun mente at arbeidsgiver hadde behandlet henne dårligere enn andre ansatte som ikke hadde funksjonshemmede barn, og at hun hadde blitt behandlet på en måte som skapte en fiendtlig atmosfære for henne på arbeidsplassen. Domstolen kom til at diskriminering på grunn av en annens funksjonsnedsettelse er direkte diskriminering i strid med rammedirektivet. Det avgjørende måtte i følge domstolen være at diskrimineringen var begrunnet i funksjonsnedsettelse, og ikke om den som var diskriminert hadde funksjonsnedsettelse.

Utvalget mener at en regel om diskriminering på grunn av tilknytning i en samlet diskrimineringslov bør gjelde alle lovens diskrimineringsgrunnlag. Utvalget legger til grunn at slik diskriminering kan forekomme med hensyn til flere diskrimineringsgrunnlag. Det kan likevel tenkes at denne problemstillingen er mer praktisk for enkelte grunnlag enn andre. Utvalget mener likevel ikke det foreligger gode grunner til å differensiere mellom grunnlagene når det gjelder en regel som dette. Utvalget foreslår derfor en generell regel som gjelder alle grunnlag.

Når det gjelder spørsmålet om hvilken personkrets som skal falle inn under forbudet mot tilknytningsdiskriminering har utvalget vurdert om det bør gjøres en avgrensning. Spørsmålet er om det skal omfatte en bestemt personkrets, eller om det skal være tilstrekkelig at personen som omfattes av forskjellsbehandlingen kan forbindes med en tredjeperson. I forarbeidene til lov mot etnisk diskriminering tales det om «typisk ektefelle eller andre nærstående». 177 I forarbeidene til diskriminerings- og tilgjengelighetsloven tales det om barn, ektefelle, familiemedlemmer, men også det faktum at man opptrer sammen med noen for eksempel på en konsert. 178

Etter utvalgets syn bør rekkevidden av diskriminering på grunn av tilknytning avklares etter en konkret vurdering. Utvalget antar at jo fjernere tilknytningen er mellom personen/ personene som har de aktuelle egenskapene (jf. diskrimineringsgrunnlagene) og den berørte, desto mindre sannsynlighet vil det være for at det er tale diskriminering. Utvalget legger til grunn at det også i disse tilfellene må foreligge en årsakssammenheng mellom den dårligere behandlingen og diskrimineringsgrunnlaget. Dette er lagt til grunn for bestemmelsen om tilknytningsdiskriminering i diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 4 femte ledd. 179 I praksis vil det derfor bli trukket noen grenser for når tilknytningsdiskriminering kan påberopes. Det er likevel ikke hensiktsmessig at lovgiver foretar en nærmere avgrensning av dette. Det vil være vanskelig for lovgiver å trekke opp grensene for en slik regel, da bestemmelsen gjelder generelt på alle samfunnsområder og omfatter alle lovens diskrimineringsgrunnlag. For eksempel kan man tenke seg at tilknytningsdiskriminering i arbeidslivet typisk vil omfatter barn, ektefelle/partner og foreldre eller andre familiemedlemmer man yter omsorg for. Utestedsdiskriminering vil derimot oftere omfatte venner.

Utvalget har vurdert om et krav om tilknytning, forbindelse, relasjon eller forhold bør tas inn i lovteksten. Ordlyden i lov mot etnisk diskriminering er etter utvalgets mening ikke tydelig nok. I NOU 2005: 8 ble det foreslått en lovtekst med formuleringen «diskriminering på grunnlag av andre personers funksjonsevne». En slik formulering betyr at tilknytning, forbindelse, relasjon eller forhold ikke blir et begrep eller et vilkår etter lovteksten. Denne får frem poenget om at det er grunnlaget for diskrimineringen som er det avgjørende, det vil si om grunnlaget er knyttet til bestemte egenskaper hos en person, uten at det er avgjørende om det er den som diskrimineres eller en annen som har disse egenskapene. Det kan imidlertid være at det ikke blir så lett å se umiddelbart ut fra lovteksten i diskriminerings- og tilgjengelighetsloven at loven faktisk omfatter slik tilknytningsdiskriminering.

Utvalget foreslår på denne bakgrunn et vern mot diskriminering på grunn av forhold som omfattes av et av lovens diskrimineringsgrunnlag, inkludert grunnlag som påberopes under sekkekategorien, og som gjelder en annen person som den diskriminerte har tilknytning til, jf. lovforslaget § 4 fjerde ledd.

16 Unntak for saklig forskjellsbehandling

16.1 Innledning

Dagens diskrimineringslover har flere regler som gir generelle unntak fra diskrimineringsforbudet for saklig forskjellsbehandling. I tillegg er det lovfestet noen spesifikke unntak for tros- og livssynssamfunn, som i likestillingsloven og i lov mot etnisk diskriminering er formulert som unntak fra lovens virkeområde.

Utvalget legger til grunn som prinsipp for lovutformingen at lovens unntaksregler skal formuleres som unntak fra diskrimineringsforbudet og ikke fra lovens virkeområde. Det vises til kapittel 10 om lovens saklige virkeområde der utvalgets flertall foreslår at loven skal gjelde alle samfunnsområder, med unntak av familieliv og andre rent personlige forhold.

Utvalget ser ikke grunn til å endre rekkevidden av unntaksadgangen slik den følger av lovtekst, forarbeider og praksis. Etter utvalgets vurdering gir saklighetskravet slik det er innarbeidet rimelige avveininger mellom de motstridende hensyn som gjør seg gjeldende. Unntaksadgangen bør etter utvalgets syn fremdeles være betinget av konkrete saklighetsvurderinger. Utvalget foreslår imidlertid en særregel for alder som fraviker disse utgangspunktene, se punkt 16.6 om unntak for forskjellsbehandling på grunn av alder.

Spørsmålet for utvalget har vært hvordan gjeldende regler skal harmoniseres i en samlet lov. Her står en overfor valget mellom en forenkling der det legges til grunn en felles, generell standard i lovteksten, eller flere unntaksregler som reflekterer de presiseringer og differensieringer i saklighetsvurderingen som uansett skal gjelde med hensyn til diskrimineringsgrunnlag og den konkrete situasjon.

Utvalget foreslår at adgangen etter de ulike diskrimineringslovene til positiv særbehandling for å fremme likestilling, videreføres i én bestemmelse som presiserer dagens regler. Se lovforslaget § 13. Det foreslås med dette ingen endringer i gjeldende regler. Spørsmålet om positiv særbehandling drøftes ikke nærmere.

16.2 Gjeldende unntaksregler

De generelle unntakene i gjeldende diskrimineringslovgivning kan deles i tre kategorier:

• unntak fra forbudet mot direkte diskriminering der en bestemt egenskap er nødvendig for arbeidets utførelse eller eventuelt en bestemt rolle, oppgave el.,

• mer vidtrekkende unntak fra forbudet mot direkte diskriminering, og

• unntak fra forbudet mot indirekte diskriminering.

Felles for alle unntaksreglene er – med visse variasjoner – at unntaksadgangen er betinget av at forskjellsbehandlingen har et saklig formål, at den er nødvendig og at den ikke er uforholdsmessig inngripende overfor den eller de som forskjellsbehandles.

Unntak fra forbudet mot direkte diskriminering er lovfestet for diskrimineringsgrunnlagene alder, nedsatt funksjonsevne, etnisitet, religion og livssyn, jf. arbeidsmiljøloven § 13-3 andre ledd, diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 4 fjerde ledd og lov mot etnisk diskriminering § 4 fjerde ledd. I tillegg gjelder det en ulovfestet saklighetsregel på likestillingslovens område også utenfor arbeidslivet. Det som ikke fremgår av lovteksten i lov mot etnisk diskriminering er at den konkrete anvendelsen av unntaksregelen ifølge forarbeidene kan slå ulikt ut etter hvilket grunnlag i loven som påberopes og konteksten for øvrig 180 , se nærmere neste avsnitt.

Generelle unntak fra forbudet mot direkte diskriminering gjelder der en bestemt egenskap er nødvendig for arbeidets utførelse eller eventuelt utøvelse av en bestemt rolle eller oppgave. Det er tale om en meget snever unntaksadgang. Unntakene implementerer tilsvarende regler i EU-direktivene. Slike unntak er hjemlet i den ulovfestede saklighetsregelen på likestillingslovens område 181 , i arbeidsmiljøloven § 13-3 første ledd samt i diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 4 fjerde ledd andre punktum. Lov mot etnisk diskriminering har ikke en tilsvarende bestemmelse; slike tilfeller kan eventuelt hjemles i den generelle saklighetsregelen i § 4 fjerde ledd. Innenfor arbeidslivet skal den generelle saklighetsregelen fortolkes i samsvar med den strenge unntaksregelen i EUs rasediskrimineringsdirektiv. Når det gjelder etnisitet, nasjonal opprinnelse, avstamning og hudfarge kan det vanskelig tenkes et saklig formål for direkte forskjellsbehandling ut fra disse grunnlagene. Direkte forskjellsbehandling på disse grunnlagene er kun saklig om den ligger innenfor unntaket for regulære og avgjørende yrkesmessige krav etter EUs rasediskrimineringsdirektiv. 182

Unntak fra forbudet mot indirekte diskriminering er lovfestet for alle diskrimineringsgrunnlag, jf. likestillingsloven § 3 fjerde ledd, arbeidsmiljøloven § 13-3 andre ledd, lov mot etnisk diskriminering § 4 fjerde ledd og diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 4 tredje ledd første punktum. Hva som ligger i unntaksadgangen varierer både med de enkelte diskrimineringsgrunnlagene og den konkrete situasjonen. Til illustrasjon presiseres det i likestillingsloven at unntaket kun gjelder i «særlige tilfeller». Bakgrunnen for dette var å få tydelig frem at det er tale om en meget snever unntaksregel. 183 Uttrykket må betraktes som kun en presisering av det som uansett følger av vanlige saklighetsvurderinger når det gjelder kjønn.

I tillegg har vi spesifikke unntak for tros- og livssynssamfunn i likestillingsloven § 2, arbeidsmiljøloven § 13-3 tredje ledd og lov mot etnisk diskriminering § 3 første ledd. 184 Unntakene i likestillingsloven og lov mot etnisk diskriminering er formulert som unntak fra virkeområdet. I Ot.prp. nr. 79 (2008-2009) er det foreslått å oppheve det særlige unntaket i arbeidsmiljøloven. Det foreslås samtidig å erstatte regelen i likestillingsloven med en presisering av unntaksadgangen i tilknytning til diskrimineringsforbudet.

16.3 Harmonisering av gjeldende unntak

Selv om gjeldende unntaksregler er noe ulikt utformet i de forskjellige lovene, så har de i all hovedsak de samme hovedelementer og samme reelle innhold. Reglene er uttrykk for at saklig forskjellsbehandling ikke skal regnes som diskriminering. Felles for alle reglene er også – med visse variasjoner – at unntaksadgangen er betinget av at forskjellsbehandlingen har et saklig formål, at den er nødvendig og at den ikke er uforholdsmessig inngripende overfor den eller de som forskjellsbehandles. Alle gjeldende unntaksregler bygger på at unntaksadgangen avhenger av en konkret og skjønnsmessig helhetsvurdering.

Selv om vilkårene er de samme vil den konkrete saklighetsvurderingen slå ulikt ut avhengig av hvilket diskrimineringsgrunnlag det gjelder, om det er tale om direkte eller indirekte forskjellsbehandling, samt de konkrete omstendighetene med hensyn til den rettighet eller det gode som står på spill. I noen sammenhenger er det i praksis tale om en svært snever unntaksregel (i noen tilfeller nærmest bare en sikkerhetsventil), mens det i andre tilfeller kan være tale om en mer regulær unntaksadgang. Denne differensieringen av saklighetskravet følger i dag i noen tilfeller av lovteksten. I andre tilfeller følger dette i stedet kun av forarbeidene til lovene eller av praksis. Flere av lovene trekker et skille mellom direkte og indirekte diskriminering, der unntaksadgangen går lengre ved indirekte enn ved direkte diskriminering. At vernet er skjerpet i arbeidsforhold er uttrykkelig lovfestet i lov mot etnisk diskriminering. Det samme følger også av fortolkningen av forholdsmessighetskravet etter de øvrige lovene i praksis. Er det tale om for eksempel retten til arbeid eller utdanning, vil forskjellsbehandlingen være mer inngripende og det skal mer til for at den vurderes som forholdsmessig enn hvis det er tale om for eksempel tilgang til underholdningstilbud. Også innenfor arbeidsforhold ser vi en slik differensiering. For eksempel er vernet mot indirekte kjønnsdiskriminering på grunn av foreldrepermisjon ifølge ombudets og nemndas praksis meget sterkt når det gjelder ansettelser og oppsigelser (det vil si retten til arbeid), og mer betinget når det gjelder fordeling av arbeidsoppgaver, bonus og andre slike lønns- og arbeidsvilkår. 185

Hensynene til forutberegnelighet, tilgjengelig lovtekst og en fleksibel norm må være avgjørende i valg av lovgivningsteknikk. Det er etter utvalgets vurdering ikke hensiktsmessig å ta inn i lovteksten alle variasjoner og presiseringer i unntaket for saklig forskjellsbehandling. En slik lovtekst vil bli svært detaljert, vanskelig å finne frem i og vanskelig å forstå for de som skal bruke loven. Unntaksadgangen må nødvendigvis bero på en konkret og skjønnsmessig vurdering. Det vil antakelig ikke være mulig å formulere alle de hensyn som uansett må tillegges vekt i en konkret og skjønnsmessig helhetsvurdering. Utvalget mener på denne bakgrunn at mer detaljerte regler ikke vil gi større forutsigbarhet og tilgjengelighet enn en generell regel som er lik for alle grunnlag. Utvalget har derfor valgt ikke å lovfeste nærmere eksempler, kriterier eller liknende. I tilfelle måtte en slik eksemplifisering i en lovtekst uansett gjøres på en relativt åpen og ubestemt måte. En slik eksemplifisering kan dermed snarere være egnet til å forvirre enn til å veilede. Utvalget mener at kravene til saklighet heller bør presiseres gjennom praksis i ombudet, nemnda og domstolene. Utvalget mener likevel at særlige hensyn gjør seg gjeldende for aldersdiskriminering, og et flertall foreslår derfor en særregel for alder (se punkt 16.6.4).

Utvalget mener at eventuelle forskjeller mellom diskrimineringsgrunnlagene i fortolkningen etter den nye diskrimineringsloven bør følge av konteksten, og ikke begrunnes i en videreføring av de enkelte lovene og den fortolkning som følger av forarbeidene og praksis knyttet til disse lovene.

Utvalget ser ulempen ved at noen av de presiseringer som i dag fremgår av gjeldende diskrimineringslover ikke lenger vil fremgå av lovteksten. Utvalget mener imidlertid at disse presiseringene heller ikke etter gjeldende lovtekster er tydelige eller lette å forstå.

Utvalget foreslår på denne bakgrunn at gjeldende unntaksregler samles i ett generelt unntak for saklig forskjellsbehandling, jf. lovforslaget § 5 første ledd første punktum. Utvalget gjør nærmere rede for forslaget nedenfor i punkt 16.4. Det foreslås imidlertid særregler med hensyn til arbeidslivet (punkt 16.5) og med hensyn til alder (punkt 16.6).

16.4 Nærmere om saklighetsvurderingen

16.4.1 Innledning

Utvalget foreslår at vilkårene for saklig forskjellsbehandling skal være at forskjellsbehandlingen har et saklig formål, at den er nødvendig og at den ikke er uforholdsmessig inngripende overfor den eller de som forskjellsbehandles, jf. lovforslaget § 5 første ledd første punktum. Dette er grunnleggende elementer i det rettslige diskrimineringsbegrepet, se punkt 3.2.2. Forslaget innebærer ikke endringer i den materielle unntaksadgangen.

Unntaket vil avhenge av en konkret og skjønnsmessig helhetsvurdering basert på disse tre kriteriene. Den konkrete saklighetsvurderingen vil som i dag slå ulikt ut etter konteksten, det vil si hvilket diskrimineringsgrunnlag som påberopes, om det gjelder direkte eller indirekte forskjellsbehandling, hvilke interesser eller goder som står på spill, mv. Vilkårene skal være de samme for alle diskrimineringsgrunnlag, men siden unntaksadgangen er betinget av en konkret vurdering vil de ulike hensyn likevel kunne slå ulikt ut. Kravet til saklighet er en dynamisk regel, som forutsettes å bli presisert og utviklet av håndhevingsorganene gjennom behandlingen av konkrete saker.

De presiseringer av saklighetskravet som i dag følger av lovtekst, forarbeider og praksis vil være veiledende utgangspunkter, men må nå fortolkes i lys av at den nye loven har en felles standard for unntaksadgangen. Unntaket skal også fortolkes i lys av unntakene i definisjonene av indirekte diskriminering i EUs likebehandlingsdirektiv artikkel 2 bokstav b, rasediskrimineringsdirektivet artikkel 2 nr. 2 bokstav b og rammedirektivet artikkel 2 bokstav b.

Det gis her en nærmere forklaring av vil­kårene for saklig forskjellsbehandling. Det tas imidlertid ikke sikte på å gi noen uttømmende, konkret eller omfattende redegjørelse for det nærmere innholdet av saklighetsvurderingen. Utvalget vil bemerke at det er nær sammenheng mellom de tre vilkårene, slik at vurderingene under de enkelte vilkår i praksis kan gå over i hverandre. Utvalget mener at det ikke er hensiktsmessig å forsøke å trekke opp grensene mer konkret for når forskjellsbehandling er saklig eller usaklig. Utvalget beskriver i stedet de enkelte elementene av saklighetsvurderingen gjennom eksempler.

Handlingen må bygge på et riktig faktum for å være saklig. 186 Handlinger basert på subjektive oppfatninger, følelser, vilkårlig maktbruk, fordommer og stereotypier kan lett være bygget på feil fakta.

16.4.2 Saklig formål

Forskjellsbehandlingen må ha et saklig formål. Når det gjelder offentlig myndighetsutøvelse ligger det i dette et krav om legitime målsettinger som sikkerhet, offentlig helse, landets økonomiske velferd, beskyttelse av andres rettigheter og friheter, bekjempelse av kriminalitet, mv.

Også private aktørers forskjellsbehandling på grunn av alder, kjønn, funksjonsnedsettelse osv., kan ha et saklig formål. Et eksempel er virksomhetsfastsatte krav til helse for å kunne jobbe i petroleumsvirksomhet på sokkelen, som er begrunnet i sikkerhetshensyn. Slike krav vil i utgangspunktet være nødvendige for å kunne utføre de aktuelle arbeidsoppgavene tilfredsstillende. Et annet eksempel er forsikringsselskapers og finansinstitusjoners behov for å ha objektive kriterier for risikoberegning (sannsynlighet), som gjør at de kan ha adgang til å legge vekt på for eksempel alder eller helse.

For trossamfunn vil forskjellsbehandling på grunn av seksuell orientering og kjønn, som er begrunnet i trossamfunnets lære, kunne ha et saklig formål. 187 Hvorvidt forskjellsbehandlingen er lovlig, vil likevel avhenge av om de øvrige vilkårene om nødvendighet og forholdsmessighet er oppfylt.

Egne eller andres fordommer utgjør ikke et saklig formål. Dersom for eksempel et hotell ikke lar representanter for bestemte grupper få reservere hotellrom, med den begrunnelse at en mener at dette kan føre til tap av andre gjester, vil dette være diskriminering da forskjellsbehandlingen ikke kan begrunnes med et saklig formål.

16.4.3 Nødvendig for å oppnå formålet

Forskjellsbehandlingen må være nødvendig. I dette ligger det et krav om at forskjellsbehandlingen må være et egnet eller hensiktsmessig middel for å oppnå formålet. Det må også innfortolkes et krav om at det ikke skal være andre egnede måter å oppnå formålet, der forskjellsbehandling ikke oppstår.

Kravet om at forskjellsbehandlingen må være nødvendig innebærer et krav om at handlingen må baseres på riktige forutsetninger. Nemndas sak nr. 18/2006 gjaldt en mann som ikke ville leie ut en leilighet til personer uten norsk statsborgerskap. Han mente han ville få bedre økonomisk sikkerhet for leiebetalinger med norske statsborgere som leietakere. Nemnda uttalte at det ikke var vanskeligere å inndrive penger overfor personer uten norsk statsborgerskap enn det var overfor norske statsborgere. Tiltaket (det å kreve statsborgerskap) var altså uegnet for å oppnå formålet om økonomisk sikkerhet.

Tilsvarende gjelder hvis det i et arbeidsforhold legges vekt på uriktige forutsetninger, som for eksempel at hiv-positive ikke kan arbeide i barnehage eller på en restaurant på grunn av ubegrunnet frykt for smitte. Slik forskjellsbehandling vil ikke være nødvendig for å oppnå et saklig formål, og vil derfor være diskriminering.

Ved religiøst begrunnet forskjellsbehandling i trossamfunn, må forskjellsbehandlingen bygge på trossamfunnets lære, slik at likebehandling ville komme i konflikt med medlemmenes religiøse overbevisning. 188 Forskjellsbehandling betraktes altså som nødvendig i visse situasjoner for at trossamfunnet skal kunne etterleve sin lære.

16.4.4 Ikke uforholdsmessig inngripende

Adgangen til å forskjellsbehandle er betinget av en avveining mellom formålet med forskjellsbehandlingen, og konsekvensene av det middel som er valgt for å nå formålet. Det skal foretas en avveining mellom individets interesser og behov for diskrimineringsvern på den ene siden, og de behov som påberopes for å kunne forskjellsbehandle. Kravet om forholdsmessighet er imidlertid også noe mer enn en slik mål/middel-avveining. Kravet viser også til en totalvurdering av motstridende interesser, hensyn og behov, hvor særlig behovene for menneskerettslig beskyttelse for enkeltindividet blir vurdert opp mot behovet for å forskjellsbehandle.

I vurderingen av om forskjellsbehandlingen er uforholdsmessig inngripende vil det ha betydning hvilke rettigheter eller goder som står på spill. Er det tale om forskjellsbehandling i arbeidsforhold skal det generelt mye til for at forskjellsbehandlingen kan anses som forholdsmessig. Utdanning og helsetjenester er andre eksempler på områder der forskjellsbehandlingen lett vil være inngripende. Ved forskjellsbehandling i trossamfunn betyr forholdsmessighetskravet at adgangen til å forskjellsbehandle med hensyn til stillinger og posisjoner som det er tilknyttet goder og rettigheter, som for eksempel ansettelser, vil være snevrere enn adgangen til å forskjellsbehandle med hensyn til religiøse ritualer under en gudstjeneste. 189

Hvor inngripende forskjellsbehandlingen er, må veies mot de ulemper eller kostnader som likebehandling kan få for den som forskjellsbehandler. Hvis likebehandling er uforholdsmessig kostbart, vil forskjellsbehandlingen være saklig. For eksempel må en bank ut fra vanlige risikobetraktninger kunne la være å låne ut penger til en person som er usikker betaler på grunn av rusmisbruk. Et annet eksempel er forskjellsbehandling på grunn av foreldrepermisjon utover foreldrepengeperioden. Ved lange permisjoner utover foreldrepengeperioden kan det være saklig å legge vekt på fraværet under permisjonen, for eksempel med hensyn til lønn eller bonus. Det samme gjelder neppe ved ansettelser og oppsigelser, da dette vil være for inngripende for arbeidstakeren/arbeidssøkeren. Dette er i samsvar med dagens praksis om graviditetsdiskriminering, som legger til grunn et meget sterkt vern mot forskjellsbehandling ved ansettelse på grunn av foreldrepermisjon.

16.5 Arbeidsforhold. Krav om nødvendighet

Utvalget foreslår at det lovfestes at adgangen til forskjellsbehandling skal være snevrere i arbeidsforhold enn på andre områder jf. lovforslaget § 5 første ledd andre punktum. Det foreslås at det lovfestes et tilleggsvilkår om at et bestemt kjønn, seksuell orientering, hudfarge el. må være nødvendig for utøvelse av arbeid eller yrke for å kunne tillegges vekt. Unntaket skal fortolkes svært restriktivt for ikke å føre til en uthuling av diskrimineringsforbudet.

Dette innebærer en videreføring av gjeldende regler som følger av arbeidsmiljøloven § 13-3 første ledd, diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 4 fjerde ledd andre punktum samt det ulovfestede unntaket etter likestillingsloven. Den erstatter også særreglene for tros- og livssynssamfunn etter likestillingsloven § 2 og arbeidsmiljøloven § 13-3 tredje ledd, se punkt 16.7.1. Unntaket skal fortolkes i lys av EUs likebehandlingsdirektiv artikkel 14 nr. 2, rasediskrimineringsdirektivet artikkel 4 og rammedirektivet artikkel 4 nr. 1 om avgjørende yrkesmessige krav.

Forskjellsbehandling vil etter denne regelen være tillatt i tilfeller der det faktisk er avgjørende at en arbeidstaker har bestemte egenskaper for å kunne utføre det arbeidet vedkommende settes til. For eksempel vil bestemmelsen omfatte modeller og skuespillere som må ha et bestemt utseende. Et annet eksempel er garderobevakter i svømmehaller der det ut fra hensynet til bluferdighet vil være adgang til å stille krav om et bestemt kjønn. Det samme gjelder sikkerhetsvakter, fengselsansatte og andre som må foreta kroppsvisiteringer. I barnevernsinstitusjoner kan en mann foretrekkes fordi barn og unge har behov for mannlige rollemodeller. Overfor personer med funksjonsnedsettelse betyr det at funksjonskravene må være avgjørende for å utføre arbeidsoppgavene som ligger til stillingen, for eksempel at en pilot må ha godt syn eller at en sykepleier som har vakter på en sengepost må kunne gå, se og høre. Et annet eksempel er hvis det stilles krav om at en arbeidstaker har gode ferdigheter i norsk. Det er da ikke nok at det er en fordel at arbeidstakeren skriver og snakker godt norsk; det må være en forutsetning for å kunne utføre de arbeidsoppgavene som ligger til stillingen.

Når det gjelder forskjellsbehandling på grunn av alder er det etter utvalgets oppfatning derimot ikke hensiktsmessig å kreve at forskjellsbehandlingen må være nødvendig for utførelsen av arbeid eller yrke. Dette ville blant annet utelukke at det legges vekt på en fornuftig aldersspredning i virksomheten ved rekruttering og ved nedbemanninger. Utvalget foreslår derfor at forskjellsbehandling på grunn av alder unntas fra den særlige skjerpede unntaksadgangen i arbeidsforhold. Det vises til lovforslaget § 5 andre ledd andre punktum. Dette er en videreføring av gjeldende regler i arbeidsmiljøloven.

16.6 Aldersgrenser i arbeidslivet

Utvalget mener at det generelle unntaket for saklig forskjellsbehandling bør suppleres med en regel som angir de tilfeller der forskjellsbehandling på grunn av alder er tillatt. Utvalget foreslår at det lovfestes en adgang til å fastsette generelle aldersgrenser i lov, forskrift eller landsomfattende tariffavtale, jf. lovforslaget § 5 andre ledd.

16.6.1 Gjeldende rett

Forbudet mot diskriminering på grunn av alder gjelder etter dagens regler bare i arbeidslivet. Både etter arbeidsmiljøloven og EU-retten er det unntak fra dette forbudet.

Aldersgrenser

Arbeidsmiljøloven § 15-7 fjerde ledd fortolkes slik at alder etter fylte 70 år regnes som saklig oppsigelsesgrunn («70-årsregelen»). Dette er formelt ikke en regel om aldersgrenser, men en regel om adgang til oppsigelse når arbeidstakeren når en bestemt alder. Bestemmelsen medfører således ingen plikt for arbeidstakeren til å fratre ved fylte 70 år. Dette i motsetning til for eksempel lov om aldersgrenser for offentlige tjenestemenn § 2 som sier at den alminnelige aldersgrense i staten er 70 år. Arbeidstaker som er omfattet av aldersgrenseloven fratrer uten nærmere varsel den måneden aldersgrensen nås. Loven gir også hjemmel til å fastsette lavere aldersgrenser enn 70 år for særlige stillinger. De lavere aldersgrenser kan være 68, 65, 63 og 60 år, jf. lovens § 2. Lavere aldersgrenser enn 70 år kan være fastsatt i forskrift, tariffavtale, vedtekter, reglementer, individuelle avtaler mv.

Arbeidsmiljøloven § 13-3 andre ledd

Arbeidsmiljølovens diskrimineringsbestemmelser har ikke egne unntak eller særregler for aldersgrenser. Lovligheten av aldersgrenser vurderes etter det generelle unntaket fra forbudet mot aldersdiskriminering etter § 13-3 andre ledd. Bestemmelsen sier at forskjellsbehandling som er nødvendig for å oppnå et saklig formål, og som ikke er uforholdsmessig inngripende overfor den eller de som forskjellsbehandles, ikke er i strid med forbudet mot aldersdiskriminering. Dette gjelder både direkte og indirekte forskjellsbehandling. Adgangen til forskjellsbehandling er dermed videre når det gjelder alder enn for de øvrige diskrimineringsgrunnlagene som er hjemlet i arbeidsmiljøloven. For disse må forskjellsbehandlingen være «nødvendig for utøvelse av arbeid eller yrke», jf. § 13-3 første ledd.

Det er etter § 13-3 fjerde ledd hjemmel til å gi forskrifter om rekkevidden av unntaket mot aldersdiskriminering. Slike forskrifter er ikke gitt.

16.6.2 EU-retten

EUs rammedirektiv har en særlig unntaksregel for aldersdiskriminering:

«Artikel 6 Berettigelse af ulige behandling på grund af alder

1. Uanset artikel 2, stk. 2, kan medlemsstaterne bestemme, at ulige behandling på grund af alder ikke udgør forskelsbehandling, hvis den er objektivt og rimeligt begrundet i et legitimt formål inden for rammerne af den nationale ret, bl.a. legitime beskæftigelses-, arbejdsmarkeds- og erhvervsuddannelsespolitiske mål, og hvis midlerne til at opfylde det pågældende formål er hensigtsmæssige og nødvendige.

   Der kan bl.a. være tale om følgende former for ulige behandling:

   1. tilvejebringelse af særlige vilkår for adgang til beskæftigelse og erhvervsuddannelse, beskæftigelse og erhverv, herunder betingelser vedrørende afskedigelse og aflønning, for unge, ældre arbejdstagere og personer med forsørgerpligt med henblik på at fremme deres erhvervsmæssige integration eller at beskytte dem

   2. fastsættelse af minimumsbetingelser vedrørende alder, erhvervserfaring eller anciennitet for adgang til beskæftigelse eller til visse fordele i forbindelse med beskæftigelse

   3. fastsættelse af en maksimal aldersgrænse for ansættelse, som er baseret på uddannelsesmæssige krav til den pågældende stilling eller nødvendigheden af at have tilbagelagt en rimelig periode i beskæftigelse før pensionering.

2. Uanset artikel 2, stk. 2, kan medlemsstaterne bestemme, at fastsættelse af aldersgrænser for adgang til erhvervstilknyttede sociale sikringsordninger, herunder fastsættelse af forskellige aldersgrænser for ansatte eller grupper eller kategorier af ansatte, og anvendelse af alderskriteriet til aktuarberegninger inden for rammerne af disse ordninger ikke udgør forskelsbehandling på grund af alder, for så vidt dette ikke medfører forskelsbehandling på grund af køn.»

EF-domstolen legger til grunn at EUs rammedirektiv inneholder et forbud mot aldersdiskriminering i arbeidslivet som bare kan fravikes under visse vilkår. 190 Domstolen har uttalt at eventuell adgang til forskjellsbehandling på grunn av alder etter nasjonal rett skal være begrunnet i legitime sosialpolitiske formål, som for eksempel sysselsettings-, arbeidsmarkeds- eller utdanningspolitiske formål. Slike formål er av allmenn interesse og adskiller seg fra rent individuelle begrunnelser som gjelder den enkelte arbeidsgiver, som for eksempel forbedring av konkurranseevnen eller nedskjæringer. Det ligger til nasjonal rett å avgjøre om og i hvilket omfang en bestemmelse om adgang til oppsigelse av arbeidstakere som har nådd pensjonsalderen er berettiget av et legitimt formål i direktivets forstand. Medlemsstatene har med andre ord en skjønnsmargin med hensyn til hvilke tiltak som oppfyller slike sosialpolitiske formål. Domstolen har imidlertid presisert at utøvelsen av dette skjønnet ikke skal føre til at forbudet mot aldersdiskriminering blir illusorisk. 191

16.6.3 Utenlandsk rett

Den svenske diskrimineringsloven åpner for unntak i tråd med EUs rammedirektiv artikkel 4. Det er blant annet lovfestet en rett til å benytte aldersgrenser i individuelle eller kollektive avtaler om rett til pensjon. Partene kan ved tariffavtale avtale en annen avgangsalder enn ansettelseslovens 67 år, dog innenfor rammene av unntaket fra forbudet mot aldersdiskriminering. I den svenske proposisjonen uttales følgende om tariffavtaler og forholdet til diskrimineringsforbudet:

«Vissa remissinstanser har föreslagit att en presumtion bör gälla om att kollektivavtalad särreglering på grund av ålder motsvarar undantagsmöjligheternas krav. Regeringen bedömer att ett sådant carte blanche knappast är förenligt med EG-direktivet och inte heller är ägnat att stärka parternas arbete med att bl.a. genom avtalen motverka diskriminering.» 192

Den danske forskjellsbehandlingsloven som forbyr aldersdiskriminering i arbeidslivet har i § 5 a lovfestet unntak for opprettholdelse av gjeldende aldersgrenser i tariffavtaler

«forudsat at disse aldersgrænser er objektivt og rimeligt begrundet i et legitimt formål inden for rammerne af dansk ret, og midlerne til at opfylde det pågældende formål er hensigtsmæssige og nødvendige.»

Videre er det unntak for individuelle avtaler og tariffavtaler om fratreden ved fylte 70 år, for aldersgrenser med hensyn til adgang til yrkesmessige pensjonsordninger og for anvendelse av alderskriteriet ved aktuarberegninger innenfor rammene av slike ordninger. Forbudet mot diskriminering på grunn av alder gjelder ikke for unge under 15 år, hvis ansettelsen ikke er regulert av en tariffavtale.

I den irske loven om likebehandling i arbeidslivet er diskrimineringsgrunnlaget alder avgrenset til alder mellom 18 og 65 år. Personer yngre eller eldre enn dette kan med andre ord ikke påberope seg vernet mot diskriminering på grunn av alder. I tillegg er det spesifikke unntak for aldersdiskriminering med hensyn til yrkesutdanning samt stipend og liknende, adgang til å legge vekt på økte kostnader ut fra aktuarmessige eller liknende grunner og ansiennitet som grunnlag for fastsettelse av lønn og andre arbeidsvilkår. Det er også adgang til å sette øvre og nedre aldersgrenser for adgang til arbeid. Det følger av lovteksten at det kan settes en fast frivilllig eller pliktmessig pensjonsalder for alle arbeidstakere eller en gruppe av arbeidstakere. Det kan dessuten settes en minste alder ut fra hensyn til kostnader og den tid det tar å få nødvendig opplæring og erfaring i forhold til den tiden som er igjen til pensjonsalder.

Den tyske likebehandlingsloven gir blant annet adgang til å sette nedre eller øvre aldersgrenser eller krav til ansiennitet for adgang til arbeid eller utdanning i arbeidsforholdet. Det kan også settes særlige betingelser for yngre eller eldre arbeidstakere og inngås avtaler om avgang fra arbeidet på et tidspunkt arbeidstakeren vil ha rett til alderspensjon. Det er også tillatt med differensieringer i arbeidsgiverfinansierte velferdsytelser. 193

16.6.4 Utvalgets vurderinger og forslag

Behovet for særlige unntaksregler

Utvalget har kommet til at det er behov for særlige presiseringer når det gjelder adgangen til å forskjellsbehandle på grunn av alder.

Utvalget viser til at det er en reell forskjell mellom alder og andre diskrimineringsgrunner, da slik forskjellsbehandling oftere har en saklig begrunnelse. En arbeidsgiver kan ha helt legitime grunner til å legge vekt på alder. Det er derfor behov for en regel som legger forholdene til rette for en slik praksis, samtidig som en unngår tids- og ressurskrevende tvister om adgangen til å sette aldersgrenser. Også i EU-retten har alder en særlig stilling blant diskrimineringsgrunnlagene, jf. rammedirektivets unntak for alder i artikkel 6.

Samtidig er alder tidvis et flytende kriterium fordi alder er relativt. Hvorvidt forskjellsbehandlingen er diskriminerende, er ikke nødvendigvis bare et spørsmål om begrunnelsen kan knyttes til alder. Også hvor aldersgrensen legges kan ha betydning for vurderingen av lovligheten. 194 Det kan derfor ofte være vanskeligere enn ved for eksempel forskjellsbehandling på grunn av kjønn, å fastslå hva som er saklig forskjellsbehandling.

Utvalget ser på denne bakgrunn behov for en tydeligere regulering i loven av hvor grensen mellom saklig og usaklig forskjellsbehandling går når det gjelder alder enn de øvrige diskrimineringsgrunnlagene. Formålet med et særunntak vil være å avskjære unødvendige tvister.

Adgang til å fastsette aldersgrenser

Spørsmålet om avgangsalder og forholdet til forbudet mot aldersdiskriminering har vært diskutert. 195 Det har vært flere saker om dette i norsk og EU-rettslig praksis. 196 Utvalget viser også til at det nettopp er lagt frem forslag om endringer av gjeldende regler om avgangsalder, jf. Ot.prp. nr. 54 (2008-2009) som ikke er ferdigbehandlet av Stortinget. Det foreslås der at 70-årsregelen i arbeidsmiljøloven videreføres. Lavere aldersgrense skal kunne fastsettes når grensen er «saklig begrunnet og ikke uforholdsmessig inngripende, jf. § 13-3 andre ledd» (det vil si at det henvises til det generelle unntaket for saklig forskjellsbehandling i arbeidsmiljøloven). 197

Flere argumenter kan anføres mot regler som tillater at arbeidsforholdet bringes til opphør fordi arbeidstakeren har nådd en bestemt alder. Bortfall av aldersgrenser vil kunne være et tiltak for å sikre at de som ønsker det, får mulighet til å fortsette i arbeid. Det at vi lever lenger, taler for at vi også bør arbeide lengre. Dette er i samsvar med målene i pensjonsreformen, og kan bidra til at samfunnets behov for arbeidskraft ivaretas. Til dette kan det bemerkes at hovedutfordringene med å få flere i arbeid ikke ligger i aldersgruppen 70 pluss, men i gruppen 55-70 fordi mange ikke klarer eller ønsker å stå i arbeid frem mot 70 år.

Utvalget mener likevel at det er tungtveiende grunner som taler for at det bør kunne fastsettes aldersgrenser ved adgang til eller fratreden fra arbeid. Sysselsettings- og arbeidsmarkedshensyn og hensynet til helse- og sikkerhet vil være saklige formål for å fastsette en bestemt øvre aldersgrense. Dette vil være i samsvar med gjeldende rett. Også for særlige rekrutterings- eller utdanningsstillinger, som for eksempel doktorgradsstipendiater eller trainee-stillinger, bør det være adgang til å sette en øvre aldersgrense for ansettelser. Lærestedene har behov for å investere i kompetanse, som er kostbart og tidkrevende, i et langsiktig perspektiv.

En prosess der en arbeidsgiver avvikler et arbeidsforhold på grunn av for eksempel alderssvekkelse, vil i de fleste tilfeller oppleves vanskeligere for arbeidsgiver og mer uverdig for arbeidstaker enn ved en henvisning til en allment akseptert aldersgrense (hensynet til en verdig avgang). Dette hensynet utgjør deler av begrunnelsen for 70-årsregelen etter arbeidsmiljøloven § 15-7 fjerde ledd. Hensynet til en verdig avgang fra arbeidslivet bør imidlertid ikke kunne benyttes til å avtale en lavere aldersgrense enn arbeidsmiljølovens 70-årsregel.

Utvalget legger til grunn at unntaksadgangen ved forskjellsbehandling i arbeidsforhold på grunn av alder etter gjeldende rett i utgangspunktet skal videreføres. Utvalget viser også til EUs rammedirektiv som krever at aldersgrenser i arbeidsforhold skal ha et legitimt formål og være hensiktsmessige og nødvendige, jf. artikkel 6 nr. 1.

Utformingen av unntaksregelen

Utvalget mener at det ikke bør fastsettes detaljerte unntaksbestemmelser for alder i loven slik det er gjort i de land det er referert til ovenfor i punkt 16.6.3. I disse lovene er diskrimineringsforbudene og unntakene utformet konkret. Norsk diskrimineringslovgivning har et mer generelt og overordnet preg. En slik lovstruktur vil derfor bryte med lovens struktur for øvrig. Videre vil det være svært vanskelig å peke ut og avgrense de konkrete tilfeller der forskjellsbehandling på grunn av alder bør være tillatt.

Utvalget mener at det i stedet er hensiktsmessig å trekke et skille mellom aldersgrenser fastsatt i lov, forskrift eller landsomfattende tariffavtale, og andre tilfeller der det legges vekt på en persons alder til ulempe for denne. I førstnevnte tilfeller bør det være adgang til å forskjellsbehandle på grunn av alder. I sistnevnte tilfeller bør forskjellsbehandlingen i utgangspunktet være ulovlig, men likevel slik at forskjellsbehandlingen vil være lovlig hvis den har et saklig formål, er nødvendig og forholdsmessig, jf. den generelle unntaksregelen for saklig forskjellsbehandling.

Utvalget mener at det må kunne legges til grunn en formodning om at en aldersgrense som følger av vedtatt lov eller forskrift eller av at arbeidslivets parter har forhandlet frem en tariffavtale, er saklig begrunnet i sysselsettings- og arbeidsmarkedshensyn, helse, sikkerhet eller rekrutterings- og utdanningshensyn. Utvalget mener at det ikke er hensiktsmessig å legge opp til at det skal kunne stilles spørsmål ved alle slike aldersgrenser gjennom saksanlegg og overprøving av ombudet, nemnda eller domstolene. Resultatet vil i de fleste tilfeller likevel måtte bli at forskjellsbehandlingen er saklig. Utvalget mener at lovgiver eller partene i arbeidslivet er nærmere enn ombudet, nemnda eller domstolene til å vurdere om en aldersgrense er godt nok begrunnet.

Utvalget mener at det bør være et krav at en eventuell tariffavtale om aldersgrenser er landsomfattende (landsdekkende). Med dette menes at avtalen må være inngått med en arbeidstakerorganisasjon som organiserer arbeidstakere innen en yrkesgruppe eller sektor, uavhengig av hvilken bedrift de arbeider i eller hvor i landet de bor. Poenget er å markere at såkalte husforeninger eller lokale organisasjoner ikke vil være omfattet. Tilsvarende må gjelde på arbeidsgiversiden. Etter utvalgets syn kan det være en fare for at hensynet til ikke-diskriminering ikke blir godt nok ivaretatt hvis det gis adgang til å inngå avtaler med de tillitsvalgte på bedriftsnivå. Ved å legge unntaksadgangen til et høyere nivå unngår man at lokale hensyn i en virksomhet blir tillagt for stor vekt på bekostning av hensynet til ikke-diskriminering. Det vil lettere kunne foretas en helhetlig vurdering og avveining av ulike berørte interesser, og tas tilstrekkelig hensyn til arbeidstakernes situasjon. Utvalget mener at det derimot ikke er behov for å legge avtaleadgangen kun til organisasjoner med innstillingsrett (arbeidsgiverforening som omfatter minst 100 arbeidsgivere som til sammen har minst 10 000 ansatte, samt arbeidstakeorganisasjon som teller minst 10 000 arbeidstakere, jf. arbeidstvistloven § 11 nr. 1). Utvalget mener at muligheten til å fastsette aldersgrenser vil bli for snever ved å stille krav om så store organisasjoner for inngåelse av slik avtale.

Utvalget foreslår på denne bakgrunn at det lovfestes at generelle aldersgrenser i lov, forskrift eller landsomfattende tariffavtaler, som er begrunnet i saklige formål, ikke er i strid med forbudet mot diskriminering. Bestemmelsen vil gi en klar hjemmel til å fastsette generelle aldersgrenser. Kun aldersgrenser som mangler et saklig formål som nevnt ovenfor, vil kunne settes til side av håndhevingsorganene eller domstolene.

Utvalget vil bemerke at et slikt særlig unntak for aldersgrenser vil ha liten praktisk betydning når det gjelder lovregulerte aldersgrenser. I slike tilfeller vil det være tale om motstrid mellom lover. I den konkrete rettsanvendelsen vil diskrimineringsloven som følge av alminnelige tolkningsprinsipper uansett ofte måtte vike for mer spesiell lov.

Forskjellsbehandling på grunn av alder som ikke er hjemlet i lov, forskrift eller landsomfattende tariffavtale vil derimot i utgangspunktet være i strid med diskrimineringsforbudet. Slik forskjellsbehandling vil etter omstendighetene likevel kunne være lovlig hvis en etter en konkret vurdering kommer til at forskjellsbehandlingen har et saklig formål, at den er nødvendig og at den ikke er uforholdsmessig inngripende overfor den eller de som forskjellsbehandles, jf. det generelle unntaket for saklig forskjellsbehandling. Hvis dette på bestemte områder skaper en rettstilstand med for svak forutsigbarhet eller for snevre rammer for forskjellsbehandling, kan nye aldersgrenser ved behov fastsettes ved lov, forskrift eller landsomfattende tariffavtale.

Utvalget mener at forslaget er forenlig med EUs rammedirektiv og EØS-avtalen. Utvalget har sett hen til at EUs rammedirektiv har et forbud mot aldersdiskriminering i arbeidslivet som bare kan fravikes under visse vilkår (se punkt 16.6.2). Utvalget vil bemerke at rekkevidden av statens adgang til å gjøre unntak fra diskrimineringsforbudet er uklar. Staten har uansett en viss skjønnsmargin med hensyn til hvilke tiltak som oppfyller legitime sosialpolitiske formål. Det ligger til nasjonal rett å avgjøre om og i hvilket omfang en unntaksbestemmelse er berettiget av et legitimt formål, så lenge unntaksadgangen ikke blir så vid at diskrimineringsforbudet blir illusorisk.

Sentralt i diskrimineringsvernet er retten til å bli individuelt vurdert. Et spørsmål er derfor om diskrimineringsvernet krever at det foretas en individuell vurdering av hver enkelt person i forhold til vernet mot aldersdiskriminering, slik at det er usaklig å vurdere arbeidstakere som gruppe i relasjon til de særlige unntakene for aldersdiskriminering (jf. arbeidsmiljøloven § 13-3 andre ledd). Adgangen til gruppetenkning i forhold til unntaksbestemmelsene i arbeidsmiljøloven § 13-3 andre ledd er imidlertid antatt å finne støtte av EF-domstolen i sak C-411/05, Palacios de la Villa, som gjaldt adgangen til å opprette tariffavtaler med bestemmelser om pliktmessig avgangsalder. 198

Norge er uansett ikke rettslig bundet av eventuelle regler om aldersdiskriminering i EU-retten, da dette faller utenfor EØS-avtalen. Norge deltok imidlertid i EUs handlingsprogram om ikke-diskriminering (2001-2006). Da Norge i 2004 tiltrådte handlingsprogrammet ble det fra norsk side erklært at det er ønskelig at norsk lovgivning er i overensstemmelse med direktivene. 199 Det kan derfor anføres at Norge er politisk bundet til å «skygge» EUs lovgivning på dette området. Etter utvalgets vurdering innebærer imidlertid det at vi ikke er rettslig bundet, at vi kan velge å stille oss noe friere ved gjennomføringen av forbudet mot aldersdiskriminering også på arbeidslivets område.

16.7 Spørsmålet om særlige unntak for visse områder

Utvalget har vurdert om det skal lovfestes særlige unntaksregler for eksempel når det gjelder trossamfunn eller forsikringsytelser. Gjeldende diskrimineringslover har særlige unntaksregler for trossamfunn. EU-direktivene har tilsvarende unntaksregler. I tillegg åpner EU-direktivene for særlige unntaksregler for forsikringer.

16.7.1 Trossamfunn

Likestillingsloven § 2, arbeidsmiljøloven § 13-3 tredje ledd og lov mot etnisk diskriminering § 3 første ledd andre punktum har særregler som gjør unntak fra lovens virkeområde eller fra diskrimineringsforbudet for tros- og livssynssamfunn (på grunnlagene kjønn, homofilt samliv samt religion og livssyn).

Utvalget fikk i oppdrag å vurdere oppheving eller endring av unntakene i likestilingsloven og i arbeidsmiljøloven, det vil si trossamfunnenes adgang til å forskjellsbehandle kvinner og homofile. I delinnstillingen NOU 2008: 1 «Kvinner og homofile i trossamfunn» kom utvalget til at trossamfunnenes unntaksadgang ikke burde utvides i forhold til det som følger av den generelle saklighetsregelen. Utvalget kom også til at unntaksadgangen for trossamfunnenes religionsutøvelse primært bør hjemles i generelle saklighetsregler fremfor særlige unntaksregler. Utvalget foreslo derfor å oppheve den særlige regelen for trossamfunn i arbeidsmiljøloven. Da likestillingsloven ikke har lovfestet et generelt unntak for saklig forskjellsbehandling, foreslo utvalget i delinnstillingen å beholde særregelen om unntak fra lovens virkeområde inntil vi fikk en ny samlet lov. 200

Etter at innstillingen hadde vært på høring la Barne- og likestillingsdepartementet frem forslag til endringer av reglene om trossamfunn i arbeidsmiljøloven og likestillingsloven, jf. Ot.prp. nr. 79 (2008-2009). Arbeidsmiljølovens særregel foreslås opphevet. Likestillingslovens særregel foreslås videreført med visse endringer. 201 Forslaget ble ikke behandlet av Stortinget innen utvalget avsluttet arbeidet med denne innstillingen.

Barne- og likestillingsdepartementet er i proposisjonen enig med utvalget i at det ikke er grunnlag for å opprettholde særlige regler for trossamfunn som tillater forskjellsbehandling på grunn av homofil samlivsform. Departementet er også enig i at uklarhetene knyttet til bestemmelsen taler for at bestemmelsen ikke bør videreføres. Rekkevidden av religionsfriheten må vurderes opp mot at det vil kunne oppleves svært inngripende og krenkende for den enkeltpersonen som ikke får en jobb fordi vedkommende lever i et homofilt samliv. Det vises til at det gjelder andre regler for forskjellsbehandling på grunn av homofil samlivsform, enn for andre likebehandlingsgrunnlag som alder, nedsatt funksjonsevne, etnisitet og religion. Hensynet til likebehandling tilsier at det bør være en unntaksregel som er lik for alle grunnlag. Ingen diskrimineringsgrunnlag vil dermed gi inntrykk av å være mindre verdt og ha svakere vern sammenliknet med andre diskrimineringsgrunnlag. Den generelle saklighetsregelen i arbeidsmiljøloven § 13-3 første ledd gir trossamfunnene tilstrekkelig hjemmel for å legge vekt på homofil samlivsform der dette er begrunnet i trossamfunnets lære.

Utvalget mener at detaljerte regler kan bidra til å låse fast utviklingen, og enten sette for vide eller for snevre rammer for trossamfunnenes autonomi. Utvalget legger særlig vekt på det signalet som de særlige unntaksreglene gir om likestilling og likeverd for kvinner og homofile. Utvalget legger også vekt på at det er uheldig at reglene feilaktig blir oppfattet som en slags «rammefullmakt» for trossamfunnene til å forskjellsbehandle. Utvalgets erfaring er at de særlige unntaksbestemmelsene ofte feilaktig forstås som om trossamfunnene i hvert enkelt tilfelle ikke trenger å godtgjøre at dette er et saklig hensyn ut fra deres trosdogmer og forestillinger. Det vises for øvrig til utvalgets vurderinger i NOU 2008: 1. 202

16.7.2 Forsikring

Forsikring representerer et område hvor forskjellsbehandling forekommer på flere av lovens diskrimineringsgrunnlag. Forskjellsbehandling skjer både i form av nektelse av å tegne forsikring og rett til å tegne mot en høyere premie. Forskjellsbehandlingen er begrunnet i forsikringsselskapenes risikovurderinger, hvor forsikringskunder deles inn i ulike kategorier etter hvilken risiko de representerer for at et forsikringstilfelle vil inntreffe. Risikovurderingene baseres på aktuarmessige beregninger og statistiske data.

Forholdet mellom diskrimineringslovgivningen og retten til ikke-diskriminering i forbindelse med forsikring har vært debattert og omstridt. Ombudet og nemnda har behandlet flere saker om dette. Finansnæringens Hovedorganisasjon har tatt opp spørsmålet om å gi særregler for forsikring. 203

Likestillingsloven, lov mot etnisk diskriminering og diskriminerings- og tilgjengelighetsloven gjelder på alle samfunnsområder, og omfatter således forsikring. Dette betyr at forskjellsbehandling når det gjelder retten til å tegne forsikring er lovlig dersom forskjellsbehandlingen har et saklig formål, er nødvendig og ikke uforholdsmessig inngripende. Dette er også lagt til grunn i praksis for ombudet og nemnda. 204

Forsikringsavtaleloven regulerer spørsmål knyttet til blant annet inngåelse og oppsigelse av forsikringsavtalen og forutsetninger for selskapets ansvar. Etter forsikringsavtaleloven § 3-10 om skadeforsikring og § 12-2 om personforsikring kan forsikringsselskap ikke uten saklig grunn nekte noen på vanlige vilkår en forsikring som selskapet ellers tilbyr allmennheten, jf. begge bestemmelsers første ledd. Forhold som medfører en særlig risiko skal regnes som saklig grunn, forutsatt at det er en rimelig sammenheng mellom den særlige risikoen og avslaget, jf. bestemmelsenes andre ledd. 205

Forsikringsloven regulerer forsikringsselskapenes organisering og virksomhet, og inneholder krav til vilkår, premier og risikovurderinger. Etter forsikringsloven § 6-7 gjelder et generelt krav til at «et forsikringsselskap skal benytte forsikringsvilkår som er rimelige og betryggende». For livsforsikringer og skadeforsikringer stiller forsikringsloven krav til utformingen av selskapets premietariffer, jf. § 9-3 femte ledd og § 12-1.

Det er i noen tilfeller en motsetning mellom reglene om likebehandling og forsikringslovens regler. Risikovurderinger baseres på forhold ved forsikringstakerne som kan omfattes eller ha sammenheng med et diskrimineringsgrunnlag, for eksempel kjønn, alder eller helse. Etter forsikringsloven skal selskapets premier stå i et rimelig forhold til den risiko som overtas og de tjenester som ytes. Selskapets premier skal være tilstrekkelige til å gi sikkerhet for at forpliktelsene etter inngåtte kontrakter blir oppfylt og skal være betryggende ut fra selskapets økonomi. Selskapet skal påse at det ikke vil skje en urimelig forskjellsbehandling mellom produkter, produktkombinasjoner eller kundegrupper. Kravet om at premien skal stå i et rimelig forhold til risikoen, innebærer at premien ikke skal være vesentlig lavere enn det risikoen tilsier. Dette har sammenheng med at det er nødvendig at premiene er tilstrekkelig høye til at selskapene kan dekke sine forpliktelser. Videre innebærer kravet til forholdsmessighet mellom premie og risiko at det ikke skal tas en vesentlig høyere premie enn det risikoen tilsier. 206

Direktiv 2004/113/EF om likebehandling av kvinner og menn ved gjennomføring av prinsippet om likebehandling av kvinner og menn i forbindelse med adgang til og levering av varer og tjenester, regulerer aktuarmessige faktorer. Etter artikkel 5 nr. 1 skal medlemsstatene sikre at anvendelsen av kjønn som beregningsfaktor i forbindelse med forsikring og liknende finansielle ytelser ikke fører til forskjeller i enkeltpersoners premier og ytelser. Medlemsstatene kan likevel tillate forholdsmessige forskjeller i enkeltpersoners premier og ytelser, dersom kjønn utgjør en avgjørende faktor ved vurderingen, som er basert på relevante og nøyaktige aktuarmessige og statistiske data, jf. artikkel 5 nr. 2. Dette er en presisering av regelen om unntak fra diskrimineringsforbudet for saklig forskjellsbehandling. Direktivet gir adgang til, men ingen plikt, for medlemsstatene til å gi særregler og unntak fra regelen om likebehandling når det gjelder forsikring, innen visse rammer. Direktivet faller i utgangspunktet utenfor EØS-avtalens virkeområde, men det er enighet blant EFTA-landene om å ta direktivet inn i EØS-avtalen.

Etter forslag til direktiv om likebehandling uavhengig av religion og tro, funksjonsnedsettelse, alder og seksuell orientering, kan medlemsstatene tillate forskjellsbehandling innen finansielle tjenester når det gjelder alder og funksjonshemming, jf. artikkel 2 nr. 7. 207 Forutsetningen er at alder eller funksjonsnedsettelse utgjør en avgjørende faktor ved risikovurderingen, og at risikovurderingen baseres på relevante og korrekte statistiske data. Direktivet faller i utgangspunktet utenfor EØS-avtalens virkeområde, men spørsmålet om direktivet likevel skal tas inn i avtalen vil bli vurdert av EFTA-landene.

Utvalget har vurdert hvorvidt det skal gis særregler om adgangen til forskjellsbehandling i forbindelse med forsikring. Etter utvalgets vurdering bør også forskjellsbehandling i forbindelse med forsikring skje innenfor rammen av det generelle unntaket for saklig forskjellsbehandling. Eventuell forskjellsbehandling av grupper som gis diskrimineringsvern etter loven bør derfor etter utvalgets vurdering fortsatt hjemles i lovens generelle unntak for saklig forskjellsbehandling. Forskjellsbehandling som har et saklig formål, er nødvendig og ikke er uforholdsmessig inngripende overfor den eller de som forskjellsbehandles, er lovlig. Forskjellsbehandling ut fra økonomiske og aktuarmessige beregninger, forsikringsselskapenes behov for differensiering av forsikringskundene og hensynet til rimelige behov for forsikringskundene som er saklig ut fra disse kriteriene, vil dermed kunne falle utenfor lovens diskrimineringsforbud. Hva dette nærmere innebærer vil imidlertid på et så spesialisert område som forsikring åpne for kompliserte faglige avveininger.

Utvalget mener at spørsmål knyttet til forsikring og diskriminering bør utredes nærmere. En slik utredning bør ta for seg for bruken av og virkningene av de vernede diskrimineringsgrunnlag som beregningsfaktor ved forsikring, og hvor de nærmere grensene for saklig forskjellsbehandling skal gå. Etter utvalgets syn bør det også vurderes om eventuelle særregler for forsikring skal inntas i særlovgivningen (forsikringsvirksomhetsloven og forsikringsavtaleloven). Utredningen bør baseres på diskrimineringsrettslig, forsikringsrettslig og økonomisk kompetanse.

16.7.3 Utvalgets forslag

Utvalget mener, som i delinnstillingen (NOU 2008:1), at unntaksadgangen for trossamfunnenes religionsutøvelse primært bør hjemles i generelle saklighetsregler fremfor særlige unntaksregler. Utvalget finner heller ikke tilstrekkelig gode grunner til å innføre egne unntak for forsikring. Spørsmålet om særlige unntak for andre sektorer, virksomheter eller aktiviteter bør vurderes på samme måte som for trossamfunns religionsutøvelse og forsikringsselskapers virksomhet. Utvalget legger særlig vekt på at en slik regulering vanskelig kan gi noe mer med sikte på avklaring av når forskjellsbehandling er saklig enn hva et generelt saklighetskrav vil gjøre. Utvalget kan ikke se at trossamfunn, forsikringsselskaper eller andre aktører har større behov for klarere rammer og større forutsigbarhet enn andre, som for eksempel arbeidsgivere.

Lovregulering av spesifikke unntaksregler for bestemte sektorer eller virksomheter vil etter utvalgets vurdering gi en meget utilgjengelig og uoversiktlig lov. Her kan det vises til for eksempel diskrimineringslovene i Sverige og i enda større grad i Irland. Disse lovene har mange konkrete unntaksregler knyttet til bestemte grunnlag og situasjoner. For eksempel er det i den irske likestillingsloven lovfestet hele ti unntak bare fra forbudet mot å diskriminere med hensyn til klubber og foreninger (section 8). Utvalget kan ikke se at dette er en hensiktsmessig lovgivningsteknikk. Vi vil da få en lov med et detaljnivå som er forskjellig fra det som er vanlig i norsk sammenheng. Videre vil loven bli svært vanskelig å lese og å finne frem i.

Utvalget foreslår på denne bakgrunn en generell unntaksregel, se lovforslaget § 5 første ledd første punktum og punktene 16.4 og 16.5. Utvalgets forslag innebærer at de særlige unntaksbestemmelsene for tros- og livssynssamfunn i lov mot etnisk diskriminering, likestillingsloven og arbeidsmiljøloven ikke videreføres. Dette vil ikke innebære noen endringer i den materielle unntaksadgangen. Dette er i samsvar med forslaget i Ot.prp. nr. 79 (2008-2009) om å oppheve den særlige regelen for trossamfunn i arbeidsmiljøloven.

Utvalget foreslår at spørsmål knyttet til forsikring og diskriminering utredes nærmere, se punkt 16.7.2.

16.8 Forskriftshjemler

16.8.1 Kvinner i Forsvaret

Likestillingsloven § 2 tredje ledd gir hjemmel til i særlige tilfeller å gi forskrifter om at loven helt eller delvis ikke skal gjelde på bestemte områder. Da likestillingsloven ble vedtatt i 1978 ble det vist til at en ikke hadde oversikt over hvilke unntak som ville «være aktuelle den første tid». Det ble særlig pekt på Forsvaret og på faglig bistand til utviklingsland. 208 Denne hjemmelen har kun vært brukt én gang, i kgl. res. av 9. mars 1979 om at militær tjeneste i Forsvaret unntas fra lovens virkeområde innenfor rammene av Stortingets vedtak om kvinners tjeneste i Forsvaret. Resolusjonen gjelder fremdeles.

Utvalget foreslår at bestemmelsen erstattes av en avgrenset forskriftshjemmel i loven som kun omfatter kvinner i Forsvaret slik at forskriften hjemlet i likestillingsloven § 2 tredje ledd kan videreføres, jf. lovforslaget § 2 andre ledd. Utvalget har ikke gått inn i spørsmålet om kvinner i Forsvaret og om kvinners verneplikt, og dermed heller ikke spørsmålet om forskriften bør videreføres eller ikke. Utvalget mener at behovet for unntak ellers er tilstrekkelig ivaretatt gjennom de foreslåtte unntaksreglene. Utvalget viser til at en adgang til å unnta områder fra diskrimineringsvernet gjennom forskrifter kan bidra til en uthuling av diskrimineringsvernet. Liknende forskriftshjemler er ikke tatt inn i de andre diskrimineringslovene. Utvalget forutsetter at forskriftshjemmelen oppheves dersom særreglene for kvinner i Forsvaret oppheves.

16.8.2 Rekkevidden av unntaksadgangen med hensyn til alder

Arbeidsmiljøloven § 13-3 fjerde ledd gir hjemmel til å vedta forskrifter om aldersdiskriminering og rekkevidden av unntaket for saklig forskjellsbehandling etter § 13-3 andre ledd. Slike forskrifter er ikke vedtatt.

Utvalget foreslår at denne forskriftshjemmelen ikke videreføres. Utvalget mener at de øvrige unntaksreglene gir tilstrekkelig forutsigbarhet. Videre bør nødvendige presiseringer av det generelle unntaket for saklig forskjellsbehandling på grunn av alder, skje gjennom domstolene og andre håndhevingsorganers praksis, på samme måte som for andre diskrimineringsgrunnlag.

16.9 Utvalgets forslag til unntaksregler – oppsummering

Utvalget foreslår at det lovfestes et generelt unntak for saklig forskjellsbehandling, jf lovforslaget § 5 første ledd første punktum. Forskjellsbehandling som har et saklig formål, er nødvendig og ikke uforholdsmessig inngripende overfor den eller de som forskjellsbehandles, skal etter denne bestemmelsen ikke regnes som diskriminering i strid med loven. Denne unntaksbestemmelsen skal gjelde for alle lovens diskrimineringsgrunnlag og for hele virkeområdet til lovens diskrimineringsforbud.

Utvalget foreslår at vilkårene for forskjellsbehandling skjerpes i arbeidsforhold ved at det skal være et tilleggsvilkår at kjønn, seksuell orientering, hudfarge el. er nødvendig for utøvelse av arbeid eller yrke (jf. lovforslaget § 5 første ledd andre punktum).

Utvalget foreslår også særlige unntaksregler ved forskjellsbehandling på grunn av alder, jf. lovforslaget § 5 andre ledd første punktum. Det lovfestes at generelle saklige aldersgrenser i lov, forskrift eller landsomfattende tariffavtaler ikke er i strid med forbudet mot diskriminering. Det foreslås videre at adgangen til å legge vekt på alder i arbeidsforhold ikke skal være betinget av at en bestemt alder er nødvendig for utøvelsen av arbeid eller yrke, jf. lovforslaget § 5 andre ledd andre punktum. Utvalget foreslår med andre ord at den skjerpede unntaksregelen for arbeidsforhold ikke skal gjelde alder. Arbeidsmiljøloven § 13-3 fjerde ledd som gir hjemmel til å vedta forskrifter om aldersdiskriminering og rekkevidden av unntaket for saklig forskjellsbehandling, foreslås opphevet.

Utvalget foreslår i tillegg en avgrenset forskriftshjemmel i loven som kun omfatter kvinner i Forsvaret slik at gjeldende forskrift om dette hjemlet i likestillingsloven § 2 tredje ledd kan videreføres, jf. lovforslaget § 2 andre ledd.

17 Aktive tiltak for å fremme likestilling

17.1 Innledning

I dette kapitlet foretar utvalget en vurdering av plikten til å arbeide aktivt for å fremme likestilling (aktivitetsplikten). Etter gjeldende diskrimineringslovgivning gjelder en slik plikt for arbeidsgivere, arbeidslivets organisasjoner og offentlige myndigheter. De ulike pliktsubjektenes aktivitetsplikt har ulikt innhold. Også spørsmålet om utdanningsinstitusjoners aktivitetsplikt drøftes i dette kapitlet, herunder hvilke krav som bør stilles til læremidler. Avslutningsvis i dette kapitlet drøftes reglene om offentlige anskaffelser. Den særlige aktivitetsplikten som gjelder for universell utforming omtales i punkt 18.2.1.

17.2 Arbeidsgivers aktivitetsplikt

17.2.1 Innledning

Som ledd i harmoniseringen av lovgivningen har utvalget vurdert om det skal innføres aktivitets- og redegjørelsesplikt for arbeidsgiver på nye grunnlag, og hvorvidt alle virksomheter skal omfattes av plikten uavhengig av antall ansatte. Utvalget har dessuten vurdert hvorvidt aktivitetsplikten kan gjøres bedre egnet som virkemiddel for å fremme likestilling, samt å oppnå mindre byråkrati for virksomhetene.

Utvalget foreslår at det innføres aktivitetsplikt for arbeidsgiver på alle lovens diskrimineringsgrunnlag. Plikten skal omfatte alle virksomheter, uavhengig av antall ansatte, men pliktens innhold er ulik for henholdsvis små og store bedrifter. Aktivitetsplikten foreslås utformet slik at den kan implementeres i virksomhetenes helse-, miljø- og sikkerhetsarbeid. Det foreslås også at arbeidsgivers aktivitetsplikt skal håndheves av Arbeidstilsynet. ECON har på oppdrag av utvalget foretatt en samfunnsøkonomisk analyse av dette forslaget. Konklusjonene fra denne utredningen er tatt inn i kapittel 29 om administrative og økonomiske konsekvenser. Det legges opp til at arbeidstakers representanter medvirker ved utøvelsen av aktivitetsplikten, samt at det gis opplæring i likestillings- og diskrimineringsregelverk gjennom de etablerte ordningene for opplæring. Gjeldende redegjørelsesplikt foreslås opphevet.

17.2.2 Gjeldende rett

17.2.2.1 Arbeidsgivers plikt til å arbeide aktivt for likestilling og like muligheter

Etter gjeldende rett har arbeidsgiver ikke kun en plikt til passivt å la være å diskriminere. Arbeidsgiver plikter også å arbeide aktivt for likestilling og like muligheter.

Likestillingsloven hadde allerede fra den ble vedtatt i 1978 en bestemmelse om at offentlige myndigheter skal legge forholdene til rette for likestilling mellom kjønnene på alle samfunnsområder. I 2002 ble dette skjerpet og det ble tatt inn en plikt til å arbeide for likestilling: aktivitetsplikten. I følge den nye § 1 a er offentlige myndig­heter forpliktet til å arbeide aktivt, målrettet og planmessig for likestilling mellom kjønnene på alle samfunnsområder. I tillegg omfatter plikten offentlige og private arbeidsgivere, som har en tilsvarende plikt innenfor sin virksomhet. Aktivitetsplikten omfatter også arbeidslivets organisasjoner, innenfor deres virkefelt.

Aktivitetsplikten og redegjørelsesplikten er to separate plikter. De to pliktene har ulikt innhold og er underlagt ulik håndheving. Pliktene har likevel en indre sammenheng, da redegjørelsesplikten er et verktøy for å skape bevissthet om og for kontroll av aktivitetsplikten.

Plikten til å arbeide aktivt for likestilling er ikke samordnet etter gjeldende rett. Plikten omfatter for det første ikke alle diskrimineringsgrunnlag. Arbeidsgiver har kun aktivitets- og redegjørelsesplikt på grunnlagene kjønn, etnisitet og nedsatt funksjonsevne. For diskrimineringsgrunnlagene alder, seksuell orientering, politisk syn og medlemskap i arbeidstakerorganisasjon er det ingen plikt til aktive tiltak for å fremme likestilling og like muligheter. Innenfor de grunnlagene det er plikt til aktive tiltak er det dessuten ulikheter både med hensyn til hvilke virksomheter som omfattes av plikten og redegjørelsespliktens innhold.

Aktivitetspliktens innhold

Arbeidsgivers aktivitetsplikt følger av likestillingsloven § 1 a, diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 3 og diskrimineringsloven § 3 a. Etter disse bestemmelsene pålegges arbeidsgiver å arbeide aktivt, målrettet og planmessig for å realisere de respektive lovenes formål. Det nærmere innholdet i aktivitetsplikten er ikke regulert i de respektive lovene. Innholdet i aktivitetsplikten er noe utpenslet i forarbeidene. Kravet om at aktiviteten skal være målrettet innebærer at målet for likestillingsarbeidet og hvem som er ansvarlig for dette bør defineres. I kravet til planmessighet ligger utarbeidelse og oppfølging av en bevisst strategi.

Aktivitetsplikten knytter seg til arbeidsgiverens personalpolitiske funksjoner i vid forstand, som arbeidstid, lønn, permisjonsordninger, beskyttelse mot trakassering, ansettelse og rekruttering. Relevante tiltak er gjennomgang av kriteriene for karriereutvikling, undersøkelser om disse er ulike for kvinnelige og mannlige ansatte, etnisitet, religion, nedsatt funksjonsevne med videre, og beskyttelse mot trakassering.

Aktivitetsplikten innebærer ikke en plikt til å gjennomføre bestemte tiltak. Den enkelte arbeidsgiver må selv, ut fra en analyse av tilstanden og utfordringene i bedriften, vurdere hvilke tiltak som er aktuelle og hensiktsmessige. For å oppfylle aktivitetsplikten må arbeidsgiver vurdere hvilke forhold som kan fungere som barrierer for arbeidstakere og arbeidssøkere avhengig av kjønn og for arbeidstakere og arbeidssøkere med etnisk eller religiøs minoritetsbakgrunn eller nedsatt funksjonsevne, og hvilke tiltak som kan medvirke til å fjerne disse barrierene. 209

Pliktsubjekter

Arbeidsgivers aktivitetsplikt etter likestillingsloven gjelder enhver arbeidsgiver, uavhengig av virksomhetens størrelse.

Etter diskrimineringsloven og diskriminerings- og tilgjengelighetsloven gjelder aktivitetsplikten ikke private arbeidsgivere som jevnlig sysselsetter færre enn 50 ansatte. Det er gjennomsnittlig antall ansatte i løpet av siste kalenderår som skal legges til grunn. Grensen på 50 ansatte er i forarbeidene begrunnet i ECONs vurdering om at aktivitets- og redegjørelsesplikt som virkemiddel på områdene etnisitet og nedsatt funksjonsevne er mindre egnet i små bedrifter enn store. 210

Grensen på 50 ansatte ble valgt fordi den er forankret i eksisterende lovverk, jf. arbeidsmiljøloven §§ 7-1 og 8-1 og regnskapsloven § 1-6. Grensen på 50 ansatte var derfor ikke ansett for å være en ny grense for næringslivet å forholde seg til. 211

Redegjørelsesplikt

Diskrimineringslovgivningen pålegger arbeidsgiver å gjøre rede for likestillingstiltak og eventuelt tilstanden når det gjelder likestilling i virksomheten. I likestillingsloven tales det om en redegjørelsesplikt. I overskriften til diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 4 og lov mot etnisk diskriminering § 4 benevnes imidlertid plikten som en rapporteringsplikt, mens plikten er formulert som en plikt til å «redegjøre». Dette har ingen materiell betydning. Utvalget bruker benevnelsen «redegjørelsesplikt».

Det fremgår av forarbeidene at formålet med redegjørelsesplikten er å skape økt og mer systematisk oppmerksomhet på likestilling i virksomheten. Lovgiver har lagt til grunn at virksom­hetene, gjennom en redegjørelse for tilstanden når det gjelder likestilling, må vie oppmerksomhet og reflektere rundt disse forholdene. Lovgivers ønske er at redegjørelsesplikten vil bidra til at personalpolitiske spørsmål vurderes i et kjønnsperspektiv (alternativt nedsatt funksjonsevne eller etnisitet), samtidig som det iverksettes konkrete tiltak både for å hindre diskriminerende forhold og for å fremme likestilling. Kartlegging av for­holdene vil også kunne vise om virksomheten har oppfylt sin aktivitetsplikt.

Offentlige og private virksomheter skal redegjøre i årsberetningen . Offentlige myndigheter og offentlige virksomheter som ikke er pliktige til å utarbeide årsberetning, skal gi tilsvarende redegjørelse i årsbudsjettet, jf. likestillingsloven § 1 a fjerde ledd, diskriminerings- og tilgjengelighets­loven § 3 fjerde ledd og diskrimineringsloven § 3 a fjerde ledd.

Redegjørelsesplikten har ulikt innhold for henholdsvis kjønn og etnisitet og funksjonsevne. Redegjørelsesplikten når det gjelder kjønnslikestilling omfatter en redegjørelse for den faktiske tilstanden når det gjelder likestilling i virksomheten. Det kan for eksempel være spørsmål om den kjønnsmessige fordelingen mellom kvinner og menn i virksomheten, herunder spørsmål knyttet til lønn, stillingskategorier, arbeidstid og andre personalpolitiske forhold. Uttrykket «i virksomheten» skal tolkes til å omfatte ikke bare de fast ansatte, men også de med en løsere tilknytning til virksomheten. Dette vil for eksempel omfatte innleid arbeidskraft som konsulenter, prosjektmedarbeidere og rengjøringspersonale. I tillegg skal det rapporteres om tiltak som er iverksatt og tiltak som planlegges iverksatt for å fremme likestilling og for å forhindre forskjellsbehandling i strid med likestillingsloven. 212

Redegjørelsesplikten på grunnlagene etnisitet og nedsatt funksjonsevne omfatter bare en redegjørelse for tiltak , hva man faktisk gjør/har gjort for å oppfylle aktivitetsplikten. Det skal også rapporteres om hvilke tiltak man planlegger å gjennomføre. Rapporteringen om tiltak må omfatte en beskrivelse av status, definisjon av målsettingen for tiltaket, beskrivelse av tiltaket, tidsplan for når tiltaket skal gjennomføres, og omtale av hva som er oppnådd med gjennomførte tiltak. Begrunnelsen for at redegjørelsesplikten når det gjelder disse grunnlagene er begrenset til tiltak, er at personvernhensyn taler mot at virksomhetene pålegges å samle inn opplysninger om etnisk og religiøs tilhørighet eller nedsatt funksjonsevne. Registrering av etnisk og religiøs tilhørighet og nedsatt funksjonsevne på individnivå vil, i motsetning til opplysninger om kjønn, være sensitive personopplysninger i personopplysningslovens forstand. Etter arbeidsmiljøloven § 9-3 er det begrensninger i arbeidsgivers adgang til å innhente helseopplysninger. Arbeidsgiver kan ikke be om at søkerne skal gi andre helseopplysninger enn hva som er nødvendig for å utføre de arbeidsoppgaver som knytter seg til stillingen. Når arbeidsgiver er avskåret fra å innhente slike opplysninger, kan det i følge forarbeidene ikke innføres en plikt for arbeidsgiver om å rapportere om dette. 213

Hvor omfattende redegjørelsen skal være må tilpasses virksomhetens størrelse, slik at jo større virksomhet det er tale om, dess mer kan en forvente av omtalen. Videre vil det kunne stilles større krav til offentlige virksomheters redegjørelse. Plikten til redegjørelse forutsetter en systematisk beskrivelse av forhold som er relevante for å vurdere graden av likestilling i virksomheten. Det er særlig lønns- og andre personalpolitiske forhold som vil være aktuelle. Relevante forhold er kjønnsdelt statistikk for lønn, stillingskategorier, arbeidstid, permisjonsuttak, videreutdanning, avansement og sykefravær.

Årsberetningen er dessuten en viktig kilde for den som søker informasjon om en virksomhet. I et samfunn der fokus i større grad enn tidligere er rettet inn mot hvordan næringslivet drar nytte av menneskelige resurser, vil virksomhetens holdning til sosiale forhold, arbeidsmiljø og likestilling være viktige indikatorer på dens tilpasningsevne i markedet, og kan også si noe om virksomheten som arbeidsplass. 214

Barne- og likestillingsdepartementet har i 2009 utarbeidet en veileder om aktivitets- og redegjørelsesplikten etter de ulike diskriminerings­lovene. 215 Likestillings- og diskrimineringsombudet har i 2008 utarbeidet en veiledning til redegjørelsesplikten etter likestillingsloven § 1 a på diskrimineringsgrunnlaget kjønn. Veiledningen er rettet mot kommunene og skal være en hjelp til kommunene i det praktiske likestillingsarbeidet. Veiledningen konkretiserer innholdet i redegjørelsesplikten og gjengir gode eksempler på redegjørelser. 216

Håndheving

Redegjørelsesplikten håndheves etter reglene i diskrimineringsombudsloven, jf. likestillingsloven § 1 a femte ledd, diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 3 femte ledd og diskrimineringsloven § 3 a femte ledd. Ombudet kan etter klage eller på eget initiativ kontrollere at årsberetningene tilfredsstiller lovens krav. Ombudet kan kontrollere både at virksomheten faktisk har en redegjørelse om likestilling, og selve innholdet i den. Dersom redegjørelsen er mangelfull kan ombudet gi en uttalelse om dette. Ombudets uttalelse kan påklages til Likestillings- og diskrimineringsnemnda. Manglende eller mangelfull rapportering kan sanksjoneres med vedtak om tvangsmulkt av nemnda.

Ombudet og nemnda håndhever kun redegjørelsesplikten, ikke aktivitetsplikten, jf. likestillingsloven § 9 og § 1 a femte ledd, diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 3 femte ledd og diskrimineringsloven § 3 a femte ledd. Ombudet og nemnda kan således ikke avgi uttalelse eller fatte vedtak om at konkrete tiltak skal gjennomføres som ledd i aktivitetsplikten etter § 1 a første og andre ledd. Når det gjelder aktivitetsplikten kan ombudet likevel foreta undersøkelser, be om opplysninger, gå i dialog med virksomheten og påpeke manglende oppfølging av aktivitetsplikten.

Redegjørelsesplikten er en plikt av offentligrettslig karakter og gir ikke enkeltindivider rettigheter som kan gi grunnlag for noe krav. Erstatningsreglene kommer derfor ikke til anvendelse. 217

17.2.2.2 Internkontroll

Internkontroll som verktøy for å sikre oppfyllelse av rettslige krav er en sentral del av offentlig tilsyn med regelverket for helse, miljø og sikkerhet og for det statlige tilsynet med sosial- og helsetjenesten. Krav til internkontroll stilles dessuten på flere områder når det gjelder offentlige tjenester, se blant annet forskrift fastsatt ved kgl. res. 20. desember 2002 om internkontroll i sosial- og helsetjenesten og forskrift fastsatt av Barne- og familiedepartementet 14. desember 2005 for kommunens oppgaver etter lov om barneverntjenester. Av sentrale dokumenter som beskriver internkontroll som metode for å sikre og kontrollere at myndighetsutøvende organer oppfyller sine forpliktelser kan nevnes Helsedirektoratets veiledning «Hvordan holde orden i eget hus – Internkontroll i sosial- og helsetjenesten» av 2004 og Helsetilsynets «Prosedyre for tilsyn utført som systemrevisjon» av 2008. Arbeidsgivers plikt til systematisk helse-, miljø- og sikkerhetsarbeid er også en plikt til internkontroll, se nedenfor punkt 17.2.2.3.

Internkontroll blir ofte definert som systematiske tiltak som skal sikre at virksomhetens aktiviteter planlegges, organiseres, utføres og vedlikeholdes i samsvar med krav fastsatt i eller i medhold av lov. Internkontroll dreier seg ikke først og fremst om kontroll i snever forstand, men om tiltak for å sikre oppfølging og forbedring. Internkontroll omfatter derfor det å utarbeide og følge opp systematiske forbedringsprosesser. Internkontroll er ikke noe annet enn arbeid med kvalitet og rettssikkerhet i tilknytning til den virksom­heten som allerede utføres. Det er med andre ord ikke tale om formalia som knytter seg til andre «ytre» ting som tidsbruk, rapportering etc.

Internkontroll skal bidra til forsvarlig virksomhet og at offentlige krav blir etterlevd, og er et verktøy som skal sikre at daglige arbeidsoppgaver blir utført, styrt og forbedret i henhold til lovens krav. En godt fungerende internkontroll utgjør kjernen i ethvert effektivt kvalitetssystem, som utover lovgivers krav og forventninger kan omhandle hvordan en virksomhet skal oppfylle andre selvpålagte krav til kvalitet. Ved fastsetting av slike krav er det vanlig å ta hensyn til forventninger fra brukere, leverandører eller samarbeidspartnere. Hensikten med systemet er å sikre at problemer oppdages og tas hånd om i tide. Det er helt sentralt at kvalitetssikringen integreres i overordnet styring og planlegging av virksomheten.

Å utvikle en godt fungerende internkontroll er en side ved utviklingen av selve organisasjonen. De «tekniske» sidene som prosedyrer, sjekklister, metoder for analyser mv. er viktige elementer i internkontrollen. Den fremste utfordringen består likevel i å skape en kultur som understøtter de ansattes motivasjon, initiativ og entusiasme for å ha orden i eget hus og fokus på kontinuerlig forbedring av virksomheten.

17.2.2.3 Arbeidsgivers plikt til systematisk helse-, miljø- og sikkerhetsarbeid

Arbeidsmiljøloven oppstiller en plikt for arbeidsgiver til systematisk helse-, miljø- og sikkerhetsarbeid (HMS-arbeid). Loven angir også hovedinnholdet i plikten. For å sikre at hensynet til arbeidstakers helse-, miljø- og sikkerhet blir ivaretatt, skal arbeidsgiver sørge for at det utføres systematisk helse-, miljø- og sikkerhetsarbeid på alle plan i virksomheten, jf. § 3-1 første ledd. Dette skal gjøres i samarbeid med arbeidstakerne og deres tillitsvalgte. Etter § 3-1 andre ledd skal arbeidsgiver blant annet fastsette mål for dette arbeidet, kartlegge og vurdere risikoforhold, iverksette rutiner for å avdekke, rette opp og forebygge overtredelser av lovens krav og foreta en systematisk overvåking av helse-, miljø- og sikkerhetsarbeidet for å sikre at det fungerer som forutsatt.

Psykososiale forhold, herunder trakassering og diskriminering, er arbeidsmiljøfaktorer som omfattes av plikten til systematisk helse-, miljø- og sikkerhetsarbeid. I tillegg til det generelle kravet til at arbeidsmiljøet skal være fullt forsvarlig er det fremhevet i arbeidsmiljøloven at arbeidstaker ikke må utsettes for trakassering eller annen utilbørlig opptreden, jf. § 4-3 tredje ledd.

Nærmere bestemmelser om gjennomføringen av kravene til systematisk helse-, miljø- og sikkerhetsarbeid er regulert i forskrift, jf. forskrift om systematisk helse-, miljø- og sikkerhetsarbeid i virksomheter (internkontrollforskriften). Forskriften konkretiserer og utdyper kravene nedfelt i arbeidsmiljøloven kapittel 3. I tillegg oppstilles nærmere krav til dokumentasjon, jf. § 5. Det skal dokumenteres hvilke mål virksomheten har for helse, miljø og sikkerhet og hvordan virksomheten er organisert, blant annet fordeling av ansvar og oppgaver innenfor helse-, miljø og sikkerhet. Videre skal det dokumenteres hvordan kartlegging av risiko er gjennomført (brev, rapporter, måleresultater og liknende) hva som skal gjøres, når og av hvem, for å fremme helse, miljø og sikkerhet (handlingsplan) samt rutine for å håndtere feil og mangler og hvordan rutinene gjennomgås for å sikre at de fungerer etter hensikten.

Håndheving. Satsning på psykososialt arbeidsmiljø og inkluderende arbeidsliv

Arbeidstilsynet fører tilsyn med at arbeidsgiver overholder kravene til systematisk helse-, miljø- og sikkerhetsarbeid samt at arbeidsmiljølovens øvrige krav til at arbeidsmiljøet er fullt forsvarlig er oppfylt, jf. arbeidsmiljøloven § 18-6. Arbeidstilsynet kan gi pålegg og treffe enkeltvedtak som er nødvendige for gjennomføring av bestemmelsene i arbeidsmiljølovens helse-, miljø- og sikkerhetskrav samt tilhørende forskrifter, jf. § 18-6. Pålegg kan gjennomføres ved tvangsmulkt, jf. § 18-7.

Psykososialt arbeidsmiljø samt tilrettelegging generelt og tilrettelegging for arbeidstakere med nedsatt funksjonsevne spesielt er satsningsområder for Arbeidstilsynet. Dette innebærer blant annet økt antall tilsyn på disse områdene. Arbeidstilsynet har hovedfokus på at virksomhetens helse-, miljø- og sikkerhetsarbeid er organisert slik at leder og medarbeidere aktivt og kontinuerlig bidrar til å kartlegge og vurdere risikoforhold og iverksetter forbedringstiltak. 218

I det treårige prosjektet «Jobbing uten mobbing» (2005–2007) har Arbeidstilsynet utviklet verktøy og virkemidler mot konflikter og mobbing, i nært samarbeid med forskere på området og partene i arbeidslivet som del av IA-avtalen. Se om avtalen i punkt 13.5.2. Målet er å gjøre det lettere for bedrifter å vite hvordan de skal håndtere ulike konflikter og mobbing i arbeidsmiljøet. Dette materialet inneholder blant annet ulike metoder for hvordan en virksomhet kan gå frem i konflikt- og mobbesaker på arbeidsplassen. Det har blant annet blitt utarbeidet en tiltakstrapp, en faktaundersøkelse og en plan for forebygging og håndtering av mobbing som kan lastes ned fra Arbeidstilsynets nettsider. 219

Arbeidstilsynet har styrket tilsyns- og veiledningsarbeid med tilrettelegging for arbeidstakere med redusert arbeidsevne og oppfølging av sykemeldte. Tilsynets hovedmålsetning på dette område er å bidra til at virksomhetene arbeider aktivt og systematisk med forebygging og iverksetter praktiske tilretteleggingstiltak på arbeidsplassen. 220

Petroleumstilsynet fører tilsvarende tilsyn innenfor sitt kompetanseområde.

17.2.3 Internasjonale forpliktelser

17.2.3.1 EØS-rettslige forpliktelser

Prinsippet om likebehandling er nedfelt i EØS-avtalen artikkel 69 og 70. Bestemmelsene tilsvarer EF-traktaten artikkel 141. Etter disse bestemmelsene skal avtalepartene gjennomføre prinsippet om lik lønn til kvinnelige og mannlige arbeidstakere for samme arbeid, og fremme prinsippet om likebehandling for kvinner og menn ved gjennomføring av direktiver som er del av EØS-avtalen. Aktive tiltak er en måte å fremme likestilling på.

Etter likebehandlingsdirektivet (2006/54/EF) artikkel 26 skal medlemsstatene tilskynde i overensstemmelse med nasjonal lovgivning, kollektive avtaler eller praksis arbeidsgiverne og de ansvarlige for adgang til ervervsutdannelse til å iverksette effektive tiltak for å forebygge enhver form for forskjellsbehandling på grunn av kjønn, herunder trakassering og seksuell trakassering på arbeidsplassen, adgang til arbeid, ervervsutdannelse og forfremmelse.

17.2.3.2 FN-konvensjoner

FNs kvinnekonvensjon pålegger statene å arbeide aktivt for å fremme likestilling mellom kvinner og menn. For å avskaffe enhver form for diskriminering av kvinner er konvensjonspartene blant annet forpliktet til å innlemme prinsippet om likestilling mellom kvinner og menn i sine statsforfatninger eller annen lovgivning, og å sikre at prinsippet blir virkeliggjort i praksis gjennom lovgivning eller på annen hensiktsmessig måte, jf. artikkel 2 bokstav a. Etter artikkel 2 bokstav f pålegges partene å treffe alle egnede tiltak, også i lovs form, for å endre eller oppheve eksisterende lover, forskrifter, sedvaner og praksis som diskriminerer kvinner. I konvensjonen artikkel 3 pålegges konvensjonspartene, særlig på de politiske, sosiale, økonomiske og kulturelle områdene, å treffe alle hensiktsmessige tiltak, også i lovs form, for å sikre kvinner fulle utviklingsmuligheter og fremgang, slik at de garanteres ut­øvelse av menneskerettighetene og de grunnleggende friheter på lik linje med menn.

FNs rasediskrimineringskonvensjon artikkel 2 pålegger konvensjonspartene å arbeide aktivt mot rasediskriminering ved å treffe aktive tiltak for å gjennomgå offentlig politikk på nasjonalt og lokalt nivå, og med alle egnede midler forby og bringe til opphør rasediskriminering fra enhver persons, gruppes eller organisasjons side. Rasediskrimineringskonvensjonens artikkel 5 pålegger statene å forby og avskaffe alle former for rasediskriminering og sikre alle rett til likhet for loven uten hensyn til rase, hudfarge eller nasjonal eller etnisk opprinnelse, blant annet i forbindelse med retten til arbeid.

FNs generalforsamling vedtok den 13. september 2006 FN-konvensjon om rettighetene til personer med nedsatt funksjonsevne. Konvensjonen ble undertegnet av Norge 30. mars 2007, men er foreløpig ikke ratifisert. Artikkel 4 pålegger staten å eliminere diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne med alle egnede midler. Artikkel 27 omhandler retten til arbeid. Statene forpliktes til å sikre og fremme realiseringen av retten til arbeid for personer med nedsatt funksjonsevne ved hjelp av egnede midler, herunder lovgivning. Statene skal blant annet fremme arbeidsmuligheter og karrieremuligheter for personer med nedsatt funksjonsevne, ansette personer med nedsatt funksjonsevne i offentlig sektor, og fremme ansettelse av personer med nedsatt funksjonsevne i privat sektor.

Etter ILO-konvensjon nr. 111 om diskriminering i arbeidsforhold fra 1958 er staten forpliktet til å følge en politikk som tar sikte på, ved metoder som er avpasset nasjonale forhold, å fremme like muligheter og likebehandling for å fjerne diskriminering i arbeidslivet, jf. artikkel 2.

17.2.3.3 ECRIs fjerde rapport om Norge

European Commission against Racism and Intolerance (ECRI) foretok en eksaminasjon av Norge 2008. Av rapporten fremgår at ECRI anbefaler at norske myndigheter sikrer at den generelle plikten som påligger offentlige myndigheter og private bedrifter i forhold til å fremme likestilling og forhindre diskriminering i forbindelse med utøvelsen av sine funksjoner, inkluderer spesifikke forpliktelser, især i form av overvåking, samt vedtakelse og implementering av programmer for likestilling, som anbefalt i ECRIs Generelle anbefaling nr. 7, som omhandler nasjonal lovgivning for å bekjempe rasisme og rasediskriminering. 221

ECRI uttrykker i rapporten at de er fornøyde med at det er innført aktivitets- og redegjørelsesplikt i diskrimineringsloven. ECRI bemerker imidlertid at disse forpliktelsene kun omfatter offentlige virksomheter og private virksomheter med mer enn 50 ansatte, og at plikten ikke innebærer annet enn generelle rapporteringsrutiner. 222

17.2.4 Utenlandsk rett

17.2.4.1 Sverige

Etter den svenske diskrimineringsloven plikter arbeidsgivere å arbeide målrettet for å fremme like rettigheter og motvirke diskriminering uavhengig av kjønn, etnisk tilhørighet, religion eller annen trosoppfatning. Aktivitetsplikten på diskrimineringsgrunnlaget kjønn går lenger enn for de øvrige grunnlagene. Arbeidsgiver pålegges ikke aktivitetsplikt på grunnlagene kjønnsoverskridende identitet eller uttrykk, seksuell orientering, alder eller nedsatt funksjonsevne. Dette er begrunnet med at effekten av aktivitetsplikten ikke var tilstrekkelig utredet. 223

Aktivitetsplikten er regulert i et eget kapittel 3 i loven. Aktivitetspliktens innhold er presisert og utdypet gjennom en rekke bestemmelser, jf. §§ 4 til 13. Loven oppstiller krav til aktive tiltak angående arbeidsforhold, rekruttering, lønn samt krav om likestillingsplan. Samlet sett innebærer bestemmelsene om aktivitetsplikt en detaljert regulering av aktivitetsplikten.

Aktivitetsplikten skal utøves gjennom et samvirke mellom arbeidsgivere og arbeidstakere. Kapittel 3 § 1 slår fast at arbeidstakere og arbeidsgivere skal samarbeide om aktive tiltak for å oppnå like rettigheter og muligheter i arbeidslivet uansett kjønn, etnisk tilhørighet, religion eller annen trosoppfatning, og skal særlig motvirke diskriminering i arbeidslivet av slike grunner. Arbeidsgivere og arbeidstagere skal særlig arbeide for å utjevne og forhindre lønnsforskjeller og ulike arbeidsvilkår for øvrig mellom kvinner og menn for samme arbeid eller arbeid av lik verdi, jf. § 2.

Når det gjelder arbeidsforhold skal arbeidsgiver under hensyn til tilgjengelige ressurser og omstendighetene for øvrig gjennomføre tiltak for at arbeidsforholdene skal være egnede for alle arbeidstakere uansett kjønn, etnisk tilhørighet, religion eller annen trosoppfatning. Arbeidsgiver skal også tilrettelegge slik at både kvinner og menn kan kombinere arbeid med familieliv. Videre skal arbeidsgiver forebygge og forhindre trakassering, jf. §§ 4 til 6. Rekrutteringen skal foretas slik at alle skal kunne søke uansett kjønn, etnisk tilhørighet, religion eller trosoppfatning. I tillegg er det særlige forpliktelser på området kjønnslikestilling. Det skal søkes en mest mulig jevn fordeling mellom kvinner og menn i de ulike typer arbeid og stillingskategorier. Dersom det ikke i hovedsak er en jevn fordeling av kvinner og menn innen visse typer arbeid eller stillingskategorier, skal arbeidsgiver tilstrebe at det melder seg søkere av det underrepresenterte kjønn, jf. §§ 7 til 9.

For å oppdage lønnsforskjeller og for å kunne iverksette nødvendige tiltak skal arbeidsgiver kartlegge og analysere bestemmelser og praksis om lønn og øvrige arbeidsvilkår og lønnsforskjeller mellom kvinner og menn som utfører arbeid av lik verdi, jf. §§ 10 til 12. Arbeidsgiver skal vurdere om lønnsforskjellene har direkte eller indirekte sammenheng med kjønn. Hvert tredje år skal arbeidsgiver utarbeide en handlingsplan for likelønn mellom kvinner og menn, planer for lønnsjustering og kostnadsberegninger knyttet til dette. Plikten til å opprette handlingsplaner omfatter ikke arbeidsgivere som ved siste årsskifte sysselsatte færre enn 25 arbeidstakere. Begrunnelsen for dette unntaket er at plikten til å opprette handlingsplaner i liten grad har blitt fulgt opp av små bedrifter, og at det ikke finnes noe klart og entydig bilde på hvordan likestillingen har blitt påvirket av arbeidet med likestillingsplaner. 224

Aktivitetsplikten håndheves av Diskrimineringsombudsmannen og nemnda. Manglende overholdelse av pliktene til aktive tiltak kan sanksjoneres med et gebyr, jf. kapittel 4 § 5.

17.2.4.2 Finland

Etter den finske likestillingsloven har arbeidsgivere plikt til å fremme likestilling mellom kvinner og menn i all sin virksomhet, jf. §§ 6 og 6 a.

Enhver arbeidsgiver plikter etter § 6 å arbeide målrettet og planmessig for å fremme likestilling mellom kjønnene, og skal blant annet arbeide for at både kvinner og menn søker på ledige stillinger, fremme jevn fordeling av arbeidsoppgaver og muligheter for karriereutvikling. Arbeidstaker skal også tilpasse arbeidsforholdene slik at de er egnede for både kvinner og menn og gjøre det lettere for kvinner og menn å forene arbeid og familieliv.

Arbeidsgivere som regelmessig sysselsetter mer enn 30 arbeidstakere plikter å utarbeide en likestillingsplan, jf. § 6 a. Loven oppstiller nærmere krav til planens innhold, som særlig skal omfatte lønn og arbeidsvilkår. Dersom Jämställdhetsombudsmannen finner at arbeidsgiver ikke har oppfylt sine plikter til å utarbeide likestillingsplan, kan det gis pålegg om at likestillingsplan skal utarbeides innen en rimelig frist, jf. § 19.

Arbeidsgiver pålegges ikke aktivitetsplikt etter likebehandlingsloven, som forbyr diskriminering på grunn av alder, etnisk eller nasjonal opprinnelse, nasjonalitet, språk, religion, overbevisning, meninger, helsetilstand, nedsatt funksjonsevne, seksuell orientering eller noen annen årsak som gjelder hans eller hennes person. Finland er således et eksempel på land hvor ikke alle diskrimineringsgrunnlag er omfattet av aktivitetsplikt.

17.2.4.3 Danmark

Etter dansk rett plikter arbeidsgivere med minst 35 ansatte å utarbeide en kjønnsoppdelt lønnsstatistikk hvert år, jf. likelønnsloven § 5 a.

17.2.4.4 Irland

Den irske loven om likebehandling i arbeidslivet gir vern mot diskriminering på grunn av kjønn, ekteskapelig status, familiestatus, seksuell orientering, religion, alder, funksjonsevne, etnisitet og tilhørighet til «Traveller Community» (omreisende folk).

The Equality Authority, som er et særskilt organ med oppgave å fremme likhet og informere om og overvåke regelverket. Myndigheten kan pålegge at virksomheter gjennomgår situasjonen med hensyn til likestilling og like muligheter i virksomheten, gjennomgår praksis, prose­dyrer og andre relevante faktorer og vurderer hvorvidt disse fremmer likestilling og like muligheter, jf. section 69. The Equality Authority kan dessuten pålegge virksomhetene å utarbeide og implementere en handlingsplan for å fremme likestilling og like muligheter.

The Equality Authority kan i tilfeller hvor det anses formålstjenlig selv utføre slike gjennomganger i virksomheten. Denne myndigheten gjelder ikke overfor virksomheter med færre enn 50 ansatte.

17.2.5 Utvalgets vurderinger og forslag

17.2.5.1 Behovet for aktive tiltak

Utvalget mener at et diskrimineringsforbud, hvor reaksjoner ved overtredelse forutsetter at det fremmes en klage, ikke er tilstrekkelig for å hindre at diskriminering skjer. Det er heller ikke tilstrekkelig for å fremme likestilling uavhengig av biologiske, sosiale og kulturelle forhold i samsvar med lovens formål. Diskriminering er ofte utslag av underliggende strukturelle forhold og utbredte holdninger, ofte slik at oppfatningen i en virksomhet er at den ikke har noe diskrimineringsproblem.

Klagebasert lovgivning, slik som gjeldende diskrimineringsforbud, er derfor ikke tilstrekkelig. Den fanger ikke opp diskriminering som ikke fører til en klagesak. Klagesaker forutsetter både at den som har blitt utsatt for diskriminering har nødvendig kunnskap om hva diskriminering i lovens forstand er, og at vedkommende fremmer en klage. Det er grunn til å tro at mange kvier seg for å ta opp slike saker av frykt for konsekvenser senere i arbeidsforholdet.

Praksis og organisasjonskultur kan ha diskriminerende virkning som arbeidsgiver ikke nødvendigvis er bevisst på, og som kan være vanskelig for arbeidstaker å identifisere og konkretisere som en diskrimineringssak i enkelttilfeller. Nettopp derfor er det av stor betydning at arbeidsgiver foretar en egenaktivitet med å kartlegge hvordan praksis og organisasjonsstruktur virker for ulike grupper ansatte.

Mange arbeidsgivere har motforestillinger mot å ansette personer med minoritetsbakgrunn. De som er synlige på grunn av ytre etniske trekk som hud, hår og øyenfarge, har ukjente (ikke-skandinaviske) navn, har uttale eller formuleringer som tilkjennegir at de er fra land utenom den vestlige økonomiske sfære eller som på andre måter tydelig har sin bakgrunn i «den fattige del av verden», har problemer med mange arbeidsgiveres holdninger. Mange arbeidsgivere ser på innvandrere, eller de som kan antas å tilhøre en stigmatisert minoritetsgruppe, som risikoarbeidskraft. Uten at arbeidsgiverne selv er eller ønsker å fremstå som diskriminerende, kan konsekvensene bli diskriminering når arbeidsgivere ikke ønsker å ansette folk med minoritetsbakgrunn. Det er også arbeidsgivere som er særlig positivt innstilt til å ansette innvandrere, men møter motstand ellers i organisasjonen.

Slike forhold kan det være viktig å få kartlagt i den enkelte bedrift, fagområde og bransje. Det er derfor av stor betydning at det skjer en kartlegging slik at resultatet kan bli at:

• Det blir satt inn tiltak som kan sikre at minoritetsspråklige arbeidstakere og arbeidssøkere ikke blir diskriminert på arbeidsplassen og på arbeidsmarkedet.

• Arbeidsgivere og arbeidskollegaer ser fordelene av at minoritetsspråklige ansatte blir positivt mottatt og får utviklingsmuligheter på arbeidsplassen.

• Det blir utviklet et arbeidsmiljø som aksepterer mangfoldet og som motvirker motsetninger og konflikter mellom folkegrupper (majoritet og minoritet).

• Det foretas en gjennomgang av lønn og lønnssystemer for å fremme likelønn.

Utvalget mener at liknende problemer gjør seg gjeldende også med hensyn til andre former for diskriminering enn etnisk diskriminering.

Det er i diskrimineringslovgivningen en rekke prinsipper og virkemidler som gjør det mulig å unngå diskriminering og fremme likestilling. På mange områder kan det likevel være et utilfredsstillende gap mellom den hverdag folk som har krav på beskyttelse møter og de mål og krav lovgivningen stiller. En av årsakene til denne mangel på balanse kan være at det i noen virksomheter brukes for lite ressurser til likestillingstiltak, mens en annen årsak også kan være at de tilgjengelige ressurser utnyttes dårlig.

På denne bakgrunn er det viktig å finne mekanismer som mer automatisk settes i gang for å rette opp en ubalanse mellom mål/krav og den faktiske situasjon. Dette er den tilnærmingen som er tatt i tilsynet med tekniske forhold, arbeidsmiljø og i helse- og sosiallovgivningen. På disse områder hvor man har lang erfaring med å sette klare krav til offentlig og privat virksomhet, har man oppnådd mye gjennom å stille krav til den aktiviteten som enhver som er underlagt rettslige plikter må utøve for å sørge for at lover og forskrifter ikke blir brutt. Ved vurdering av de offentlige virkemidlenes effektivitet med sikte på å forbedre etterlevelse er det viktig at søkelyset rettes mot virkemidlenes dynamiske sider, det vil si om det er slik at mangel på balanse mellom mål/krav og tilstand medfører en nødvendig bevegelse mot den ønskede situasjon.

Utvalget vil dessuten understreke viktigheten av forebyggende arbeid. Klagebaserte prosesser forandrer ikke nødvendigvis organisasjonskultur og praksis. Aktivitetsplikten er derimot en vedvarende forpliktelse, som fordrer tiltak i hele virksomheten, ikke bare der hvor det er fremmet en klage.

Det kan diskuteres hvor omfattende rettslige forpliktelser en kan utlede av menneskerettighetskonvensjonene for så vidt gjelder å pålegge arbeidsgivere en aktivitetsplikt. Sikkert er det likevel at det også i menneskerettighetskonvensjonene ligger en forventning om aktivitetsplikt fra private for å sørge for at diskrimineringsforbudet blir respektert og gjennomført. En aktivitetsplikt for arbeidsgivere vil være i overensstemmelse med konvensjonenes krav om at staten sørger for at diskrimineringsforbudet også etterleves privatpersoner imellom.

17.2.5.2 Svakheter ved gjeldende regler

Gjeldende aktivitets- og redegjørelsesplikt er kritisert fra flere hold, både fra de som støtter lovens krav til aktivitets- og redegjørelsesplikt og fra de som er i mot slike krav.

Likestillings- og diskrimineringsombudet håndhever redegjørelsesplikten. Ombudet har påpekt at lovteksten er for generelt utformet og at det er behov for klargjøring av pliktens innhold. Etter ombudets syn er det derfor behov for en standardisering av innholdet i denne plikten. Ombudet har også påpekt behovet for kontroll og veiledning. Ombudet erkjenner at etaten kun har mulighet til å foreta begrensede kontroller, og at dette kan føre til en nedprioritering av denne plikten hos virksomhetene. Ombudet mener kontroller er viktige for å sikre at brudd på aktivitets- og redegjørelsesplikten får konsekvenser. 225

Kritikerne til aktivitets- og redegjørelsesplikten mener redegjørelsesplikten virker byråkratiserende, samt at årsberetningen i utgangspunktet ikke er egnet for rapportering om slike forhold. Av disse grunner ble redegjørelsesplikt ikke innført i lov mot etnisk diskriminering og ble heller ikke foreslått av lovutvalget som la frem forslag til diskriminerings- og tilgjengelighetsloven. 226

17.2.5.3 Grunnprinsipper for utforming av aktivitetsplikten

Alle bedrifter er tjent med å ha en arbeidsstyrke som består av personer med ulik bakgrunn og kompetanse. Mangfold i arbeidslivet dannes av individuelle forskjeller, for eksempel geografisk tilhørighet og utdanning, og forhold som den enkelte selv ikke har valgt, slik som kjønn, alder, rase/etnisk bakgrunn, seksuell orientering og psykiske og fysiske kjennetegn. Det er et mål å skape økt mangfold i arbeidslivet og en absolutt forutsetning å unngå diskriminering av arbeidssøkere og arbeidstakere på grunn av kjønn, rase eller andre forhold. Arbeidsgivere i både privat og offentlig sektor må ha et bevisst forhold til hvordan mangfold kan oppnås gjennom gode prosedyrer for rekruttering, karriereplanlegging og kompetanseutvikling. I Norge er det både for offentlig og privat sektor spesielle utfordringer knyttet til rekruttering av arbeidstakere med ikke-vestlig bakgrunn og til rekruttering av kvinner til ledende stillinger og styreverv.

Som nevnt er hovedpunktene i kritikken mot aktivitetsplikten slik den er utformet i dag at den er for generelt utformet, og at den oppfattes på en måte som virker byråkratiserende. En viktig premiss for utformingen av lovens regel må være at den er så konkret at den kan gi veiledning for virksomhetene. Samtidig må reglene ivareta hensynet til fleksibilitet slik at de ikke stenger for gode løsninger som virksomhetene utvikler selv basert på de konkrete forholdene i virksomheten. Det beste likestillingsarbeidet får man i de virksomheter som på eget initiativ ser at et godt og systematisk arbeide med likestilling og integrering bidrar til lønnsomhet og styrker bedriftens omdømme. Aktivitetsplikten må bygge på at det ikke er lover i seg selv som skaper et godt og inkluderende arbeidsmiljø. Det kreves bevisste holdninger og aktiv innsats fra ledere og ansatte på den enkelte arbeidsplass. Aktivitetsplikten i loven må stimulere til dette i bedrifter som ikke ser dette av seg selv, og gi veiledning til de bedriftene som selv ser verdien av å arbeide systematisk og bevisst med diskrimineringsspørsmål.

Aktivitetsplikten bør stimulere til at en generell tilrettelegging for mangfold på arbeidsplassen med tanke på etnisitet, alder, kjønn, funksjonsnedsettelse osv. er en del av virksomhetenes generelle planarbeid, som virksomhetsplaner, strategiplaner og liknende. Ved utforming av krav til aktivitet må man ta i betraktning at arbeidsgivere er en sammensatt målgruppe. Noen av virksomhetene er konserner med titusener ansatte i inn- og utland, mens andre har et fåtall medarbeidere hvor arbeidsgiveren selv er aktiv i produksjonen. Det er om lag 173 000 arbeidsgivere i Norge, og tre fjerdedeler av dem har færre enn ti ansatte. Det sier seg selv at det arbeidet som er nødvendig i en diskrimineringssammenheng vil være ulikt i forskjellige virksomheter, og at loven må åpne for en slik variasjon. Et felles grunntrekk i den aktivitet som er nødvendig for å motvirke diskriminering er likevel gode rutiner, vurderinger av utfordringer og problemer og systematisk forebyggende aktivitet. Likestillingsarbeidet må være til stede i bevisstheten i ledelsen av bedriften og i alle sammenhenger hvor det kan foreligge fare for diskriminering.

I en liten bedrift vil aktivitetsplikten i første rekke dreie seg om å se hver enkelte ansatt og ha tillit til og tiltro til hver enkelte medarbeider. Det handler om å rekruttere medarbeidere og fordele oppgaver og tilrettelegge for gjennomføring med utgangspunkt i den enkeltes individuelle forutsetninger, ressurser og kompetanse. I en større bedrift må man gå mer systematisk til verks med klare rollefordelinger mellom bedriftens ledere på alle nivåer, personalfunksjon, verneombud og tillitsvalgte.

En viktig del av aktivitetsplikten er at bedriften skaffer og holder oversikt over de utfordringer den står overfor i forbindelse med likestilling og integrering. I noen tilfeller er det snakk om synlige indikasjoner som for eksempel kjønn, etnisitet eller enkelte fysiske funksjonsnedsettelser i andre tilfeller er indikasjonene skjulte som andre typer av funksjonsnedsettelser, seksuell orientering eller religion. Det er viktig at bedriftens aktivitet bygger på respekt for den enkeltes valg med hensyn til å vise frem eller skjule slike forhold. I tilnærmingen til diskriminering må bedriften være åpen for at problemene kan være både større eller mindre enn hva man først antar eller er blitt fremstilt av ledere, ansatte eller de tillitsvalgte. Det er av stor betydning at kartleggingen ikke graver frem, forsterker eller utdyper bagatellmessige forhold som lett kan ordnes internt. Det finnes eksempler på at problemer i forhold til etnisk diskriminering og integrering har blitt forsterket og nærmest blitt beskrevet som uløselige ved at kartleggingen har utdypet personlige motsetninger forklart som motsetninger mellom innvandrere og nordmenn – altså kulturforklart. Dette betyr ikke at man skal dekke over problemer som ikke oppfattes som viktige, men at man skal være handlingsrettet og løsningsorientert.

17.2.5.4 Aktivitetsplikt på alle diskrimineringsgrunnlag

Utvalget har vurdert om arbeidsgivers aktivitetsplikt bør utvides til nye diskrimineringsgrunnlag, det vil si ikke bare kjønn, etnisitet (inkludert religion og livssyn) og funksjonsnedsettelse som i dag, men også diskriminering på grunn av seksuell orientering, alder og politisk syn.

Aktivitetsplikten etter diskrimineringslovgivningen er knyttet til grupper hvor det foreligger strukturell underrepresentasjon. Det kan derfor hevdes at aktivitetsplikten er et særlig tiltak som bør forbeholdes nettopp disse diskrimineringsgrunnlagene. For enkelte diskrimineringsgrunnlag kan det dessuten være tale om svært små grupper eller svært få tilfeller i den enkelte virksomhet. Det kan derfor være et spørsmål om aktivitets- og redegjørelsesplikt på slike grunnlag kan innebære en uforholdsmessig byrde for virksomhetene.

Arbeidsgiver har etter gjeldende rett allerede en generell plikt til å forebygge trakassering på arbeidsplassen. Denne plikten følger av arbeidsmiljølovens krav til virksomhetenes psykososiale arbeidsmiljø, jf. § 4-3. Plikten til å forebygge trakassering etter arbeidsmiljøloven er ikke begrenset til trakassering på grunn av bestemte egenskaper eller forhold. Plikten gjelder generelt. Forebygging av trakassering omfattes også av arbeidsgivers plikt til systematisk helse-, miljø- og sikkerhetsarbeid, og innebærer at arbeidsgiver skal gjøre en risikovurdering av det psykososiale arbeidsmiljøet og innføre systemer og rutiner for oppfølgingen av dette.

Dette viser at for den delen av aktivitetsplikten som omfatter beskyttelse mot trakassering vil en utvidelse av en eventuell aktivitetsplikt til nye grunnlag ikke påføre virksomhetene nye plikter. Utvalget vil understreke at aktivitetsplikten innebærer mer enn å iverksette rutiner og tiltak mot trakassering. På den annen side vil en aktivitetsplikt i utgangspunktet ikke innebære annet enn å gjennomgå virksomheten for å kartlegge barrierer mot likestilling som hindrer realisering av lovens formål. En slik kartlegging må baseres på den konkrete virksomheten ut fra hva slags aktiviteter den har og hvordan arbeidsstokken konkret er sammensatt.

Utvalget mener dessuten at det er vanskelig å begrunne hvorfor enkelte diskrimineringsgrunnlag skal ha den beskyttelse en aktivitetsplikt innebærer, mens andre ikke skal ha samme vern. Dette særlig tatt i betraktning det som er sagt over.

Utvalget foreslår på denne bakgrunn at arbeidsgivers aktivitetsplikt bør gjelde på alle lovens oppramsede diskrimineringsgrunnlag. Det vises til lovforslaget § 26 første ledd.

17.2.5.5 Særlig om aktivitetsplikt knyttet til sekkekategori

Utvalget har også vurdert om aktivitetsplikten skal omfatte diskrimineringsgrunnlag som kan påberopes under sekkekategorien «andre liknende vesentlige forhold ved en person», jf. forslaget til samlet diskrimineringslov § 4 og denne innstillingen punkt 13.4. Utvalget vil bemerke at sekkekategorien uansett vil være en sikkerhetsventil som skal fange opp tilfeller av forskjellsbehandling som har sammenheng eller likheter med diskriminering som omfattes av lovens liste. Slike former for forskjellsbehandling vil til en stor grad kunne innfortolkes i lovens liste over diskrimineringsgrunnlag. Det vil være tale om få tilfeller der sekkekategorien vil kunne påberopes.

Pliktene til systematisk arbeid med arbeidsmiljø og forebygging mot trakassering er helt generelle, og ikke avgrenset til diskrimineringsgrunnlag. Det gjelder derfor en plikt til å utvise aktivitet på uspesifiserte grunnlag allerede. Det kan også vises til at planlegging og iverksettelse av tiltak forutsetter en foregående vurdering av situasjonen i virksomheten. Det vil alltid være slik at beslutninger om hvilke tiltak som skal settes i verk i en virksomhet må bygge på en vurdering av hvordan arbeidsstokken er sammensatt, faktiske arbeidsmiljøproblemer osv., for å identifisere hva slags former for diskriminering som forekommer eller kan forekomme i virksomheten. Tilsvarende vurderinger må gjøres av offentlige virksomheter som har aktivitetsplikt. Arbeidsgiver eller offentlige virksomheter vil med andre ord ikke ha en plikt til å sette i verk tiltak på alle mulige grunnlag som kan tenkes å kunne påberopes under en sekkekategori, men kun rette disse mot faktiske forhold i virksomheten. Plikten til å iverksette tiltak går altså ikke lenger enn det situasjonen i virksomheten krever.

Når det gjelder sekkekategorien er det likevel betenkeligheter med å pålegge aktivitetsplikt. Aktivitetsplikt knyttet til diskrimineringsgrunnlag som ikke er identifisert reiser spørsmål både om innholdet i virksomhetens plikter og om håndhevingen av plikten. Det kan for eksempel være vanskelig for virksomhetene å utvikle tiltak for likestilling, når det ikke er presisert i loven hvilke kategorier av ansatte som skal omfattes av disse tiltakene. Pliktens innhold vil derfor bli uklar, noe som igjen kan svekke aktivitetspliktens legitimitet, etterlevelse og effektivitet som virkemiddel for å fremme lovens formål.

Utvalget foreslår på denne bakgrunn at arbeidsgivers aktivitetsplikt ikke omfatter forhold som eventuelt kan påberopes under lovens sekkekategori. Det vises til lovforslaget § 26 andre ledd.

17.2.5.6 Aktivitetsplikt for alle virksomheter

Utvalget har vurdert om aktivitetsplikten skal gjelde alle virksomheter, eller om den skal gjelde kun virksomheter av en viss størrelse. Utvalget viser til at lov mot etnisk diskriminering og diskriminerings- og tilgjengelighetsloven har en grense på virksomheter med mer enn 50 ansatte. Likestillingslovens plikter gjelder derimot alle virksomheter. Hensynet til harmonisering av de ulike diskrimineringsgrunnlagene og lovens formål taler for at det ikke oppstilles noen nedre grense for hvilke virksomheter som omfattes av aktivitetsplikten, da noen slik grense ikke følger av likestillingsloven i dag.

En plikt til aktiv forebyggelse av trakassering gjelder etter både diskrimineringslovgivningen og arbeidsmiljøloven kapittel 4, uavhengig av antall ansatte i virksomheten, jf. likestillingsloven § 8 a tredje ledd, diskriminerings- og tilgjengelighets­loven § 6 fjerde ledd, lov mot etnisk diskriminering § 5 tredje ledd og arbeidsmiljøloven § 4-3. Når det gjelder beskyttelse mot trakassering vil det altså ikke påføre virksomhetene noen nye plikter dersom gjeldende grense på 50 ansatte oppheves.

Dersom aktivitetsplikten implementeres i virksomhetenes helse-, miljø- og sikkerhetsarbeid bør spørsmålet om gjeldende grense på 50 ansatte vurderes også i lys av dette regelverket. Dette regelverket omfatter samtlige virksomheter som sysselsetter arbeidstakere. Det gjelder ingen nedre grense.

Gjeldende grense på 50 ansatte etter lov mot etnisk diskriminering og diskriminerings- og tilgjengelighetsloven må ses i lys av at ECONs beregninger av de administrative kostnadene per ansatt viser at virksomheter med færre enn 50 ansatte må bære de største administrative byrdene ved innføringen av en aktivitetsplikt med rapportering. 227

Utvalget vil understreke at aktivitetsplikten vil kreve mindre ressurser i små og oversiktlige virksomheter. Aktivitetsplikten krever, på tilsvarende måte som helse-, miljø- og sikkerhetsarbeidet, at arbeidsgiver kartlegger utfordringene knyttet til likestilling og like muligheter som gjør seg gjeldende i sin virksomhet, og utarbeider planer og tiltak med bakgrunn i dette. Lovens krav kan sikre at bedriftene behandler likestillingsspørsmål på en forsvarlig måte og styrer ressursene der det er mest hensiktsmessig ut fra de konkrete forholdene.

På denne bakgrunn foreslår utvalget at alle virksomheter skal være omfattet av aktivitetsplikten, uavhengig av antall ansatte. Det vises til lovforslaget § 26.

17.2.5.7 Aktivitetsplikten konkretiseres i forskrift

Utvalget har vurdert om aktivitetspliktens innhold bør utfylles og konkretiseres i loven eller i forskrift, eller om det er tilstrekkelig om aktivitetspliktens innhold konkretiseres i forarbeidene og Likestillings- og diskrimineringsombudets veiledning som i dag.

Ombudet gir gratis veiledning til virksomhetene om kravene som ligger i aktivitetsplikten. Utvalget har likevel grunn til å tro at det i dag rår stor usikkerhet og uklarhet om aktivitetspliktens innhold. Denne usikkerheten kan igjen svekke aktivitetspliktens effektivitet. Dette er også påpekt av Likestillings- og diskrimineringsombudet. 228

En konkretisering av aktivitetsplikten kan skape større klarhet om aktivitetspliktens innhold. Utvalget mener dette er et tungtveiende argument for å konkretisere aktivitetspliktens innhold i loven.

En særlig problemstilling ved å konkretisere aktivitetspliktens innhold i lovteksten er at de samme tiltakene ikke er like godt egnet i alle virksomheter og i alle bransjer. De enkelte tiltaks effekt og egnethet kan variere med type virksomhet, størrelse, hva som er likestillingsutfordringene i de ulike bransjer mv. Lovteksten må derfor gi rom for fleksibilitet, slik at den åpner for at virksomhetene på bakgrunn av sin gjennomgang av virksomheten, kan benytte ressursene der hvor tiltakene har størst effekt.

Utvalget foreslår at innholdet i aktivitetsplikten skal gjelde generelt for alle virksomheter som sysselsetter arbeidstakere. Aktivitetsplikten skal også gjelde for virksomheter med mindre enn 50 ansatte. Når det gjelder små og oversiktlige virksomheter vil kravet i hvert fall innebære at virksomhetens ledelse må være bevisst på lovens krav om ikke-diskriminering, kommunisere dette til sine ansatte og sørge for at formålstjenlige tiltak settes inn ved ansettelser og behandling av personalet der det foreligger fare for at arbeidssøkere eller noen av personalet kan bli direkte eller indirekte diskriminert. Det vil for disse virksom­hetene ikke være krav om å utvikle administrative systemer eller administrasjonsbyrder. Dette er begrunnet i hensynet til regelverkets fleksibilitet, og at det vil stilles andre krav til store enn til små virksomheter.

For virksomheter med 50 ansatte eller mer foreslår utvalget at aktivitetspliktens innhold konkretiseres, jf. punkt 17.2.5.8. Konkretiseringen som gjelder for virksomheter med 50 ansatte eller mer kan imidlertid tjene som en veiledning for mindre virksomheter.

17.2.5.8 Konkretisering og eksemplifisering av utvalgets forslag

Aktivitetsplikten innebærer at arbeidsgiver skal arbeide aktivt, målrettet og planmessig for å fremme likestilling og like muligheter. Utvalget har tatt utgangspunkt i arbeidsmiljøloven § 4-1 om systematisk helse-, miljø- og sikkerhetsarbeid som modell for en konkretisering av aktivitetsplikten. Konkretiseringen av plikten skal etter utvalgets forslag i punkt 17.2.5.7 gjelde virksomheter med 50 ansatte eller mer, men kan tjene som veiledning for mindre virksomheter.

Utvalget foreslår at aktivitetsplikten konkretiseres nærmere ved at arbeidsgiver skal:

• fastsette mål for likestillingsarbeidet,

• foreta en gjennomgang av organisasjonens praksis og kultur for å identifisere barrierer for likestilling,

• ha oversikt over hvordan ansvar, oppgaver og myndighet for arbeidet med likestilling er fordelt,

• kvalitetssikre virksomhetens aktiviteter, prosesser og rutiner i forhold til forbudet mot direkte og indirekte diskriminering, og utarbeide planer og iverksette tiltak for å redusere risikoen,

• sørge for systematisk arbeid med forebygging og oppfølging av påstander om diskriminering og trakassering,

• sørge for systematisk overvåking og gjennomgang av likestillingsarbeidet for å sikre at det fungerer som forutsatt,

• utarbeide dokumentasjon om den faktiske tilstanden når det gjelder likestilling mellom kjønnene i virksomheten, og

• utarbeide dokumentasjon om tiltak som er iverksatt og som planlegges iverksatt for å fremme likestilling og motvirke diskriminering.

Forslaget innebærer at virksomheten må ha et kvantitativt og kvalitativt analytisk verktøy for å identifisere barrierene mot likestilling og like muligheter. Dette bør inkludere en gjennomgang av personalpolitikk og organisasjonskultur. Synliggjøring av diskriminering (barrierene mot likestilling) er viktig for at arbeidsgiveren skal bli motivert til å forebygge den. Moderne former for diskriminering er ofte subtile og vevet inn i «nøytral» praksis og kultur. Dette verktøyet synliggjør for arbeidsgiveren at noen typer praksis og kultur innebærer ulemper for noen grupper og fordeler for andre grupper.

Virksomhetene må sette seg tidfestede mål for likestillingsarbeidet. Tidsfesting av konkrete mål er et klart uttrykk for ledelsens forpliktelse og for ønske om endring. Uten konkrete mål er det vanskelig å måle prestasjonen til mellom- og linje­ledelsen i forhold til likestillingsarbeidet. Uten konkrete mål er det heller ikke mulig for mellom- og linjeledelsen å vite hva som konkret sett er forventet av dem med hensyn til likestillingsarbeid. Arbeidsgiver bør dessuten vise at bedriftens ledelse er engasjert i likestilling. Dette kan demonstrere på forskjellige måter, som for eksempel i form av vedtakelsen av en ikke-diskriminerings- og likestillingspolitikk for bedriften, allokering av ressurser og personell til likestillingsarbeidet, og involvering av mellomledelsen og linjeledelsen i forberedelsen og implementeringen av likestillingsplanen.

Virksomheten må utarbeide en plan for hvordan barrierene for likestilling og like muligheter som er funnet skal nedbygges, og for allokering av rutiner, ressurser, ekspertise og ansvar. Ideen om en likestilt arbeidsplass må oversettes til daglig rutine. En likestillingsplan bidrar til å sikre at arbeidsgiveren har tenkt systematisk gjennom og funnet svar på følgende spørsmål:

• Hvilke korrigerende tiltak skal tas i bruk for å redusere de identifiserte barrierene mot likestilling?

• Hvem skal implementere dem? Når? Hvordan?

• Er nødvendige ressurser og ekspertise allokert?

• Hvordan skal man håndtere motstand?

• Hvilke indikatorer skal brukes for å måle fremgang?

• Hvordan skal målingen skje? Hvem skal måle? Hvor ofte?

• Hva skal skje dersom målingen ikke viser fremgang?

Planen for likestilling og like muligheter bør utarbeides etter drøfting med arbeidstakernes representanter. Effektiv kommunikasjon mellom de ansatte og ledelsen har minst tre viktige oppgaver:

• den hjelper arbeidsgiveren til å identifisere barrierer mot likestilling,

• den bidrar til å redusere eventuell motstand fra arbeidstakere mot likestillingsprogrammet og

• den hjelper arbeidstakere til å forstå hva slags atferd og holdning bedriftens ledelse forventer av dem.

Bedriftene må inkorporere tilstrekkelig gjennomsiktighet, veiledning og kontroll i seleksjonsprosesser (nyansettelser, forfremmelser, karriereutvikling mv.) for å motarbeide ubevisste stereotypiseringer og generaliseringer. Ubevisste stereo­typiseringer og generaliseringer spiller en stor rolle i evalueringsprosesser og mellommenneskelige forhold. De påvirker hvordan vi overhode oppfatter og tolker ting, hva vi husker og ikke husker og hva vi legger vekt på. Samfunnsvitenskapelige studier bekrefter dette. Arbeidsgiveren må derfor ta de forholdsregler som er nødvendig for å motarbeide denne tendensen. Virksom­hetene bør for eksempel spørre seg om det er enkelte grupper av søkere som systematisk ikke kalles inn til intervju.

Virksomhetene må etablere rutiner i bedriften som sikrer at diskrimineringsklager blir tatt seriøst og behørig etterforsket. Rutinene må også sørge for å beskytte klageren mot gjengjeldelse. Folk flest assosierer diskriminering med en handling som er ondskapsfull og gjort med hensikt. Derfor føles det helt urimelig for mange arbeidsgivere og arbeidstakere å bli konfrontert med en klage om diskriminering. Erfaringer viser at arbeidsgivere går i forsvarsposisjon når de blir anklaget og at klageren fort blir utpekt som problemet. Denne tendensen kan brytes dersom det eksisterer etablerte rutiner for håndtering av diskrimineringsanklager og dersom disse følges i praksis. Det vises for øvrig til eksisterende krav om å legge til rette for varsling av kritikkverdige forhold etter arbeidsmiljøloven § 3-6.

Virksomhetene må ha et verktøy for å systematisk kontrollere og vurdere om målene for likestillingsarbeidet er oppnådd, og revidere mål eller tiltak dersom det viser seg å være nødvendig. Kontroll og evaluering av fremgang eller tilbakegang (og revidering av tiltak hvis nødvendig) sikrer en løpende og fleksibel problemløsningstilnærming til likestillingsmålet. Kontroll, evaluering og revidering er nødvendig for å finne frem til de mest effektive korrigerende tiltak.

17.2.5.9 Implementering av aktivitetsplikten i helse-, miljø- og sikkerhetsarbeidet

Konkretiseringen av aktivitetsplikten er som nevnt i punkt 17.2.5.8 bygget over samme lest som arbeidsmiljøloven § 4-1 om systematisk helse-, miljø- og sikkerhetsarbeid. Utvalget foreslår at arbeidsgivers aktivitetsplikt implementeres i virksomhetenes eksisterende systemer og rutiner for helse-, miljø- og sikkerhetsarbeid.

En regulering av aktivitetsplikten knyttet opp til helse-, miljø- og sikkerhetsarbeidet i virksomhetene kan etter utvalgets vurdering være en hensiktsmessig måte å konkretisere aktivitetspliktens innhold på. Virksomhetene har gjennom dette systemet erfaring med å anvende de generelle reglene tilpasset risikoforholdene i den enkelte virksomhet. Virksomhetene skal allerede foreta en gjennomgang av virksomhetene, kartlegge de konkrete utfordringene som gjør seg gjeldende i deres virksomhet og iverksette tiltak der behovene er størst. Ved implementering av aktivitetsplikten i helse-, miljø- og sikkerhetsarbeidet sikres dessuten en mer systematisk oppfølging av arbeidet for likestilling og like muligheter. Utvalget mener det er avgjørende for realisering av lovens formål å sikre at aktivitetsplikten blir mer systematisk implementert i virksomhetenes aktiviteter, i motsetning til en årlig øvelse i forbindelse med årsberetningen.

Tradisjonelt sett har det i arbeidsretten vært et skille mellom den offentligrettslige delen som består av kravene til helse-, miljø og sikkerhet og den privatrettslige delen som består av reglene om stillingsvern mv. Diskrimineringsvernet utgjør en del av den privatrettslige delen av arbeidsretten og håndheves ikke av Arbeidstil­synet, jf. arbeidsmiljøloven § 18-6.

Det er imidlertid i praksis en nær sammenheng mellom vernet mot diskriminering og trakassering etter diskrimineringslovgivningen og arbeidsmiljølovens krav til et fullt forsvarlig arbeidsmiljø og plikt til å utføre systematisk helse-, miljø- og sikkerhetsarbeid. Et klart eksempel på overlapp mellom diskrimineringsvernet og kravet til systematisk helse-, miljø- og sikkerhetsarbeid er plikten til å forebygge trakassering, jf. arbeids­miljøloven § 4-3 tredje ledd og § 13-1 andre ledd, likestillingsloven § 8 a, lov mot etnisk diskriminering § 5 og diskriminerings- og tilgjengelighets­loven § 6.

Ved arbeidsmiljøloven av 2005 ble det dessuten innført en varslingsplikt for arbeidstaker. Etter arbeidsmiljøloven § 2-3 andre ledd bokstav d skal arbeidstaker sørge for at arbeidsgiver eller verneombud blir underrettet så snart arbeidstaker blir kjent med at det forekommer diskriminering eller trakassering på arbeidsplassen. Arbeidstakers varslingsplikt settes i lovens forarbeider i sammenheng med behovet for å tydeliggjøre og styrke lovens krav knyttet til det psykososiale arbeidsmiljøet. Det presiseres i forarbeidene at arbeidstakers plikter er ment å være et instrument slik at arbeidsgiver lettere skal kunne ivareta sitt arbeidsgiveransvar på området. 229

Ved arbeidsmiljøloven av 2005 ble dessuten lovens formål utvidet. Etter arbeidsmiljøloven § 1-1 er lovens formål blant annet å sikre likebehandling i arbeidslivet, å legge til rette for tilpasninger i arbeidsforholdet knyttet til den enkelte arbeids­takers forutsetning og livssituasjon samt å bidra til inkluderende arbeidsliv. Lovens formålsbestemmelse sikter til å motvirke diskriminering, tilrettelegging for arbeidstakere med nedsatt funksjonsevne og tilpasning til den enkeltes livssituasjon, som er særlig viktig for kvinners muligheter til å inkluderes i arbeidslivet. 230

Både aktivitetsplikten og plikten til systematisk helse-, miljø- og sikkerhetsarbeid er bestående plikter, og det er i en viss utstrekning en overlapp av regelverkene. Implementering av aktivitetsplikten ved å bygge på eksisterende rutiner for helse-, miljø og sikkerhetsarbeid kan derfor gi effektiviseringsgevinster.

Effektiviseringsgevinster kan dessuten oppnås gjennom vekselvirkninger av ulike tiltak. Tiltak for å fremme et fullt forsvarlig arbeidsmiljø etter kravene i arbeidsmiljøloven kapittel 4 om krav til arbeidsmiljøet kan motvirke trakassering og diskriminering. Samtidig kan tiltak for å motvirke trakassering etter aktivitetsplikten som er hjemlet i diskrimineringslovgivningen bidra til et bedre arbeidsmiljø.

Etter utvalgets syn bør aktivitetsplikten sees i nær sammenheng med det eksisterende systematiske helse-, miljø- og sikkerhetsarbeidet i virksomhetene. Reguleringen bør derfor ligge nært opp til kravene til gjeldende plikt til systematisk helse-, miljø- og sikkerhetsarbeid, slik at aktivitetsplikten kan implementeres i dette systemet dersom arbeidsgiver finner det hensiktsmessig.

Utvalget foreslår at aktivitetsplikten fastsettes i diskrimineringsloven og med tilhørende forskrift. Det vises til forskriftshjemmel tatt inn i lovforslaget § 26 tredje ledd og forslag til forskriftsbestemmelse tatt inn i denne innstillings kapittel 26.

17.2.5.10 Medvirkning av arbeidstakers representanter

Arbeidstakers representanter skal medvirke ved etablering, utførelse og vedlikehold av virksomhetens systematiske helse-, miljø- og sikkerhetsarbeid som kreves etter arbeidsmiljøloven § 3-1. Dette følger av arbeidsmiljøloven § 3-1 og internkontrollforskriften § 4 andre ledd. Også verneombud og arbeidsmiljøutvalg skal medvirke, jf. arbeidsmiljøloven § 6-2 fjerde ledd og § 7-2 andre ledd bokstav e. Ved implementering av aktivitetsplikten i helse-, miljø- og sikkerhetsarbeidet vil dermed de tillitsvalgte få en rolle ved utarbeidelse av rutiner for å arbeide for likestilling og mot diskriminering. I en del virksomheter kan dette trolig innebære en utvidelse av de opp­gaver som tradisjonelt tillegges de tillitsvalgte. Utvalget mener imidlertid en involvering av de tillitsvalgte vil være en styrke da de tillitsvalgte gjennom sitt apparat i mange tilfeller kan ha gode forutsetninger for å vite «hvor skoen trykker». Effektiv etterlevelse av forpliktelsene er betinget av tilstrekkelig kompetanse og bevisstgjøring. Likestilling og ikke-diskriminering bør derfor inngå i opplæringen om helse-, miljø- og sikkerhetsarbeid.

17.2.5.11 Håndheving

Ved implementering av arbeidsgivers aktivitetsplikt i helse-, miljø- og sikkerhetsarbeidet reises spørsmålet om hvilken myndighet som skal håndheve lovens krav. Alternativene er Likestillings- og diskrimineringsombudet, som i dag håndhever redegjørelsesplikten, eller Arbeidstilsynet som håndhever virksomhetenes systematiske helse-, miljø- og sikkerhetsarbeid og arbeidsmiljølovens krav til fullt forsvarlig arbeidsmiljø.

Etter utvalgets vurdering er det både fordeler og ulemper knyttet til å legge håndhevingsmyndigheten til begge disse etatene.

Likestillings- og diskrimineringsombudet har ikke et tilsynsapparat. Kontakten med virksomhetene skjer gjennom skriftlig korrespondanse. Ombudet har kun et kontor i Oslo, og er således ikke representert i hele landet med personell som oppsøker virksomhetene og fører tilsyn med bedriftene. Ombudet fører i dag kun kontroll med redegjørelsesplikten, en kontroll som utføres gjennom innhenting av årsrapportene. Ombudet fører ikke kontroll med og håndhever ikke aktivitetsplikten. Ombudet har heller ikke myndighet til å gi bindende pålegg ved avvik fra lovens krav. Dersom der skal gis pålegg ved manglende overholdelse av redegjørelsesplikten må saken bringes inn for Likestillings- og diskrimineringsnemnda.

Ombudet har imidlertid kompetanse på diskrimineringsspørsmål og håndheving av redegjørelsesplikten etter gjeldende rett. Ombudet har derimot ikke kompetanse på krav til eller håndheving av arbeidsgivers systematisk helse-, miljø- og sikkerhetsarbeid, og vil måtte tilegne seg ny kompetanse på feltet. Disse hensynene taler mot at ombudet bør håndheve arbeidsgivers aktivitetsplikt dersom reformforslaget gjennomføres.

Arbeidstilsynet har i motsetning til ombudet et tilsynsapparat over hele landet. Arbeidstilsynets personell har tilgang til virksomhetene, jf. arbeidsmiljøloven § 18-4. Kontroller i bedriftene utføres både etter varslet tilsyn og i form av uvarslede stikkontroller. Ved avvik fra lovens krav har Arbeidstilsynet myndighet til å gi bindende pålegg om iverksetting av tiltak, som kan gjennomdrives med tvangsmulkt. Dersom det kan føres tilsyn med arbeidsgivers aktivitetsplikt gjennom dette systemet vil man etter utvalgets vurdering kunne oppnå en mer effektiv etterlevelse av regelverket, og det kan også gis pålegg om å utføre tiltak.

Etter utvalgets vurdering vil tilsyn med aktivitetsplikten kunne medvirke til at aktivitetsplikten blir mer effektiv. Et effektivt tilsyn forutsetter at bedriftene underlegges en reell kontroll, og at det kan gis bindende pålegg ved avvik fra regelverkets krav. Disse hensynene taler for at Arbeidstilsynet bør håndheve arbeidsgivers aktivitetsplikt. Et slikt forslag vil imidlertid forutsette både en kompetanseheving om likestilling og ikke-diskriminering, samt at Arbeidstilsynet innretter seg organisatorisk slik at denne kompetansen opprettholdes og at tilsynet med regelverket følges opp. Det vil dessuten være en forutsetning at det tilføres ressurser til Arbeidstilsynet da dette vil innebære utvidet tema for tilsynet. Petroleumstilsynet vil i så tilfelle ha tilsvarende myndighet innen sine tilsynsområder.

Utvalget foreslår på denne bakgrunn at arbeidsgivers aktivitetsplikt skal håndheves av Arbeidstilsynet som ledd i det ordinære tilsynet av virksomhetens helse-, miljø- og sikkerhetsarbeid. Det vises til lovforslaget § 48.

17.2.5.12 Gjeldende redegjørelsesplikt oppheves

Dersom aktivitetsplikten implementeres i det systematiske helse-, miljø- og sikkerhetsarbeidet er det spørsmål om virksomhetene fremdeles skal foreta en rapportering i årsberetningen om slike forhold etter diskrimineringslovgivningen, samtidig som slik informasjon skal inngå som en ny plikt i helse-, miljø- og sikkerhetsarbeidet og tilhørende dokumentasjonskrav til dette.

Etter utvalgets vurdering bør dobbeltrapportering og en redegjørelsesplikt som ikke kan sies å være tilstrekkelig formålstjenlig unngås, både av hensyn til mest mulig hensiktsmessig ressursbruk og regelverkets legitimitet. Spørsmål som må vurderes er derfor hvilke behov redegjørelsesplikten skal ivareta, og om de behovene fremdeles i tilstrekkelig grad gjør seg gjeldende ved gjennomføring av forslaget.

Etter regelverket om systematisk helse-, miljø- og sikkerhetsarbeid er det krav til at arbeidsgiver oppretter systemer for internkontroll av arbeidsmiljøet, og at dette dokumenteres skriftlig. Arbeidstilsynet foretar revisjoner av virksomhetens helse-, miljø- og sikkerhetsarbeid, og gjør en vurdering av om foreliggende systemer knyttet til risikovurderinger, tiltak og handlingsplaner tilfredsstiller lovens krav.

Ved å oppheve gjeldende redegjørelsesplikt for arbeidsgiver ved innlemming av aktivitetsplikten i det systematiske helse-, miljø- og sikkerhetsarbeidet blir det mindre byråkrati ved at virksomhetene slipper en rapportering, og får dessuten en myndighet mindre å forholde seg til dersom tilsynet skal utføres av Arbeidstilsynet.

Utvalget har i sin vurdering lagt vekt på at virksomhetene ikke skal pålegges ytterligere plikter enn det som er formålstjenlig. Ved implementering av aktivitetsplikten i helse-, miljø- og sikkerhetsarbeidet er det etter utvalgets vurdering ikke tilstrekkelig formålstjenlig å opprettholde gjeld­ende rapporteringsplikt i årsberetningen. Dokumentasjonen som utarbeides i forbindelse med helse-, miljø- og sikkerhetsarbeidet vil gi et bilde av virksomhetenes oppfølging av pliktene. Det vil derfor være denne dokumentasjonen håndhevende myndighet (Arbeidstilsynet eller ombudet) må innhente som ledd i sin kontroll av aktivitetsplikten.

Når arbeidsgiver pålegges nye plikter i henhold til det systematiske helse-, miljø- og sikkerhetsarbeidet kan dessuten hensynet til næringslivets samlede byrder tale for en lemping eller opphevelse av redegjørelsesplikten etter diskrimineringslovgivningen. En slik lempning innebærer at virksomhetene kun plikter å levere én rapportering og forholde seg til én myndighet om «samme forhold». Hensynet til næringslivets samlede byrder gjør seg desto sterkere gjeldende når gjeldende redegjørelsesplikt ikke vurderes som særlig formålstjenlig ved implementering av aktivitetsplikten i helse-, miljø- og sikkerhetsarbeidet og utarbeidelse av dokumentasjon som ledd i dette.

Utvalget foreslår på denne bakgrunn at gjeldende redegjørelsesplikt oppheves.

17.3 Aktivitetsplikt for andre pliktsubjekter

17.3.1 Offentlige myndigheter

17.3.1.1 Innledning

Etter utvalgets vurdering bør offentlige myndigheter ha et særlig ansvar for å fremme likeverd og likestilling, samt å fremme diskrimineringslovens formål. Utvalget foreslår derfor at offentlige myndigheters aktivitetsplikt skal omfatte alle lovens diskrimineringsgrunnlag.

17.3.1.2 Gjeldende rett

Offentlige myndigheter har aktivitets- og redegjørelsesplikt for diskrimineringsgrunnlagene kjønn, etnisitet og funksjonsnedsettelse, jf. likestillingsloven § 1 a, lov mot etnisk diskriminering § 3 a og diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 3.

Aktivitetsplikten innebærer en plikt til å arbeide aktivt, målrettet og planmessig for å fremme lovenes formål. For det offentlige innebærer aktivitetsplikten ikke bare en plikt til å gjennomføre konkrete likestillingstiltak, men også å se til at likestillingshensynet integreres i all offentlig virksomhet . Dette innebærer for eksempel å påse at forslag til nytt regelverk er i samsvar med likestillingsloven, lov mot etnisk diskriminering og diskriminerings- og tilgjengelighetsloven, og iverksetting av forvaltningstiltak som har som konkret siktemål å fremme likestilling. Videre innebærer det en plikt til å påse at øvrige forvaltningsvedtak som gjennomføres er i samsvar med likestillingspolitiske hensyn. 231

Redegjørelsesplikten er en plikt til å redegjøre for virksomhetens likestillingsarbeid i årsbudsjettet. Når det gjelder offentlige myndigheters redegjørelsesplikt er det noe uklart hvilke forhold redegjørelsen omfatter. Forarbeider til likestillingsloven omtaler og eksemplifiserer kun det offentliges funksjon som arbeidsgiver, og ikke dens funksjon som for eksempel tjenesteyter eller som lovgivende og bevilgende myndighet. 232 Ombudets veiledning fra 2008 om kommunenes redegjørelser for likestilling omhandler kun kommunenes personalpolitikk. I veiledningen uttales det også at det er «foreløpig noe uklart» hvorvidt redegjørelsesplikten også gjelder for offentlige virksomheters tjenesteproduksjon. 233 Forarbeidene til diskriminerings- og tilgjengelighetsloven og bestemmelsen om aktivitetsplikt etter lov mot etnisk diskriminering kan imidlertid tolkes slik at redegjørelsesplikten også omfatter øvrige tiltak for å fremme de respektive lovenes formål. 234 Barne- og likestillingsdepartementet uttaler i sin veileder om aktivitets- og redegjørelsesplikten etter alle tre lovene, at offentlige myndigheter skal rapportere om hva de gjør og har gjort for å følge opp aktivitetsplikten innenfor sine virkefelt. 235

17.3.1.3 Utvalgets vurderinger og forslag

Spørsmålet for utvalget er hvorvidt offentlige myndigheter bør ha aktivitetsplikt på flere av eller alle lovens diskrimineringsgrunnlag.

Utvalget finner ikke gode grunner til å stille de ulike diskrimineringsgrunnlagene ulikt i denne sammenheng. En lovfestet aktivitetsplikt for offentlige myndigheter på alle lovens grunnlag er også i samsvar med utvalgets forslag om et grunnlovsfestet vern mot diskriminering, jf. kapittel 25. Utvalgets forslag til grunnlovsbestemmelse vil ikke bare innebære en forpliktelse for statens myndigheter til å sikre at ingen utsettes for diskriminering, men vil etter omstendighetene også måtte forstås som en form for aktivitetsplikt for staten til å arbeide mot diskriminering.

Utvalget viser dessuten til at diskrimineringsvernet etter menneskerettskonvensjonene innebærer ikke bare en plikt til å unnlate å diskriminere, men også forpliktelser for myndighetene til aktivt å sørge for at likhetsprinsippet og prinsippet om ikke-diskriminering ivaretas (såkalte positive plikter). Nærmere redegjørelse om positive forpliktelser etter menneskerettskonvensjonene er gitt i punkt 4.2 om internasjonale regler.

Utvalget foreslår på denne bakgrunn at offentlige myndigheter skal ha aktivitetsplikt på alle lovens diskrimineringsgrunnlag. Aktivitetsplikten vil omfatte det offentlige som lovgiver, tjenesteyter og bevilgende myndighet. Plikten omfatter statlige organer, kommuner og fylkeskommuner. Det vises til lovforslaget § 14.

Offentlige myndigheters aktivitetsplikt vil som i dag innebære en plikt til å utrede likestillingsmessige konsekvenser av lovforslag, og å oppheve lover og forvaltningsvedtak som er i strid med diskrimineringsloven, ivareta hensynet til likestilling og mangfold ved det offentlige tjenestetilbudet, ved vedtak om bevillinger mv.

Utvalget mener derimot at det ikke bør lovfestes en særlig redegjørelsesplikt knyttet til offentlige myndigheters likestillingsarbeid. Utvalget viser til at det er noe uklart om offentlige myndigheter har en slik plikt etter gjeldende regler, se punkt 17.3.1.2. Utvalget viser også til forslaget om å erstatte arbeidsgiveres særlige redegjørelsesplikt med en ordning der slik informasjon skal inngå som en ny plikt i helse-, miljø- og sikkerhetsarbeidet og tilhørende dokumentasjonskrav til dette, jf. punkt 17.2.5.12.

Utvalget vil bemerke at departementene i dag likevel i statsbudsjettet redegjør for de statlige organenes kjønnslikestillingsarbeid. Med statlige organer menes departementene og underliggende etater som direktorater, råd, ombud mv. Statsbudsjettet er en viktig kilde til informasjon når det gjelder statens aktiviteter og prioriteringer. En rapport fra 2009 utført av Direktoratet for forvaltning og IKT (Difi), om integrering av kjønns- og likestillingsperspektiv i budsjettarbeidet, viser at det har skjedd en utvikling i retning av at kjønnsperspektivet kommer klarere til uttrykk i statsbudsjettet. 236 I budsjettene gjøres det rede for departementenes interne personal­politikk (som arbeidsgiver) i samsvar med likestillingsloven § 1 a. I tillegg gjøres det i varierende grad rede for tiltak som er tenkt gjort for å bidra til likestilling i den aktuelle samfunnssektoren. Sektorpolitikk og ekstern personalpolitikk har fått en mer fremtredende plass enn intern personal­politikk, men her er det variasjoner mellom departementene. Noe av variasjonene har sammenheng med at kjønnsperspektivet ikke har samme relevans for alle departementers sektoransvar. Kjønns- og likestillingsperspektivet kommer klarest til uttrykk i budsjettproposisjonene til departementer som har ansvar for velferdsstatens tjenester og departementer som har mye tilskuddsforvaltning.

Utvalget vil bemerke at redegjørelsene for kjønnslikestillingsarbeidet utover intern personalpolitikk kan se ut til å være et resultat av en politisk beslutning og likestillingslovens aktivitetsplikt, snarere enn av en vid fortolkning av likestillingslovens redegjørelsesplikt. Siden aktivitets- og redegjørelsesplikten for andre diskrimineringsgrunnlag nettopp har trådt i kraft, har vi ikke tilsvarende undersøkelser med hensyn til etnisitet og funksjonsnedsettelse.

Utvalget mener at tilsvarende redegjørelser som en følge av den utvidede aktivitetsplikten bør gjennomføres også for andre diskrimineringsgrunnlag i loven. Utvalget mener imidlertid at det ikke er hensiktsmessig å lovfeste dette.

17.3.2 Utdanningsinstitusjoners aktivitetsplikt. Krav til læremidler

17.3.2.1 Innledning

Regler som skal sikre likestilling og like muligheter følger av både diskrimineringslovgivningen og lovverket som regulerer skole- og utdanningssektoren. Diskrimineringslovgivningen inneholder både krav om aktivitetsplikt og krav om at læremidler skal bygge på likestilling mellom kjønnene. Lovverket som regulerer skole- og utdanningssystemet inneholder flere bestemmelser om tilrettelegging og likestilling på diskrimineringsgrunnlagene kjønn, etnisitet og funksjonsnedsettelse.

Utdanningssystemet er en viktig arena for likestilling. Det er derfor viktig at lovverket er tilstrekkelig til å realisere dette formålet. Utvalget mener det bør foretas en helhetlig utredning av reglene som gjelder for å oppnå likestilling og like muligheter innen utdanningssystemet, som omfatter både sektorlovgivningen og diskrimineringslovgivningen. Utredningen bør inkludere både spørsmålet om det bør innføres en egen aktivitetsplikt for utdanningsinstitusjoner samt om reglene om at læremidler skal bygge på likestilling bør utvides til nye diskrimineringsgrunnlag.

17.3.2.2 Gjeldende rett

Aktivitetsplikt for offentlige myndigheter

Offentlige myndigheter skal arbeide aktivt, målrettet og planmessig for likestilling uavhengig av kjønn, etnisitet og nedsatt funksjonsevne på alle samfunnsområder. Dette følger av likestillings­loven § 1 a, lov mot etnisk diskriminering § 3 a og diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 3. Aktivitetsplikten for offentlige myndigheter innebærer at likestillingshensyn integreres i all offentlig virksomhet. 237 Offentlige utdanningsinstitusjoner har derfor aktivitetsplikt overfor studentene. Dette omfatter skoler i alle trinn, fra grunnskolen til videregående opplæring og studier på universitets- og høyskolenivå.

Når det gjelder redegjørelsesplikten er det uklart hvilke forhold redegjørelsen skal omfatte. Det er uklart hva redegjørelsesplikten for offentlige myndigheter innebærer. Forarbeider til likestillingsloven omtaler og eksemplifiserer kun det offentliges funksjon som arbeidsgiver, og ikke dens funksjon som for eksempel tjenesteyter og lovgivende og bevilgende myndighet. 238 Forarbeidene til diskriminerings- og tilgjengelighetsloven og bestemmelsen om aktivitetsplikt etter lov mot etnisk diskriminering kan tolkes slik at redegjørelsesplikten også omfatter øvrige tiltak for å fremme de respektive lovenes formål. 239 Etter hva utvalget er kjent med er det ikke tatt endelig stilling til dette spørsmålet.

Likestillingslovens krav til læremidler

I skole og annen undervisningsinstitusjon skal læremidler som nyttes bygge på likestilling mellom kjønnene, jf. likestillingsloven § 7.

Bestemmelsen omfatter både offentlige og private skoler og undervisningsinstitusjoner. Også barnehager er forutsatt omfattet av bestemmelsen. Hva som skal regnes for undervisningsinstitusjon beror i noen grad på skjønn, hvor det blant annet legges vekt på hvor fremtredende undervisningsformålet er og om det dreier seg om opplæring som har betydning for videre skolegang. 240

Bakgrunnen for bestemmelsen er at en av skolens oppgaver er å fremme menneskelig likeverd og likestilling. Forbudet mot forskjellsbehandling av kvinner og menn etter likestillingslovens generalklausul etter § 3 omfatter ikke ytringer. Noen generell bestemmelse om forbud mot diskriminerende omtale av det ene kjønn ble ikke foreslått i likestillingsloven. Når det likevel ble foreslått og vedtatt en bestemmelse om dette innen skoleverket skyldes dette at denne sektoren står i en særstilling når det gjelder kjønnsdiskriminerende ytringer.

Lovens krav innebærer et påbud om ikke å omtale det ene kjønn på en nedsettende måte. Kvinner må for eksempel ikke omtales som dumme og menn som voldsomme. Utover dette kreves at lærebøker ved en totalvurdering ikke støtter opp om de tradisjonelle kjønnsrollemønstrene på en ukritisk måte. Hvorvidt lovens krav er oppfylt beror på en skjønnsmessig totalvurdering. Målet er balanse i boka som helhet, ikke nødvendigvis innenfor hvert enkelt kapittel. 241

Likestillingsloven § 7 omfatter bruken av læremidler. Bestemmelsen innebærer ikke et forbud mot verken fremstilling eller salg av læremidler med et innhold som er i strid med lovens krav. Som en følge av dette kan et pålegg fra nemnda kun rettes mot skolen eller undervisningsinstitusjonen som bruker et læremiddel i strid med loven i undervisningen. 242

Krav etter skole- og utdanningslovgivningen

Lovverket som regulerer opplærings- og undervisningsvirksomhet inneholder flere spredte bestemmelser om likestilling og likeverd, samt krav om tilrettelegging. Disse bestemmelsene gjelder for diskrimineringsgrunnlagene kjønn, etnisitet og funksjonsnedsettelse.

Som eksempler kan nevnes opplæringslovens formålsbestemmelse, § 1-2 tredje ledd, som fastslår at opplæringen i grunnskolen og den videregående opplæringen skal fremme blant annet menneskelig likeverd og likestilling. Opplæringsloven omfatter grunnskoleopplæring og videregående opplæring i offentlige skoler og lærebedrifter, dersom ikke annet er fastsatt ved lov, jf. § 1-1 første ledd.

Etter privatskoleloven er formålet å utvise respekt for menneskerettighetene, grunnleggende friheter, og å forberede elevene til et ansvarlig liv i et fritt samfunn i en ånd av forståelse, fred, toleranse, likestilling mellom kjønnene og vennskap mellom alle folkeslag, etniske, nasjonale og religiøse grupper og urfolk, jf. § 1-1andre ledd bokstav b og d.

Opplæringsloven inneholder også bestemmelser om plikt for skolen til å gripe inn dersom en elev blir utsatt for diskriminering, jf. § 9 a-3. Etter denne bestemmelsen skal skolen aktivt og systematisk arbeide for å fremme et godt psykososialt miljø der den enkelte eleven kan oppleve trygghet og sosial tilhørighet. Dersom noen som er ansatt ved skolen får kunnskap om at en elev blir utsatt for krenkende ord eller handlinger som mobbing eller diskriminering, vold eller rasisme, skal vedkommende snarest undersøke saken og varsle skoleledelsen, og dersom det er nødvendig og mulig, selv gripe direkte inn. Opplæringslovens kapittel 9 a gjelder også for elever i private skoler godkjent etter privatskoleloven, jf. privatskole­loven § 2-4 andre ledd.

Opplæringsloven forbyr inndeling av elever på grunnlag av kjønn og etnisk tilhørighet, jf. § 8-2. Tilsvarende bestemmelse er inntatt i privatskoleloven § 3-4 andre ledd.

Universitetsloven, som gjelder for universiteter og høyskoler, jf. § 1-2, stiller krav til læringsmiljø, jf. § 4-3. Ved utformingen av det fysiske læringsmiljø skal det, så langt det er mulig og rimelig, sørges for at lokaler, adkomstveier, sanitæranlegg og tekniske innretninger er utformet på en slik måte at funksjonshemmede kan studere ved institusjonen, at læringsmiljøet er innrettet for studenter av begge kjønn, og læringsmiljøet er utformet etter prinsippet om universell utforming, jf. § 4-3 andre ledd bokstavene g til i.

Utredning av minoritetsspråkliges opplæringstilbud

Oktober 2008 satt Kunnskapsdepartementet ned et utvalg som har i mandat å foreta en helhetlig gjennomgang av opplæringstilbudet for minoritetsspråklige i barnehage, skole og høyere utdanning. Gjennomgangen skal blant annet legge forholdene bedre til rette for at minoritetsspråklige barn, unge og voksne i grunnopplæringen får en likeverdig opplæring, et best mulig læringsutbytte og læringsmiljø, samt at det legges et godt grunnlag for at minoritetsspråklige kan delta i arbeidsliv og/eller høyere utdanning.

Utvalget skal vurdere om nåværende ansvarsforhold, virkemidler og tiltak sikrer inkluderende og likeverdig opplæringstilbud/utdanning. Dette innebærer blant annet en gjennomgang av organiseringen og innholdet i opplæringen, samt juridiske og økonomiske rammebetingelser for opplæring av minoritetsspråklige barn, unge og voksne. På bakgrunn av vurderingene skal det foreslås eventuelle endringer og tiltak som bidrar til å øke kunnskapen om, og som skal gi bedre læringsutbytte for minoritetsspråklige på alle nivåer. 243 Utvalget skal levere sin utredning innen 1. juni 2010.

17.3.2.3 Utvalgets vurderinger og forslag

Innen utdanningssystemet har vi en rekke bestemmelser som skal fremme likestilling og like muligheter. Bestemmelsene er spredt på ulike lover og har ulikt anvendelsesområde. Bestemmelsene omhandler diskrimineringsgrunnlagene kjønn, etnisitet og funksjonsnedsettelse, ikke lovens øvrige diskrimineringsgrunnlag.

Utvalget foreslår at offentlige myndigheter skal ha aktivitetsplikt på alle lovens diskrimineringsgrunnlag, jf. punkt 17.3.1. Dersom dette følges opp vil offentlige skoler få aktivitetsplikt på alle lovens grunnlag. Private skoler faller imidlertid utenfor reglene om aktivitetsplikt.

Utvalget foreslår ikke nye regler om aktivitetsplikt for utdanningsinstitusjoner eller krav til læremidler. Gjeldende krav etter likestillingsloven om at læremidler skal bygge på likestilling mellom kjønnene videreføres. Det vises til lovforslaget § 17.

Utvalget mener imidlertid at det bør foretas en særskilt utredning av regelverket innen utdanningssystemet, hvor det gjøres en samlet vurdering av sektorlovgivningen og diskrimineringslovgivningen.

Utredningen bør inkludere spørsmålet om det bør innføres en særlig aktivitetsplikt for utdanningsinstitusjoner, og på hvilke diskrimineringsgrunnlag en slik aktivitetsplikt skal gjelde. Det bør også vurderes i hvilket lovverk reglene skal plasseres, spørsmålet om håndheving, og hvorvidt det skal inntas regler i sektorlovgivningen som korresponderer med diskrimineringslovgivningen. Utredningen bør omfatte sammenhengen mellom diskrimineringslovgivningen og skole- og utdanningslovgivningen, og påse at eventuelle «huller» i lovgivningen tettes.

Kravet om at læremidler skal bygge på likestilling mellom kjønnene er en viktig bestemmelse som etter utvalgets vurdering ikke bør oppheves. Bestemmelsen er viktig for å sikre at skolen ivaretar sin oppgave med å fremme menneskelig likeverd og likestilling. Bestemmelsen har også blitt håndhevet av ombudet og nemnda. 244 Likestillingsloven § 7 er avgjørende for at ombudet og nemnda kan gripe inn overfor skoler som benytter læremidler i strid med bestemmelsen, da det generelle diskrimineringsforbudet ikke omfatter ytringer.

Når det gjelder krav til læremidler er det etter utvalgets vurdering flere spørsmål som reises. Et spørsmål er hvorvidt kravet til at læremidler skal bygge på likeverd bør utvides til alle eller flere av lovens diskrimineringsgrunnlag. Utvalget vil ikke se bort fra at det kan være et behov for et slikt vern for enkelte diskrimineringsgrunnlag. Et annet spørsmål er hvor kravet til læremidler bør reguleres. Alternativer er etter utvalgets oppfatning diskrimineringslovgivningen eller sektorlovgivningen. Utredningen bør også omfatte tilrettelegging av læremidler for å gjøre disse tilgjengelige for flere, for eksempel personer med funk­sjonsnedsettelse og minoritetspråklige. Dette reiser imidlertid problemstillinger knyttet til opphavsrettigheter til åndsverk som også bør utredes. Det vises for øvrig til punkt 18.5.4.2 om universell utforming i utdanningsinstitusjoner.

17.3.3 Arbeidslivets organisasjoner

17.3.3.1 Innledning

Utvalget har vurdert om den særlige aktivitetsplikten for arbeidslivets organisasjoner skal videreføres. Etter utvalgets vurdering er det viktig med aktivitet fra alle partene i arbeidslivet, da de står i ulike posisjoner og har påvirkningsmulighet innenfor sine respektive områder. Utvalget har vurdert aktivitetsplikten for arbeidslivets organisasjoner i sammenheng med utvalgets forslag om at arbeidsgivers aktivitetsplikt skal implementeres i det systematiske helse-, miljø- og sikkerhetsarbeidet. Utvalget mener at aktivitetsplikten for arbeidslivets organisasjoner bør utøves i sammenheng med dette arbeidet, og foreslår derfor at aktivitetsplikten oppheves i sin gjeldende form.

17.3.3.2 Gjeldende rett

Arbeidslivets organisasjoner har aktivitetsplikt på diskrimineringsgrunnlagene kjønn, etnisitet og funksjonsnedsettelse. Dette følger av likestillingsloven § 1 a andre ledd, lov mot etnisk diskriminering § 3 a andre ledd og diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 3 andre ledd.

Aktivitetsplikten for arbeidslivets organisasjoner omfatter deres virksomhet som part i tariffavtaler eller som interesseorganisasjon for arbeidsgivere og arbeidstakere. Aktivitetsplikten må ses i sammenheng med avtaleforhandlinger og muligheter til å drive holdningsskapende arbeid overfor egen medlemsmasse. 245 Et eksempel på tiltak arbeidslivets organisasjoner kan gjennomføre er kartlegging av lønnsforskjeller mellom kvinner og menn, med sikte på å avdekke eventuelle kjønnsdiskriminerende forskjeller. 246 Andre eksempler på aktivitetspliktens innhold for arbeidslivets organisasjoner er å avholde kurs, seminarer og annen informasjonsvirksomhet til medlemmene. 247

Aktivitetsplikt for arbeidslivets organisasjoner ble lovfestet i likestillingsloven i 2002. Da likestillingsloven ble vedtatt hadde den en bestemmelse om at offentlige myndigheter skulle legge forhold­ene til rette for likestilling. Lovendringen innebar at også arbeidslivets parter ble ilagt en aktivitetsplikt, samt at plikten ble skjerpet fra å legge forholdene til rette for likestilling til å arbeide aktivt for likestilling. Lovendringen var begrunnet i at arbeidslivet er ansett som en viktig arena, hvor muligheten for å gjennomføre likestilling mellom kjønnene henger tett sammen med situasjonen og utviklingen på området. Det ble vist til at partene i arbeidslivet derfor har store muligheter til å legge føringer på og skape fremdrift i likestillingsarbeidet. 248

Aktivitetsplikt etter lov mot etnisk diskriminering og diskriminerings- og tilgjengelighetsloven ble innført med virkning fra 1. januar 2009. Reglene tilsvarer aktivitetsplikten etter likestillingsloven.

17.3.3.3 Utvalgets vurderinger og forslag

Utvalget foreslår at organisasjonenes likestillingsarbeid for alle lovens grunnlag bør utøves som ledd i det systematiske helse-, miljø- og sikkerhetsarbeidet og arbeidstakernes medvirkning til dette, se punkt 17.2.5.10. Aktivitetsplikten for arbeidslivets organisasjoner i sin nåværende form oppheves.

Organisasjonenes arbeid for likestilling som ledd i helse-, miljø- og sikkerhetsarbeidet blir som en følge av dette forslaget utvidet til alle lovens oppregnede diskrimineringsgrunnlag. Forslaget innebærer at arbeidstakers representanter skal medvirke ved etablering, utførelse og vedlikehold av virksomhetenes helse-, miljø- og sikkerhetsarbeid hvor aktivitetsplikten implementeres. Gjennom dette reformforslaget tillegges de tillitsvalgte og arbeidstaker- og arbeidsgiverorganisasjonene en rolle i arbeidet for likestilling og like muligheter i arbeidslivet.

Etter utvalgets vurdering er det flere problemer knyttet til aktivitetsplikten for arbeidslivets organisasjoner, slik den er utformet i dag. Ombudet har ikke myndighet til å håndheve aktivitetsplikten. I tillegg er innholdet i plikten etter utvalgets vurdering uklart og lite konkret. Disse forholdene kan svekke aktivitetspliktens effektivitet.

Forslaget vil føre til at arbeidslivets organisasjoner involveres i arbeidet som del av sin virksomhet, gjennom rådgivning til og opplæring av tillitsvalgte og medlemsbedrifter, utarbeiding av retningslinjer med videre, slik at intensjonen om at arbeidslivets parter kan og skal legge føringer på og skape fremdrift i likestillingsarbeidet ivaretas. Det er derfor utvalgets oppfatning at en opphevelse av aktivitetsplikten for arbeidslivets organisasjoner i sin gjeldende form ikke vil svekke dagens diskrimineringsvern i strid med mandatet.

Utvalget vil dessuten tilføye at partene i arbeidslivet uansett må se hen til lovgivningen og holde seg innenfor lovens rammer ved inngåelse av tariffavtaler. En tariffavtale i strid med ufravikelig lovgivning er ugyldig. Arbeidslivets organisasjoner må derfor, uavhengig av aktivitetsplikten, sørge for å ikke inngå tariffavtaler i strid med diskrimineringslovgivningen.

17.4 Representasjon i offentlige utvalg

17.4.1 Innledning

Regler om kjønnsrepresentasjon i offentlige utvalg er tatt inn i likestillingsloven. Tilsvarende krav er ikke lovfestet på øvrige diskrimineringsgrunnlag. Etter utvalgets vurdering bør det være en målsetning at de grupper en utredning eller liknende angår, så langt mulig bør være representert i utvalg mv. Utvalget foreslår imidlertid ikke at denne målsetningen lovfestes.

17.4.2 Gjeldende rett

17.4.2.1 Likestillingsloven

Likestillingsloven § 21 stiller krav til kjønnsrepresentasjon når et offentlig organ oppnevner eller velger utvalg, styrer, råd, nemnder med videre. Dersom utvalget har to eller tre medlemmer, skal begge kjønn være representert. Har utvalget fire eller fem medlemmer, skal hvert kjønn være representert med minst to. Har utvalget seks til åtte medlemmer, skal hvert kjønn være representert med minst tre. Har utvalget ni medlemmer, skal hvert kjønn være representert med minst fire, og har utvalget flere enn ni medlemmer, skal hvert kjønn være representert med minst 40 prosent. Reglene gjelder både for medlemmer og varamedlemmer.

Det kan gjøres unntak fra kravet til kjønnsrepresentasjon når det foreligger særlige forhold som gjør det åpenbart urimelig å oppfylle kravene, jf. § 21 andre ledd. Likestillingsloven § 21 gjelder ikke for utvalg mv. som etter lov bare skal ha medlemmer fra direkte valgte forsamlinger. For utvalg mv. valgt av folkevalgte organer i kommuner og fylkeskommuner gjelder bestemmelsene i kommuneloven. 249

Likestillingsloven § 21 håndheves av Barne- og likestillingsdepartementet. Håndhevingen av bestemmelsen baseres på at det søkes om dispensasjon hvis lovens krav til kjønnsrepresentasjon skal fravikes. Loven inneholder ingen sanksjoner for tilfeller hvor det er oppnevnt utvalg som ikke fyller kravene til kjønnsbalanse og hvor søknad om dispensasjon ikke er forelagt departementet.

Kravet til kjønnsrepresentasjon i offentlige utvalg mv. kom inn i likestillingsloven ved en lovendring i 1981. Bestemmelsen ble begrunnet med at økt kvinnerepresentasjon var et rettferdskrav og et samfunnsbehov. Det ble understreket at kvinners særinteresser stort sett ivaretas bedre av kvinner enn av menn, og at kvinner ofte har en annen erfaringsbakgrunn enn menn. 250

17.4.2.2 Øvrige regler om kjønnsrepresentasjon

Også i øvrig lovverk har vi regler som stiller krav til kjønnsrepresentasjon. Aksjeloven § 20-6 og allmennaksjeloven § 6-11 a stiller krav om at hvert kjønn skal være representert med minst 40 prosent. Aksjeloven § 20-6 gjelder tilsvarende for styrets sammensetning i statsforetak, jf. statsforetaksloven § 19.

Etter stiftelsesloven § 27 a gjelder likestillingsloven § 21 tilsvarende når staten, en fylkeskommune eller kommune oppnevner hele styret i en stiftelse. Når staten, en fylkeskommune eller kommune oppnevner deler av styret i en stiftelse, gjelder første punktum tilsvarende i forhold til de styremedlemmene dette gjelder.

Kommuneloven inneholder krav til kjønnsrepresentasjon i komiteer og utvalg. Etter kommuneloven § 10 a skal kommunestyrekomiteer og fylkestingskomiteer sammensettes forholdsmessig etter den kjønnsmessige fordeling blant de som skal velges. Kommuneloven § 16 inneholder regler om kjønnsrepresentasjon ved opprykk og nyvalg.

17.4.3 Utvalgets vurderinger og forslag

Utvalget har vurdert hvorvidt gjeldende krav til kjønnsrepresentasjon i offentlige utvalg bør utvides til nye diskrimineringsgrunnlag.

Likestillingsloven § 21 har nylig blitt evaluert etter oppdrag av Barne- og likestillingsdepartementet. 251 Evalueringen avdekker blant annet at dispensasjonsadgangen er lite brukt. 37 prosent av alle utvalg som er oppført i Fornyings- og administrasjonsdepartementets organbase oppfyller ikke likestillingslovens krav til kjønnsbalanse. De fleste departementer har utvalg som på innrapporteringstidspunktet til organbasen ikke var i samsvar med likestillingsloven § 21.

Som ledd i evalueringen av likestillingsloven § 21 ble det foretatt spørreundersøkelser blant departementene, hvor det ble stilt spørsmål om ulike sider ved praktiseringen av bestemmelsen. Spørreundersøkelsen viste at praktiseringen ikke er helt uten problemer. Nær halvparten av de spurte sier seg nokså enig i en påstand om at det er problematisk å etterleve kravene. Flest respondenter oppgir større problemer med å rekruttere kvinner enn menn. Departementene balanserer også kravene etter likestillingsloven § 21 mot andre hensyn og interesser, som i enkelte tilfeller kan komme i konflikt. Både hensynet til andre utvalgsmedlemmers kvalifikasjoner, hensynet til at nødvendige interesser blir representert og hensynet til geografisk spredning blant utvalgsmedlemmene er de hensyn som i størst grad kan komme i konflikt med likestillingsloven § 21.

Evalueringen skal følges opp av Barne- og likestillingsdepartementet.

Utvalget mener det bør være en målsetning at grupper som blir berørt av en utredning, vedtak eller liknende så langt mulig bør være representert i de utvalg og råd som behandler slike saker. Dette er et viktig prinsipp av hensyn til utsatte gruppers deltakelse i demokratiet, og at deltakelsen skal være reell og ikke formell. Utvalget er imidlertid ikke kjent med statistikk eller annen oversikt over representasjon i offentlige utvalg mv. for andre diskrimineringsgrunnlag enn kjønn.

Med berørte grupper menes de det direkte angår, eller de som har en særlig interesse i de spørsmål det enkelte utvalg skal utrede eller arbeide med. For eksempel vil personer med funksjonsnedsettelser være en berørt gruppe når spørsmål knyttet til levekårene for personer med funksjonsnedsettelser og inkluderende arbeidsliv skal vurderes. Dette gjelder også når for eksempel spørsmål knyttet til plan- og bygningsloven skal utredes, da det kan ha stor betydning for tilgjengelighet.

Personer med funksjonsnedsettelser er en særlig underrepresentert gruppe i offentlige utvalg, styrer og råd. Hensynet til universell utforming, tilgjengelighet og deltakelse vil være viktig på de fleste samfunnsområder. Vi vet også at blant annet fysiske barrierer, tilgjengelighet til informasjon og holdninger er med på å stenge personer med funksjonsnedsettelser ute fra slik deltakelse. I diskusjonen om diskriminerte gruppers deltakelse og eventuelt kvotering i demokratiske organer som kommunestyrer, fylkesting og Storting er personer med funksjonsnedsettelser så å si usynliggjort. Dette til tross for at de fleste undersøkelser anslår at denne gruppen utgjør nærmere 20 prosent av befolkningen.

Utvalget mener at en bred representasjon, som omfatter alle diskrimineringsgrunnlag, i offentlige utvalg mv. bør være en målsetning. Utvalget innser imidlertid at det vil være vanskelig å lovfeste slik representasjon i styrer, råd, utvalg og politiske organer. Etter utvalgets vurdering vil en slik bestemmelse være vanskelig å regulere, da det kan være tale om veldig ulike grupper som vil være å anse som berørte i ulike sammenhenger. Videre kan for mange rigide krav til sammensetning, som skal ivareta flere hensyn, gjøre etterlevelse av regelverket vanskelig. Dette poenget er også påpekt i den nylig gjennomførte evalueringen av likestillingsloven § 21. 252

Noe av den eksisterende skjevheten kan imidlertid avhjelpes ved at det tas inn i utredningsinstruksen at forholdet til alle diskrimineringsgrunnlagene skal utredes ved vurdering av nye forslag, i tillegg til nåværende bestemmelse som kun omfatter likestilling mellom kjønnene. Det bør stilles krav om at utelatelse av likestillingsmessige konsekvenser skal grunngis.

Utvalget vil dessuten påpeke at offentlige myndigheter etter utvalgets forslag skal ha aktivitetsplikt på alle lovens diskrimineringsgrunnlag. Et naturlig element i aktivitetsplikten vil være å vurdere sammensetningen av de utvalg det offentlige nedsetter, herunder gjøre bruk av bred rekruttering fra ulike grupper.

På denne bakgrunn vil utvalget ikke foreslå en lovfestet representasjonsregel for offentlige utvalg mv. for andre diskrimineringsgrunnlag enn kjønn. Gjeldende regel om kjønnsrepresentasjon videreføres. Det vises til lovforslaget § 15.

17.5 Offentlige anskaffelser

17.5.1 Innledning

Offentlig sektor har i kraft av sin posisjon som innkjøper en mulighet for å stille krav til de bedriftene de offentlige kjøper varer og tjenester fra. Å stille krav til leverandører av varer og tjenester til offentlig sektor om at leverandører ikke diskriminerer på grunn av for eksempel kjønn, etnisitet eller funksjonsnedsettelse, er et virkemiddel i noen land. Utvalget drøfter på denne bakgrunn om diskrimineringsvernet kan styrkes ved å stille krav i forbindelse med offentlige anskaffelser. Utvalget foreslår at leverandørens egenerklæring om helse-, miljø og sikkerhet i forbindelse med tilbud blir utvidet til å omfatte oppfyllelse av arbeidsgivers aktivitetsplikt etter diskrimineringsloven.

17.5.2 Gjeldende rett

Regelverket om offentlige anskaffelser skal sikre at offentlige midler blir best mulig utnyttet gjennom kostnadseffektive innkjøp, samtidig som offentlig sektor gjennom sine anskaffelser er med på å utvikle et konkurransedyktig norsk næringsliv.

Lov om offentlige anskaffelser gir regler om fremgangsmåten ved offentlige anskaffelser. Loven skal sikre mest mulig effektiv ressursbruk ved offentlige anskaffelser basert på forretningsmessighet og likebehandling, jf. lovens § 1. Lovens regler er utfylt i forskrifter, blant annet forskrift om offentlige anskaffelser.

Loven gjelder for statlige, kommunale og fylkeskommunale myndigheter og offentligrettslige organer, jf. § 2. For rettssubjekter som driver virksomhet innenfor forsyningssektoren (vann- og energiforsyning, transport og posttjenester) gjelder loven i den utstrekning dette følger av internasjonale forpliktelser og forskrifter gitt til loven. Loven gjelder anskaffelser av varer, tjenester og bygge- og anleggsarbeider, jf. § 3.

Oppdragsgiveren har rett og, i nærmere angitte situasjoner plikt, til å avvise tilbud på visse grunnlag, blant annet på grunn av forhold ved tilbudet.

Oppdragsgiver skal avvise tilbud der dokumentasjon (egenerklæring) om oppfyllelse om at krav til helse, miljø og sikkerhet (HMS) ikke er oppfylt, jf. forskriften § 3-4, § 8-8, § 17-15, § 11-10 første ledd bokstav c og § 20-12 første ledd bokstav c. Oppdragsgiver har ifølge egenerklæringen adgang til å gjennomgå og verifisere leverandørens HMS-system. Oppdragsgiver skal også avvise leverandører som oppdragsgiver kjenner til er rettskraftig dømt for deltakelse i kriminell organisasjon eller for korrupsjon, bedrageri eller hvitvasking av penger, og hvor ikke allmenne hensyn gjør det nødvendig å inngå kontrakt med leverandøren, jf. forskriften § 11-10 første ledd bokstav e og § 20-12 første ledd bokstav e.

Oppdragsgiveren kan avvise leverandører på andre grunnlag, blant annet er det adgang til å avvise leverandører som i sitt yrke har gjort seg skyldig i alvorlig forsømmelse av faglige og etiske krav, jf. forskriften § 11-10 andre ledd bokstav e og § 20-12 andre ledd bokstav e. Det er ikke krav om at det må foreligge rettskraftig dom, men det må foreligge objektive bevis for bruddene. 253 Det er også adgang til å avvise leverandører som har gjort seg skyldig i straffbare forhold som angår den yrkesmessige vandel, jf. forskriften § 11-10 andre ledd bokstav c og § 20-12 andre ledd bokstav c.

Det er adgang til å ta sosiale hensyn ved gjennomføring av kontrakten, jf. forskriften § 3-11 andre ledd og § 3-12.

Offentlige oppdragsgivere skal ta hensyn til universell utforming når de planlegger den enkelte anskaffelsen, jf. lovens § 6 og forskriften § 3-1 åttende ledd. Det er sentralt at plikten til å ta hensyn til universell utforming blir pålagt nettopp i planleggingsfasen, da det er i denne delen av anskaffelsesprosessen oppdragsgiver har best forutsetning for å vurdere hvilke hensyn og funk­sjoner anskaffelsen skal oppfylle. Bestemmelsen legger ikke føringer på bestemte fremgangsmåter eller løsninger, men overlater til oppdragsgiver å vurdere hvordan hensynet til universell utforming best kan ivaretas.

17.5.3 EUs regler om offentlige anskaffelser

EUs direktiv 2004/17/EF (forsyningsvirksomhetsdirektivet) og EUs direktiv 2004/18/EF om offentlige anskaffelser inngår i EØS-avtalen. Disse direktivene er gjennomført i norsk rett i lov om offentlige anskaffelser. Reglene bygger på prinsippene om fri konkurranse, forutsigbarhet, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet. Utvelgelse av kvalifiserte tilbydere og tildeling av kontrakter skal skje på grunnlag av objektive kriterier. Leverandører eller oppdragstakere har krav på å bli behandlet likt ut fra på forhånd fastlagte kriterier.

Det er etter EU-retten mulighet for å ta hensyn til sosiale aspekter ved offentlige anskaffelser. Oppdragsgiverne har stor frihet til å bestemme hva de skal kjøpe, herunder å velge varer, tjenesteytelser eller arbeider som svarer til deres ideer på det sosiale området, så lenge dette valget ikke begrenser adgangen til markedet til skade for tilbudsgivere fra andre medlemsstater. EU-direktivene muliggjør utelukkelse av tilbudsgivere på grunnlag av de kriterier som er oppregnet, blant annet på grunn av alvorlige feil i yrkesutøvelsen. Begrepet alvorlig feil er ikke definert i EU-lovgivningen eller i rettspraksis. Det er opp til medlemsstatene å avgrense begrepet i nasjonal rett og blant annet avgjøre om manglende overholdelse av sosiale forpliktelser skal utgjøre en alvorlig feil. 254

For øvrig er det først og fremst på utførelsesstadiet, det vil si etter kontraktstildeling, at en offentlig kontrakt kan være middel til å fremme sosiale målsettinger. Sosiale målsettinger kan fremmes ved å anvende kontraktsbestemmelser eller betingelser for utførelse av kontrakten, forutsatt at dette skjer innenfor fellesskapsretten og især at de verken har direkte eller indirekte diskriminerende virkninger i forhold til tilbydere fra andre medlemsstater. 255

17.5.4 Utenlandsk rett

Bruk av vilkår om ikke-diskriminering i forbindelse med offentlige anskaffelser er kjent fra flere andre land. Nedenfor gis en kort oversikt over regler mv. om dette i noen utvalgte land.

17.5.4.1 Sverige

I Sverige ble det 20. april 2006 innført en forordning («förordning om antidiskrimineringsvilkår i upphandlingskontrakt», 2006:260). Gjennom forordningen pålegges 30 statlige myndigheter å anvende ikke-diskrimineringsvilkår i sine kontrakter. Forordningen ble gjort gjeldende både for offentlige anskaffelser og anskaffelser innen forsyningssektoren. Formålet med reglene var å øke bevisstheten og etterlevelsen av diskrimineringslovene. Vilkårene skal stilles for utførelsesfasen av kontrakten. Konkurrensverket har gitt veiledning om anvendelsen av reglene, blant annet om hvilke vilkår som bør settes, hvordan vilkårene kan følges opp, sanksjoner ved brudd på vilkårene, mv. 256

Forordningen ble imidlertid opphevet 1. januar 2009 etter en evaluering utført av Konkurrensverket. 257 Evalueringen viste at regelen ikke hadde blitt etterlevd etter forutsetningene. Konkurrensverket viste også til at forordningen hadde visse negative effekter, særlig for små og mellomstore foretaks mulighet til å komme med tilbud. Ifølge Konkurrensverket fulgte flertallet av myndighetene ikke opp vilkårene.

17.5.4.2 USA

I USA er det lovfestet at alle foretak som inngår en avtale med den føderale regjeringen om en offentlig anskaffelse av en verdi av mer enn 10 000 USD per år, skal binde seg til ikke å diskriminere arbeidssøkere eller arbeidstakere på grunn av kjønn, rase, hudfarge, religion eller nasjonal opprinnelse. Dette følger av Executive Order 11246. Dessuten er det krav om at alle leverandører og underleverandører med anskaffelse for en verdi på mer enn 50 000 USD og med over 50 ansatte, skal utarbeide mangfoldsplaner for sine virksomheter. Office of Federal Contract Compliance Program håndhever reglene. Det er tilgang til flere sanksjoner, blant annet å utelukke leverandører fra å delta i senere konkurranser om offentlige kontrakter.

Vilkår om ikke-diskriminering er også vanlig på delstatsnivå. Denne lovgivningen speiler stort sett de føderale reglene.

Vilkår om ikke-diskriminering har vært brukt i USA siden 1941, da det ble innført i forsvarsindustrien for å hindre diskriminering av svarte arbeidstakere. I begynnelsen var vilkåret at leverandøren/entreprenøren erklærte at han ikke hadde til hensikt å diskriminere, uten at det konkret var gitt råd om hvordan diskriminering skulle forhindres. Etter hvert utviklet avtalevilkårene seg til å omfatte mulighet for å heve kontrakten samt et krav om såkalte «affirmative actions», det vil si at virksomhetene skulle ta i bruk aktive tiltak for å fremme like ansettelsesmuligheter. Vilkårene om ikke-diskriminering ble styrket når rase- og kjønnsdiskriminering ble forbudt da Civil Rights Act ble vedtatt i 1964. Kjønnsdiskriminering ble da tatt inn i vilkårene. Det ble etter hvert oppstilt krav om bestemte mål om like ansettelsesmuligheter og tidsfrister for å oppnå målene. Ordren ble også utvidet til å gjelde personer med funksjonsnedsettelse. Dette virkemiddelet ble nevnt som USAs føderale Contract Compliance Program. Forskningsanalyser viser at USAs føderale Contract Compliance Program har hatt stor betydning for å fremme like ansettelsesmuligheter for kvinner og etniske minoriteter. 258

17.5.4.3 Canada

Som et supplement til den canadiske Employment Equality Act (EEA), loven om likebehandling i arbeidslivet, er det utarbeidet et program for føderale leverandører om at de skal følge EEA. Alle organisasjoner med mer enn 100 ansatte og som vil delta i en føderal anbudskonkurranse verdt 200 000 CAD eller mer, må erklære at EEAs retningslinjer er en del av deres anbud. Oppfyllelsen av dette vilkåret kan granskes. Viser granskningen brist i oppfølgingen, kan dette resultere i ulike sanksjoner, blant annet utestengning fra fremtidige anbudskonkurranser.

På samme måte som i USA finnes lover og tilsyn også på provinsnivå. Iblant kan provinsene ha den strengeste lovgivningen, mens lovgivningen på provinsnivå i andre tilfeller speiler den føderale lovgivningen. I provinsen Ontario angir eksempelvis loven et vilkår om at leverandøren ikke bryter forbudet mot diskriminering i arbeidslivet. Det samme gjelder delstatlige bidrag, donasjoner, lån eller garantier. En overtredelse av diskrimineringsforbudet som bryter med vilkåret angis deretter som tilstrekkelig grunn til å heve avtalen, bidraget, donasjonen, lånet eller garantien. Overtredelsen gir også delstaten rett til å unnlate å inngå nye avtaler med denne leverandøren eller yte andre bidrag, donasjoner, lån eller garantier til denne personen.

17.5.4.4 Storbritannia

Siden 1969 har alle statlige avtaler i Storbritannia inkludert et vilkår om at alle leverandører skal treffe rimelige tiltak for å se til at deres ansatte og underleverandører følger reglene i Race Relations Act. Det har imidlertid ikke vært etablert noe system for oppfølging og tilsyn med slike avtalevilkår.

På lokalt nivå introduserte Greater London Council «contract compliance», ved at leverandører skulle påta seg å følge diskrimineringslovene som da gjaldt for kjønn og etnisitet. I 1988 ble den lokale retten til å bruke slike vilkår begrenset til å følge reglene i Racial Equality Act. Ifølge Commission for Racial Equality (CRE) 259 bør lokalpolitikerne først bestemme om de vil utvikle en innkjøpsstrategi for like ansettelsesvilkår uavhengig av etnisk bakgrunn. I strategien skal det inngå et tydelig krav på tiltak for å gjennomføre like ansettelsesmuligheter, kvalitet og valuta for pengene i en innkjøpssammenheng. Klare regler og krav skal settes, og man skal være objektiv og konsekvent i anvendelsen av reglene. CRE foreslår et sett av avtalevilkår. CRE har publisert to veiledere om hvordan lokale myndigheter og andre offentlige oppdragsgivere kan bruke avtalevilkår for å stimulere til etnisk likestilling. 260

17.5.5 Utvalgets vurdering

17.5.5.1 Problemstilling

Utvalget mener at offentlige anskaffelser bør benyttes for å styrke etterlevelsen av diskrimineringsreglene. Store deler av fellesskapets midler brukes i offentlige anskaffelser. I Norge foretar offentlig sektor innkjøp for over 250 milliarder kroner hvert år. 261 Det offentlige har derfor gjennom sine innkjøp en stor mulighet til å påvirke markedet. Ved å sette krav i sine anskaffelser vil det offentlige gjennom denne markedskraften kunne bidra til å styrke bedriftenes likestillingsarbeid. Offentlige anskaffelser bør bygge opp under hensyn til likestilling og ikke-diskriminering som en etisk standard.

På den annen side er det også betenkeligheter knyttet til å innarbeide samfunnsmessige krav i reglene om offentlige anskaffelser. Oppdragsgiver i det offentlige skal først og fremst ivareta de grunnleggende forretningsmessige og innkjøpsfaglige hensyn. Å ivareta samfunnsmessige hensyn vil kunne komme i strid med disse hensynene, og påføre oppdragsgiverne ekstraarbeid og økt ressursbruk. Oppdragsgiver kan også mangle faglig kompetanse som er nødvendig for å ivareta samfunnsmessige hensyn.

17.5.5.2 Mulige tiltak

Utvalget har vurdert hvordan ikke-diskriminering kan fremmes gjennom reglene om offentlige anskaffelser. Utvalget har vurdert flere mulige løsninger. I dag er det lovfestet at oppdragsgiverne skal ta hensyn til universell utforming. En viktig premiss for utvalget er at tiltak mot diskriminering i sammenheng med offentlige anskaffelser bør knyttes til flere av diskrimineringsgrunnlagene i en samlet diskrimineringslov.

Hensyn til ikke-diskriminering i diskrimineringslovens forstand kan tas i flere faser av en anskaffelsesprosess. Slike hensyn kan tas når det gjelder konkurranseform og konkurransegrunnlag, utlysning, tilbud, utvelgelse og eventuell avvisning av leverandører. Det samme gjelder kontraktsinngåelse og utførelse av oppdraget eller leveringen av den ytelsen oppdraget omfatter.

En mulighet er å legge til rette for at sosiale hensyn kan tas i utførelsesfasen, det vil si etter kontraktsinngåelsen. EF-domstolen har i en prejudisiell avgjørelse uttalt at et kontraktsvilkår som stiller krav, men som ikke følges av en mulighet for kontroll med at informasjonen i anbudet er korrekte, strider mot prinsippene i EU-retten. 262 Erfaringer fra Sverige viste at vilkårene ikke ble fulgt opp av oppdragsgiverne. Det bør ifølge de svenske erfaringer være frivillig for oppdragsgiverne om de vil ta i bruk slike kontraktsvilkår. De oppdragsgivere som velger å innføre slike vilkår må forventes å ha et insitament til også å følge opp. Utvalget vil derfor ikke forslå noen endringer i regelveket for utførelsesfase, men vil peke på at det kan legges til rette for en slik praksis ved at det gis ut veiledning. Slik veiledning vil kunne gis av ombudet eller av Fornyings- og administrasjonsdepartementet.

Etter gjeldende regler har oppdragsgiveren en mulighet til å avvise leverandører som har gjort seg skyldig i alvorlig forsømmelse mot faglige og etiske yrkesmessige krav. Det er imidlertid uklart hvor langt denne hjemmelen går, og om overtredelse av diskrimineringsloven kan falle inn under bestemmelsen.

En annen mulighet er å presisere i regelverket en plikt til å avvise tilbud på grunn av brudd på diskrimineringsloven. Utvalget har ikke vurdert et slikt forslag nærmere. Utvalget ser imidlertid at en slik regel kan stille oppdragsgivere overfor vanskelige og skjønnsmessige vurderinger. Det vil derfor by på store utfordringer for oppdragsgivere å håndheve en slik regel. En slik regel reiser spørsmål om hva som skal kreves for at det skal være tale om et brudd på loven. Skal det kreves rettskraftig dom eller eventuelt uttalelse eller avgjørelse i ombudet eller i nemnda? I motsatt fall, hva slags dokumentasjon skal da kreves? Skal det legges til grunn et krav om forholdsmessighet mellom lovbruddet og avvisningen? Et annet spørsmål er om brudd skal være avvisningsgrunn kun om det gjelder den aktuelle virksomheten som deltar i anbudskonkurransen, eller om for eksempel datterselskap, morselskap eller en annen virksomhet som har tilknytning til den aktuelle leverandøren skal identifiseres med den denne. Videre må det tas stilling til hvor lang tid tilbake innkjøperen må se. Vil det være forholdsmessig å avvise tilbud fra en virksomhet hvor bruddet ligger langt tilbake i tid? Disse spørsmålene vil måtte avklares før en slik regel eventuelt vedtas. Uansett kommer en likevel ikke unna at en slik regel vil stille innkjøperen overfor vanskelige og til dels skjønnsmessige avveininger på saksfelt der de mangler fagkompetanse. Videre vil den kreve at det innhentes informasjon og gjøres undersøkelser, noe den enkelte innkjøper sjelden vil ha ressurser til. Hvis oppdragsgiveren gjør feil kan vedkommende dessuten pålegges erstatningsansvar.

En tredje mulighet som utvalget har sett nærmere på er å ivareta diskrimineringsvernet gjennom en utvidelse av dagens regler om egenerklæring for helse-, miljø- og sikkerhetskrav (HMS-krav). Denne muligheten innebærer at manglende egenerklæring skal føre til avvisning av et tilbud. Dette forslaget drøftes nærmere i punkt 17.5.5.3.

17.5.5.3 Egenerklæring om oppfyllelse av arbeidsgivers aktivitetsplikt

Utvalget har vurdert om hensynet til ikke-diskriminering kan og bør ivaretas ved leverandørers egenerklæring ved levering av tilbud i anbudskonkurranser.

Utvalget viser til at offentlige anskaffelser tradisjonelt har vært brukt til å ivareta samfunnsmessige hensyn, for eksempel distriktspolitiske hensyn og HMS-hensyn. Ivaretakelse av hensyn til ikke-diskriminering på grunn av etnisitet mv. er et kjent virkemiddel fra land som USA, Canada og Storbritannia.

Det er særlig to årsaker til at slike samfunnmessige krav blir stilt: For det første er offentlige anskaffelser et stort og viktig marked for bedriftene, og det vil innebære et sterkt virkemiddel for å påvirke bedriftenes handlingsmønster. For det andre har offentlige virksomheter et stort ansvar for at lover og regler følges. Det vil derfor gi en uheldig signaleffekt dersom det offentlige foretar anskaffelser fra bedrifter som ikke følger lover og regler.

Forslaget fra 2005

I forbindelse med revisjonen av forskriftene sendte Moderniseringsdepartementet i 2005 på høring et forslag om at leverandører sammen med tilbudet skal avgi egenerklæring om oppfyllelse av diskrimineringsforbudene. Forslaget omfattet tiltak for å hindre diskriminering på grunn av kjønn, etnisitet, religion, livssyn, seksuell orientering, funksjonshemning, politisk syn, alder, midlertidig ansettelse, deltid og medlemskap i arbeidstakerorganisasjon, det vil si alle diskrimineringsgrunnlag som var omfattet av gjeldende diskrimineringslovgivning. Det ble foreslått å stille krav til leverandører av offentlige anskaffelser om å levere inn en egenerklæring om oppfyllelse av bestemmelsene om forbud mot diskriminering i arbeidsmiljøloven, lov mot etnisk diskriminering og likestillingsloven. Manglende innlevering av egenerklæring skulle gi grunnlag for avvisning.

Forslaget møtte imidlertid motstand i høringsrunden fra Næringslivets Hovedorganisasjon (NHO) og andre arbeidsgiverorganisasjoner. Disse høringsinstansene mente at det foreslåtte kravet ikke hadde noen kopling til formålet med offentlige anskaffelser, verken for oppdragsgivere eller leverandører. Det ble videre vist til at bedrifter som ignorerer HMS- og skatteregler, frigjør kapital til å utkonkurrere på pris bedrifter som etterlever disse reglene. Egenerklæringer er ifølge høringsinstansene likevel ikke egnet til å sikre lik konkurranse fordi oppdragsgiverne ikke gjør bruk av egenerklæringene og attestene ved at ulovlige forhold avdekkes. Inntak av nye områder innenfor HMS-egenerklæring ville derfor kun ha en byråkratiserende effekt. 263 På den annen side var det mange høringsinstanser som støttet forslaget, blant dem Likestillingsombudet, Kontaktutvalget mellom innvandrere og myndighetene (KIM), Statens råd for likestilling av funksjonshemmede og Funksjonshemmedes Fellesorganisasjon.

Knyttes til egenerklæring om HMS-arbeid

Utvalget har vurdert om en egenerklæring kan knyttes til diskrimineringsloven på en annen måte enn ved at leverandøren erklærer at forbudene mot diskriminering oppfylles. En mulighet er at en egenerklæring heller blir knyttet til virksomhetenes plikt til å arbeide aktivt for likestilling i arbeidslivet. Det vises til utvalgets forslag i punkt 17.2 om at arbeidsgivers aktivitetsplikt knyttes til det systematiske HMS-arbeidet.

En erklæring om oppfyllelse av arbeidsgiverens plikt til å arbeide for likestilling vil være mer presis enn en erklæring om manglende brudd på diskrimineringsforbudene. Det forutsettes at aktivitetsplikten blir presisert i en forskrift. Som påvist i punkt 17.5.5.2 ser utvalget en rekke betenkeligheter med å knytte avvisning til brudd på forbudene mot diskriminering i diskrimineringsloven. For en oppdragsgiver vil det være mer krevende å følge opp og kontrollere om det foreligger brudd på diskrimineringsforbudene enn om det foreligger manglende oppfyllelse av aktivitetsplikten. Aktivitetsplikten vil dermed være bedre egnet for egenerklæring i sammenheng med reglene og prosessene for offentlige anskaffelser.

Utvalget mener at en erklæring om oppfyllelse av arbeidsgiveres aktivitetsplikt etter diskrimineringsloven bør inntas i innkjøpsforskriften på tilsvarende måte som for HMS-krav, slik at manglende egenerklæring gir plikt til å avvise leverandøren. Erklæringen kan utformes enkelt, ved at virksomheten kun må bekrefte at den oppfyller arbeidsgivers plikt til å arbeide aktivt for likestilling i samsvar med diskrimineringsloven og tilhørende forskrifter. Denne egenerklæringen bør tas inn i det samme skjemaet brukes for egenerklæring om oppfyllelse av HMS-krav.

I NOU 1997: 21 om offentlige anskaffelser ble det oppstilt en analysemetode for å vurdere eventuelle nye obligatoriske samfunnmessige krav, med vekt på samsvar mellom formålet med det nye kravet og formålet med regelverket for offentlige anskaffelser. 264 Nærings- og handelsdepartementet sluttet seg til utvalgets vurdering, og anbefalte at metodikken blir anvendt også overfor eventuelle senere forslag om å innta nye samfunnsmessige krav. 265

Utvalget drøfter i det følgende virkningen av å utvide egenerklæringen for oppfyllelse av HMS-krav til å omfatte aktivitetsplikten i diskrimineringsloven i lys av metodikken i NOU 1997: 21 og Ot.prp. nr. 71 (1997-98) om offentlige anskaffelser.

Formålet med å utvide dokumentasjonskravet til å omfatte fremleggelse av en egenerklæring om aktivitetsplikten er å sette fokus på dette regelverket og dermed bidra til en bedre etterlevelse av reglene på diskrimineringsfeltet. Dette formålet er ikke i strid med de forretningsmessige og innkjøpsfaglige prinsippene om effektive anskaffelser.

Utvalgets forslag i punkt 17.2 om arbeidsgivers aktivitetsplikt ligger tett opp til kravene til systematisk helse-, miljø- og sikkerhetsarbeid, slik at plikten kan implementeres i det eksisterende helse-, miljø- og sikkerhetsarbeidet i virksomhetene. Utvalget viser til at plikten til å motvirke for eksempel trakassering på grunn av kjønn, etnisitet mv. har nær sammenheng med arbeidsmiljølovens krav til et fullt forsvarlig arbeidsmiljø og plikt til systematisk helse-, miljø- og sikkerhetsarbeid.

Da egenerklæring om HMS-krav ble innført i anskaffelsesregelverket i 1998, ble det fremhevet at leverandører som unnlater å oppfylle HMS-kravene ikke skulle få noen konkurransefordel ved at de får mindre utgifter enn de andre leverandørene og dermed kan tilby en gunstigere pris. Videre ble det vist til at det er grunn til å tro at når det vektlegges HMS-faktorer ved tildeling av offentlige kontrakter, kan dette bidra til å heve den generelle kvaliteten på tjenester og produkter. Utvalget viser til at en utvidet egenerklæring om oppfyllelse av aktivitetsplikten på tilsvarende måte vil bidra til at bedrifter som ikke etterlever denne plikten får et konkurransefortrinn. Dernest vises det til at aktivitetsplikten skal følges opp i nær sammenheng med HMS-kravene, som allerede er innarbeidet i egenerklæringen. 266

Et slikt presisert krav vil være i samsvar med Norges internasjonale forpliktelser, såfremt kravet fremgår av reglene om offentlige anskaffelser.

Utvalget mener at manglende egenerklæring bør føre til tilbudet skal avvises. Dette vil gi klare kriterier for avvisning av leverandører som ikke oppfyller plikten. Dermed unngår en vanskelige skjønnsmessige avveininger knyttet til oppfyllelsen av kravet.

Oppdragsgiver har etter gjeldende regler adgang til å gjennomgå og verifisere leverandørens HMS-system. Dette bør gjelde tilsvarende for arbeidsgivers aktivitetsplikt etter diskrimineringsloven. Utvalget foreslår derfor at det tas inn i egenerklæringen et vilkår om at oppdragsgiver kan gjennomgå bedriftenes dokumentasjon når det gjelder oppfyllelse av aktivitetsplikten. Dersom det er nødvendig med kontroll, bør oppdragsgiver først og fremst kreve dokumentasjon av opplysningene i egenerklæringen. Det er ikke forutsatt at oppdragsgiver skal være tilsynsmyndighet.

Utvalget mener at kravet om egenerklæring ikke vil stille store kompetansekrav til innkjøper utover det rent innkjøpsfaglige. En etterlevelse av kravene vil heller ikke bli særlig byrdefullt, verken for oppdragsgiverne eller for leverandørene. Oppdragsgiver må påse at det er fremlagt egenerklæring, og skal avvise tilbudet dersom egenerklæring ikke er fremlagt, på samme måte som innkjøperne etter dagens regelverk skal avvise tilbudet hvis HMS-erklæring i samsvar med forskriftens krav ikke er fremlagt. Utvalget viser til at egenerklæringen vil være knyttet til plikter som allerede er pålagt bedriftene.

På samme måte som for kravet til egenerklæring om oppfyllelse av HMS-krav mener utvalget at kravene bør knyttes til den norske diskrimineringsloven. Dermed vil plikten gjelde for de leverandørene som er forpliktet til å følge norsk lov som arbeidsgivere. Et slikt krav vil være enkelt og lite byrdefullt for norske leverandører som uansett må oppfylle aktivitetsplikten i diskrimineringsloven. Utenlandske leverandører som driver eller skal drive virksomhet med arbeidstakere i Norge og som skal utføre oppdrag på norsk territorium, vil være underlagt norsk lovgivning for det arbeidet som skal utføres i Norge. En forskriftsendring om egenerklæring vil ikke påføre virksomhetene noen nye krav.

Utvalget mener at tiltaket vil kunne gjennomføres uten vesentlig merarbeid for oppdragsgivere eller tilbydere. Tilknytningen til gjeldende krav om HMS-egenerklæring tilsier dette. Samtidig viser erfaringer fra andre land at et slikt tiltak vil kunne få en positiv effekt gjennom en økt bevissthet, og fokus på leverandørens seriøsitet.

17.5.6 Utvalgets forslag

Utvalget foreslår at leverandører som ønsker å levere varer og tjenester, samt utføre bygge- og anleggsarbeider for offentlige virksomheter skal innlevere egenerklæring der det bekreftes at virksomheten som arbeidsgiver oppfyller plikten til å arbeide aktivt for likestilling etter diskrimineringsloven. Det foreslås at egenerklæringen leveres på samme skjema som benyttes til å bekrefte overholdelse av kravene til helse-, miljø- og sikkerhet i forskrift om internkontroll.

Utvalget foreslår at egenerklæring om at arbeidsgiver oppfyller aktivitetsplikten i diskrimineringsloven kommer til anvendelse på de områdene det etter gjeldende rett er plikt til å gi egenerklæring om overholdelse av HMS-krav. Det vil si at plikten skal gjelde ved anskaffelser for over 100 000 kr. ekskl. mva.

Det foreslås at forskriften om offentlige anskaffelser endres slik at oppdragsgiver skal avvise tilbud fra leverandører der dokumentasjon (egenerklæring) om oppfyllelse av arbeidsgivers aktivitetsplikt etter diskrimineringsloven mangler. Forslag om endringer i forskriften er tatt inn i punkt 27.4.

I tillegg anbefaler utvalget at det utarbeides en veileder som legger til rette for at oppdragsgivere ved inngåelse av tjenestekontrakter eller bygge- og anleggskontrakter kan kreve at leverandører tar sosiale hensyn i utførelsesfasen av kontrakten. Et eksempel på sosiale hensyn i utførelsesfasen kan være krav til kvinneandel i mannsdominerte yrker. Andre eksempler er vilkår om sysselsetting av personer med funksjonsnedsettelse eller personer med innvandrerbakgrunn.

18 Tilgjengelighet: Universell utforming og individuell tilrettelegging

18.1 Innledning

I dette kapittlet gir utvalget en oversikt over reglene om tilrettelegging for personer med nedsatt funksjonsevne etter diskriminerings- og tilgjengelighetsloven. Utvalget viser også kort til pågående utredningsarbeid på nasjonalt nivå på dette området og til regler i EU, EØS og internasjonalt.

Reglene om tilrettelegging omfatter plikt til universell utforming (generell tilrettelegging) og individuell tilrettelegging. Formålet med reglene er å sikre tilgjengelighet for personer med funk­sjonsnedsettelse. Med universell utforming menes utforming eller tilrettelegging av de fysiske forholdene slik at virksomhetens alminnelige funksjon kan benyttes av flest mulig. Eksempler på fysiske forhold er bygninger og IKT-løsninger. Med individuell tilrettelegging menes individuelt tilpassede tiltak for å sikre en konkret person tilgjengelighet til en bygning, en tjeneste e.l. Manglende tilrettelegging kan også være i strid med lovens alminnelige diskrimineringsforbud.

Utvalget foreslår at reglene om tilrettelegging for personer med nedsatt funksjonsevne i diskriminerings- og tilgjengelighetsloven blir videreført i en samlet diskrimineringslov. Utvalget foreslår noen presiseringer og tydeliggjøringer i lovteksten. Utvalget har også sett nærmere på enkelte mer prinsipielle spørsmål som har vært reist etter at loven ble vedtatt. Utvalget peker særlig på spørsmålet om universell utforming av arbeidsplasser og universell utforming av IKT på arbeidsplasser og innen skole- og utdanning. Utvalget er delt i spørsmålet om plikten til individuell tilrettelegging skal gjelde for barnehage og skole- og utdanning på Svalbard. Et flertall foreslår at dagens regel om unntak mv. på Svalbard blir videreført, mens et mindretall foreslår at det skal gjelde plikt til individuell tilrettelegging på disse områdene. Videre foreslår utvalget noen lovtekniske presiseringer i bestemmelsene.

18.2 Gjeldende rett

18.2.1 Universell utforming

I diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 9 er det innført en plikt til universell utforming (generell tilrettelegging). Med universell utforming menes i loven utforming eller tilrettelegging av hovedløsningen i de fysiske forholdene slik at virksomhetens alminnelige funksjon kan benyttes av flest mulig. Diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 9 første til tredje ledd lyder slik:

«Offentlig virksomhet skal arbeide aktivt og målrettet for å fremme universell utforming innenfor virksomheten. Tilsvarende gjelder for privat virksomhet rettet mot allmennheten.

Med universell utforming menes utforming eller tilrettelegging av hovedløsningen i de fysiske forholdene slik at virksomhetens alminnelige funksjon kan benyttes av flest mulig.

Offentlig og privat virksomhet rettet mot allmennheten har plikt til å sikre universell utforming av virksomhetens alminnelige funksjon så langt det ikke medfører en uforholdsmessig byrde for virksomheten. Ved vurderingen av om utformingen eller tilretteleggingen medfører en uforholdsmessig byrde skal det særlig legges vekt på tilretteleggingens effekt for å nedbygge funksjonshemmende barrierer, hvorvidt virksomhetens alminnelige funksjon er av offentlig art, de nødvendige kostnadene ved tilretteleggingen, virksomhetens ressurser, sikkerhetsmessige hensyn og vernehensyn.»

18.2.1.1 Aktivitetsplikt

Det følger av § 9 første ledd at alle offentlige virksomheter skal arbeide aktivt og målrettet for å fremme universell utforming innen virksomheten. Det samme gjelder private virksomheter rettet mot allmennheten. Det gjøres rede for vilkåret «rettet mot allmennheten», se punkt 18.5.4.1. Målsettingen er at fellesskapets tilbud skal nå flest mulig. 267

18.2.1.2 Plikt til universell utforming

Det følger av § 9 tredje ledd at offentlige og private virksomheter rettet mot allmennheten har plikt til å sikre universell utforming av virksomhetens alminnelige funksjon. Plikten gjelder så langt det ikke medfører en uforholdsmessig byrde for virksomheten.

I tillegg til reglene i diskriminerings- og tilgjengelighetsloven, har vi også regler om universell utforming i sektorlovgivningen. De viktigste reglene her er plan- og bygningslovgivningen, se nedenfor punkt 18.2.2.

Brudd på plikten til universell utforming etter diskriminerings- og tilgjengelighetsloven regnes som diskriminering, jf. § 9 fjerde ledd. Dersom virksomheten oppfyller nærmere bestemmelser om universell utforming i lov og forskrift, regnes det derimot ikke som diskriminering, jf. § 9 femte ledd.

Plikten til universell utforming etter § 9 gjelder for offentlig og privat virksomhet rettet mot allmennheten . Uttrykket «rettet mot allmennheten» sikter til områder der universell uforming er vesentlig for å sikre en likeverdig samfunnsdeltakelse uavhengig av funksjonsevne. Som eksempel på offentlig virksomhet rettet mot allmennheten, kan nevnes skoler, barnehager, sykehus, NAV-kontorer, fritidsklubber, idrettsanlegg og kulturbygg. Private virksomheter som henvender seg til allmennheten med tilbud og tjenester, som butikker, restauranter og transportmidler omfattes også. Arbeidsplasser regnes i seg selv ikke som rettet mot allmennheten, men kan gjøre det hvis arbeidstakerne benytter eller oppholder seg i deler av arbeidsgivers virksomhet som er rettet mot allmennheten, slik som for eksempel inngangspartier og møterom. Således vil det ofte være deler av en arbeidsplass som skal være universelt utformet. Avgrensningen til virksomheter rettet mot allmennheten drøftes i punkt 18.5.4.1.

Det er de fysiske forholdene som er gjenstand for plikten. Plikten til universell utforming retter seg først og fremst mot det menneskeskapte fysiske miljøet. Det vil derfor være de menneskeskapte fysiske forholdene som er gjenstand for universell utforming, typisk bygg, anlegg, innretninger og visse uteområder der disse bearbeides og omformes av mennesker i særlig grad, for eksempel fortau, torg og parkanlegg. Loven skiller ikke mellom fastmonterte og løsrevne produkter.

Tjenester som sådan anses ikke som fysiske forhold. Imidlertid vil fysiske forhold ofte utgjøre de grunnleggende forutsetningene for å kunne benytte en tjeneste, som for eksempel bankautomater.

Videre kan produkter som informasjons- og kommunikasjonsteknologi (IKT) være slike fysiske forhold, for eksempel en minibank, datautstyr på en internettkafé mv. Dette er i Ot.prp. nr. 79 (2008-2009) foreslått presisert i lovteksten. IKT rettet mot allmennheten er omfattet av særreglene i § 11, se punkt 18.2.3. Informasjon og kommunikasjonsuttrykk som er en forutsetning for tilgang til fysiske forhold er ifølge forarbeidene også omfattet. 268 Dette vil typisk være informasjon om stoppesteder under transport, manøverknapper i heiser og skilting av nødutganger. Annen informasjon rettet mot allmennheten og som inngår i virksomhetens alminnelige funksjon er ifølge forarbeidene ikke omfattet. Dette gjelder for eksempel offentlig informasjon om lover og regler, tjenester og tilbud. 269

Plikten til universell utforming er knyttet til virksomhetens alminnelig funksjon . Grensen mellom hva som omfattes av virksomhetens alminnelig funksjon og hva som faller utenfor, trekkes med utgangspunkt i hvilken eller hvilke av funksjonene som er rettet mot allmennheten og hvilke som faller utenfor. Dette betyr at noen deler av virksomheten må utformes universelt, for eksempel trapperom, inngangspartier, møterom og skranker for betjening av kunder, mens andre deler der kundene ikke skal betjenes, for eksempel adskilte kontorlokaler, faller utenfor.

Universell utforming skal ivaretas ved utforming eller tilrettelegging av hovedløsningen , og ikke gjennom særløsninger eller individuelle hjelpetiltak. Kjernen i plikten til universell utforming er at virksomhetene har ansvar for å tilrettelegge og tilpasse de fysiske omgivelsene slik at flest mulig brukerforutsetninger ivaretas uten særløsninger.

Plikten innebærer at virksomhetene skal sikre universell utforming så langt det ikke medfører en uforholdsmessig byrde for virksomheten. En rekke momenter vil være relevante i den konkrete forholdsmessighetsvurderingen. De viktigste av disse er nevnt i bestemmelsen: tilretteleggingens effekt for å nedbygge funksjonshemmende barrierer, de nødvendige kostnadene ved tilretteleggingen, virksomhetens ressurser, hvorvidt virksomhetens alminnelige funksjon er av offentlig art, sikkerhetsmessige hensyn og vernehensyn. Tilretteleggingens effekt er et særlig viktig moment i vurderingen. 270

Universell utforming er en overordnet og fleksibel rettslig standard der innholdet i plikten endres og skjerpes over tid i takt med samfunnsutviklingen og den teknologiske utviklingen.

For å skape klarhet og forutberegnelighet er det forutsatt i forarbeidene at det skal utarbeides konkrete funksjonskrav . 271 Det skal vedtas presiserende forskrifter som hjemles i sektorlovgivning. Slike regler er gitt blant annet i bygningslovgivningen, jf. § 10. Det skal utarbeides forskrifter om universell utforming av IKT, jf. § 11 og punkt 18.2.3. Det kan gis forskrift om innholdet i plikten til universell utforming på områder som ikke er omfattet av krav i eller i medhold av annet lovverk, jf. § 9 sjette ledd. Det foreligger ingen planer om forskrifter etter denne bestemmelsen.

Nemnda kan i utgangspunktet gi pålegg om retting som er nødvendig for å oppfylle plikten til universell utforming, jf. diskrimineringsombudsloven § 7. Hvis pålegget ikke etterkommes kan nemnda vedta tvangsmulkt, jf. § 8. Nemnda kan imidlertid ikke oppheve eller endre enkeltvedtak truffet av andre forvaltningsorganer, jf. § 9. Dette betyr at nemnda for eksempel ikke kan endre eller overprøve plan- og bygningsmyndighetenes vedtak om universell utforming. I slike tilfeller kan nemnda likevel gi en uttalelse om forholdet til diskriminerings- og tilgjengelighetslovens krav. 272

18.2.2 Henvisning til plan- og bygningsloven

Fysiske forhold i diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 9 omfatter bygninger. Det er tatt inn en henvisning til plan- og bygningsloven i diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 10:

«For bygninger, anlegg og uteområder rettet mot allmennheten gjelder kravene til universell utforming i eller i medhold av plan- og bygningsloven.»

Det fremgår av forarbeidene at hensikten med bestemmelsen er å synliggjøre kravene om universell utforming som følger av plan- og bygningslovgivningen. 273 Henvisningen til kravene i plan- og bygningslovgivningen skal ikke innskrenke virkeområdet for plikten til universell utforming etter § 9.

Endringer i plan- og bygningsloven (byggesaksdelen) ble vedtatt i 2009. Kravene til universell utforming av bygninger og uteareal ble i den forbindelse skjerpet. Det ble blant annet vedtatt regler om universell utforming av arbeidslokaler (se punkt 18.5.4). Stortinget besluttet også å be regjeringen om å legge til rette for at eksisterende bygg, anlegg og uteområder skal være universelt utformet fra 1. januar 2020. 274 Ikrafttredelsesdato for de nye reglene i plan- og bygningsloven er ikke fastsatt.

18.2.3 Universell utforming av IKT rettet mot allmennheten

Diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 11 gir hjemmel for å vedta særlige krav til universell utforming med hensyn til IKT-løsninger. Bestemmelsen setter videre særlige frister for når disse kravene kan gjøres gjeldende. Bestemmelsen i § 11 gjelder som i § 9 kun IKT-løsninger rettet mot allmennheten.

Med IKT menes etter § 11 teknologi og systemer av teknologi som anvendes til å uttrykke, skape, omdanne, utveksle, lagre, mangfoldiggjøre og publisere informasjon, eller som på annen måte gjør informasjon anvendbar. Det er IKT-løsninger som underbygger virksomhetens alminnelige funksjoner, og som er hovedløsninger rettet mot eller stillet til rådighet for allmennheten, som er regulert. Det er hovedløsningen i virksomhetens alminnelige funksjon som bestemmelsen regulerer. Bestemmelsen omfatter ikke utformingen av IKT-løsninger som reguleres i annet lovverk, eksempelvis heis i bygg som reguleres av plan- og bygningsloven.

Reglene i § 11 gjelder ifølge forarbeidene ikke IKT i skole og utdanning. IKT-løsninger på arbeidsplasser er ifølge forarbeidene heller ikke omfattet. 275 Utvalget drøfter denne avgrensningen nærmere i punkt 18.5.4.

Diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 11 angir tidsfrister for det tidspunktet kravene skal gjelde fra. Plikten skal gjelde fra 1. juli 2011 for ny IKT og fra 1. januar 2021 for eksisterende IKT. Plikten gjelder likevel tidligst tolv måneder etter at det eventuelt er etablert standarder/retningslinjer, jf. forskriftshjemmelen i § 11 fjerde ledd.

Hjemmelen til å gi regler med nærmere krav om universell utforming av IKT følger av § 11 fjerde ledd. Det skal ifølge denne bestemmelsen gis forskrifter med nærmere bestemmelser om avgrensning av virkeområdet og innholdet i plikten til universell utforming av IKT. Fornyings- og administrasjonsdepartementet tar sikte på å fastsette forskrift innen 1. juli 2010, det vil si ett år før tidsfristen for ny IKT utløper. Det følger av § 9 femte ledd at virksomhet som har oppfylt kravene i slike forskrifter, også har oppfylt kravene i § 9.

Plikt til universell utforming av IKT skal ifølge forarbeidene også kunne utledes av den generelle plikten til universell utforming i § 9. 276 Dette gjelder også IKT-løsninger som omfattes av § 11 og uavhengig av om det er vedtatt særlige forskrifter. Dette kan få betydning ved at krav om universell utforming av IKT-løsninger som ikke omfattes av særbestemmelser, vil kunne omfattes av den generelle plikten. Dette kan for eksempel være IKT-løsninger som brukes i opplæringsformål. Utvalget drøfter dette nærmere i punkt 18.5.3.

Bestemmelsen i § 11 om universell utforming av IKT skal håndheves av det organ Kongen utpeker, jf. § 16 andre ledd første punktum. I forarbeidene er det forutsatt at Direktoratet for forvaltning og IKT (Difi), som er underlagt Fornyings- og administrasjonsdepartementet, skal håndheve denne bestemmelsen. 277 Håndhevingsorganet kan pålegge retting der plikten til universell utforming ikke er oppfylt, jf. § 16 andre ledd.

18.2.4 Individuell tilrettelegging

Plikt til individuell tilrettelegging følger av diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 12. Plikten til individuell tilrettelegging i diskriminerings- og tilgjengelighetsloven gjelder arbeidsplasser, barnehager, skoler og utdanningsinstitusjoner og kommuner som yter helse- og sosialtjenester. Denne plikten utfyller plikten til universell utforming på områder der universell utforming ikke har vært ansett tilstrekkelig for å sikre like muligheter. Brudd på plikten til individuell tilrettelegging etter § 12 regnes som diskriminering i strid med loven, jf. sjette ledd.

18.2.4.1 Krav om «rimelig» og «ikke uforholdsmessig byrde»

Plikten til individuell tilrettelegging gjelder så fremt det er «rimelig» og «ikke medfører en uforholdsmessig byrde».

Hva som er rimelig individuell tilrettelegging skal vurderes i forhold til den enkelte person med nedsatt funksjonsevne. I denne vurderingen skal varigheten av relasjonen mellom pliktsubjektet og individet med nedsatt funksjonsevne være et relevant moment. Funksjonsnedsettelsens grad og varighet vil det også være relevant å legge vekt på. I hvilken utstrekning arenaen for tilrettelegging utgjør en vesentlig del av den aktuelle personens liv, vil være et annet moment i vurderingen. Nytteverdien for personen med nedsatt funksjonsevne må også tillegges vekt.

Ved vurderingen av om tilretteleggingen innebærer en uforholdsmessig byrde skal det blant annet legges vekt på tilretteleggingens effekt for å bygge ned funksjonshemmende barrierer, kostnadene ved tilretteleggingen og virksomhetens ressurser.

Kostnadene vil alltid være et grunnleggende moment i vurderingen av om tiltaket må anses som en uforholdsmessig byrde. Offentlige støtteordninger må også vektlegges. Vektlegging av virksomhetens ressurser betyr at det må stilles strengere krav til en stor og ressurssterk virksomhet enn til en mindre med dårlig økonomi. Det samme må gjelde i forhold til kommuner med ulik størrelse og økonomisk situasjon.

Hva som kan anses som en uforholdmessig byrde, må ses i sammenheng med at tilretteleggingen skal være rimelig. Kostnadene skal ikke ses isolert i forhold til virksomhetens ressurser, men også ses i forhold til den enkelte som nyter godt av tilretteleggingen. Det må også tas med i vurderingen om andre kan ha nytte av tiltaket. Et tiltak som bare bedrer situasjonen marginalt, vil lettere fremstå som en uforholdsmessig byrde, enn hvis det dreier seg om et tiltak som har avgjørende betydning for om personen med nedsatt funksjonsevne kan dra nytte av for eksempel et skoletilbud eller av helse- og sosialtjenester. 278

18.2.4.2 Forholdet til sektorlovgivningen

På de områdene som § 12 omfatter er det også plikter til individuell tilettelegging hjemlet i sektorlovgivningen, for eksempel på skole- og utdanningsområdet. For eksempel har elever som ikke har eller som ikke kan få tilfredsstillende utbytte av det ordinære opplæringstilbudet rett til spesialundervisning etter opplæringsloven § 5-1. Et annet eksempel er universitetsloven, der det i § 4-3 heter at institusjonen, så langt det er mulig og rimelig, skal legge studiesituasjonen til rette for studenter med særskilte behov. Når det gjelder helsetjenester plikter kommunene å gi nødvendig helsehjelp, herunder er det også en viss plikt til å sørge for særlige tilpasninger dersom det er nødvendig for å yte nødvendig helsehjelp til personer med nedsatt funksjonsevne. 279

Lovfestingen i diskriminerings- og tilgjengelighetsloven var ment å fremheve det menneskerettslige aspektet ved tilrettelegging og gi mulighet for en hensiktsmessig håndheving av tilretteleggingsplikten. 280 Plikten til individuell tilrettelegging i diskriminerings- og tilgjengelighetsloven skal ifølge forarbeidene ikke bety en innskrenkning av de pliktene som følger av sektorlovgivningen. 281 Heller ikke var det meningen å pålegge nye eller mer omfattende plikter.

Etter ordlyden skal den særlige plikten til individuell tilrettlegging i diskriminerings- og tilgjengelighetsloven ikke være betinget av hvor langt plikten til tilrettelegging etter sektorlovgivningen rekker. Bestemmelsen i § 12 skal ifølge forarbeidene virke ved siden av sektorlovene på området. Det fremgår samtidig av forarbeidene at plikten til individuell tilrettelegging i skole- og utdanning som reguleres i diskriminerings- og tilgjengelighetsloven ikke går lenger enn opplæringslovens krav. Det samme er sagt når det gjelder barnehageloven. Dersom sektormyndighetene har gjort en vurdering og anbefaling, skal dette ifølge forarbeidene normalt tillegges vekt. Blir slike anbefalinger fulgt har den ansvarlige for tilretteleggingen normalt oppfylt sine forpliktelser etter diskriminerings- og tilgjengelighetsloven. Det skal mye til før et krav om ytterligere tilrettelegging kan føre frem, med mindre det dreier seg om tilretteleggingsbehov som sektormyndighetene ikke har vurdert. 282 Lovtekst og forarbeider gir altså ikke et entydig svar på hva som er forholdet mellom reglene om individuell tilrettelegging i sektorlovgivningen og i diskriminerings- og tilgjengelighetsloven.

Utvalget antar at lovtekst og forarbeider må forstås slik at diskriminerings- og tilgjengelighetsloven gir selvstendige rettigheter som kan påberopes uavhengig av sektorlovgivningen. Plikter etter sektorlovgivningen skal samtidig være en sentral tolkningsfaktor i vurderingen av hvor langt plikten rekker i det enkelte tilfelle. Sektorlovgivningen skal være veiledende med hensyn til hva som generelt er forholdsmessig på de enkelte områdene. Sektorlovene gir dermed veiledning med hensyn til hvor langt retten til individuell tilrettelegging etter diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 12 rekker. Sektorlovgivningen er imidlertid ikke bindende. Hvis spesielle forhold gjør seg gjeldende i det enkelte tilfellet, kan virksomheten ha plikt etter diskriminerings- og tilgjengelighetsloven selv om virksomheten ikke har plikt etter sektorlovgivningen. Ombudet, nemnda og eventuelt domstolene må med andre ord likevel gjøre en selvstendig vurdering av plikten etter § 12.

18.2.5 Forholdet mellom det generelle diskrimineringsforbudet og manglende tilrettelegging

Diskriminering som skyldes mangelfull fysisk tilrettelegging er uttømmende regulert i diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 9 om plikt til universell utforming og § 12 om plikt til individuell tilrettelegging, jf. § 4 siste ledd.

Bakgrunnen for denne unntaksbestemmelsen er at det i utgangspunktet må innfortolkes en viss plikt til tilrettelegging fra forbudet mot diskriminering i § 4. 283 Det å ikke legge forholdene til rette ut fra personer med nedsatt funksjonsevne sin situasjon og behov, kan være diskriminering i strid med diskrimineringsforbudet. Særreglene om generell og individuell tilrettelegging i § 9 og § 12 er ment som en presisering av den tilretteleggingsplikten som kan utledes av diskrimineringsforbudet. Av hensyn til forutsigbarhet for virksomhetene ble det lagt til grunn at det alminnelige diskrimineringsforbudet ikke skulle kunne påberopes dersom tilretteleggingsplikten etter § 9 og § 12 var oppfylt. 284

Unntaksbestemmelsen gjelder kun tilrettelegging av de fysiske forholdene. Dersom det ikke foreligger fysiske barrierer, men for eksempel en servitør på en restaurant som ikke vil lese fra menyen for en blind, kan det være diskriminerende etter det alminnelige forbudet mot diskriminering.

Det er uklart om denne unntaksbestemmelsen kun gjelder tilrettelegging av de fysiske forholdene innenfor anvendelsesområdet av § 9 og § 12, eller om unntaksbestemmelsen gjelder all tilrettelegging av de fysiske forholdene. Utvalget drøfter dette i punkt 18.5.2.

18.3 Pågående utredningsarbeid

I Ot.prp. nr. 44 (2007-2008) om diskriminerings- og tilgjengelighetsloven ble det varslet en utredning om tilgjengelighet til varer og tjenester. 285 Denne utredningen ble igangsatt høsten 2008 av Barne- og likestillingsdepartementet i samarbeid med andre berørte departementer. Utredningen, som skal foreligge innen 1. juli 2009, tar også for seg spørsmål knyttet til plikt til universell utforming av informasjon.

Under behandlingen av diskriminerings- og tilgjengelighetsloven i Stortinget uttalte et flertall i Arbeids- og sosialkomiteen:

«Flertallet understreker viktigheten av at investeringer i IKT i utdanningssektoren, skoler og annen opplæring er universelt utformet og mener det må arbeides videre med utredning på dette området.» 286

Merknadene fra komiteens flertall om IKT i skole- og utdanningssektoren følges opp av Kunnskapsdepartementet. Utredningen vil bli ledet av Utdanningsdirektoratet og vil ventelig foreligge ved årskiftet 2009/2010.

I tillegg vurderer Kultur- og kirkedepartementet om det bør stilles generelle krav til digitale medier på fjernsynsområdet om plikt til teksting og tegnspråktolkning.

18.4 Internasjonale regler

18.4.1 FN-konvensjon om rettighetene til personer med nedsatt funksjonsevne

FNs konvensjon om rettighetene til personer med nedsatt funksjonsevne ble vedtatt i 2006 og trådte i kraft i 2008. Konvensjonen er foreløpig ikke ratifisert av Norge.

Artikkel 5 om likhet og ikke-diskriminering nr. 3 i konvensjonen lyder slik:

«In order to promote equality and eliminate discrimination, States Parties shall take all appropriate steps to ensure that reasonable accommodation is provided.»

Artikkel 9 fastslår at statene er forpliktet til å iverksette nødvendige tiltak for å sikre at personer med nedsatt funksjonsevne har tilgang til det fysiske miljøet, transport, informasjon og kommunikasjon, samt andre tilbud og tjenester som er åpne for eller tilbys allmennheten. Dette kan gjennomføres gradvis. Stater skal vurdere hvilke tiltak som er hensiktsmessige for å sikre personer med funksjonsnedsettelser tilgjengelighet.

Det er uttrykkelig presisert i konvensjonen at å nekte en rimelig tilrettelegging er diskriminering i konvensjonens forstand. Rimelig tilrettelegging forstås som en plikt til nødvendig tilrettlegging med mindre dette er uforholdsmessig eller urimelig byrdefullt.

Forbudet mot diskriminering og plikten til rimelig tilrettelegging gjelder alle livs- og samfunnsområder, ikke kun definerte sektorer, jf. «or any other field» i artikkel 2 der diskriminering er nærmere definert.

18.4.2 EU- og EØS-rett

18.4.2.1 Rammedirektivet

EUs rammedirektiv har regler om tilrettelegging i arbeidslivet. Det følger av artikkel 5 at det skal foretas rimelig individuell tilrettelegging («reasonable accommodation») for å sikre at prinsippet om likebehandling overholdes overfor arbeidssøkere og arbeidstakere med funksjonsnedsettelser. Plikten til å tilrettelegge gjelder arbeidsgivere, den gjelder i forhold til et konkret individ og den gjelder allerede fra det tidspunkt en person med nedsatt funksjonsevne søker arbeid. Direktivet definerer ikke hva slags individuell tilrettelegging som må gjøres. Det ligger en begrensning i at tilretteleggingen skal være rimelig. Plikten omfatter ikke tilrettelegging som ville påført arbeidsgiver en uforholdsmessig byrde. Direktivet omfattes ikke av EØS-avtalen. Norge har likevel valgt å implementere direktivets krav, først i arbeidsmiljøloven og senere i diskriminerings- og tilgjengelighetsloven.

18.4.2.2 Direktivforslag. Om religion, funksjonsnedsettelse, alder og seksuell orientering

EUs forslag til direktiv om likebehandling uavhengig av religion og overbevisning, funksjonsnedsettelse, alder og seksuell orientering gir et diskrimineringsvern blant annet på grunn av funksjonsnedsettelse på følgende samfunnsområder, jf. artikkel 3:

1. sosial beskyttelse, inkludert trygdeordninger og helsetjenester,

2. sosiale goder,

3. utdannelse og

4. tilgang til varer og tjenester tilgjengelige for allmennheten, herunder bolig.

Det foreslås en plikt til rimelig tilrettelegging for personer med funksjonsnedsettelse, jf. artikkel 4. Direktivet slår fast en plikt til generell tilrettelegging for å sikre tilgjengeligheten for personer med funksjonsnedsettelser. Tilretteleggingsplikten omfatter ikke tiltak som medfører en uforholdsmessig byrde, fordrer ikke en vesentlig endring av varen eller tjenesten og skal heller ikke innebære krav om alternative varer eller tjenester. Videre regulerer artikkel 4 en plikt til individuell tilrettelegging. Plikten til rimelig individuell tilrettelegging gjelder ikke dersom det vil innebære en uforholdsmessig byrde. Artikkel 4 nr. 2 har en ikke-uttømmende liste over hvilke kriterier som skal legges til grunn ved vurderingen av om tilrettelegging vil være uforholdsmessig byrdefullt. Disse kriteriene er virksomhetens størrelse og ressurser, antatte kostnader, varens eller tjenestens utskiftningstakt og mulig gevinst og økt tilgjengelighet for personer med funksjonsnedsettelse.

Brudd på plikten til individuell tilrettelegging skal regnes som diskriminering, jf. artikkel 2 nr. 5. Direktivet skal etter forslaget vike for sektorvis EU-lovgivning og nasjonal lovgivning om tilgjengelighet, jf. artikkel 4 nr. 3.

Direktivforslaget er omstridt. Se nærmere om direktivet i punkt 4.6.5.

18.4.2.3 Transportsektoren

EU har ellers vedtatt en rekke regler som har som formål å sikre tilgjengelighet for personer med nedsatt funksjonsevne knyttet til transportsektoren. EØS-avtalen forplikter Norge til å gjennomføre reglene i nasjonal rett når det gjelder vei-, jernbane- og sjøtransport samt luftfart. Forpliktelsen til å gjennomføre kravene i norsk rett fører til at EU spiller en sentral rolle for utviklingen av tilgjengelighetskrav i norsk lovgivning. 287

18.5 Utvalgets vurderinger og forslag

18.5.1 Utgangspunkter

Utvalget skal ifølge mandatet vurdere hvordan reglene knyttet til tilgjengelighet og tilrettelegging for personer med nedsatt funksjonsevne kan ivaretas i loven. Utvalget har vurdert om de nærmere kravene til tilrettelegging, herunder tidsfristene for eksisterende IKT-løsninger, bør utredes ytterligere på bakgrunn av at det i lovarbeidet og etter at loven er trådt i kraft, har vært fremmet kritikk av at lovens regler på dette området ikke går langt nok.

Utvalget legger vekt på at diskriminerings- og tilgjengelighetsloven er helt ny og bare har virket i kort tid. Spørsmålet om universell utforming og individuell tilrettelegging har i dette lovarbeidet vært gjenstand for omfattende utredninger og en politisk prosess. Siden loven nettopp har trådt i kraft har vi heller ikke rukket å få erfaringer med hvordan den virker i praksis. Også plan- og bygningslovens regler om universell utforming er nylig revidert og styrket.

FN-konvensjonen om rettighetene til personer med nedsatt funksjonsevne angir også plikter til tilrettelegging. Det er noe uklart hvor langt statenes forpliktelser etter konvensjonen rekker. Når det gjelder ratifikasjon av konvensjonen er dette spørsmålet til vurdering. Utvalget viser til dette, og har derfor ikke vurdert om det bør gjøres nye tilpasninger i en samlet diskrimineringslov som følge av konvensjonen.

Den EØS-rettslige statusen til forslaget til nytt EU-direktiv om diskrimineringsvern på grunn av blant annet funksjonsnedsettelse er heller ikke avklart. Dersom direktivet blir vedtatt og skal innarbeides i norsk rett, må det etter utvalgets vurdering tas stilling til om det er behov for lovendringer i sammenheng med implementeringen.

Et annet viktig forhold er at Barne- og likestillingsdepartementet har igangsatt en utredning om tilgang til varer og tjenester med sikte på en eventuell utvidelse av diskrimineringsvernet. Utredningen skal etter planene legges fram samtidig med utvalgets innstilling innen 1. juli 2009. Videre er det varslet annet utredningsarbeid, se nærmere omtale i punkt 18.3.

Utvalget mener på denne bakgrunn at det på nåværende tidspunkt ikke er hensiktsmessig å ta opp spørsmålet om plikten til tilrettelegging etter diskrimineringslovgivningen bør utvides. Utvalget tar imidlertid opp enkelte spørsmål der vi allerede nå ser at det er uklarheter og «hull» i diskrimineringsvernet for personer med funksjonsnedsettelse. Utvalget peker i den forbindelse på spørsmålet om universell utforming på arbeidsplasser og i utdanningsinstitusjoner, inkludert IKT-løsninger på disse områdene.

Utvalget foreslår at reglene om tilrettelegging i diskriminerings- og tilgjengelighetsloven i all hovedsak blir videreført i en samlet diskrimineringslov. Utvalget drøfter noen spørsmål som har blitt reist i forbindelse med vedtakelsen av den nye loven, og har forslag til enkelte presiseringer og avklaringer.

18.5.2 Forholdet mellom diskrimineringsforbudet og tilretteleggingsreglene

Et spørsmål for utvalget har vært om forbudet mot diskriminering skal kunne påberopes ved manglende tilrettelegging av fysiske forhold. Dette er et spørsmål om diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 4 siste ledd skal videreføres. I den forbindelse har utvalget vurdert om det generelle forbudet mot diskriminering skal kunne påberopes selv om det ikke er plikt til tilrettelegging etter de særlige tilretteleggingsbestemmelsene, eller om lovens særlige tilretteleggingsbestemmelser skal regulere plikten til tilrettelegging uttømmende. Sistnevnte alternativ reiser spørsmål om en slik uttømmende virkning i tilfelle skal gjelde alle former for tilrettelegging eller kun tilrettelegging innenfor anvendelsesområdet for de særlige tilretteleggingsreglene. I denne sammenheng må det tas høyde for at de særlige reglene om tilrettelegging i diskriminerings- og tilgjengelighetsloven skal innarbeides i en samlet diskrimineringslov som også gjelder andre diskrimineringsgrunnlag.

18.5.2.1 Tilrettelegging og diskriminering

Universell utforming en form for generell tilrettelegging. I dette ligger det et mål om at de løsninger som velges skal passe for flest mulig. I diskriminerings- og tilgjengelighetsloven er plikten til generell tilrettelegging lovfestet som et krav om universell utforming av fysiske forhold. Universell utforming kan imidlertid også være et tema med hensyn til ikke-fysiske forhold som informasjon og tjenester.

Det er et viktig prinsipp i loven at universell utforming er bedre i et tilgjengelighets- og diskrimineringsperspektiv enn særløsninger slik som individuell tilrettelegging. Universell utforming kommer alle til gode, også andre enn personer med funksjonsnedsettelse, og gir løsninger som ikke er ad hoc pregede og kan oppleves som stigmatiserende. Plikten til universell utforming vil et stykke på vei avhjelpe behovet for individuell tilrettelegging, eller særløsninger, og samtidig bedre tilgjengeligheten på viktige fellesskapsarenaer. Universell utforming er derfor viktig for å oppnå likeverd, deltakelse og fravær av diskriminering på grunn av funksjonsnedsettelse.

I noen tilfeller vil universell utforming ikke være mulig eller innebære en uforholdsmessig byrde for virksomheten. I disse tilfellene vil det være et behov for individuell tilrettelegging. Plikt til tilrettelegging kan utledes av diskrimineringsforbudet. Manglende tilrettelegging er en form for diskriminering. Dette følger av alminnelig fortolkning av diskrimineringsforbudene i menneskerettighetene og i diskrimineringslovgivningen. 288 Et eksempel på manglende tilrettelegging er IKT-løsninger som ikke kan benyttes av blinde og svaksynte.

Særlige regler om tilrettelegging overfor personer med nedsatt funksjonsevne er presisert og regulert positivt i diskriminerings- og tilgjengelighetsloven og i sektorlovgivningen. Når det gjelder universell utforming er plikten knyttet til virksomheter rettet mot allmennheten, det vil si til den delen av virksomheten som er særskilt viktig i et deltakelsesperspektiv. Når det gjelder individuell tilrettelegging har lovgiver valgt tre kriterier for å avgrense på hvilke områder vi skal ha positive regler om dette. Det første avgrensningskriteriet er at det er en varighet i relasjonen mellom personen med nedsatt funksjonsevne, pliktsubjektet og omgivelsene. For det andre er plikten avgrenset til virksomheter som kan sies å ha et særlig ansvar for personen med et tilretteleggingsbehov og som derfor kan forventes å bære kostnadene ved en slik plikt. Det tredje avgrensningskriteriet er at plikten til individuell tilrettelegging gjelder arenaer som utgjør en vesentlig del av den enkeltes liv. Det er i forarbeidene lagt til grunn at det er på slike områder behovet for individuell tilrettelegging er størst. På denne bakgrunn gjelder reglene om individuell tilrettelegging i diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 12 på områdene skole og utdanning, barnehage og visse andre kommunale tjenester. 289

Behovet for tilrettelegging og sammenhengen med diskrimineringsforbudene er imidlertid ikke bare et spørsmål som gjelder personer med funksjonsnedsettelse og fysiske forhold. Det samme må også legges til grunn når det gjelder andre diskrimineringsgrunnlag. Et eksempel er sosiale velferdsgoder som forutsetter bruk av IKT-løsninger. En slik løsning kan være diskriminering av eldre. For mange eldre er det vanskelig å dra nytte av slike tjenester fordi de mangler tilgang til og kompetanse i bruk av internett. 290 Tilsvarende kan viktig informasjon som ikke formidles på flere språk være indirekte etnisk diskriminering. Et annet eksempel er arbeidsgiveres plikt til å legge forholdene til rette for gravide arbeidstakere. Arbeidsmiljøet skal være fullt forsvarlig for så vel gravide arbeidstakere som for andre. Dette kan betraktes som en form for generell tilrettelegging. Hvis dette ikke lar seg gjøre, har arbeidstakeren rett til at det tas individuelle hensyn som gjør at arbeidstakeren skal kunne fortsette i arbeid så lenge som mulig frem mot fødselen. Manglende tilrettelegging vil kunne være indirekte kjønnsdiskriminering av gravide arbeidstakere. Et tilsvarende eksempel er en arbeidsgiver som ikke bestreber seg på å legge møter, kurs osv. innenfor den alminnelige arbeidstiden hvis dette er praktisk mulig. Dette kan være indirekte kjønnsdiskriminering av arbeidstakere med omsorgsoppgaver.

Plikten til universell utforming i diskriminerings- og tilgjengelighetsloven kommer ikke bare personer med nedsatt funksjonsevne til gode. Fysiske forhold skal ifølge ordlyden i § 9 utformes slik de skal kunne benyttes av flest mulig . I forarbeidene vises det til at reglene kan få betydning også for andre grupper enn personer med nedsatt funksjonsevne. Eksempler som nevnes er eldre, gravide og personer med små barn. Videre pekes det på at universell utforming også vil gi bedre generell sikkerhet til beste for alle, for eksempel med tydelig merking av nødutganger eller med brede dører. 291 Det følger imidlertid av loven for øvrig at kravet om universell utforming skal vurderes kun ut fra hensynet til personer med nedsatt funksjonsevne. Loven kan med andre ord ikke påberopes for eksempel ut fra sikkerhetshensyn.

Utvalget foreslår at de særlige tilretteleggingspliktene for personer med funksjonsnedsettelse videreføres. Utvalget mener at det ikke er behov for å utvide reglenes virkeområde til andre grunnlag. Det er nettopp på de områder der behovet er størst det er vedtatt særregler. I andre tilfeller vil det alminnelige diskrimineringsforbudet eventuelt kunne påberopes.

18.5.2.2 Tilretteleggingsplikten er uttømmende regulert

Avgrensningsregelen i diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 4 siste ledd

Det følger av diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 4 siste ledd at diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne som skyldes manglende fysisk tilrettelegging er uttømmende regulert i § 9 og § 12 om universell utforming og individuell tilrettelegging. I forarbeidene begrunner Barne- og likestillingsdepartementet dette slik:

«Departementet viser til at hensynet til klarhet og forutberegnelighet taler for at tilretteleggingsplikter reguleres særskilt. For mange personer med nedsatt funksjonsevne vil tilretteleggingsplikten i praksis kunne utgjøre den viktigste delen av diskrimineringsbeskyttelsen. Etter departementets syn tilsier hensynet til brukervennlighet at en så sentral del av vernet fremgår klart av loven. For de berørte virksomheter vil tilrettelegging kunne medføre kostnader, særlig der det dreier seg om tilrettelegging av de fysiske forhold. Virksomhetene vil ha et legitimt behov for å få klargjort hvilke forpliktelser som følger av loven og kunne planlegge ut fra dette.» 292

Når det gjelder fysisk tilrettelegging som er omfattet av plikten til universell utforming i § 9 eller plikten til individuell tilrettelegging i § 12, er det klart at det generelle forbudet mot diskriminering ikke kommer til anvendelse dersom det konstateres at pliktsubjektet opptrer i samsvar med § 9 eller § 12. Formålet med å innarbeide særskilte bestemmelser om individuell og generell tilrettelegging, var å pålegge positive forpliktelser ut over det som ellers kunne utledes av et generelt diskrimineringsforbud. Fysiske tilretteleggingsplikter utledet av forbudet mot diskriminering har, uavhengig av § 4 syvende ledd, ingen selvstendig betydning på disse områdene.

Bestemmelsen i diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 4 siste ledd gjelder kun tilrettelegging av de fysiske forholdene. Manglende tilrettelegging av ikke-fysiske forhold kan derfor være diskriminering i strid med det generelle diskrimineringsforbudet. For eksempel kan det utledes en viss plikt til individuell tilrettelegging av tjenester fra forbudet mot diskriminering.

Et annet spørsmål er om det kan utledes en plikt til tilrettelegging også av fysiske forhold i situasjoner som ikke er særlig regulert i § 9 eller § 12. Dette spørsmålet er ikke avklart. Spørsmålene er drøftet av advokat Ann Helen Aarø i hennes utredning om tilgang til varer, tjenester og informasjon rettet mot allmennheten, 8. desember 2008, utført på oppdrag av Barne- og likestillingsdepartementet. Hun viser til at ordlyd og forarbeider trekker i retning av en vid fortolkning av uttrykket «uttømmende» i § 4 siste ledd, det vil si at ingen plikt til fysisk tilrettelegging skal kunne utledes av forbudet mot diskriminering. Lovens formål, internasjonale forpliktelser samt formålet om større forutsigbarhet for rettssubjektene taler derimot ifølge Aarø for en snever fortolkning slik at forbudet mot diskriminering skal kunne påberopes hvis det er tale om områder og rettssubjekter som ikke omfattes av de særlige tilretteleggingsreglene. Hennes konklusjon er at bestemmelsen antakelig må forstås slik

«at når et pliktsubjekt har oppfylt forpliktelsen som følger av lovens § 9 og/eller lovens § 12, skal spørsmålet om mangelfull fysisk tilrettelegging ikke vurderes opp mot lovens generelle diskrimineringsforbud. Avgrensningsbestemmelsen i § 4, syvende ledd, må mest sannsynlig tolkes slik at den ikke regulerer uttømmende situasjonen der pliktsubjektet ikke omfattes av oppregningen i lovens § 12, og der virksomheten heller ikke omfattes av plikten til generell tilrettelegging i lovens § 9. I praksis vil dette si virksomhet som ikke er rettet mot allmennheten, og som heller ikke positivt er oppregnet i § 12. I slike situasjoner må behovet for tilrettelegging vurderes opp mot forbudet mot indirekte diskriminering. Resultatet kan være en plikt til tilrettelegging, og av og til, plikt til fysisk tilrettelegging.

Konsekvensene av denne tolkningen er ikke at pliktsubjekt som faller utenfor området til § 12 pålegges omfattende fysiske tilretteleggingsplikter. Utgangspunktet er … at det av forbudet mot indirekte diskriminering kan utledes visse tilretteleggings- og tilpasningsforpliktelser, men at disse er av en annen karakter enn de positive pliktene etter § 9 eller § 12. Tilretteleggingsplikten som utledes av forbudet mot indirekte diskriminering vil kun gi et minimumsvern, og i utgangspunktet kun et krav på tilrettelegging, ikke nødvendigvis fysisk tilrettelegging. Lovens §§ 9 og 12 fanger i det vesentlige opp behovet for fysisk tilrettelegging, og forbudet mot indirekte diskriminering må kun anses som en sikkerhetsventil i lovverket ved siden av de positivt avgrensede tilretteleggingspliktene i §§ 9 og 12.»

Skal tilretteleggingsplikten reguleres uttømmende?

Utvalget har vurdert om avgrensningsbestemmelsen i diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 4 siste ledd bør videreføres. Det kan i tilfelle være et behov for å klarlegge hvor langt den rekker.

Utvalget legger til grunn at de særskilte tilretteleggingsbestemmelsene er en konkretisering av plikter og rettigheter, som på sine områder går lenger enn det som vil kunne utledes av forbudet mot diskriminering. Utvalget tar utgangspunktet i at anvendelsesområdet til det generelle diskrimineringsvernet bør være omfattende og at begrensninger bør begrunnes særskilt. Hensynet til et mest mulig effektivt vern mot diskriminering kan tilsi at plikten til fysisk tilrettelegging ikke bør være uttømmende regulert, i hvert fall at dette bare skal gjelde innenfor de særlige tilretteleggingsreglenes anvendelsesområde. Dette taler for at utenfor området til de positive tilretteleggingspliktene bør forbudet mot diskriminering kunne påberopes. Forbudet mot diskriminering vil da utgjøre en sikkerhetsventil og et supplement til skjerpede fysiske tilretteleggingsplikter.

Hensynet til harmonisering mellom de ulike diskrimineringsgrunnlagene tilsier at manglende tilrettelegging bør omfattes av det generelle diskrimineringsforbudet i en samlet diskrimineringslov. Som nevnt kan et krav om tilrettelegging også utledes av diskrimineringsforbud generelt, og ikke bare diskriminerings- og tilgjengelighetsloven. Dette kan ikke avskjæreres i en samlet lov uten å svekke vernet for andre grupper. Samtidig bør det heller ikke legges til grunn en generell tilretteleggingsplikt kun overfor andre enn personer med funksjonsnedsettelse.

Utvalget har kommet til at avgrensningen bør videreføres, men kun for de rettssubjekter og på de områder der tilretteleggingsplikten overfor personer med funksjonsnedsettelse i dag er særlig regulert. En slik regel vil ivareta hensynet til forutsigbarhet for pliktsubjektene, kravene i internasjonale regler, samtidig som ulike diskrimineringsgrunnlag blir likestilt og personer med funksjonsnedsettelse beholder gjeldende rett til tilrettelegging. Utvalget mener at det vil være urimelig hvis en virksomhet som oppfyller plikten til tilrettelegging likevel kan bli tatt for å diskriminere. Å la manglende tilrettelegging kunne fanges opp som diskriminering vil gi mindre forutsigbarhet, sammenliknet med mer «skreddersydde» tilretteleggingsplikter. Er det derimot tale om tilrettelegging på områder eller for rettsubjekter som ikke omfattes av tilretteleggingsreglene, vil ikke hensynet til forutsigbarhet ha samme vekt.

Utvalget foreslår at diskriminering som skyldes mangelfull fysisk tilrettelegging skal være uttømmende regulert for de rettssubjekter og på de områder bestemmelsene om generell og individuell fysisk tilrettelegging gjelder, jf. lovforslaget § 6 andre ledd. Det skal altså kunne utledes en viss plikt til tilrettelegging av forbudet mot diskriminering i noen tilfeller, men bare utenfor virkeområdet til lovens særlige regler om universell utforming og individuell tilrettelegging.

En avgrensningsregel med det innhold utvalget foreslår, vil bety at krav om tilrettelegging av fysiske forhold i virksomheter rettet mot allmennheten, blant annet innen arbeidsliv, skole- og utdanning, barnehage og visse andre kommunale tilbud, ikke vil kunne utledes av forbudet mot diskriminering. Eventuelle nye regler, for eksempel om tilgjengelighet til varer, tjenester og informasjon, bør få tilsvarende konsekvenser.

Utenfor området til de positive tilretteleggingsreglene vil derimot det generelle diskrimineringsforbudet kunne påberopes. Dette vil gjelde tilrettelegging av ikke-fysiske forhold som for eksempel service i forbindelse med levering av varer og tjenester. For eksempel vil en blind person med utgangspunkt i forbudet mot diskriminering kunne kreve at menyen på en restaurant leses opp. Dette vil også gjelde fysiske forhold som faller utenfor de områder som er særlig regulert. Utvalget vil imidlertid bemerke at rekkevidden av vernet mot manglende fysisk tilrettelegging som kan utledes av det generelle diskrimineringsforbudet er uklart. Videre vil dette vernet kun utgjøre en minstestandard i særlige tilfeller. Det må også ses hen til den forholdsmessighetsvurderingen som diskrimineringsforbudet alltid vil være betinget av. Krav om generell tilrettelegging vil dermed sjelden være aktuelt på områder som ikke er rettet mot allmennheten, fordi situasjonen ikke vil være like inngripende og skape like store barrierer for samfunnsdeltakelse for personer med funksjonsnedsettelse som på områder rettet mot allmennheten.

Fordi plikten til tilrettelegging som kan utledes av det generelle diskrimineringsforbudet dermed ikke går så langt, og er såpass uklar og vanskelig å håndheve, vil det uansett være av stor betydning at kravene til tilrettelegging reguleres positivt på de områder der tilrettelegging er av særlig betydning.

18.5.3 Informasjons- og kommunikasjonsteknologi (IKT)

Utvalget har vurdert om det er behov for noen presiseringer av diskriminerings- og tilgjengelighetslovens regler om universell utforming av IKT. Utvalget har i den forbindelse vurdert sammenhengen mellom den generelle regelen om universell utforming i diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 9 og særregelen om IKT i § 11. Utvalget har også vurdert plasseringen av denne bestemmelsen. Utvalget drøfter spørsmålet om universell utforming av IKT i utdanningssektoren og på arbeidsplasser i punkt 18.5.4.

Plikt til universell utforming av IKT kan ifølge forarbeidene utledes av den generelle plikten til universell utforming, se punkt 18.2.3. Dette er nå foreslått presisert i bestemmelsen, jf. Ot.prp. nr. 79 (2008-2009). Reglene er med andre ord bygget opp slik at § 9 slår fast et generelt prinsipp, mens de konkrete pliktene på bestemte områder reguleres i egne regler (som for eksempel § 11). Det følger av § 9 femte ledd at det ikke regnes som diskriminering hvis virksomheten har oppfylt de plikter som følger av slike særregler. Formålet med denne løsningen er at særreglene skal sikre forutsigbarhet for virksomhetene slik at de får mer veiledning i hva som ligger i plikten, samtidig som de ikke skal risikere å bli tatt for diskriminering dersom disse reglene følges. Tilsvarende må det være slik at tilfeller der en virksomhet ikke oppfyller de særlige kravene, etter omstendighetene kan være i strid med § 9.

Den generelle regelen i § 9 kan også påberopes på områder der det ikke er tilretteleggingsplikt etter egne forskrifter hjemlet i § 11, enten fordi slike forskrifter ikke er ferdige, fordi fristen for oppfyllelse etter § 11 andre ledd ikke er utløpt eller fordi tilfellene faller utenfor § 11. Dette kan få betydning blant annet ved at krav om universell utforming av IKT-løsninger som ikke reguleres i særbestemmelser, vil kunne omfattes av den generelle plikten. Dette kan for eksempel være IKT-løsninger som brukes i opplæringsformål.

Utvalget mener at dette bør fremgå tydeligere av lovteksten. Utvalget foreslår en presisering i lovbestemmelsen om IKT som sier at plikten til universell utforming etter den generelle regelen, gjelder dersom det ikke er plikt til universell utforming etter den særskilte bestemmelsen om IKT. Utvalget antar imidlertid at den generelle plikten antakelig vil ha liten praktisk betydning, ikke minst når det vedtas forskrifter på området. Det er uklart hvilke krav som følger av den generelle plikten og det vil i praksis kunne være vanskelig å påberope seg denne. Plikten etter den generelle bestemmelsen vil uansett være begrenset av en konkret forholdsmessighetsvurdering. Det kan også bemerkes at begge bestemmelser er avgrenset til løsninger som er rettet mot allmennheten, og vil dermed ha samme begrensede rekkevidde. Det vises til lovforslaget § 19 fjerde ledd.

Utvalget foreslår også å oppheve diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 11 andre ledd tredje punktum som sier at plikten etter bestemmelsen ikke omfatter IKT-løsninger der utformingen reguleres av annen lovgivning. Denne regelen er ment å avgrense bestemmelsen mot eventuelle krav i sektorlovgivningen. 293 Utvalget viser til at slike krav ikke er fastsatt, og at eventuell harmonisering kan gjennomføres ved vedtakelsen av forskrifter. Utvalget viser også til regelen om at det ikke vil være plikt til universell utforming etter diskrimineringsloven dersom virksomheten oppfyller nærmere bestemmelser i lov eller forskrift om innholdet i universell utforming, jf. lovforslaget § 18 fjerde ledd.

Utvalget mener videre at den særlige bestemmelsen om universell utforming av IKT ideelt sett bør flyttes til sektorlovgivningen, på samme måte som kravene til bygg og anlegg reguleres i plan- og bygningsloven. Hvis henvisningen til plan- og bygningsloven tas ut slik utvalget foreslår i punkt 18.5.6.2, kan IKT-bestemmelsen skape enda større uklarhet ved at det kan se ut som om det kun er på IKT-området vi har særlige regler om universell utforming. Dette ble vurdert i lovarbeidet. Det ble da vist til at det per i dag ikke er noen lov som er særlig egnet til å hjemle disse reglene. 294 Utvalget ser ikke at denne situasjonen har endret seg, men forutsetter at dette spørsmålet vurderes på nytt dersom det blir vedtatt ny lovgivning på IKT-området.

18.5.4 Universell utforming på arbeidsplasser og i utdanningsinstitusjoner

18.5.4.1 Rettet mot allmennheten

Plikten til universell utforming etter § 9 og § 11 er avgrenset til den delen av virksomheten som er rettet mot allmennheten. Denne avgrensningen fører til at det er områder som faller utenfor plikten til universell utforming, selv om det kan være tale om områder der universell utforming kan ha stor effekt for nedbyggingen av funksjonshemmende barrierer. Avgrensningen er særlig problematisk ut fra behovet for tilrettelegging på arbeidsplasser og i utdanningsinstitusjoner, og da særlig med hensyn til IKT.

Utvalget mener at anvendelsesområdet for plikten etter diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 9 og § 11, som foreslås videreført i den nye loven jf. lovforslaget § 18 og § 19, først og fremst må baseres på en fortolkning av uttrykket «rettet mot allmennheten». Eventuelle begrensninger av plikten må være i samsvar med lovteksten og lovens formål.

Det er knyttet en viss uklarhet til fortolkningen av kravet om at virksomheten skal være rettet mot allmennheten. Utvalget mener at fortolkningen av vilkåret «rettet mot allmennheten» i § 9 og § 11 bør fortolkes bredt i lys av lovens formål. Det bør legges stor vekt på at universell utforming skal knyttes til den delen av virksomheten som er særskilt viktig i et deltakelsesperspektiv. Videre mener utvalget at det samme begrepet i de to bestemmelsene må fortolkes likt, slik at anvendelsesområdet blir det samme.

Arbeidsplasser regnes i seg selv ikke som rettet mot allmennheten. En arbeidsplass (eller deler av en arbeidsplass) kan likevel være omfattet av reglene om universell utforming hvis virksomheten der er rettet mot allmennheten. Arbeidstakere i en virksomhet vil på linje med andre benytte seg av og oppholde seg i de deler av virksomheten som er rettet mot allmennheten, slik som for eksempel klasserom på skoler, inngangspartier og møterom. Hvilke deler av virksomheten som dermed omfattes av plikten til universell utforming må fortolkes i lys av deltakerperspektivet.

Når det gjelder arbeidsplasser vil plikten til universell utforming etter § 9 dermed kun gjelde de deler av bygningen og utearealene som er tilgjengelige for publikum. Plikten gjelder dermed inngangspartier, heiser og møterom, men ikke kontorer, kantine, kopirom osv.

I forarbeidene slås det fast at § 11 heller ikke omfatter arbeidsplassens IKT-løsning. Det vises til at disse tilfellene ofte ikke kan sies å være rettet mot allmennheten og til at plikten til individuell tilrettelegging vil gå foran. 295

Et annet spørsmål er i hvilken utstrekning plikten til universell utforming gjelder utdanningsinstitusjoner , og da særlig med hensyn til IKT. En problemstilling her er skolers kommunikasjon med foreldre til mindreårige elever, med bruk av programvare som er utilgjengelig for blant annet synshemmede.

Skoler er i forarbeidene nevnt som pliktsubjekter etter § 9. Det vises til at selv om en skole driver opplæring for mer spesifiserte målgrupper, vil en skole over tid kunne oppleve variasjon blant elever, foreldre og andre som skal kunne benytte bygninger og arealer ellers. I tillegg brukes skolebygg ofte til andre formål enn opplæring, for eksempel som valglokaler. 296 Undervisningslokalene omfattes derfor av plikten til universell utforming.

IKT-løsninger i utdanningssektoren og i opplæringsformål skal ifølge forarbeidene ikke omfattes av særreglene om universell utforming av IKT i lovens § 11. Det blir vist til at disse løsningene i mange tilfeller ikke kan sies å være rettet mot allmennheten. 297 Videre vises det til opplæringsloven og til plikten til individuell tilrettelegging i medhold av lovens § 12. Plikten til individuell tilrettelegging gjelder imidlertid for elever og studenter, og ikke for elevenes foreldre. Denne fortolkningen av § 11 som slås fast i forarbeidene fremgår ikke klart av lovteksten. Uttalelsen gir ikke noen god sammenheng med forarbeidenes uttalelser om rekkevidden av § 9 når det gjelder hva som er viktig i et deltakelsesperspektiv.

Utvalget mener at IKT-løsninger i undervisningsformål, på samme måte som undervisningslokalene, bør falle inn under lovens begrep «rettet mot allmennheten». Dette vil omfatte informasjon som ligger på skolers og utdanningsinstitusjoners hjemmesider om for eksempel studietilbud, prosjekter, forskning og opptak. Videre vil det omfatte IKT-løsninger som brukes for å informere og kommunisere med studenter, elever og mindreårige elevers foreldre.

18.5.4.2 Utvidet plikt til universell utforming?

Det følger av gjennomgangen ovenfor at gjeldende plikt til universell utforming ikke omfatter arbeidsplasser og IKT i arbeidslivet samt i skole- og utdanning. Utvalget mener at det i et diskrimineringsperspektiv bør vurderes om kravene til universell utforming bør utvides til fysiske forhold også på områder som ikke er rettet mot allmennheten.

Det kan for eksempel være behov for universell utforming av kontorer, kantiner, personalrom osv. på en arbeidsplass, uavhengig av om virksomheten for tiden har arbeidstakere med funksjonsnedsettelse.

Når det gjelder utdanningssektoren kan studenter, elever og mindreårige elevers foreldre ha tilsvarende behov for tilrettelegging. For eksempel kan manglende universell utforming av IKT-løsninger i undervisningen virke ekskluderende og gir ikke samme muligheter for deltakelse for personer med funksjonsnedsettelse i forhold til andre studenter og elever.

En del situasjoner innenfor arbeid og utdanning faller likevel utenfor de særlige tilretteleggingsreglene. Utvalget viser til at arbeid og utdanning er spesielt viktige områder for likestilling som har stor betydning for samfunnsdeltakelsen til personer med funksjonsnedsettelse. Utvalget viser også til at generell tilrettelegging er en bedre løsning enn individuelle særløsninger. Generell tilrettelegging er mer inkluderende og gir personer med funksjonsnedsettelse muligheter til å delta på en likeverdig måte. Videre vil generell tilrettelegging redusere behovet for hjelpemidler og annen individuell tilrettelegging.

Når det gjelder utdanningssektoren viser utvalget til at diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 12 fastsetter plikt til individuell tilrettelegging i utdanningsinstitusjoner. Videre gir sektorlovgivningen individuelle rettigheter på en rekke områder. Det vises til punkt 18.2.4. En viktig begrensning i reglene om individuell tilrettelegging i utdanningssektoren er imidlertid at de retter seg mot elevene, og ikke gir rettigheter til foreldre som skal hjelpe barna sine med lekser osv. Utvalget mener at det med en bred fortolkning av uttrykket «rettet mot allmennheten» likevel vil være få fysiske forhold innen utdanningssektoren der det er behov for tilrettelegging som ikke omfattes av reglene om universell utforming etter § 9 og individuell tilrettelegging etter § 12. Tilretteleggingsplikten etter sektorlovgivningen har en videre anvendelse enn bare fysiske forhold. Den kan også knytte seg til undervisningen. Utvalget viser også til Kunnskapsdepartementets oppfølging av Stortingets merknader under behandlingen av diskriminerings- og tilgjengelighetsloven om IKT i skole- og utdanningssektoren. Se også punkt 17.3.2 der utvalget anbefaler at spørsmålet om tilgjengelighet og tilrettelegging av læremidler bør utredes nærmere.

Når det gjelder arbeidsplasser kan det vises til at diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 12 pålegger plikt til individuell tilrettelegging i arbeidsforhold. Her kan også nevnes arbeidsmiljøloven § 4-1 om at atkomstveier, sanitæranlegg, arbeidsutstyr mv. så langt det er mulig og rimelig skal være utformet og innrettet slik at arbeidstakere med funksjonsnedsettelse kan arbeide i virksomheten. Bestemmelsen i arbeidsmiljøloven tar ikke bare sikte på arbeidstakere som allerede er ansatt i virksomheten, men også at det skal legges til rette for å ansette personer med funksjonsnedsettelse i fremtiden. Bestemmelsen tar først og fremst sikte på fysiske forhold ved arbeidsplassen. Siden bestemmelsen omfatter for eksempel toalett, personalrom og garderobe, har den et noe videre anvendelsesområde enn de deler av bygningen som er åpent for publikum og som dermed omfattes av diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 9.

Utvalget viser også til at da plan- og bygningsloven ble revidert i 2009 298 , vedtok Stortinget at hovedkravet om universell utforming skulle utvides til uttrykkelig også å gjelde arbeidslokaler:

«Komiteen viser til at kravet om universell utforming [etter plan- og bygningsloven] gjelder bygninger, anlegg og uteområder rettet mot allmennheten. Det innebærer at kravet ikke omfatter arbeidslokaler. Komiteen mener at målsetningen om et inkluderende arbeidsliv tilsier at nye arbeidslokaler bør omfattes av bestemmelsen. Undersøkelser viser at norske arbeidsgivere er svært skeptiske til å ansette personer med funksjonshemninger. Selv om samfunnet har ulike ordninger med tilskudd for å tilrettelegge arbeidsplasser og arbeidsmiljøloven har enkelte bestemmelser, innbærer denne form for lovgivning at det stort sett må etableres særordninger. Dette bryter med prinsippet om universell utforming som hovedløsning. Det er også ønskelig at seniorene i arbeidslivet blir stående lengre i arbeid. Universell utforming av arbeidslokaler vil også ha stor betydning for muligheten for dette. Komiteen vil derfor utvide hovedkravet om universell utforming til også gjelde nye arbeidslokaler (bygninger som faller inn under arbeidsmiljøloven). Den store andelen arbeidslokaler som bygges er enten kontorlokaler eller lokaler som også delvis henvender seg til publikum. Komiteen mener imidlertid at det er enkelte arbeidslokaler som det vil være vanskelig å stille slike krav til, for eksempel verksteder, bruk og lignende. Det må derfor etableres unntaksbestemmelser i forskrift.» 299

Det skal etter de nye reglene være krav om universell utforming av nye arbeidsbygg med uteareal.

Utvalget mener at det på samme måte som for skoler, må tas høyde for at arbeidsplassen over tid vil kunne oppleve variasjon blant de ansatte og besøkende som skal kunne benytte bygninger og arealer ellers. Utvalget mener at det må legges vekt på at individuell tilrettelegging fremfor universell utforming på arbeidsplasser vil innebære at kostnadene ved tilretteleggingen knyttes til den enkelte arbeidstaker eller arbeidssøker. Det at selve arbeidsplassen med alle kontorer, kopirom osv. ikke er universelt utformet, skaper en terskel for den enkelte til overhodet å søke. Det kan også føre til at den som likevel søker blir forbigått. Og hvis personen får jobben, kan manglende tilgjengelighet til kollegers kontorer og fellesområder virke ekskluderende og være til hinder for deltakelse i arbeidsfellesskapet på linje med øvrige medarbeidere.

Spørsmålet om universell utforming av arbeidsplasser må ses i sammenheng med at yrkesdeltakelsen blant personer med funksjonsnedsettelse er lav, 30-40 prosent lavere enn andres. Samtidig er det reist tvil om hvorvidt diskrimineringsforbud i seg selv og alene kan bøte på problemet. Dette knyttes særlig til såkalt insider-outsider problematikk. Lovgivningen synes effektiv til å beskytte personer som får funksjonsnedsettelse mens de er i jobb, men utestengningen av de som er utenfor og vil inn er like stor. Dette skyldes dels vansker med bevisførsel, men enda mer at funksjonsnedsettelser lett forbindes med plunder og heft. Dette kan handle om tilpasninger av arbeid og arbeidsplass, søknader om hjelpemidler og annet. Slike forestillinger kan være reelle eller forestilte, men vil like fullt fungere slik at arbeidsgiveres motivasjon påvirkes i negativ retning. I det lyset vil det være svært viktig å koble spørsmål om tilpasning og tilrettelegging løs fra den enkelte arbeidssøker, og at det i stedet utformes som generelle krav. I så måte vil krav om universell utforming av arbeidsplasser kunne være en nyttig og viktig strategi for å gjøre det lettere for personer med funksjonsnedsettelse å skaffe seg arbeid og motvirke den lave sysselsettingsraten.

Utvalget mener likevel at det ikke er behov for å utvide virkeområdet til reglene om universell utforming i diskrimineringsloven til å omfatte arbeidsplasser generelt. Utvalget viser til plan- og bygningslovens generelle krav til bygninger, anlegg og utearealer, samt de nylig vedtatte reglene om arbeidsplasser. Plan- og bygningsloven er den viktigste loven for å gjøre diskrimineringslovgivningens krav om universell utforming operativ på de områdene der samfunnet skaper funksjonshemmende barrierer. Kravene til universell utforming av bygg og anlegg bør derfor primært forankres i dette regelverket.

Universell utforming av IKT på arbeidsplassen er viktig for å oppnå full deltakelse i arbeidslivet. På mange arbeidsplasser er for eksempel intranett en svært viktig informasjonskanal til og mellom de ansatte. Hvis dette systemet ikke er universelt utformet vil ansatte med funksjonsnedsettelse ikke ha samme mulighet til å arbeide og å delta i det kollegiale fellesskapet på linje med øvrige ansatte.

Utvalget mener på denne bakgrunn at spørsmålet om universell utforming av IKT i arbeidslivet bør utredes nærmere. En slik utredning har ligget utenfor rammene av utvalgets arbeid.

18.5.5 Stedlig virkeområde for reglene om individuell tilrettelegging

Diskriminerings- og tilgjengelighetsloven gjelder i riket, inkludert Svalbard, Jan Mayen m.m. Det er imidlertid gjort unntak for reglene om aktivitets- og rapporteringsplikt, samt reglene om generell og individuell tilrettelegging hva gjelder Svalbard, Jan Mayen m.m. Det vises blant annet til at Svalbard ikke er ment å være et livsløpssamfunn og at det kan reises tvil om reglenes anvendelse på kontinentalsokkelen og på norske skip og luftfartøyer.

Utvalget har vurdert om unntaket fra lovens stedlige virkeområde fortsatt bør gjelde retten til individuell tilrettelegging i barnehager, skoler og utdanningsinstitusjoner.

Utvalgets flertall (medlemmene Brækhus, Emberland, Graver, Næss og Stabell) har forståelse for at det kan oppfattes urimelig at loven ikke gjelder individuell tilrettelegging av barnehager og undervisning på Svalbard. Utvalget har imidlertid ikke hatt foranledning til å gå inn i begrunnelsen for den någjeldende avgrensningen og har dermed ikke foretatt noen utredning eller vurdering av hva det vil innebære å endre rettstilstanden på dette punktet. Flertallet foreslår derfor å videreføre bestemmelsen i den form den har i gjeldende lovgivning. Det vises til lovforslaget § 2. Flertallet viser også til at bestemmelsen vil gi hjemmel til å vedta forskrifter på de områder som er unntatt hvis det viser seg å være behov for det.

Utvalgets mindretall (Craig, Moseng, Sæbønes og Tøssebro) mener at det er urimelig at skoler og barnehager på Svalbard skal unntas fra krav om individuell tilrettelegging. Mindretallet foreslår derfor at retten til individuell tilrettelegging i barnehager og skole- og utdanningsinstitusjoner ikke skal omfattes av unntaket. Regelen vil da også formelt få anvendelse på kontinentalsokkelen og på norske skip og luftfartøyer, men vil i slike tilfeller ikke ha noen praktisk betydning.

18.5.6 Noen lovtekniske spørsmål

18.5.6.1 Individuell tilrettelegging

Utvalget foreslår noen lovtekniske endringer i reglene om individuell tilrettelegging, jf. lovforslaget § 20, § 21 og § 27.

Formuleres som en rett

Reglene om individuell tilrettelegging er formulert som pliktregler i diskriminerings- og tilgjengelighetsloven. Det at brudd på plikten skal regnes som diskriminering, betyr samtidig at det er en korresponderende rett for den enkelte til ikke å bli diskriminert.

Utvalget foreslår at reglene om individuell tilrettelegging heller utformes som en rett til individuell tilrettelegging. Dette vil ikke medføre noen endring i det juridiske forholdet mellom den som har en plikt til individuell tilrettelegging og den personen som har et krav på dette. Men det vil kunne ha en viktig pedagogisk funksjon, og det vil understreke for partene at tilretteleggingen nettopp er noe den enkelte har krav på direkte etter loven.

Egnet tilrettelegging

Det følger av diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 12 andre, tredje og fjerde ledd at plikten til tilrettelegging kun gjelder rimelig tilrettelegging. Utvalget mener at bestemmelsen med denne ordlyden gjør regelen uklar.

Utvalget viser til at kriteriene «rimelig» og «ikke uforholdsmessig byrde» tilsynelatende er overlappende og vanskelig å skille fra hverandre. Videre oppfattes uttrykkene ofte i vanlig språkbruk som synonyme. I tillegg skal det under uforholdsmessighetsvurderingen ses hen til om tilretteleggingen er rimelig. Det vises til punkt 18.2.4.1.

Det er vanskelig å forstå ut fra bestemmelsens ordlyd hva som ligger i uttrykket «rimelig». Uttrykket kan ut fra sin ordlyd oppfattes som en begrensning av plikten til individuell tilrettelegging. Utvalget forstår forarbeidene slik at uttrykket tvert imot tar sikte på å si noe om kravene til de konkrete tiltak virksomheten setter i verk, det vil si hva det er rimelig å kreve sett fra den aktuelle personen med funksjonsnedsettelse sin side, mens det tas høyde for hensynet til virksomhetene i begrensningen om at tilretteleggingen ikke skal innebære en uforholdsmessig byrde.

Utvalget foreslår at kravet om rimelig tilrettelegging endres til et krav om egnet tilrettelegging. På samme måten som uttrykket «rimelig» skal forstås ifølge forarbeidene, siktes det her til et krav om at konkrete tilretteleggingstiltak skal vurderes i forhold til den enkelte person med funk­sjonsnedsettelse. Uttrykket «egnet» skal fortolkes på samme måte. Det skal som nå foretas en vurdering av tilretteleggingstiltaket opp mot situasjonen, behovet og nytten for den enkelte. Videre sier det noe om hva slags tilrettelegging som kan kreves og som er tilstrekkelig til å oppfylle plikten. Uttrykket «egnet» peker etter utvalgets syn mer i retning av en slik vurdering enn uttrykket «rimelig». At dette skal veies mot konsekvensene av tilretteleggingen for den aktuelle virksomheten vil som tidligere følge av kravet om at tilretteleggingen ikke medfører en uforholdsmessig byrde for virksomheten.

Utvalget mener at det ikke er nødvendig å ta inn kravet til egnethet i både første og andre ledd slik det er gjort i diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 12. Det gir en bedre lovtekst om første ledd slår fast retten til egnet individuell tilrettelegging, mens begrensningene (eller vilkårene) følger av andre ledd.

Forslaget innebærer ingen endringer i gjeldende rettigheter.

18.5.6.2 Henvisningen til plan- og bygningsloven oppheves

Utvalget foreslår at henvisningsbestemmelsen i diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 10 til plan- og bygningslovgivningen ikke videreføres. Det vises til at lovbestemmelsen ikke har noen materiell betydning, og at den kun er tatt inn av hensyn til synlighet. 300 Utvalget kan ikke se behovet for en særskilt synliggjøring når det gjelder tiltak etter plan- og bygningsloven. Etter utvalgets vurdering er henvisningsbestemmelsen ikke egnet til å klargjøre forholdet mellom de to lovverkene. Henvisningsbestemmelsen kan tvert imot være egnet til å misforstås dit hen at diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 9 ikke skal omfatte byggetiltak. Plikten til universell utforming i diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 9 gjelder også bygninger mv. som omfattes av plan- og bygningsloven.

En parallell til kravene om universell utforming i plan- og bygningsloven er kravene til universell utforming av nye transportmidler rettet mot allmennheten, som også er hjemlet i ulikt annet lovverk på samferdselsområdet. Diskriminerings- og tilgjengelighetsloven har ikke noen tilsvarende henvisningsbestemmelse på disse områdene. Å innarbeide henvisninger i diskriminerings- og tilgjengelighetsloven til de øvrige aktuelle lovene vil kunne bli omfattende og lite oversiktlig. Samtidig skapes det behov for hyppige oppdateringer. Etter utvalgets vurdering taler også dette mot at henvisningsbestemmelsen til plan- og bygningsloven skal videreføres i samlet diskrimineringslov. Se også punkt 18.5.3 om IKT.

19 Særlige regler om ansettelsesforhold

19.1 Innledning

I dette kapitlet drøfter utvalget enkelte regler som kun gjelder i ansettelsesforhold. Alle lovens regler som gjelder ansettelsesforhold foreslås av informasjonshensyn samlet i et eget kapittel i diskrimineringsloven. De reglene som drøftes her gjelder retten til likelønn, arbeidsgivers rett til å innhente opplysninger om arbeidssøkere i forbindelse med ansettelser og arbeidsgivers opplysningsplikt. Andre regler som også særlig gjelder ansettelsesforhold og som utvalget foreslår regulert i samme kapittel, er arbeidsgivers aktivitetsplikt (se punkt 17.2) og retten til individuell tilrettelegging for arbeidstakere med funksjonsnedsettelse (se punkt 18.5.6.1).

19.2 Likelønn

Likestillingsloven har en særlig bestemmelse i § 5 om rett til lik lønn for samme arbeid og arbeid av lik verdi uavhengig av kjønn. Vern mot lønnsdiskriminering følger også av de generelle diskrimineringsforbudene i likestillingsloven § 3, arbeidsmiljøloven § 13-2, lov mot etnisk diskriminering § 4 og diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 4.

Utvalget foreslår at en samlet diskrimineringslov får en egen bestemmelse tilsvarende likestillingsloven § 5 om rett til lik lønn for arbeid av lik verdi. Utvalget har vurdert om bestemmelsen også skal gjøres gjeldende for andre av lovens diskrimineringsgrunnlag, men er kommet til at bestemmelsen fortsatt skal gjelde kun ved kjønnsdiskriminering. Utvalget foreslår også å oppheve hjemmelen til å vedta forskrifter om hva som regnes som samme virksomhet i stat og kommune.

19.2.1 Gjeldende rett

19.2.1.1 Likestillingsloven

Kvinner og menn har etter likestillingsloven rett til lik lønn for samme arbeid og for arbeid av lik verdi. Dette er lovfestet i likestillingsloven § 5 som slår fast at kvinner og menn i samme virksomhet skal ha lik lønn for arbeid av lik verdi. Med lik lønn menes at lønnen fastsettes på samme måte for kvinner og for menn uten hensyn til kjønn, det vil si at normene for fastsettelse av lønn ikke skal være direkte eller indirekte diskriminerende i strid med § 3. 301

Likestillingslovens likelønnsbestemmelse har følgende ordlyd:

§ 5 Lik lønn for arbeid av lik verdi

Kvinner og menn i samme virksomhet skal ha lik lønn for samme arbeid eller arbeid av lik verdi. Lønnen skal fastsettes på samme måte for kvinner og menn uten hensyn til kjønn.

Retten til lik lønn for samme arbeid eller arbeid av lik verdi gjelder uavhengig av om arbeidene tilhører ulike fag eller om lønnen reguleres av ulike tariffavtaler.

Om arbeidene er av lik verdi avgjøres etter en helhetsvurdering der det legges vekt på den kompetanse som er nødvendig for å utføre arbeidet og andre relevante momenter, som for eksempel anstrengelse, ansvar og arbeidsforhold.

Med lønn menes det alminnelige arbeidsvederlag samt alle andre tillegg eller fordeler eller andre goder som ytes av arbeidsgiveren.

Kongen kan i forskrifter gi nærmere regler for hva som regnes som samme virksomhet i stat og kommune.

Forholdet mellom likelønnsbestemmelsen i § 5 og generalklausulen i § 3

Likestillingsloven § 5 regulerer ikke spørsmålet om lønn og diskriminering uttømmende. Forbud mot diskriminering med hensyn til lønn følger også av det generelle forbudet mot kjønnsdiskriminering i likestillingsloven § 3. Det følger av § 5 at lønnen skal fastsettes på samme måte for kvinner og menn uten hensyn til kjønn. Med dette menes at lønnen skal fastsettes på en måte som ikke er direkte eller indirekte diskriminerende i strid med § 3.

Lovens § 5 gir en nærmere presisering og utfylling av hvordan forbudet mot lønnsdiskriminering skal forstås, se punkt 19.2.4.4.

At lønnen skal fastsettes på en ikke diskriminerende måte følger også direkte av § 3. Diskrimineringsforbudet i § 3 kan dermed supplere likelønnsbestemmelsen i saker som ikke omfattes av § 5. Dette gjelder i de tilfeller der det er tale om lønnsdiskriminering mellom arbeidstakere som ikke arbeider i samme virksomhet, for eksempel hvis en tariffavtale har en diskriminerende bestemmelse. Videre kan ulik lønn også være diskriminerende selv om arbeidene ikke har lik verdi. Ombudet har for eksempel i en sak kommet til at ordningen i en kommune med tildeling av smusstillegg ble praktisert slik at det var lettere for mannlige ansatte ved kommunens eiendomsavdeling å få smusstillegg enn for kvinnelige renholdsarbeidere. Det at kommunens praksis hadde en slik kjønnsskjev virkning kunne ifølge ombudet medføre indirekte diskriminering i strid med § 3, uavhengig av om arbeidene hadde lik verdi eller ikke. 302

Lønn

Lønn defineres i likestillingsloven § 5 som «det alminnelige arbeidsvederlag samt alle andre tillegg eller fordeler i penger eller andre goder som ytes av arbeidsgiveren». Begrepet lønn skal tolkes vidt. Pensjon, bonusordninger, arbeidstøy, bil, abonnementer, telefon osv. regnes med som del av lønnen.

Retten til likelønn etter § 5 gjelder arbeidstakere som utfører samme arbeid eller arbeid av lik verdi.

For det første gjelder retten til likelønn etter § 5 dersom en etter en sammenlikning kommer til at arbeidene det er tale om i det ytre fremstår som like; det vil si hvis det er tale om arbeidstakere med samme fagbakgrunn som gjør like arbeidsoppgaver. I disse tilfellene vil arbeidene også ha lik verdi. For det andre gjelder retten til likelønn også hvis arbeidene fremstår som ulike, for eksempel på grunn av ulik fagbakgrunn, men som likevel må anses å ha lik verdi.

Arbeidene som sammenliknes skal være gjenstand for en helhetsvurdering, der alle faktorer som har betydning for det konkrete arbeidets utførelse skal inngå i vurderingen. De sentrale kriteriene for vurderingen er etter § 5 tredje ledd kompetanse, anstrengelse, ansvar og arbeidsforhold. Alle faglige kvalifikasjoner og egenskaper, samt ansvar og belastninger, som skal til for å utføre arbeidet bør tas i betraktning. Det er den totale summen av disse kvalifikasjonene og egenskapene som er avgjørende for om arbeidet er av lik verdi.

Arbeidets verdi er ikke knyttet til verdien for arbeidsgiveren, men til en objektiv vurdering av innholdet og vanskelighetsgraden i det arbeidet som skal utføres. Det er altså arbeidsoppgavene, og ikke hvordan arbeidstaker utfører arbeidet eller hvordan det verdsettes av kunder og brukere, som skal danne grunnlaget for vurderingen.

Det følger av andre ledd at retten til lik lønn for arbeid av lik verdi gjelder uavhengig av om arbeidene tilhører ulike fag eller om lønnen reguleres i ulike tariffavtaler. Dette betyr at to arbeider er sammenliknbare og dermed kan ha lik verdi, selv om stillingene det er tale om krever ulik fagbakgrunn. Avgjørelsen av om to arbeider har lik verdi skal bygge på en helhetsvurdering av de faktorer som fremgår av tredje ledd. Kravet om sammenlikning på tvers av faggrenser kom inn i likestillingsloven i 2002 og var ment som en klargjøring og styrking av reglene som fulgte av praksis. 303

En sammenlikning mellom arbeidstakere med ulik fagbakgrunn skal altså danne grunnlag for et krav om likelønn hvis det er likhetstrekk mellom arbeidsoppgavene. Det samme gjelder hvis det er tale om arbeidstakere som omfattes av ulike tariffavtaler; det at lønningene er resultat av separate forhandlinger skal ikke stå i veien for en sammenlikning som grunnlag for et krav om likelønn.

Samme virksomhet

Retten til lik lønn etter likestillingsloven § 5 er begrenset til arbeidstakere ansatt i samme virksomhet. Det betyr at kravet om likelønn ikke kan bygge på sammenlikninger mellom ansatte i forskjellige virksomheter, heller ikke om virksomhetene drives eller eies av samme fysiske eller juridiske person. 304

Begrepet samme virksomhet skal normalt fortolkes som samme arbeidsgiver. Arbeidsgiver er den som har ansatt arbeidstakeren, som kan være en fysisk eller en juridisk person. Når det gjelder konsernforhold, skal hver virksomhet vurderes for seg, selv om selskapene er bundet sammen av felles eierinteresser. Når det gjelder offentlig virksomhet blir staten så vel som hver enkelt kommune ansett som en arbeidsgiver, såfremt det ikke dreier seg om virksomheter som er skilt ut som egne rettssubjekter. 305 Eksempler på egne rettssubjekter er statseide selskaper, som NRK og helseforetakene. Ansatte i forvaltningsorganer som juridisk og økonomisk er en del av staten og hvor ansettelsesforhold reguleres av tjenestemannslovgivningen, ansees derimot for å ha en og samme arbeidsgiver, det vil si staten. Til slike forvaltningsorganer regnes for eksempel universiteter. Samme mønster gjør seg gjeldende innenfor den enkelte kommune og fylkeskommune. 306 Spørsmålet om begrensningene til samme virksomhet i § 5 skulle oppheves eller om virksomhetsbegrepet i statlig sektor skulle innsnevres, ble vurdert i forbindelse med revisjonen av likestillingsloven i 2002. Det ble imidlertid vedtatt at gjeldende rett skulle videreføres. 307

Loven gir adgang til å vedta forskrifter med nærmere avgrensning av arbeidsgiverbegrepet i statlig og kommunal sektor. Slike forskrifter er ikke vedtatt.

Retten til lik lønn. Individuelle forhold

Med lik lønn menes at lønnen skal fastsettes på en måte som ikke er direkte eller indirekte diskriminerende. Bestemmelsen innebærer ikke et direkte krav om utbetaling av samme lønn når arbeidet har lik verdi. Arbeidsgiver kan ha rett til å lønne ulikt, til tross for at arbeidene har lik verdi. I forarbeidene til likestillingsloven heter det at

«(f)orhold som knyttes til den individuelle arbeidstakeren som ansiennitet, utførelse av arbeidet, markedsverdi osv., skal ikke inngå i verdivurderingen. Så lenge slike faktorer kan virke forskjellig for kvinner og menn vil det være en risiko for ulik lønn. For eksempel vil ansiennitetskrav kunne slå ulikt ut for kvinner og for menn, fordi kvinner i større grad enn menn har avbrudd i sin yrkesaktivitet på grunn av ansvar for små barn. En vektlegging av markedsverdi for en bestemt arbeidstaker eller yrkesgruppe kan videreføre og sementere eksisterende lønnsforskjeller og lav verdsetting av kvinnearbeid. Etter omstendighetene kan en arbeidsgiver likevel ha rett til å begrunne ulik lønn ut fra slike forhold, til tross for at arbeidene har lik verdi.» 308

Forhold som knyttes til den individuelle arbeidstakeren som ansiennitet, utførelse av arbeidet osv., skal ikke inngå i verdivurderingen. Det samme gjelder argumenter knyttet til den aktuelle arbeidstakerens eller yrkesgruppens markedsverdi, eller det at lønnen er et resultat av kollektive forhandlinger. Slike faktorer kan imidlertid etter omstendighetene begrunne ulik lønn, såfremt vektlegging av faktorene i seg selv ikke er direkte eller indirekte diskriminerende i strid med § 3. For å sikre at retten til likelønn ikke uthules skal det stilles strenge krav til arbeidsgivers motbevis eller begrunnelse i disse tilfellene.

Individuelle forhold som arbeidets utførelse, ansiennitet og markedsverdi kan altså være lovlige grunner til å lønne arbeidstakere forskjellig. Dette er ikke uttrykkelig lovfestet. Ifølge forarbeidene skulle disse prinsippene utvikles i forvaltnings- og rettspraksis. 309 Individuelle eller kollektive forhandlinger er i seg selv ingen lovlig grunn for forskjellsbehandling, men forhandlinger kan gi ulike utslag fordi forhandlingsstyrken henger sammen med markedsverdien, noe som igjen kan gi ulike utslag for kvinner og menn.

Av disse er markedsverdi det mest kompliserte. Utgangspunktet er at § 5 er en begrensning i forholdet til markedets frie lønnsfastsetting fordi markedet kan være kjønnsdiskriminerende enten markedets aktører er det bevisst eller bare benytter seg av de mulighetene som foreligger (for eksempel at kvinner generelt sett ikke krever så høy lønn som menn). I den grad markedet gjennom lønn bare bidrar til å dirigere arbeidskraft dit den trengs, er imidlertid markedet kjønnsnøytralt, og slike lønnsforskjeller er følgelig lovlige.

Praksis i likelønnssaker

Ifølge likelønnskommisjonen viser praksis fra nemnda at det svært sjelden blir gitt medhold i saker hvor det reises spørsmål om vurdering av arbeidets verdi på tvers av yrkes- og tariffgrenser. Én grunn til at det er vanskelig å få medhold, er at hensynet til markedsverdi kan tillegges vekt og åpne for ulik avlønning. I tillegg kommer kravet om individualisering av klagesaker. At ansatte heller ikke har rett til opplysninger om kollegers lønn, gjør det vanskelig eller umulig å sammenlikne sin egen lønn med andres. I sum kan dette føre til at enkeltpersoner vegrer seg mot å reise en klagesak, da det kan oppleves som en stor belastning med små utsikter til medhold. I tillegg kommer at lovens virkeområde er begrenset til samme virksomhet, samtidig som arbeidsmarkedet er svært kjønnsdelt. De største lønnsforskjellene følger det kjønnsdelte arbeidsmarkedet, og faller følgelig utenfor lovens virkeområde. 

Vurdering av en arbeidstakers eller yrkesgruppes markedsverdi er et av de spørsmål det er uenighet om. Nemnda har stort sett godtatt markedsargumentet når lønn har vært et vilkår for å få fatt i eller beholde kvalifisert personale. Begrunnelsen skal vurderes i lys av de konkrete forhold på arbeidsmarkedet, og om det er nødvendig å etterspørre arbeidskraft på denne måten eller om behovet kunne vært dekket på andre måter. Det er avgjørende i hvilket omfang det er mangel på søkere, og om det er nødvendig å bruke lønn som virkemiddel for rekruttering. Det har ikke blitt ansett som tilstrekkelig å vise til generelle rekrutteringsproblemer. Arbeidsgiver har måttet sannsynliggjøre at det var særlige omstendigheter som gjorde det nødvendig å bruke lønn som virkemiddel i rekrutteringsøyemed i dette konkrete tilfellet. Nemnda pålegger imidlertid arbeidsgiver på sikt å utlikne lønnsforskjellen. 310

To nyere likelønnssaker fra nemnda illustrerer hvordan likelønnsbestemmelsen anvendes i praksis.

Nemndas sak nr. 17/2006 gjaldt en kvinnelig konsulent/seniorkonsulent som krevde samme lønn som en mannlig typograf i samme avisbedrift. Lønningene var regulert av to ulike tariffavtaler. Nemnda mente at arbeidet i stillingen som seniorkonsulent hadde samme verdi som typografen. Det ble særlig sett på kompetansekrav for stillingene, anstrengelse, ansvar og arbeidsforhold. Blant annet ble det vist til at kompetansekravene for stillingene var ulike, men lå på tilsvarende nivå. Nemnda kom imidlertid til at kvinnen og mannen hadde lik lønn på avgjørelsestidspunktet fordi kvinnen hadde fått en ny stilling med høyere lønn etter at saken var brakt inn for ombudet. Lønnen var derfor likevel ikke i strid med likestillingsloven § 5, jf. § 3. Vedtaket ble brakt til domstolene med påstand om at nemndas vedtak feilaktig bygget på lønnen på det tidspunktet saken ble behandlet, og ikke hennes tidligere lønn da saken ble brakt inn. Kvinnen fikk medhold i tingretten og lagmannsretten, som kom til at dette var en saksbehandlingsfeil og opphevet vedtaket. 311

Nemndas sak nr. 23/2008 gjaldt to kvinnelige avdelingssykepleiere som krevde samme lønn som fire mannlige fagkoordinatorer ansatt i samme kommune. Ombudet hadde i denne saken kommet til at lønnsforskjellen var i strid med § 5, jf. § 3. 312

Nemnda mente at arbeidet i de aktuelle stillingene som avdelingssykepleier hadde lik verdi med arbeidet i de aktuelle fagkoordinatorstillingene. Bakgrunn var en helhetsvurdering av kompetansekravene for stillingene, ansvar og arbeidsforhold. Nemnda la i vurderingen vekt på hensynet til likelønnsbestemmelsens effektivitet. Blant annet ble det vist til at de reelle kompetansekravene for stillingene var like. Videre befant begge typer stillinger seg på samme organisasjonsmessige nivå i kommunen. Den viktigste forskjellen mellom stillingene var ifølge nemnda innholdet i lederansvaret. Avdelingssykepleierne hadde i større grad et ledelsesansvar knyttet til arbeidsledelse og ansvaret for beboerne, mens ledelsesansvaret i de aktuelle fagkoordinatorstillingene i hovedsak knyttet seg til koordinering av tekniske operasjoner, herunder koordinering av eget og innleid personell, samt fagansvar. Nemnda viste til at ett av formålene med likelønnsbestemmelsen og arbeidsvurderingen er å oppjustere typiske kvinneyrker, og at ansvar for mennesker derfor bør tillegges samme vekt som ansvar for materielle verdier.

Nemnda fant at lønnsforskjellene ikke var begrunnet i kjønn, men i andre forhold. Nemnda viste imidlertid til at tilsynelatende kjønnsnøytrale normer for lønnsfastsettelse også kan være i strid med forbudet mot indirekte diskriminering etter likestillingsloven § 3 tredje ledd.

Siden avdelingssykepleierne var en kvinnedominert gruppe og fagkoordinatorene var en mannsdominert gruppe mente nemnda at lønnsforskjellene hadde en kjønnsskjev virkning. Lønnsforskjellene var derfor i utgangspunktet i strid med forbudet mot indirekte diskriminering. Kommunen klarte imidlertid å sannsynliggjøre at lønnsforskjellene var saklig begrunnet, og at den høyere avlønningen var et egnet og nødvendig virkemiddel for å kunne beholde de aktuelle fagkoordinatorene. De aktuelle fagkoordinatorene hadde gjennom sitt langvarige arbeidsforhold i kommunen opparbeidet seg en spisskompetanse, og de hadde nøkkelposisjoner i kommunen. Denne kompetansen var det vanskelig for kommunen å erstatte. Siden det var stor konkurranse når det gjaldt å rekruttere og beholde ingeniører generelt, og nivået på de ordinære ingeniørlønningene dermed ble presset opp, var det god personalpolitikk å ta hensyn til dette ved fastsettelse av fagkoordinatorenes lønn.

Flertallet i nemnda mente det ville være urimelig dersom kommunen i dette tilfellet ikke skulle kunne bruke lønn som virkemiddel for å beholde de aktuelle fagkoordinatorene. Flertallet viste også til forarbeidene der det understrekes at likestillingsloven ikke er ment å brukes til generelle oppjusteringer av lønn for hele yrkesgrupper. 313 Unntaksregelen i § 3 fjerde ledd kom dermed til anvendelse, og forholdet var ikke i strid med likestillingsloven § 5, jf. § 3. Mindretallet pekte på at det ville virke kjønnsskjevt å legge vekt på markedshensyn, og at dette ville få store konsekvenser i et likestillingsperspektiv. Mindretallet mente den ulike avlønningen var i strid med likestillingsloven.

19.2.1.2 Arbeidsmiljøloven

Arbeidsmiljølovens forbud mot diskriminering omfatter lønns- og arbeidsvilkår, jf. § 13-2 første ledd bokstav c. Lovens diskrimineringsvern omfatter med andre ord en rett til å ikke bli diskriminert med hensyn til lønn. Det følger av bestemmelsen at lønnen skal fastsettes uavhengig av politisk syn, medlemskap i arbeidstakerorganisasjon, seksuell orientering, alder, deltidsansettelse eller midlertidig ansettelse. Diskrimineringsforbudet får ikke anvendelse ved forskjellsbehandling som skyldes medlemskap i arbeidstakerorganisasjon for så vidt gjelder lønns- og arbeidsvilkår i tariffavtaler, jf. § 13-2 fjerde ledd.

19.2.1.3 Lov mot etnisk diskriminering

Forbud mot diskriminering i lov mot etnisk diskriminering omfatter blant annet en rett til å ikke bli diskriminert med hensyn til lønn. Dette er ikke presisert i lovteksten, men følger av at loven etter § 3 gjelder blant annet ansettelsesforhold. Det følger dermed av loven at lønnen skal fastsettes uavhengig av etnisitet, religion, livssyn mv. Lønnen skal ikke fastsettes på en direkte eller indirekte diskriminerende måte, jf. § 4.

19.2.1.4 Diskriminerings- og tilgjengelighetsloven

Forbud mot diskriminering i diskriminerings- og tilgjengelighetsloven omfatter blant annet en rett til å ikke bli diskriminert med hensyn til lønn. Dette er ikke presisert i lovteksten, men følger av at loven etter § 2 gjelder blant annet ansettelsesforhold. Det følger dermed av loven at lønnen skal fastsettes uavhengig av funksjonsnedsettelse. Lønnen skal ikke fastsettes på en direkte eller indirekte diskriminerende måte, jf. § 4.

19.2.2 Internasjonale regler

FNs konvensjon om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter artikkel 7 bokstav a sier at staten forplikter seg til å sikre

«Remuneration which provides all workers, as a minimum, with:

i) fair wages and equal remuneration for work of equal value without distinction of any kind, in particular women being guaranteed conditions of work not inferior to those enjoyed by men, with equal pay for equal work».

Konvensjonen gjelder alle de grunnlag som er aktuelle for en samlet diskrimineringslov.

Etter FNs kvinnekonvensjon artikkel 11 nr. 1 bokstav d skal staten treffe alle tiltak som er nødvendige for å sikre kvinner «retten til samme lønn og vederlag, til lik behandling når det gjelder arbeid av lik verdi».

Etter ILO-konvensjon nr. 100 artikkel 1 skal staten gjennomføre «the principle of equal remuneration for men and women workers for work of equal value.» Konvensjonen slår fast at uttrykket lik lønn for kvinner og menn for arbeid av lik verdi betyr at lønn skal fastsettes uten kjønnsdiskriminering. Denne konvensjonen er fra 1951 og ble ratifisert av Norge i 1960. Konvensjonen har i stor grad dannet norm og vært retningsgivende for nasjonal og EU-rettslig lovgivning om likelønn mellom kvinner og menn.

ILO-konvensjon nr. 111 fra 1960 stiller krav om lik behandling i sysselsetting og utøving av yrke. Dette omfatter også lønn. Konvensjonen gjelder diskriminering på grunn av rase, farge, kjønn, religion, politisk oppfatning, nasjonal opprinnelse eller sosial herkomst. Likelønn omfattes av konvensjonen, men er ikke særlig regulert i konvensjonsteksten. I rekommandasjon nr. 111 artikkel 2 bokstav b uttales det at

«all persons should, without discrimination, enjoy equality of opportunity and treatment in respect of … remuneration for work of equal value».

Det står i EU-traktaten artikkel 141 at staten skal sikre «princippet om lige løn til mænd og kvinder for samme arbejde eller arbejde af samme værdi». EØS-avtalen artikkel 69 pålegger «lik lønn til kvinnelige og mannlige arbeidstakere for samme arbeid». EØS-avtalens ordlyd er her i samsvar med tidligere artikkel 119 i EF-traktaten.

Likebehandlingsdirektivet artikkel 4 har følgende ordlyd:

«For samme arbejde eller for arbejde, som tillægges samme værdi, afskaffes enhver direkte eller indirekte forskelsbehandling med hensyn til køn».

Når det gjelder diskriminering på grunn av etnisk bakgrunn, funksjonsnedsettelse, alder og seksuell orientering, sier rammedirektivet og rasediskrimineringsdirektivet at lønn er en del av likebehandlingsprinsippets anvendelsesområde (begge direktiv artikkel 3 nr. 1 bokstav c).

19.2.3 Utenlandsk rett

Den danske lov mot forskjellsbehandling på grunn av etnisitet, religion, tro, politisk syn, seksuell orientering, funksjonsevne, alder mv. slår fast at en arbeidsgiver ikke skal forskjellsbehandle arbeidstakere med hensyn til lønnsvilkår, det vil si «hvis der ikke ydes lige løn for samme arbejde eller for arbejde, der tillægges samme værdi» (§ 2 stk. 1 og 2). En arbeidstaker som har en lønn som er lavere enn andres i strid med forbudet, har krav på forskjellen (§ 2 stk. 3). Bestemmelsene tilsvarer likelønnsloven § 1 stk. 3 og § 2 (kjønn), og skal fortolkes på samme måte. 314 Da forskjellsbehandlingsloven ble vedtatt og senere utvidet til nye grunnlag ble det lagt til grunn at forbudet ikke hadde ervervsmessige konsekvenser for virksomhetene. 315

I den svenske diskrimineringsloven kapittel 2 § 5 står det at en arbeidsgiver ikke skal diskriminere sine arbeidstakere. Loven gjelder diskriminering på grunn av kjønn, etnisitet, funksjonsnedsettelse, seksuell orientering, alder mv. Diskrimineringsforbudet er ikke presisert nærmere verken når det gjelder lønnsdiskriminering eller andre former for diskriminering. Opprinnelig var det i SOU 2006: 22 foreslått en nærmere presisering, med en lovtekst som blant annet presiserte at det var forbudt å diskriminere med hensyn til «løne- eller andra anställningsvilkår för arbeten som är att betrakta som lika eller likvärdiga». Dette var ment å være en videreføring av gjeldende rett, selv om ikke alle dagjeldende lovtekster hadde lovfestet uttrykkelig og at det var tale om arbeid av lik verdi. 316 Loven ble vedtatt uten disse presiseringene. Meningen med dette var å få en enklere og mer kortfattet lovtekst, og ikke at diskrimineringsforbudet skulle forstås på en annen måte enn det som ble lagt til grunn i SOU 2008: 19. 317

I den finske likestillingsloven § 8 nr. 3 står det at det regnes som diskriminering i strid med loven dersom en arbeidsgiver

«tillämpar löne- eller andra anställningsvillkor så att en eller flera arbetstagare på grund av sitt kön försätts i en mindre fördelaktig ställning än en eller flera andra arbetstagare som är anställda hos arbetsgivaren i samma eller likvärdigt arbete».

I likebehandlingsloven som gjelder etnisitet, funksjonsnedsettelse, seksuell legning, helsetilstand mv. står det bare at lovens diskrimineringsforbud gjelder blant annet ansettelsesvilkår, hvilket også omfatter lønn (§ 2 første ledd nr. 2).

I de nederlandske diskrimineringslovene står det at forbudet mot diskriminering på grunn av kjønn, etnisitet, seksuell orientering osv. gjelder ansettelsesvilkår. Dette må antas også å omfatte lønnsvilkår, selv om dette ikke er presisert i lovtekstene.

I den irske loven om likebehandling i arbeidslivet som gjelder diskriminering på grunn av kjønn, funksjonsnedsettelse, etnisitet, alder mv., presiseres det i section 7 at uttrykket samme arbeid («like work») også omfatter arbeid av lik verdi.

19.2.4 Utvalgets vurderinger

19.2.4.1 Prinsipielle spørsmål

Utvalget har vurdert om en samlet diskrimineringslov bør ha en egen likelønnsbestemmelse som viderefører likestillingsloven § 5, og om bestemmelsen i tilfelle bør gjøres gjeldende for alle lovens diskrimineringsgrunnlag. Det sentrale spørsmålet har her vært om retten til lik lønn for arbeid av lik verdi bør gjøres gjeldende også for andre diskrimineringsgrunnlag enn kjønn.

I punkt 19.2.4.2 beskriver utvalget den betydning likestillingsloven § 5 har i en historisk og politisk kontekst. Utvalget drøfter i punkt 19.2.4.3 hvorvidt de samme eller tilsvarende hensyn som ligger bak likestillingsloven § 5 gjør seg gjeldende også med hensyn til andre diskrimineringsgrunnlag enn kjønn. Utvalget drøfter i punkt 19.2.4.4 den rettslige betydningen av likelønnsbestemmelsen.

19.2.4.2 Likelønnsbestemmelsens historiske og politiske betydning

Den historiske bakgrunnen for likelønnsbestemmelsen i likestillingsloven § 5 var at kvinner tidligere ble lønnet dårligere enn menn simpelthen fordi de var kvinner. Da lønnsarbeid ble vanlig som følge av industrialiseringen utover 1800-tallet var det en selvfølge at kvinners lønn skulle være lavere enn menns. Kvinner ble lønnet etter egne tariffer. Offisielt ble menns større forsørgelsesbyrde brukt som begrunnelse. På slutten av 1800-tallet kom de første kravene om likelønn. Det ble stilt spørsmål ved menns stilling som forsørgere fordi svært mange menn ikke hadde noen å forsørge, uten at lønnen var lavere av den grunn. I 1951 tiltrådte Norge ILO-konvensjon nr. 100 og i 1959 ble Likelønnsrådet opprettet (senere avløst av Likestillingsrådet). I 1961 vedtok hovedorganisasjonene i arbeidslivet en rammeavtale for gjennomføring av likelønnsprinsippet, noe som innebar at de egne kvinnetariffene ble avskaffet. En regel om likelønn var ikke vanskelig å akseptere fra et mannlig ståsted fordi mannlige arbeidere var redde for at de lave kvinnelønningene kunne føre til at de selv ble utkonkurrert på arbeidsmarkedet. 318

Likelønnsbestemmelsen i EU-traktaten var opprinnelig motivert av det frie markedet og målsettingen om like konkurransebetingelser. Det var ikke like betingelser så lenge noen av EFs medlemsstater hadde en konkurransefordel med lave lønninger til kvinnelige ansatte i industrien. Sosiale rettigheter og likestilling kom inn senere som et selvstendig formål.

I 1959 tjente kvinner ca. 34 prosent mindre enn menn per time. Dette lønnsgapet minsket frem til midten av 1980-tallet, og siden har forskjellen ligget på om lag 15 prosent. 319 I Norge har vi et svært kjønnsdelt arbeidsmarked. Kvinner og menn er ikke bare ulikt representert i ulike sektorer; innenfor samme virksomheter arbeider de også ofte med ulike fag og er ansatt i ulike stillinger. 320

Likelønnskommisjonen ble oppnevnt i 2006 for å gi en samlet beskrivelse av lønnsforskjellene mellom kvinner og menn, og å vurdere hva som kan bidra til å redusere lønnsforskjellene. Kommisjonen konkluderer med at lønnsgapet mellom kvinner og menn følger det kjønnsdelte arbeidsmarkedet og at lønnsforskjellene vokser i foreldrefasen. 321

I dag har likelønnsbestemmelsen i likestillingsloven § 5 dermed betydning fordi kvinnedominerte yrker gjennomgående lønnes lavere enn mannsdominerte yrker. Kvinner får ikke samme uttelling i lønn for sin utdanning, som det menn får. Ulik lønn skyldes at arbeid i kvinnedominerte arbeidsoppgaver og sektorer verdsettes lavere i markedet enn arbeid i mannsdominerte yrker og sektorer. Det er mye som tyder på at kvinners forhandlingskraft er sterkt påvirket av at de har eller forventes å ha hovedansvaret for den ulønnede omsorgen. I omsorgssektoren vil dessuten arbeidsgivere stille spesielt sterkt fordi de i praksis er i en monopolsituasjon ved at nesten all omsorg skjer i regi av det offentlige. 322

19.2.4.3 Likelønn og øvrige diskrimineringsgrunnlag

Vi vet ikke like mye om lønn og lønnsforskjeller når det gjelder andre diskrimineringsgrunnlag enn kjønn.

Vi vet imidlertid at også når det gjelder etnisitet, er arbeidsmarkedet segregert. Ikke-vestlige innvandrere er overrepresentert innen flere sektorer, blant annet rengjøringsvirksomhet, hotell- og restaurantvirksomhet og detaljhandel. 323 Vi har ikke statistikker som angir eventuelle lønnsforskjeller ut fra etnisitet, vi har derimot statistikker om inntektsforskjeller. Inntekt omfatter her ikke bare lønnsinntekt, men også offentlige stønader mv. Undersøkelser viser at det er et inntektsgap mellom innvandrere og majoritetsbefolkningen, som øker utover i karrieren. Det er også forskjeller mellom grupper av innvandrere. For eksempel er personer med afrikansk bakgrunn den gruppen som tjener dårligst. Etterkommere av innvandrere og innvandrere som har bodd lenger i Norge skiller seg ikke like negativt ut. 324 I disse tilfellene er det i stor grad tale om at ikke-vestlige innvandrere ansettes som ufaglært arbeidskraft, og at de har problemer med å få arbeid og å få nyttiggjøre seg utdanningen sin.

Et område hvor det er omfattende lønnsgap mellom norske og utenlandske arbeidstakere er innen tjenesteyting, særlig utsendte arbeidstakere i bygge- og anleggsbransjen. Billig arbeidskraft fra Øst-Europa har blitt benyttet i stadig større utstrekning etter EU-utvidelsen i 2004. Problematikken knyttet til sosial dumping kan imidlertid ikke løses gjennom en likelønnsbestemmelse, da de utsendte utenlandske arbeidstakerne og de norske arbeidstakerne ikke er ansatt i samme virksomhet. For denne problematikken har vi ordningen med allmenngjøring av tariffavtaler, som skal sikre tarifflønn også for utenlandske arbeidstakere som utfører tjenester i Norge, for eksempel som ledd i underentreprise i bygg- og anleggsbransjen.

Gjennomsnittlig har også personer med funksjonsnedsettelse lavere arbeidsinntekt enn andre. En viktig forklaring er at personer med funksjonsnedsettelse langt oftere er i deltidsarbeid enn andre, men også forskjeller i utdanning og yrkesvalg kan bidra til å forklare disse forskjellene. 325 Vi vet ikke om også andre problemer kan være årsaken til lønnsforskjellene.

Når det gjelder alder viser lønnsstatistikker at lønnsnivået øker jevnt opp til ca. 50-årsalderen. 326 Slike systematiske lønnsforskjeller kan antakelig forklares ut fra saklige grunner som ansiennitet, erfaring mv. Lønnsnivået etter 50-årsalderen synker litt frem mot pensjonsalderen. Alder har sin egen problematikk ettersom det normale er å tjene bedre blant annet på grunnlag av ansiennitetstillegg jo eldre man blir.

Undersøkelser viser altså at lønn varierer med etnisitet, alder eller funksjonsnedsettelse. Hva som er årsakene til lønnsforskjellene har vi imidlertid ikke sikre kunnskaper om. Lønnsforskjellene kan ha sammenheng med at det er tale om ulikt arbeid eller diskriminering i ansettelsessituasjoner. Statistikkene kan også være en indikasjon på at det skjer lønnsdiskriminering. Og selv om det ikke kan påvises statistiske forskjeller av betydning med hensyn til lønnsdannelse og lønnsnivå på gruppenivå, vil det selvfølgelig kunne forekomme konkrete tilfeller av individuelle lønnsforskjeller som skyldes at lønnen er fastsatt på en diskriminerende måte, for eksempel ved at arbeidstakere av diskriminerende grunner ikke når frem med lønnskrav i lokale forhandlinger på arbeidsplassen.

19.2.4.4 Likelønnsbestemmelsens rettslige betydning

Det kan spørres om likestillingsloven § 5 går lenger på sitt område enn de generelle diskrimineringsforbudene i likestillingsloven § 3, lov mot etnisk diskriminering § 4, arbeidsmiljøloven § 13-2 første ledd bokstav c og diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 4. Herunder kan man spørre om en rett til lik lønn for arbeid av lik verdi uansett må innfortolkes selv om dette ikke står i lovteksten, og om en rett til likelønn er noe mer enn et forbud mot lønnsdiskriminering. Utvalget peker også på at likestillingsloven § 5 har en funksjon i sammenheng med bevisføring og regelen om delt bevisbyrde.

Presisering av sammenlikningsgrunnlaget

Utvalget legger til grunn at termen «samme arbeid eller arbeid av lik verdi» sier noe om hvilke situasjoner som kan sammenliknes for at det skal være tale om forskjellsbehandling i lovens forstand. Som nevnt i punkt 3.2.1 er det tale om forskjellsbehandling når like tilfeller behandles ulikt. Det er klart at hvis to personer har samme arbeid så er det tale om to like tilfeller. I tillegg sier bestemmelsen at også arbeid som i det ytre fremstår som ulike, kan ha lik verdi, jf. § 5 tredje ledd. I slike tilfeller vil det også være tale om like tilfeller som skal lønnes likt.

Termen «arbeid av lik verdi» i likestillingsloven § 5 kan i utgangspunktet ses som en presisering av sammenlikningsgrunnlaget etter § 3, det vil si en nærmere forklaring av hva slags tilfeller som er så like at ulik lønn vil være forskjellsbehandling i lovens forstand. Utvalget viser til at revisjonene av § 5 har vært en kodifisering av norsk og EF-rettslig rettspraksis. Forholdet mellom § 3 og § 5 har i praksis og teori ikke vært problematisert.

Det kan imidlertid spørres om termen «arbeid av lik verdi» også innebærer en utvidelse av sammenlikningsgrunnlaget i forhold til § 3. Det er uklart om en adgang til å sammenlikne mellom arbeid av lik verdi skal eller kan legges til grunn der dette ikke er uttrykkelig lovfestet, det vil si om begrepet «lik verdi» skal innfortolkes i en regel om likelønn/lønnsdiskriminering uavhengig av om dette er presisert i lovteksten eller ikke. Disse spørsmålene er imidlertid ikke avklart eller drøftet i norske forarbeider eller rettspraksis.

Det kan ikke utelukkes at en rett til lik lønn for «arbeid av lik verdi» kan utledes av uttrykket «samme arbeid» selv om dette ikke er lovfestet uttrykkelig. Dette vil i tilfelle bety at forbudet mot lønnsdiskriminering som følger av likestillingsloven § 3 kan fortolkes slik at det åpner for sammenlikninger ikke bare for samme arbeid, men også for arbeid av lik verdi. Det samme vil i tilfelle antakelig måtte gjelde etter lov mot etnisk diskriminering § 4, arbeidsmiljøloven § 13-2 og diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 4.

Utvalget viser til at retten til lik lønn for arbeid av lik verdi ble utviklet fordi det er få tilfeller der to personer faktisk utfører samme arbeid; det vil alltid være visse ulikheter mellom arbeidene som kan påberopes, også om det er tale om samme fag. Det vil derfor være vanskelig å vinne frem med en likelønnssak dersom samme arbeid må påvises. Dette gjelder særlig i de tilfeller der det er tale om ulike fag eller der arbeidene på andre måter fremstår som mer ulike i det ytre. Dette er grunnen til at retten til lik lønn for arbeid av lik verdi i internasjonale og nasjonale diskrimineringsregler enten blir innfortolket i termen «samme arbeid» eller uttrykkelig lovfestet.

Utvalget viser også til at det i internasjonale regler varierer om retten til likelønn er formulert som rett til lik lønn for samme arbeid eller som en rett til lik lønn (også) for arbeid av lik verdi. Det er uklart om disse forskjellene også betyr at reglene har ulikt innhold.

EF-traktaten artikkel 119 omfattet opprinnelig ut fra sin ordlyd kun rett til lik lønn for samme arbeid. På bakgrunn av likelønnsdirektivet, som slår fast en rett til lik lønn for arbeid av lik verdi, slo EF-domstolen fast at traktaten også måtte fortolkes som rett til lik lønn for arbeid av lik verdi. Dette ble tatt inn i Amsterdamtraktataten (EU-traktaten) artikkel 141 og EØS-avtalen artikkel 69.

Tilsvarende kan ILO-rekommandasjon nr. 111 artikkel 2 bokstav b tyde på at konvensjon nr. 111 om diskriminering skal fortolkes slik at staten har en plikt til å gjennomføre ikke bare rett til likelønn for samme arbeid i snever forstand, men også for arbeid av lik verdi. At denne formuleringen ikke er tatt inn i konvensjonsteksten, men kun i rekommandasjonen som bare er veiledende og ikke bindende, kan på den annen side tyde på at det tvert imot ikke er ment at dette er en forpliktelse for staten. I rekommandasjoner tas det gjerne inn formuleringer og presiseringer som det har vært vanskelig å komme til enighet om i en bindende konvensjonstekst. Her kan vises til ILO-konvensjon nr. 100 som er eldre og som uttrykkelig omfatter arbeid av lik verdi, jf. artikkel 2 samt artikkel 1 bokstav b som definerer lik verdi som «rates of remuneration established without discrimination based on sex».

Også i andre lands rett varierer det om «lik verdi» er lovfestet uttrykkelig for alle grunnlag eller bare for kjønn. Det er lagt til grunn i svensk og dansk rett at et generelt forbud mot lønnsdiskriminering også omfatter arbeid av lik verdi, uten at dette er gjort gjenstand for omfattende problematisering og vurdering. I svensk rett var det antakelig slik etter de tidligere diskrimineringslovene at samme forståelse skulle innfortolkes selv om dette ikke var uttrykkelig lovfestet. I dansk rett er det lovfestet samme prinsipp for alle grunnlag.

Er retten til lik lønn noe mer enn et forbud mot å fastsette lønnen på en diskriminerende måte?

Likestillingsloven § 5 har etter ordlyden en annen karakter enn forbudet mot diskriminering med hensyn til lønn mv. etter likestillingsloven § 3 og de andre diskrimineringslovene. Likestillingsloven § 5 er positivt formulert som en rett til likelønn. De øvrige reglene er derimot formulert negativt, som et forbud mot diskriminering.

Utvalget mener at en rett til lik lønn må bety det samme som et forbud mot lønnsdiskriminering.

Utvalget viser til at § 5 ikke gir noen ubetinget rett til lik lønn, selv om arbeidene har lik verdi. Bestemmelsen gir kun en rett til at lønnen ikke skal fastsettes på en diskriminerende måte (første ledd andre punktum jf. § 3). Selv om det påvises arbeid av lik verdi, kan arbeidsgiver ha rett til å lønne arbeidstakerne ulikt hvis den ulike lønnen ikke har sammenheng med kjønn.

Utvalget viser også til at vi finner liknende forskjeller i formuleringer i EU-traktaten artikkel 141 sammenliknet med likebehandlingsdirektivet og det tidligere likelønnsdirektivet, uten at det er grunnlag for å si at det er noen innholdsmessig forskjell på disse ulike formuleringene i traktat og direktiv. Siden likestillingsloven skal fortolkes i samsvar med EF-retten, må en regel om likelønn med andre ord uansett fortolkes likt enten den er formulert i loven som en rett eller som et forbud.

I EU-traktaten og EØS-avtalen står det «prinsippet om likelønn», mens i direktivet står det at det at direkte og indirekte forskjellsbehandling med hensyn til lønn skal avskaffes. EF-domstolen har lagt til grunn at ulik ordlyd i traktaten og direktivet ikke skal ha betydning. 327 Det samme er uttrykt i ILO-konvensjon nr. 100 artikkel 1 som slår fast at uttrykket lik lønn for kvinner og menn for arbeid av lik verdi, betyr at lønnen skal fastsettes uten kjønnsdiskriminering.

EF-domstolen har i flere dommer lagt til grunn at diskriminerte arbeidstakere har krav på å få samme lønn som sammenlikningsgruppen, som er det eneste referansepunktet inntil ny avtale er fremforhandlet (prinsippet om oppjustering/«leveling up»). 328 EF-domstolen utleder disse virkningene fra likelønnsprinsippet i traktaten og direktivet. Det samme må antakelig også gjelde ved andre former for diskriminering i arbeidsforhold enn lønnsdiskriminering. 329 Dette betyr at retten til å få samme lønn eller andre vilkår som sammenlikningspersonen(e) følger av forbudet mot diskriminering så vel som av prinsippet om likelønn i EU-retten.

Likelønnsbestemmelsens sammenheng med bevisføringen

Likestillingsloven § 5 har også en funksjon i sammenheng med bevisføring og regelen om delt bevisbyrde. Etter § 16 går bevisbyrden over på arbeidsgiver hvis det kan påvises omstendigheter som gir grunn til å tro at det har funnet sted diskriminering i strid med loven. Disse to bestemmelsene lest sammen betyr at hvis arbeidstaker kan vise til at han eller hun tjener mindre enn en eller flere andre arbeidstakere som har samme arbeid eller arbeid av lik verdi og som er ansatt i samme virksomhet, må arbeidsgiver sannsynliggjøre at den ulike lønnen ikke er diskriminerende. Bestemmelsen i § 5 sier derfor noe om hvilke omstendigheter som kan føre til at bevisbyrden går over på arbeidsgiver etter § 16.

19.2.5 Utvalgets forslag

Utvalget foreslår at en samlet diskrimineringslov får en egen bestemmelse tilsvarende likestillingsloven § 5 om rett til lik lønn for arbeid av lik verdi for så vidt gjelder kjønn. Utvalget foreslår også å oppheve hjemmelen til å vedta forskrifter om hva som regnes som samme virksomhet i stat og kommune.

19.2.5.1 Likelønnsbestemmelsen videreføres

Utvalget foreslår at likelønnsbestemmelsen i likestillingsloven § 5 videreføres, se lovforslaget § 24. Utvalget mener at bestemmelsen bør videreføres fordi det kan være en fare for å svekke kvinners reelle rett til likelønn hvis bestemmelsen oppheves.

Utvalget viser til at lovteksten vil bli mindre informativ hvis bestemmelsen oppheves. Retten til lik lønn for arbeid av lik verdi og hva som ligger i dette, vil ikke som i dag kunne leses ut av lovens ordlyd eller en vanlig språklig fortolkning av denne. Dette må en i stedet lese ut av forarbeider og rettspraksis. Å ta bestemmelsen ut vil tvert imot feilaktig kunne oppfattes av de som bruker loven som at retten til lik lønn for arbeid av lik verdi ikke lenger gjelder. Det kan også vises til bestemmelsens betydning i bevisføringen, ved at den sier noe om hvilke omstendigheter som kan føre til at bevisbyrden går over på arbeidsgiver.

Utvalget legger særlig vekt på bestemmelsens politiske og historiske betydning. Å ta bort likelønnsbestemmelsen vil kunne gi et uheldig signal. Bakgrunnen for at bestemmelsen ble vedtatt og senere revidert er at det har vært behov for å presisere, tydeliggjøre og dermed styrke retten til likelønn. Disse endringene innebærer at sammenlikningsgrunnlaget er blitt utvidet. Bestemmelsen har fått flere tillegg som lovfester praksis i EF-domstolen og norske håndhevingsorganer. Situasjonen med hensyn til ulikelønn for kvinner viser at vi ikke har kommet dit hen enda at det ikke lenger er behov for en slik presisering.

19.2.5.2 Likelønnsbestemmelsen skal fortsatt bare gjelde kjønn

Utvalget foreslår at den særlige likelønnsbestemmelsen om rett til lik lønn for arbeid av lik verdi fortsatt kun skal gjelde kjønn, se lovforslaget § 24.

Utvalget er kjent med at land som Danmark og Irland har bestemmelser om rett til lik lønn for arbeid av lik verdi som gjelder ikke bare for kjønn, men også for andre diskrimineringsgrunnlag.

Utvalget legger til grunn at det etter gjeldende rett er uklart hvorvidt en rett til lik lønn for arbeid av lik verdi må innfortolkes i det generelle forbudet mot diskriminering. Mye taler for at bestemmelsene i konkrete saker vil gi det samme vernet. Det kan imidlertid ikke utelukkes at likelønnsbestemmelsen går lenger enn en rett til lik lønn for samme arbeid. Hvis likelønnsbestemmelsen ikke gjøres gjeldende for alle grunnlag, kan vernet mot lønnsdiskriminering med andre ord bli svakere for andre grunnlag enn kjønn.

Utvalget legger vekt på at vi ikke kan forutsi hvordan likelønnsbestemmelsen vil bli fortolket av håndhevingsorganene i fremtiden. Likelønnsbestemmelsen skal virke som et korrektiv til lønnfastsettelsen i markedet. Vi kan ikke vite hvor langt håndhevingsorganene vil gå i bruke bestemmelsen til å gripe inn i markedet for å eliminere lønnsforskjeller. Hvis håndhevingsorganene legger seg på en restriktiv fortolkning, vil det være uproblematisk å la bestemmelsen gjelde alle lovens diskrimineringsgrunnlag. Det kan imidlertid også være at håndhevingsorganene derimot legger seg på en ekspansiv fortolkningslinje som setter vanlige mekanismer for lønnsfastsettelse til side ved at markedsvurdering ikke kan danne grunnlag for lønnsforskjeller. Hvis reglene fortolkes slik kan en utvidelse av bestemmelsens anvendelsesområde få store og utilsiktede konsekvenser for lønnsdannelsen.

Utvalget viser til vi har lite kunnskap om lønnsdannelsen når det gjelder andre diskrimineringsgrunnlag enn kjønn. Utvalget mener derfor at det ikke er mulig å overskue alle konsekvenser av en utvidelse av bestemmelsens anvendelsesområde.

Det er ikke sikkert at en bestemmelse om rett til lik lønn for arbeid av lik verdi i samme virksomhet vil kunne løse de faktiske lønnsproblemene når det gjelder øvrige diskrimineringsgrunnlag, fordi vi ikke vet om lønnsforskjellene har andre årsaker enn det som gjelder for kjønn. En slik bestemmelse vil i tilfelle ikke ha praktisk betydning utover det som følger av det generelle diskrimineringsforbudet. Utvalget utelukker ikke at bestemmelsen dermed tvert imot kan bidra til å skape falske forhåpninger eller signal om bedre rettigheter enn det som er reelt.

Utvalget vil presisere at loven uansett vil gi et uttrykkelig forbud mot lønnsdiskriminering på alle lovens diskrimineringsgrunnlag, jf. lovforslaget § 22 første ledd bokstav d. Det vil følge av denne bestemmelsen at lønnen ikke skal fastsettes på en måte som er diskriminerende på grunn av kjønn, graviditet, permisjon ved fødsel og adopsjon, etnisitet, funksjonsnedsettelse, seksuell orientering, religion, livssyn, politisk syn, alder og andre liknende vesentlige forhold ved en person. Utvalget mener at dette generelle forbudet mot lønnsdiskriminering, sammen med bevisbyrderegelen, vil gi et tilstrekkelig vern for andre grunnlag enn kjønn.

Utvalgets forslag vil kun være en videreføring av gjeldende regler. For eksempel vil ulik lønn på grunn av ulik ansiennitet fortsatt måtte vurderes i lys av forbudet mot aldersdiskriminering og kjønnsdiskriminering. Lønnsfastsettelse basert på ansiennitet vil som i dag fortsatt gjennomgående måtte vurderes som saklig forskjellsbehandling.

Utvalget viser for øvrig til forslaget i punkt 19.4.5 om å lovfeste en rett til opplysninger fra arbeidsgiver om lønn og lønnsvilkår for andre arbeidstakere i virksomheten.

19.2.5.3 Forskriftshjemmelen oppheves

Utvalget foreslår at forskriftshjemmelen i likestillingsloven § 5 siste ledd ikke videreføres. Denne bestemmelsen gir hjemmel til å vedta forskrifter om hva som regnes som samme virksomhet i stat og kommune. Hjemmelen er fra loven ble vedtatt i 1976. Utvalget viser til at hjemmelen aldri har blitt brukt, til tross for at virksomhetsbegrepet er et omdiskutert arbeidsrettslig spørsmål som har vært vurdert regulert ved flere anledninger, sist i forbindelse med den nye arbeidsmiljøloven av 2005. Utvalget mener at det er mest hensiktsmessig at denne avgrensningen fortsatt blir gjort gjennom domstolenes og håndhevingsorganenes praksis.

19.3 Innhenting av opplysninger ved ansettelse

19.3.1 Innledning

Diskrimineringslovgivningen har regler som forbyr arbeidsgiver å innhente visse opplysninger ved ansettelse. Disse opplysningene er knyttet opp mot de respektive lovers diskrimineringsforbud, og håndheves av ombudet og nemnda. Arbeidsgivers adgang til å innhente helseopplysninger er regulert i arbeidsmiljølovens kapittel 9 om kontrolltiltak på arbeidsplassen. Det er foreslått at dette kapitlet skal omfattes av Arbeidstilsynets påleggskompetanse. 330

Utvalget foreslår ingen endringer i gjeldende regler om adgangen til innhenting av opplysninger ved ansettelse. Utvalget foreslår at forbud mot innhenting av opplysninger om medlemskap i arbeidstakerorganisasjon og helseopplysninger reguleres i arbeidsmiljøloven, mens øvrige forbud reguleres i diskrimineringsloven.

19.3.2 Gjeldende rett

19.3.2.1 Arbeidsmiljøloven

Seksuell orientering, politiske spørsmål og medlemskap i arbeidstakerorganisasjon

Etter arbeidsmiljøloven § 13-4 må arbeidsgiver ikke i utlysning etter nye arbeidstakere eller på annen måte be om at søkerne skal gi opplysninger om seksuell orientering, hvordan de stiller seg til politiske spørsmål eller om de er medlemmer av arbeidstakerorganisasjoner. Arbeidsgiver må heller ikke iverksette tiltak for å innhente slike opplysninger på annen måte. Bestemmelsen håndheves av ombudet og nemnda.

Forbudet gjelder ikke dersom innhentingen av slike opplysninger er begrunnet i stillingens karakter eller det inngår i formålet for vedkommende virksomhet å fremme bestemte politiske syn, og arbeidstakerens stilling vil være av betydning for gjennomføringen av formålet. Dersom slike opplysninger vil bli krevet må dette angis i utlysningen av stillingen.

Formålet med bestemmelsen er å hindre at arbeidssøkere blir stengt ute fra arbeidslivet på grunn av de nevnte forhold. På den annen side skal bestemmelsen ikke innskrenke religiøse, politiske og kulturelle organisasjoners mulighet til å drive virksomhet i samsvar med sitt formål. 331

Hovedregelen er at innhenting av opplysninger om arbeidstakers seksuelle orientering, hvordan de stiller seg til politiske spørsmål eller om de er medlemmer av arbeidstakerorganisasjoner er forbudt. Det er kun i unntakstilfeller arbeidsgiver har anledning til å kreve slike opplysninger, hvilket må begrunnes i stillingens karakter. Stillingens karakter må bestemmes ut fra de oppgaver som er lagt til, eller som kan legges til, vedkommende stillingskategori eller den bestemte stilling som vurderes. Det er ikke uten videre tilstrekkelig at virksomheten som sådan i vedtekter eller på annen måte er knyttet til et bestemt religiøst, ideologisk eller politisk formål som virksomheten skal fremme. Selv om en virksomhet er knyttet til et bestemt livssyn eller politisk syn vil den ofte også ha stillinger som ikke har spesiell betydning for å fremme formålet. Dette vil for eksempel kunne være tilfelle for kontorpersonale som har rent administrative oppgaver, vaskehjelp og vaktmestere. 332

Helse

Etter arbeidsmiljøloven § 9-3 må arbeidsgiver ikke i utlysningen etter nye arbeidstakere eller på annen måte be om at søkerne skal gi andre helseopplysninger enn de som er nødvendige for å utføre de arbeidsoppgaver som knytter seg til stillingen. Arbeidsgiver må heller ikke iverksette tiltak for å innhente opplysninger på annen måte. Departementet kan i forskrift gi nærmere bestemmelser om hvilke opplysninger som kan innhentes, jf. § 9-3 tredje ledd. Det er ikke vedtatt slike forskrifter. Det er foreslått at bestemmelsen skal håndheves av Arbeidstilsynet. 333

Formålet med arbeidsmiljøloven § 9-3 er tosidig, å ivareta arbeidstakers rett til personvern samt å hindre at arbeidstakere på urimelig grunnlag holdes ute fra arbeidslivet. Bestemmelsen har derfor nær sammenheng med vernet mot diskriminering i arbeidslivet etter lovens kapittel 13. 334

Kravet om nødvendighet viser til de oppgaver som knytter seg til stillingen. Arbeidsgiver kan for eksempel stille spørsmål om forhold av betydning for å tilpasse arbeidsmiljøet og om arbeidstaker har en sykdom som er uforenlig med den aktuelle stillingen. Arbeidsgiver kan derimot ikke stille generelle spørsmål om risiko for fremtidige sykdommer eller helseproblemer. 335

19.3.2.2 Lov mot etnisk diskriminering. Religiøse og kulturelle spørsmål

Etter lov mot etnisk diskriminering § 7 må arbeidsgiver ikke i utlysning etter nye arbeidstakere eller på annen måte be om at søkerne skal gi opplysninger om hvordan de stiller seg til religiøse eller kulturelle spørsmål. Utvalget legger til grunn at forbudet også omfatter opplysninger om arbeidssøkers livssyn. 336 Arbeidsgiver må heller ikke i verksette tiltak for å innhente slike opplysninger på annen måte. Bestemmelsen håndheves av ombudet og nemnda.

Forbudet gjelder ikke dersom innhenting av opplysninger om hvordan søkerne stiller seg til religiøse eller kulturelle spørsmål er begrunnet i stillingens karakter, eller det inngår i formålet for vedkommende virksomhet å fremme bestemte religiøse eller kulturelle syn, og arbeidstakerens stilling vil være av betydning for gjennomføringen av formålet. Dersom slike opplysninger vil bli krevet må dette angis i utlysningen av stillingen.

Hovedregelen er at innhenting av opplysninger om hvordan søkerne stiller seg til religiøse eller kulturelle spørsmål er forbudt. Unntak fra dette må begrunnes i stillingens karakter. Bestemmelsen innebærer ikke at samtlige stillinger i livssynsorganisasjoner faller inn under unntaket. Det må foretas en nærmere vurdering av den konkrete stillingens betydning for gjennomføringen av virksomhetens formål. 337

19.3.2.3 Likestillingsloven. Graviditet og familieplanlegging

I Ot.prp. nr. 79 (2008-2009) er det fremmet forslag om innføring av forbud mot å spørre om graviditet, adopsjon eller familieplanlegging i forbindelse med ansettelse, jf. forslag til nytt tredje ledd i lovens § 4. Slike spørsmål skal regnes som direkte diskriminering på grunn av kjønn, jf. § 3 andre ledd nr. 2, nytt andre punktum. 338

Forskjellsbehandling på grunn av graviditet og fødsel samt benyttelse av permisjonsrettigheter forbeholdt det ene kjønn, ved Ot.prp. nr. 79 (2008-2009) foreslått endret til «forbeholdt mor eller far», utgjør direkte diskriminering, jf. likestillingsloven § 3 andre ledd nr. 2. Ved ansettelse er det etter likestillingsloven et særlig sterkt vern mot forskjellsbehandling på grunn av graviditet og fødsel. Det kan ikke legges vekt på eventuelle ulemper som likebehandling kan innebære. Dette omfatter ikke bare handlinger som er begrunnet i selve graviditeten, men også handlinger som er begrunnet i fravær, benyttelse av rettigheter til permisjon og andre forhold som utløses av graviditet og fødsel som for eksempel tilrettelegging. 339

19.3.3 Utvalgets vurderinger og forslag

19.3.3.1 Plassering av forbudene mot innhenting av opplysninger

Utvalget har vurdert plasseringen av gjeldende forbud mot innhenting av opplysninger ved ansettelse, herunder hvorvidt disse bør samles i en bestemmelse i henholdsvis diskrimineringsloven eller arbeidsmiljøloven. Utvalget foreslår at forbud mot innhenting av opplysninger om medlemskap i arbeidstakerorganisasjon og helseopplysninger reguleres i arbeidsmiljøloven, mens øvrige forbud reguleres i diskrimineringsloven. Det vises til lovforslaget § 23.

19.3.3.2 Helseopplysninger

Helseopplysninger står på flere måter i en særstilling sammenliknet med andre opplysninger om arbeidssøker som arbeidsgiver er avskåret fra å innhente etter diskrimineringslovgivningen. Innhenting av helseopplysninger er i en rekke tilfeller saklig begrunnet, og dermed lovlig. Krav til helse kan for visse yrker være helt nødvendige av hensyn til utførelsen av arbeidet. Helseopplysninger kan også være påkrevd av hensyn til at arbeidsgiver skal kunne planlegge og iverksette nødvendige tilretteleggingstiltak. I begge disse situasjonene vil innhenting av helseopplysninger ofte være saklig og dermed lovlig. Andre opplysninger om arbeidssøker som omfattes av diskrimineringslovenes forbud mot innhenting av opplysninger, er det til sammenlikning kun unntaksvis saklig å legge vekt på og å innhente.

Det er vanskelig å gi noen utfyllende redegjørelse for når det er saklig begrunnet å innhente helseopplysninger. Det må i hvert enkelt tilfelle vurderes konkret hvilke krav som stilles til arbeidet og yrket. Ombudets og nemndas, og eventuelt domstolenes, praksis i klagesaker om diskriminering på grunn av funksjonsnedsettelse ved ansettelse vil utpensle kriterier for hvilke helsetilstander som kan begrunne forskjellsbehandling ved ansettelse.

Et annet forhold som skiller arbeidsgivers innhenting av helseopplysninger fra de øvrige forbudene mot innhenting av opplysninger er at forbudet ikke direkte er knyttet opp mot et diskrimineringsgrunnlag, på tross av at et forbud mot innhenting av helseopplysninger kan effektivisere vernet mot diskriminering på grunn av funksjonsnedsettelse. Arbeidsmiljøloven § 9-3 har et videre nedslagsfelt. Bestemmelsen har et tosidig formål. I tillegg til å effektivisere vernet mot at arbeidssøker på usaklig grunnlag holdes utenfor arbeidslivet, har forbudet mot innhenting av helseopplysninger til formål å beskytte personvernet og personlig integritet. Hensynet til personvern og personlig integritet er ikke like fremtredende bak de øvrige forbudene, som har som et mer rendyrket formål å effektivisere diskrimineringsvernet.

Etter utvalgets vurdering er derfor spørsmål knyttet til helseopplysninger ulike de opplysningene som omfattes av forbud mot innhenting av opplysninger i diskrimineringslovgivningen. Forbud mot å innhente helseopplysninger bør derfor ikke reguleres i diskrimineringsloven og håndheves av ombudet og nemnda. Dessuten er det allerede andre offentlige instanser som håndhever regelverket om arbeidsgivers innhenting, lagring og bruk av helseopplysninger, nemlig Arbeidstilsynet og Datatilsynet.

Utvalget foreslår på denne bakgrunn at forbud mot innhenting av helseopplysninger forblir regulert i arbeidsmiljøloven og håndheves av Arbeidstilsynet som i dag. Utvalget vil imidlertid bemerke at virksomheters praksis om innhenting av helseopplysninger, som ikke er saklig begrunnet i arbeidets art, etter omstendighetene kan være diskriminerende for personer med funksjonsnedsettelse, og kan håndheves av ombudet og nemnda. Som eksempel kan nevnes en sak hvor en restaurantkjede førte en praksis hvor arbeidstaker ved ansettelse måtte signere en erklæring om at man var frisk, og ikke var kjent med å ha noen alvorlige sykdommer som ville føre til gjentatte sykemeldinger. Det fremgikk av erklæringen at arbeidstaker var inneforstått med at man kan bli sagt opp dersom man ikke har fortalt sannheten om sin helsetilstand. Ombudet la til grunn at krav om signering av egenerklæring om helsetilstand ved ansettelse i praksis vil ramme personer med bestemte typer funksjonsnedsettelser særlig hardt, og derfor være i strid med forbudet mot diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne. 340

19.3.3.3 Medlemskap i arbeidstakerorganisasjon

Utvalget foreslår at forbudet mot diskriminering på grunn av medlemskap i arbeidstakerorganisasjon skal reguleres i arbeidsmiljøloven, jf. punkt 13.7. Dersom lovgivningen skal følge gjeldende systematikk tilsier dette at forbudet mot innhenting av opplysninger om medlemskap i arbeidstakereorganisasjon hjemles i arbeidsmiljøloven.

En ulempe med denne reguleringen er at man ikke får en samlet oversikt over samtlige forbud ved å se hen til diskrimineringsloven. Man løper derfor en risiko for at diskrimineringslovens oppramsing av forbud feilaktig blir oppfattet som uttømmende. Spørsmål om medlemskap i arbeidstakerorganisasjon kan imidlertid omfattes av spørsmål om politisk syn på grunn av delvis overlapp mellom disse to diskrimineringsgrunnlagene.

19.3.3.4 Henvisning fra diskrimineringsloven til arbeidsmiljøloven?

Ved plassering av forbudet mot innhenting av helseopplysninger og opplysninger om medlemskap i arbeidstakerorganisasjon i arbeidsmiljøloven er det en risiko for at bestemmelsen om forbud mot innhenting av opplysninger ved ansettelse i diskrimineringsloven feilaktig kan bli oppfattet som uttømmende. Tilsvarende misforståelse kan oppstå for den arbeidsgiver eller arbeidssøker som slår opp i arbeidsmiljøloven og finner frem til kapittel 13 og eventuelt § 9-3, uten å kjenne til at også diskrimineringsloven regulerer slike spørsmål.

Utvalget har derfor vurdert hvorvidt det bør være en henvisning mellom regelsettene. Utvalget foreslår at det tas inn en henvisning fra forbudet mot innhenting av opplysninger ved ansettelse i diskrimineringsloven til arbeidsmiljøloven §§ 9-3 og 13-4. Uten en henvisning kan det være vanskelig for de som skal bruke loven å se sammenhengen mellom bestemmelsene når de er plassert i ulike lover. Det kan også være en fare for at loven leses som om spørreforbudene er uttømmende regulert i diskrimineringsloven. Det vises til lovforslaget § 23 fjerde ledd.

Utvalget foreslår i punkt 8.2 og 13.7.3 at arbeidsmiljøloven kapittel 13 skal henvise til diskrimineringsloven, slik den i dag henviser generelt til likestillingsloven og diskrimineringsloven. Utvalget finner det derfor ikke hensiktsmessig med en særlig henvisning fra arbeidsmiljøloven § 13-4 til diskrimineringsloven i tillegg.

19.4 Arbeidsgivers opplysningsplikt

19.4.1 Innledning

Arbeidsgiver har etter gjeldende diskrimineringslovgivning opplysningsplikt i ansettelsessaker. Arbeidsgiver plikter å opplyse om kvalifikasjonene til den som ble ansatt. Opplysningsplikten gir en arbeidssøker mulighet til å vurdere om det kan foreligge diskriminering. Også i øvrig lovgivning er det regler om opplysningsplikt og rett til innsyn. Reglene er imidlertid ulike både når det gjelder hvilke opplysninger som kan kreves og hvem som kan kreve opplysningene. Reglene har også ulikt formål.

Utvalget har vurdert om arbeidsgivers opplysningsplikt skal utvides i diskrimineringsloven, slik at den enkelte gis mulighet til å vurdere om det kan foreligge diskriminering også i andre saker enn ansettelsessaker. Utvalget foreslår at arbeidsgivers opplysningsplikt også skal omfatte lønn, herunder kriteriene for lønnsfastsettelsen. Formålet er å effektivisere retten til likelønn og retten til ikke å bli diskriminert ved lønnsfastsettelsen. Rett til innsyn i lønn er viktig for at arbeidstaker skal ha tilgang til tilstrekkelig informasjon til at bevisbyrden kan gå over på arbeidsgiver i en sak om diskriminerende avlønning. Innsyn i lønnsopplysninger skal etter forslaget kunne kreves av tillitsvalgte og verneombud.

19.4.2 Gjeldende rett

19.4.2.1 Arbeidsgivers opplysningsplikt etter diskrimineringslovgivningen

Opplysningsplikt overfor den som mener seg diskriminert

En arbeidssøker som mener seg forbigått i strid med diskrimineringsforbudet i arbeidsmiljøloven og lov mot etnisk diskriminering kan kreve at arbeidsgiveren skriftlig opplyser om hvilken utdanning, praksis og andre klart konstaterbare kvalifikasjoner for arbeidet den som ble ansatt har, jf. arbeidsmiljøloven § 13-7 og diskrimineringsloven § 11. Bestemmelsen om opplysningsplikt i likestillingsloven har fått en noe annen utforming. Etter likestillingsloven § 4 tredje ledd kan arbeidssøker som ikke har fått en utlyst stilling kreve at arbeidsgiver skriftlig opplyser hvilken utdanning, praksis og andre klart konstaterbare kvalifikasjoner for arbeidet den ansatte av det annet kjønn har. Etter diskriminerings- og tilgjengelighetsloven kan arbeidssøker som mener seg forbigått i strid med diskrimineringsforbudet i § 4 eller § 12 første ledd om arbeidsgivers plikt til individuell tilrettelegging kreve tilsvarende opplysninger, jf. § 14.

Opplysningsplikten omfatter kun «utdanning, praksis og andre klart konstaterbare kvalifikasjoner». Opplysningsplikten omfatter ikke øvrige forhold som vanligvis tillegges vekt ved ansettelser, som for eksempel personlig egnethet eller mer personrelaterte forhold. Arbeidssøker kan heller ikke kreve at arbeidsgiver gir en begrunnelse for ansettelsen.

Bestemmelsenes formål er å gi en arbeidssøker som mener seg forbigått en mulighet for å vurdere om det kan foreligge diskriminering. Adgangen til å kreve opplysninger virker i sammenheng med reglene om delt bevisbyrde. Dersom arbeidssøker ved klage for ombudet eller ved søksmål for domstolene fremlegger opplysninger som viser at den som ble ansatt hadde dårligere kvalifikasjoner, kan dette gi «grunn til å tro» at diskriminering har skjedd.

Det er ikke innført noen særskilte reaksjoner ved brudd på opplysningsplikten etter disse bestemmelsene. I vurderingen av en diskrimineringspåstand vil det imidlertid tale i arbeidsgivers disfavør dersom denne ikke legger frem opplysninger i saken som han eller hun er forpliktet etter loven til å fremlegge. 341

Arbeidsgivers opplysningsplikt overfor den som mener seg diskriminert gjelder kun ved ansettelse. Opplysningsplikten omfatter ikke opplysninger relatert til handlinger eller beslutninger arbeidsgiver foretar i etablerte arbeidsforhold. Opplysningsplikten omfatter således ikke lønn, ved interne opprykk som ikke innebærer ansettelse, tildeling av kompetansemidler eller andre goder.

Opplysningsplikt overfor ombudet

Dersom en arbeidssøker eller arbeidstaker fremmer en klagesak for ombudet har arbeidsgiver en ubegrenset opplysningsplikt overfor ombudet og nemnda, jf. diskrimineringsombudsloven § 11. Opplysningsplikten omfatter i slike tilfeller således enhver opplysning knyttet til ansettelsen eller bestående arbeidsforhold. Opplysningsplikten etter diskrimineringsombudsloven § 11 omfatter således for eksempel opplysninger om lønn og kriteriene for lønnsfastsettelsen hos noen som den som hevder seg diskriminert sammenlikner seg med i en likelønnssak, arbeidsgivers subjektive vurderinger av kvalifikasjoner og egnethet til den som ble ansatt samt kriteriene for tildeling av kompetansemidler og øvrige goder i bestående arbeidsforhold.

Ombudet og nemnda kan kreve bevisopptak ved domstolene etter tvistelovens regler. Brudd på opplysningsplikten er straffesanksjonert. Den som forsettlig eller uaktsomt unnlater å oppfylle opplysningsplikten etter diskrimineringsombudsloven § 11 kan straffes med bøter, jf. diskrimineringsombudsloven § 13.

Dersom en sak om diskriminering etter diskrimineringslovgivningen bringes inn for ombudet kommer forvaltningslovens regler til anvendelse. Det følger av forvaltningsloven § 13 b andre ledd at en part eller partsrepresentant som blir gjort kjent med opplysninger som er underlagt taushetsplikt etter forvaltningsloven § 13, noens personlige forhold, bare kan bruke slike opplysninger i den utstrekning det er nødvendig for å vareta partens tarv i saken. Forvaltningsorganet skal gjøre parten oppmerksom på dette. Likeledes kan forvaltningsorganet pålegge taushetsplikt når vitner og liknende får opplysninger undergitt taushetsplikt i forbindelse med at de uttaler seg til organet.

19.4.2.2 Opplysningsplikt etter annen lovgivning

Arbeidssøkers innsynsrett ved ansettelser i offentlig sektor

I offentlig sektor har arbeidssøkere rett til å gjøre seg kjent med opplysninger om andre søkeres utdanning og praksis, som gjerne er sammenfattet i en utvidet søkerliste. Denne retten følger av forvaltningslovforskriften. 342

Etter forskriftens § 15 har en part i en ansettelsessak rett til å gjøre seg kjent med samtlige søkeres navn, alder og fullstendige opplysninger om deres utdanning og praksis i offentlig og privat virksomhet. Etter § 17 i forskriften har en part i en ansettelsessak rett til å gjøre seg kjent med søknader fra søkere som er innstilt til eller tilsatt i stillingen, og vedlegg til disse søknadene. En part har også rett til å gjøre seg kjent med deler av dokumenter som inneholder faktiske opplysninger om søkere som er blitt innstilt, og om den søker som er tilsatt i stillingen.

Tillitsvalgtes innsynsrett for arbeid omfattet av allmenngjøringsforskrift

Regler om innsyn i lønn er gitt i forskrift til allmenngjøringsloven. Etter allmenngjøringsloven § 3 kan Tariffnemnda treffe vedtak om at lønns- og arbeidsvilkår i en landsomfattende tariffavtale helt eller delvis skal gjøres gjeldende for alle arbeidstakere som utfører arbeid av den art avtalen omfatter. Et slikt vedtak vil gjelde uavhengig av om arbeidstakeren er norsk etter utenlandsk. Allmenngjøringslovens formål er å sikre likeverdige lønns- og arbeidsvilkår og motvirke sosial dumping av utenlandsk arbeidskraft.

Etter allmengjøringsforskriften har tillitsvalgte rett til innsyn i lønns- og arbeidsvilkår til underleverandørenes ansatte. 343 Forskriften oppstiller saksbehandlingsregler knyttet til innsynsbegjæringen samt krav til behandlingen av de opplysninger som fremlegges. Innsynsrettens formål er å sikre best mulig etterlevelse av allmenngjøringsforskriftene. Dersom det er grunn til å tro at allmenngjøringsforskrifter ikke etterleves, kan opplysningene overlates til Arbeidstilsynet eller Petroleumstilsynet. 344

Dersom tillitsvalgte i hovedleverandørs virksomhet fremmer begjæring om det, skal hoved­leverandøren dokumentere at lønns- og arbeidsvilkår hos virksomhetens underleverandør er i overensstemmelse med gjeldende allmenngjøringsforskrift, jf. § 7. Begjæringen om innsyn må fremlegges skriftlig til egen arbeidsgiver. Det kan bare kreves innsyn i lønns- og arbeidsvilkår til arbeidstakere som utfører arbeid som er omfattet av allmenngjøringsforskrift, jf. § 8. 345 Opplysninger om lønns- og arbeidsvilkår skal dokumenteres ved kopi av arbeidsavtale, lønnsslipp og timelister. Personopplysninger og opplysninger som ikke er omfattet av begjæringen om innsyn, skal ikke fremgå av den fremlagte dokumentasjon, jf. § 9. Som hovedregel skal dokumentasjonen ikke omfatte opplysninger som kan knyttes til enkeltpersoner . Dette innebærer at opplysningene som leveres ut skal være anonymiserte. Begrunnelsen er hensynet til å kunne sikre arbeidstakernes personvern. 346

Opplysninger som er fremkommet som et resultat av begjæring om innsyn, kan bare benyttes til å undersøke om lønns- og arbeidsvilkår er i overensstemmelse med allmenngjøringsforskrifter, jf. § 10. Opplysningene slettes når behovet for opplysningene ikke lenger er til stede, eller opplysningene viser at arbeidstakerne som er omfattet av innsynsbegjæringen minst har de lønns- og arbeidsvilkår som følger av allmenngjøringsforskrifter.

Enhver som mottar opplysninger om lønns- og arbeidsvilkår i medhold av forskriften har taushetsplikt om opplysningene, jf. § 11. Taushetsplikten gjelder ikke overfor tilsynsmyndighetene eller overfor rådgivere som er nødvendige for å få språklig, økonomisk, juridisk eller annen faglig bistand. Dersom opplysningene drøftes med rådgivere gjelder taushetsplikten også overfor dem. Taushetsplikten er begrunnet i personvernhensyn og hensynet til effektiv konkurranse, og for å sikre at informasjonen som utleveres behandles på en betryggende måte. 347

Arbeidstilsynet og Petroleumstilsynet kan gi pålegg om å legge frem arbeidsavtaler og annen relevant dokumentasjon som viser at lønns- og arbeidsvilkår er i tråd med allmenngjøringsforskriften, jf. allmenngjøringsloven § 8 andre ledd. Påleggskompetansen er begrunnet i at hensynet til etterlevelsen av regelverket krever tilsyn med effektive virkemidler. 348 Etatene har adgang til å ilegge tvangsmulkt eller stanse virksomheten dersom pålegget ikke blir oppfylt.

19.4.2.3 Personopplysningsloven

Opplysninger om lønns- og arbeidsvilkår er å regne som personopplysninger når opplysningene «kan knyttes til en enkeltperson», jf. personopplysningsloven § 2.

Unntak kan tenkes dersom opplysningene anonymiseres og for øvrig gis på en måte som gjør at personen opplysningene er knyttet til ikke vil kunne identifiseres. Utlevering av opplysningene vil i slike tilfeller ikke omfattes av personopplysningsloven.

Personopplysningsloven gjelder for behandling av personopplysninger som helt eller delvis skjer med elektroniske hjelpemidler, og for annen behandling av personopplysninger når disse inngår eller skal inngå i et personregister.

Et av grunnvilkårene for behandling av personopplysninger er at det foreligger behandlingsgrunnlag. Et behandlingsgrunnlag etter personopplysningsloven § 8, er at det er fastsatt i lov at det er adgang til slik behandling.

Etter lovens § 8 bokstav d er det et behandlingsgrunnlag at behandlingen er nødvendig for at den behandlingsansvarlige skal kunne oppfylle en rettslig forpliktelse. Datatilsynet har lagt til grunn at innsyn i lønnsopplysninger i konkrete tilfeller hvor man mistenker brudd på for eksempel likestillingslovens bestemmelser om lik lønn vil ha behandlingsgrunnlag i personopplysningsloven § 8 b. 349 Personopplysningsloven er dermed ikke til hinder for innsyn i slike saker.

19.4.3 Internasjonale regler

Internasjonale konvensjoner oppstiller ingen uttrykkelige krav om opplysningsplikt for arbeidsgiver. Det følger imidlertid av EØS-avtalen artikkel 69 at Norge skal gjennomføre prinsippet om lik lønn til kvinnelige og mannlige arbeidstagere for samme arbeid eller arbeid av lik verdi. EF-direktivene om ikke-diskriminering har regler om delt bevisbyrde og stiller krav til at medlemsstatene iverksetter nødvendige tiltak for å sikre at rettighetene etter direktivene etterleves og kan håndheves.

19.4.4 Utenlandsk rett

19.4.4.1 Sverige

Opplysningsplikt om kvalifikasjoner

Etter diskrimineringsloven kapittel 2, Förbud mot diskriminering och represalier § 4 har arbeidsgiver opplysningsplikt om kvalifikasjoner.

Bestemmelsen lyder som følger:

«Om en arbetssökande innta har enställts eller tagits ut till anställningsintervju, eller om en arbetstagare inte har befordrats eller tagits ut til utbildning för befordran, ska sökanden på begäran få en skriftlig uppgift av arbetsgivaren om vilken utbildning, yrkeserfarenhet och andra meriter den hade som togs ut till anställningsintervjun eller som fick arbetet eller utvildningsplatsen.»

Bestemmelsen går lenger enn etter norsk rett, da arbeidsgivers opplysningsplikt ikke bare gjelder ansettelser, men også utvelgelser til kompetanseheving og forfremmelser som ikke er basert på en ansettelsesprosess.

Formålet med bestemmelsen er dels å forebygge unødvendige tvister, dels å underlette kontrollen med diskrimineringsforbudet. Bestemmelsen er en videreføring av tidligere diskrimineringslover, likevel med et tillegg hvoretter også en arbeidssøker som ikke har blitt tatt ut til intervju har rett til opplysninger om hvilke kvalifikasjoner de som ble tatt ut til intervju hadde. Hensikten med denne tilføyelsen er at den enkelte ikke skal behøve å gå til Diskrimineringsombudsmannen for å få disse opplysningene, samt at det er bedre i samsvar med diskrimineringsforbudet, som også omfatter den situasjon at en arbeidsgiver ikke tar ut en arbeidssøker til intervju. 350

Bestemmelsen innebærer at arbeidsgiver etter begjæring plikter å gi opplysninger om utdanning, yrkeserfaring og andre kvalifikasjoner hos den som ble tatt ut til intervju, ble ansatt eller fikk kompetanseheving. Arbeidsgivers opplysningsplikt omfatter ikke vurdering av egnethet. Arbeidsgiver plikter heller ikke å utlevere opplysninger av negativ art.

Det er ingen sanksjoner tilgjengelig dersom arbeidsgiver nekter å oppfylle opplysningsplikten overfor arbeidstaker eller arbeidssøker. Den som mener seg diskriminert kan imidlertid ta saken til Diskrimineringsombudsmannen, jf. kapittel 4 § 3. Arbeidsgivers plikter overfor Diskrimineringsombudsmannen kan sanksjoneres, jf. kapittel 4 § 4, hvoretter opplysningsplikten kan gjennomdrives ved gebyr. 351

Opplysningsplikt om lønn til arbeidstakerorganisasjon

Etter diskrimineringsloven kapittel 3, «Aktiva Åtgärder» § 12 har arbeidsgiver opplysningsplikt om lønn til arbeidstakerorganisasjoner.

Bestemmelsen lyder som følger:

«Arbetsgivaren ska förse en arbetstagarorganisation i förhållande till vilken arbetsgivaren är bunden av kollektivavtal med den information som behövs för att organisationen ska kunna samverka vid kartläggning, analys och upprättande av handlingsplan för jämställda löner.

Avser informationen uppgifter om lön eller andra förhållanden som berör en enskild arbets­tagare gäller reglerna om tystnadsplikt och skadestånd i 21, 22 och 56 i lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet. I det allmännas verksamhet tillämpas i stället 14 kap. 7, 9 och 10 §§ sekretesslagen (1980:100).»

Bestemmelsen må ses i sammenheng med arbeidsgivers aktivitetsplikt og plikten til å utarbeide likelønnsplaner etter lovens kapittel 3. Aktivitetsplikten skal utøves gjennom samvirke mellom arbeidsgivere og arbeidstakere, jf. kapittel 3 § 1. Arbeidsgivere og arbeidstakere skal særlig arbeide for å utjevne og hindre lønnsforskjeller mellom kvinner og menn for samme arbeid eller arbeid av lik verdi. For å oppdage lønnsforskjeller mellom kvinner og menn, og for å kunne iverksette nødvendige tiltak, skal arbeidsgiver kartlegge og analysere bestemmelser og praksis om lønn og øvrige arbeidsvilkår og forskjeller mellom kvinner og menn som utfører arbeid av lik verdi, jf. §§ 10 til 12. Arbeidsgiver skal vurdere om forekommende lønnsforskjeller har direkte eller indirekte sammenheng med kjønn. Hvert tredje år skal arbeidsgiver utarbeide en handlingsplan for likelønn mellom kvinner og menn, planer for lønnsjustering og kostnadsberegninger knyttet til dette.

Bestemmelsen er en videreføring av tidligere likestillingsloven § 12, og utgjør en forutsetning for at bestemmelsene om kartlegging av lønn og planer for likelønn skal fungere. Opplysningsplikten etter denne bestemmelsen gjelder kun for diskrimineringsgrunnlaget kjønn. 352

Bestemmelsen gir tillitsvalgte rett til lønnsopplysninger fordelt på grupper av ansatte. Arbeidsgivers opplysningsplikt innebærer ikke en generell rettighet for arbeidstakerorganisasjonene til å få innsyn i den enkelte arbeidstakers lønn. Plikten for arbeidsgiver til å informere om den enkelte arbeidstakers lønn bør etter forarbeidene være begrenset til tilfeller hvor man ikke på en meningsfylt måte kan gjennomføre analysene for likelønn uten at opplysningene om lønn er identifisert til den enkelte arbeidstaker. Hvorvidt dette er tilfelle er det i siste instans Diskrimineringsombudsmannen som tar stilling til. 353 Dersom informasjonen som utleveres inneholder opplysninger om den enkelte arbeidstaker gjelder det regler om taushetsplikt, jf. bestemmelsen andre ledd. 354

19.4.4.2 Finland

Opplysningsplikt om kvalifikasjoner

Etter den finske likestillingsloven § 10 første ledd har arbeidsgiver opplysningsplikt om kvalifikasjoner ved ansettelse og ved tildeling av arbeidsoppgaver og videreutdanning.

Bestemmelsen lyder som følger:

«På begäran skall en arbetsgivare utan dröjsmål lämna en skriftlig utredning om sitt förfarande till den som anser sig ha blivit diskriminerad på det sätt som avses i 8 § 1 mom. 1 punkten. Av utredningen skall framgå vilka grunder arbetsgivaren följt vid uttagningen, den uttagnas utbildning, arbetserfarenhet och erfarenhet av annat slag samt andra meriter och omständigheter som påverkat valet och som tydligt kan påvisas.»

Bestemmelsen går lenger enn etter norsk rett, da den også pålegger arbeidsgiver opplysningsplikt om bestående arbeidsforhold. Opplysningsplikten er begrunnet med at den enkelte selv skal kunne ta stilling til om det man skal gå videre med en diskrimineringssak til domstolene, samt å motvirke at ubegrunnede saker går til retten. 355

Opplysningsplikt om lønn

Etter § 10 tredje ledd har arbeidsgiver opplysningsplikt om grunnlaget for fastsettelse av lønn overfor en arbeidstaker som hevder å være diskriminert ved lønnsfastsettelsen.

Bestemmelsen lyder som følger:

«Arbetsgivaren skall till arbetstagaren lämna en utredning om grunderna för lönen och andra sådana nödvändiga uppgifter om arbetstagaren enligt vilka det kan bedömas om förbudet mot lönediskriminering enligt 8 § 1 mom. 2 eller 3 punkten har iakttagits.»

En arbeidstaker har etter denne bestemmelsen rett til å få opplysninger om grunnlaget for sin egen lønn. Bestemmelsen gir ikke rett til opplysninger om lønnsnivå eller grunnlaget for lønn til kolleger arbeidstaker ønsker å sammenlikne seg med.

Opplysningsplikt overfor tillitsvalgt

Likestillingsloven har to bestemmelser om opplysningsplikt for arbeidsgiver overfor tillitsvalgte.

Lovens § 10 fjerde ledd pålegger arbeidsgiver opplysningsplikt om både lønn og øvrige arbeidsvilkår, og lyder som følger:

«En förtroendeman som valts enligt ett kollektivavtal och ett förtroendeombud som avses i 13 kap. 3 § i arbetsavtalslagen eller, enligt vad som har överenskommits på arbetsplatsen, någon annan representant för arbetstagarna har en självständig rätt att få uppgifter om lön och anställningsvillkor för en enskild arbetstagare med hans eller hennes samtycke eller för en grupp av arbetstagare eller så som har överenskommits i ett kollektivavtal som gäller för branschen, om det finns skäl att misstänka lönediskriminering på grund av kön. Om uppgifterna gäller en enskild persons lön, skall denne underrättas om att uppgifterna har givits. En förtroendeman, ett förtroendeombud eller någon annan representant för arbetstagarna får inte för andra röja uppgifter om lön och anställningsvillkor.»

Etter bestemmelsen har tillitsvalgt eller annen representant for de ansatte rett til å få lønnsstatistikker og andre opplysninger om lønn og ansettelsesvilkår som gjelder grupper av arbeidstakere. Tillitsvalgte har etter flere tariffavtaler tilsvarende innsynsrett. Retten til opplysninger ble lovfestet da slik innsynsrett ikke er sikret i tariffavtaler i alle bransjer. Tillitsvalgt har også rett til opplysninger om en enkelt arbeidstaker, hvis arbeidstakeren samtykker. Det er et vilkår for å få opplysninger at det er grunn til å mistenke at det forekommer lønnsdiskriminering på grunn av kjønn.

Lovens § 17 tredje ledd lyder som følger:

«På begäran av en arbetstagare som misstänker lönediskriminering har en i 10 § 4 mom. avsedd representant för arbetstagarna rätt att få uppgifter av Jämställdhetsombudsmannen om lön och anställningsvillkor i fråga om en enskild arbetstagare när det finns grundad anledning till misstanken. Jämställdhetsombudsmannen skall lämna uppgifterna till representanten utan dröjsmål, dock inom två månader från mottagandet av begäran. Om Jämställdhetsombudsmannen vägrar ge uppgifterna, kan representanten för arbetstagarna hänskjuta ärendet till Jämställdhetsnämnden.»

Bestemmelsen gir ansattes representant rett til opplysninger om lønn fra Jämställdhetsombudsmannen når det er grunn til å mistenke lønnsdiskriminering på grunn av kjønn. En forutsetning for utlevering av opplysningene er at det etter Jämställdhetsombudsmannens vurdering foreligger grunn til å tro at det foreligger diskriminering.

Formålet med bestemmelsen er å fremme utredning av mistenkt lønnsdiskriminering på arbeidsplassnivå, hvilket igjen reduserer behovet for å bringe saker inn for domstolene. Tillitsvalgte spiller en viktig rolle når det gjelder å sikre likelønn ettersom de er permanente aktører på arbeidsplassen og deltar i utviklingen av lønnssystemer og lønnsforhandlinger. Bestemmelsen kommer til anvendelse i tilfeller hvor en enkelt arbeidstaker ikke har gitt samtykke til at opplysninger om lønn utleveres. For tilfeller hvor arbeidstaker har gitt samtykke gjelder § 10 fjerde ledd.

19.4.4.3 Danmark

Den danske likelønnsloven § 5 a inneholdt tidligere en bestemmelse om utlevering av opplysninger om lønn.

Bestemmelsen lød som følger:

«Arbejdsgiveren skal udlevere de nødvendige oplysninger, der giver mulighed for at vurdere, om loven er overholdt. Såfremt oplysninger omhandler enkeltpersoners lønnsforhold, skal de pågældende have meddelelse om, at oplysningene er givet, og oplysningerne skal behandles fortrolig.»

På grunn av bestemmelsens forhistorie er det uklart hvordan denne bestemmelsen skulle fortolkes. Uklarheten består i hvorvidt kun Ligestillingsrådet hadde rett til å innhente opplysninger etter bestemmelsen, eller om den også innebar en rett for arbeidstakere og arbeidstakerorganisasjoner til å få opplysninger om lønn. Bestemmelsen ble opphevet samtidig med at Ligestillingsrådet ble nedlagt og vedtakelse av ny likestillingslov i år 2000. Som erstatning ble det vedtatt en ny § 5 a i likelønnsloven, som pålegger arbeidsgivere med mer enn 35 ansatte å utarbeide kjønnsdelt lønnsstatistikk. 356

19.4.5 Utvalgets vurderinger og forslag

19.4.5.1 Opplysningsplikt om lønn

Utvalget foreslår at arbeidsgiver pålegges opplysningsplikt om lønn, herunder om vilkårene for avlønning. En slik opplysningsplikt er etter utvalgets vurdering viktig av hensyn til diskrimineringsvernets effektivitet og for å realisere retten til likelønn. Det vises til lovforslaget § 25.

19.4.5.2 Behov for opplysninger om lønn

Rett til innsyn i andre arbeidstakeres lønn er avgjørende for at en arbeidstaker skal få kunnskap om hun eller han er underbetalt.

Opplysninger om lønnsnivå kan etter dagens regler kreves fremlagt for ombudet med hjemmel i diskrimineringsombudslovens regler om opplysningsplikt dersom en arbeidstaker fremmer en klagesak. Lønnsopplysninger kan også kreves fremlagt ved anleggelse av søksmål for domstolene. Slike prosesser forutsetter imidlertid at arbeidstaker mener at det er grunnlag for å fremme en klage eller anlegge søksmål, noe som igjen forutsetter at arbeidstaker har tilgang til opplysninger om lønn.

Utvalget viser til at Likelønnskommisjonen i sin innstilling NOU 2008: 6 påpeker hvordan mang­lende rett til opplysninger om lønn er med på å redusere effektiviteten av likestillingslovens likelønnsbestemmelse. Likelønnskommisjonen påpeker at manglende rett til opplysninger om kollegers lønn gjør det vanskelig eller umulig å sammenlikne sin egen lønn med andres. Dette kan medvirke til at enkeltpersoner vegrer seg mot å reise klagesak, da det kan oppleves som en stor belastning med små utsikter til medhold. 357 Likelønnskommisjonen sier følgende om manglende rett til opplysninger om lønn og diskrimineringsforbudets effektivitet når det gjelder retten til likelønn:

«For en arbeidstaker er ikke opplysninger om kollegers lønn tilgjengelige. Dersom en arbeidstaker mener seg utsatt for lønnsdiskriminering, foreligger en klageadgang. For å klage eller reise sak, må det imidlertid sannsynliggjøres at det foreligger forskjellsbehandling og påvises omstendigheter som gir grunn til å tro at det er grunn til å reise en klagesak. Dette er ikke et strengt krav, og det er arbeidsgiver som må motbevise dette for å kunne bli frikjent for kravet, jf. Lov om likestilling mellom kjønnene § 16. Klager har imidlertid ikke rett til å vite hvilken lønn kollegene har, og arbeidsgiver har ingen plikt til å opplyse om kollegers lønn. Hvorvidt en ansatt har kunnskap om kollegers lønn, kan bero på rene tilfeldigheter. Uten mulighet til å kunne sammenligne sin lønn med andre kolleger, er det i praksis vanskelig og ikke noe grunnlag for å fremme saker om usaklig forskjellsbehandling. Retten til likelønn kan derfor sies å være en rett til en lønn som man ikke har rett til å vite hva er. Dette forholdet er med på å gjøre likelønnsbestemmelsen lite effektiv.» 358

Disse hensynene taler mot at arbeidstaker må gå veien om ombudet for å få tilgang til opplysninger om lønn. Det er dessuten et hensyn at ubegrunnede saker for ombudet, nemnda og domstolene i størst mulig grad unngås, både av hensyn til ressursbruken hos håndhevingsorganene og hensynet til den enkelte. Den som mistenker å være diskriminert kan oppleve det som en belastning å måtte fremme en klagesak for ombudet for å få nødvendige opplysninger om lønnsfastsettelsen for å kunne vurdere om det er grunnlag for mistanken, blant annet av frykt for konsekvenser senere i arbeidsforholdet. Dette kan igjen virke som en barriere mot at klagesaker fremmes.

19.4.5.3 Hvilke opplysninger bør omfattes?

Retten til innsyn i lønn bør etter utvalgets vurdering gjelde for alle diskrimineringsgrunnlag, og bør derfor gjelde både ved mistanke om diskriminering ved lønnsfastsettelse generelt og ved mistanke om brudd på likelønnsbestemmelsen og retten til lik lønn for arbeid av lik verdi, uavhengig av kjønn.

For at den som mener seg diskriminert skal kunne gjøre bruk av opplysningene for å ta stilling til om det er grunnlag for å fremme en klagesak må opplysningsplikten omfatte både lønnsnivå og kriteriene for lønnsfastsettelsen til den eller de vedkommende sammenlikner seg med. Med kriterier for lønnsfastsettelse sikter utvalget til forhold som ansvar, kompetansekrav for stillingen, anstrengelse, arbeidsforhold og ansiennitet med videre.

Utvalget viser i denne sammenhengen til at det i følge EU-retten er et krav om at lønnsfastsettelsen er gjennomskuelig. Dette kravet er lagt til grunn av EF-domstolen for at en arbeidstaker ikke skal kunne bli fratatt ethvert effektivt virkemiddel for å få gjennomført likelønnsprinsippet. Dersom virksomheten benytter et system for lønnsfastsettelse som er ugjennomskuelig i den forstand at det ikke er mulig å konstatere hvilke faktorer som har hatt betydning for lønnsfastsettelsen, kan bevisbyrden gå over på arbeidsgiver som må sannsynliggjøre at avlønningen ikke er diskriminerende. 359 For nærmere redegjørelse om EU-rettens krav om at lønnsfastsettelsen skal være gjennomskuelig og forholdet til bevisbyrdereglene vises til punkt 20.3.

Et særlig spørsmål er om opplysningsplikten også skal omfatte arbeidsgivers vurdering av individuelle arbeidsprestasjoner til den eller de som arbeidstaker som mener seg diskriminert sammenlikner seg med. Individuelle arbeidsprestasjoner og inntjening er kriterier som i mange profesjoner tillegges stor vekt ved lønnsfastsettelsen. Slike opplysninger kan derfor være vesentlige for at arbeidstaker kan vurdere om det er grunnlag for å fremme en klagesak. Dette hensynet må imidlertid avveies mot en vurdering av rimeligheten av at en arbeidstaker skal kunne kreve fremlagt slike vurderinger om sine kolleger. Dette reiser særlige spørsmål relatert til personvern. Etter utvalgets vurdering bør derfor opplysningsplikten ikke omfatte en redegjørelse om individuelle arbeidsprestasjoner.

19.4.5.4 Hvem kan kreve opplysningene fremlagt?

Etter utvalgets vurdering vil en rett for den enkelte arbeidstaker til å kreve opplysninger om kollegers lønn være problematisk av personvernhensyn. En slik rettighet vil innebære at enhver i prinsippet vil kunne tilegne seg slik informasjon ved å hevde seg diskriminert, og opplysninger om lønn vil på denne måten kunne tilfalle mange.

Tillitsvalgte har imidlertid i dag rett til innsyn i lønn i forbindelse med lønnsforhandlinger. Ved å gi de tillitsvalgte rett til innsyn i lønn også i forbindelse med mistanke om diskriminering ved lønnsfastsettelsen styrkes diskrimineringsvernets effektivitet samtidig som hensynet til personvernet ivaretas. Retten til innsyn i opplysninger om lønn bør derfor kun kunne gjøres gjeldende av arbeidstakers representant. Med begrepet tillitsvalgt menes i denne sammenheng representant for arbeidstaker som anerkjennes som fagforening etter arbeidsmiljøloven.

Dersom retten til innsyn i opplysninger om lønn forbeholdes tillitsvalgte for arbeidstakerorganisasjoner vil organiserte arbeidstakere gis bedre rettigheter og et mer effektivt diskrimineringsvern enn uorganiserte. Dette avdempes dersom også verneombudet, som er en representant for arbeidstakerne i arbeidsmiljøspørsmål, gis rett til opplysninger om lønn i tillegg til tillitsvalgte. Lønnssystemet i virksomheten er blant de faktorer som arbeidsgiver styrer, og som påvirker psykososial trivsel, og faller derfor innenfor verneombudets rolle. De som da vil falle utenfor retten til å få opplysninger om lønn er uorganiserte arbeidstakere ansatt i virksomheter med færre enn 10 ansatte, som ikke plikter å ha verneombud.

19.4.5.5 Hvordan opplysningene skal fremlegges

Opplysninger knyttet til lønns- og arbeidsvilkår reiser spørsmål om personvernhensyn og om opplysningene skal være anonymiserte. Datatilsynet har lagt til grunn at det i virksomheter med få ansatte ikke vil være mulig med en reell anonymisering. Dette gjelder for grupper på fem ansatte eller færre innenfor samme stillingskategori. Datatilsynet har i disse tilfeller satt som forutsetning at de som får innsyn i opplysningene pålegges taushetsplikt.

For at arbeidsgivers opplysningsplikt skal kunne ivareta hensynet til at den enkelte skal kunne ta stilling til om man er diskriminert, og skape et grunnlag for at bevisbyrden for dette kan gå over på arbeidsgiver, bør opplysningene som utleveres være egnede for dette formålet. Dette reiser spørsmålet om det bør oppstilles ytterligere krav til hvordan opplysningene fremlegges. Dersom arbeidstaker for eksempel krever opplysninger for å kunne ta stilling til om det er grunn til å tro at vedkommende er diskriminert ved lønnsfastsettelsen på grunn av kjønn, bør opplysningene arbeidsgiver utleverer være knyttet til kjønn og stillingskategori for å kunne brukes som vurderingsgrunnlag i en likelønnssak.

19.4.5.6 Vurdering av ytterligere opplysningsplikt i eksisterende arbeidsforhold

Utvalget vil ikke foreslå at arbeidsgiver skal ha opplysningsplikt for øvrige beslutninger og handlinger som utføres i etablerte arbeidsforhold. Tilgangen til informasjon for å kunne vurdere om det foreligger diskriminering vil være lettere for en som er ansatt i virksomheten, enn for en person som uten å ha tilknytning til virksomheten søker på en stilling. Slik informasjon kan for eksempel være tilgjengelig via tillitsvalgte og kolleger. Dette kan tilsi at behovet for opplysningsplikt ikke er like stort, og at hensynet til diskrimineringsforbudets effektivitet ikke er like tungtveiende.

Et annet forhold er at en opplysningsplikt for arbeidsgiver etter utvalgets vurdering må konkretiseres. En helt generell opplysningsplikt om arbeidsforhold vil etter utvalgets vurdering ha et uklart innhold, samt være problematisk av personvernmessige hensyn da det vil være vanskelig å overskue hvilke opplysninger den som mener seg diskriminert kan kreve utlevert fra arbeidsgiver. En vid opplysningsplikt for arbeidsgiver kan dessuten virke konfliktskapende mellom kolleger, i tillegg til å være byrdefull for arbeidsgiver.

20 Bevisbyrde

20.1 Innledning

Utvalget har vurdert om reglene om delt bevisbyrde skal gjelde alle lovens grunnlag og på alle samfunnsområder, også på de områder der diskrimineringsvernet utvides.

Utvalget foreslår at gjeldende regler om delt bevisbyrde skal videreføres og gjelde for alle diskrimineringsgrunnlagene som positivt oppregnes i loven. Delt bevisbyrde skal likevel ikke gjelde ved diskriminering på grunnlag som påberopes under sekkekategorien «andre liknende vesentlige forhold ved en person». Se lovforslaget § 28.

20.2 Gjeldende rett

Utgangspunktet i norsk rett etter alminnelige prosessregler i sivile saker er at saksøker har bevisbyrden.

Diskrimineringslovene har imidlertid regler om delt bevisbyrde som legger noe av bevisbyrden over på den som påstås å ha diskriminert. Delt bevisbyrde er lovfestet i likestillingsloven § 16, arbeidsmiljøloven § 13-8, lov mot etnisk diskriminering § 10 og diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 13. Det er også egne regler om delt bevisbyrde i boliglovene (eierseksjonsloven § 3a tredje ledd, husleieloven § 1-8 tredje ledd, boligbyggelagsloven § 1-4 tredje ledd og borettslagsloven § 1-5 tredje ledd). Reglene om delt bevisbyrde har samme materielle innhold i alle lovene, selv om detaljutformingen av reglene varierer noe.

For at bevisbyrden skal gå over på den som påstås å ha diskriminert, må den som mener seg diskriminert kunne påvise omstendigheter som gir grunn til å tro at diskriminering har skjedd. En påstand alene er ikke nok. Det må etableres en presumsjon for at det har skjedd diskriminering, basert på sakens ytre omstendigheter, for eksempel at det er vanlig at andre får tildelt det aktuelle godet når nærmere vilkår er oppfylt. Når bevisbyrden har gått over, må den som påstås å ha diskriminert, sannsynliggjøre at diskriminering likevel ikke har funnet sted. Bevisbyrdereglene reiser også spørsmål om hvem som skal ha risikoen for at dokumentasjon for hva som har skjedd ikke kan fremlegges.

Da reglene ble vedtatt fikk delt bevisbyrde støtte fra mange av høringsinstansene. Samtidig ble det fremmet innvendinger mot å legge mer av bevisbyrden over på den som påstås å ha diskriminert.

20.3 EU- og EØS-rett

Direktivkrav

Prinsippet om delt bevisbyrde er tatt inn i samtlige av EUs diskrimineringsdirektiver. Delt bevisbyrde i diskrimineringssaker er direktivfestet for alle diskrimineringsgrunnlag både i og utenfor arbeidslivet. Reglene er en kodifisering av EF-domstolens praksis.

Delt bevisbyrde følger av likebehandlingsdirektivet artikkel 19, rammedirektivet artikkel 10 og rasediskrimineringsdirektivet artikkel 8. Delt bevisbyrde er også lovfestet i EUs direktiv om likebehandling av menn og kvinner i forbindelse med adgang til og levering av varer og tjenester artikkel 9 og i kommisjonens forslag til direktiv om likebehandling uansett religion eller tro, funksjonsnedsettelse, alder eller seksuell orientering.< Bestemmelsene om delt bevisbyrde i de ulike direktivene har alle samme innhold og oppbygning, selv om selve ordlyden kan variere. Likebehandlingsdirektivet artikkel 19 nr. 1 lyder slik:

«Medlemsstaterne træffer i overensstemmelse med deres nationale retssystemer de nødvendige foranstaltninger for at sikre, at når personer, der betrakter sig som krænket, fordi ligebehandlingsprincippet ikke er anvendt over for dem, over for en domstol eller annen kompetent myndighed påviser faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der har været tale om direkte eller indirekte forskelsbehandling, påhviler det indklagede at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket.»

EF-domstolens praksis

Reglene om delt bevisbyrde er en kodifisering av praksis som ble utviklet av EF-domstolen ut fra den erfaring at det med vanlige beviskrav var svært vanskelig å vinne frem med en påstand om diskriminering. Reglene gjaldt opprinnelig kun kjønnsdiskriminering i arbeidsforhold, men er senere utvidet parallelt med utvidelsen av diskrimineringsforbudet til nye grunnlag og samfunnsområder.

EF-domstolen utviklet først prinsippet om delt bevisbyrde i saker om lønnsdiskriminering ut fra likelønnsprinsippet i Romatraktaten artikkel 119. Domstolen la vekt på hensynet til effektiv gjennomføring av diskrimineringsforbudet, og la derfor bevisbyrden på arbeidsgiver. Denne praksisen er bakgrunnen for reglene om delt bevisbyrde i diskrimineringsdirektivene.

I Danfoss-saken la domstolen til grunn at en arbeidsgiver som benytter et ikke-gjennomsiktig lønnsfastsettelsessystem har bevisbyrden for at avlønningen ikke er i strid med diskrimineringsforbudet (109/88). Saken gjaldt en virksomhet der lønningene ble fastsatt på grunnlag av blant annet personlige tillegg basert på arbeidstakerens fleksibilitet, ansiennitet og faglig utdanning. Klagerne hadde godtgjort at gjennomsnittslønnen for de kvinnelige arbeidstakerne i virksomheten var lavere enn for de mannlige. Det var vanskelig å finne ut hvordan lønnen for den enkelte ble fastsatt. Det var derfor ifølge domstolen arbeidsgiver som måtte bevise at lønnen ble fastsatt på en ikke-diskriminerende måte. Domstolen uttalte at kvinnene i den aktuelle saken ville savne ethvert effektivt middel for å søke likelønnsprinsippet gjennomført i en nasjonal rettsinstans, hvis ikke det at de har ført bevis for at det foreligger lønnsforskjeller mellom kvinner og menn skal føre til at arbeidsgiveren får bevisbyrden for at lønnspolitikken ikke er kjønnsdiskriminerende.

I Enderby-saken la domstolen til grunn at bevisbyrden går over på arbeidsgiver hvis det foreligger en tilsynelatende (prima facie) diskriminering (C-127/92). Domstolen uttalte at bevisbyrden for om det foreligger forskjellsbehandling på grunn av kjønn, i prinsippet påhviler den arbeidstaker som mener seg utsatt for slik forskjellbehandling. Bevisbyrden kunne imidlertid vendes om når det er nødvendig for ikke å frata en arbeidstaker som tilsynelatende har vært utsatt for forskjellsbehandling ethvert effektivt middel til å søke likelønnsprinsippet gjennomført. Hvis arbeidsgiver sysselsetter en yrkesgruppe som hovedsakelig består av kvinner, og som har betydelig lavere lønn enn en sammenliknbar annen yrkesgruppe i virksomheten som hovedsakelig består av menn, påligger det ifølge domstolen arbeidsgiveren å godtgjøre at lønnsforskjellen skyldes objektive faktorer uavhengig av kjønn.

I Royal Copenhagen-saken la domstolen på samme måte til grunn at arbeidsgiver har bevisbyrden i et lønnssystem der lønnen delvis bygger på akkord og delvis på et fast beløp som varierer mellom de forskjellige arbeidstakerne, på en slik måte at det ikke er mulig å identifisere de faktorer som bestemmer den enkeltes lønn (C-400/93). Innenfor rammene av et akkordlønnssystem er det ifølge domstolen ikke tilstrekkelig for å konstatere forskjellsbehandling, at gjennomsnittslønnen for en gruppe som nesten utelukkende består av kvinnelige arbeidstakere har vesentlig lavere lønn enn en annen gruppe som nesten utelukkende består av mannlige arbeidstakere. Hvis lønnssystemet er slik at det ikke er mulig å konstatere hvilke faktorer som har hatt betydning for lønnsfastsettelsen, skal imidlertid arbeidsgiveren pålegges bevisbyrden for at lønnsforskjellene ikke skyldes forskjellsbehandling på grunn av kjønn.

20.4 Utvalgets vurdering

20.4.1 Utgangspunkter og bærende hensyn

Gjeldende regler om delt bevisbyrde kan ikke oppheves uten at diskrimineringsvernet svekkes, noe som vil være i strid med utvalgets mandat. Spørsmålet for utvalget har vært om regelen om delt bevisbyrde i en samlet diskrimineringslov skal gjøres gjeldende også for det utvidede diskrimineringsvernet som følger av at de grupper som i dag har vern på begrensede områder gis et utvidet vern, og ved grunnlag som påberopes under sekkekategorien. Det krever tungtveiende grunner dersom diskrimineringsvernet i den nye loven skal differensieres ved at bevisbyrdereglene skal variere etter diskrimineringsgrunnlag og samfunnsområde, se punkt 20.4.4 og 20.4.5. Dette spørsmålet vil avhenge av en vurdering av rettssikkerheten og hensynet til effektiv gjennomføring.

20.4.2 Effektiv håndheving

Bakgrunnen for reglene om delt bevisbyrde er at det ofte vil være vanskelig å bevise at en handling er diskriminerende. Delt bevisbyrde er begrunnet i at det skal være reelle muligheter for å vinne frem med en påstand om ulovlig diskriminering. En rettighet har i praksis liten verdi hvis man ikke kan få denne anerkjent og håndhevet. Uten praktiske muligheter til å få medhold i en påstand om diskriminering vil forbudet kunne få liten reell betydning.

Ofte vil det være uklarheter knyttet til hva som faktisk har skjedd i en sak om påstått diskriminering. Saksforholdet i en konkret sak kan være uoversiktlig og vanskelig å få klarhet i. Den som påstås å ha diskriminert kan forsøke å skjule sin reelle begrunnelse, eller er ikke selv bevisst på hva som motiverer handlingen. I praksis kan det derfor være vanskelig for klageren eller for håndhevingsorganene å bevise at en handling eller unnlatelse var diskriminerende.

Å pålegge klager å bevise diskriminering kan dermed bety at et stort antall tilfeller av diskriminering unndras håndheving. I arbeidsforhold må dette ses i sammenheng med at det er arbeidsgiver som har tilgang til sakens opplysninger og som dermed vil være nærmest til å sørge for at saken blir tilstrekkelig belyst. Det vil dermed også være rimelig å la det gå ut over arbeidsgiveren hvis det etter bevisføringen fremdeles er uklart hva det er lagt vekt på.

Å pålegge den innklagede å bevise at det ikke usaklig er lagt vekt på kjønn, etnisitet, funksjonsnedsettelse, religion mv. kan også bidra til en økt bevisstgjøring om diskriminering. Det kan føre til at arbeidsgivere og andre går kritisk gjennom sine prosedyrer og motiver når beslutninger skal tas, og i størst mulig utstrekning sikrer dokumentasjon for de vurderinger som er gjort. Kravet til åpenhet i beslutningsprosesser kan dermed generelt bidra til skjerpet aktsomhet og bevissthet knyttet til diskriminerende handlinger, og dermed redusere risikoen for at beslutninger blir tatt i strid med loven.

Det kan her vises til at vi også har regler om delt bevisbyrde i tilknytning til arbeidsmiljølovens forbud mot oppsigelse under sykdom, graviditet, fødsels- og foreldrepermisjon samt militærtjeneste, jf. § 15-8, § 15-9 og § 15-10. I disse tilfellene er endog arbeidsgivers bevisbyrde skjerpet, ved at det stilles krav om «overveiende» sannsynlighet for at oppsigelsen ikke er begrunnet i slike forhold.

20.4.3 Rettssikkerhet

Innvendingene mot en regel om delt bevisbyrde knytter seg særlig til rettssikkerhet. Mange beslutninger tas uten at formaliserte prosesser kan dokumenteres. En for streng bevisbyrde kan vanskeliggjøre de subjektive og skjønnsmessige vurderinger som ligger til grunn for svært mange av de beslutninger som tas i arbeidsforhold og i andre sammenhenger. Ved å legge mer av bevisbyrden over på den som er innklaget er det derfor en fare for at noen blir trukket til ansvar for handlinger som i virkeligheten ikke var diskriminerende, fordi den innklagede ikke klarer å føre tilstrekkelige motbevis. Dette kan være enda mer betenkelig hvis delt bevisbyrde kombineres med et oppreisnings- og erstatningsansvar uten krav om skyld, se utvalgets forslag i punkt 21.3.1.

Reglene om delt bevisbyrde forutsetter at det skjer en todeling av bevisføringen. Det forutsettes at klageren først legger frem sine bevis for at det er grunn til å tro at det har skjedd diskriminering i strid med loven. Deretter legger innklagede frem sine bevis for at det ikke har skjedd diskriminering. Til dette kan det innvendes at det i konkrete saker kan være vanskelig å finne en reell todeling på noe som for retten i realiteten fremstår som samme bevistema. Argumentasjonen vil i praksis skje fortløpende ved at det fremsettes en påstand som så tilbakevises, det fremsettes så en ny påstand som tilbakevises osv.

Det å få en avgjørelse mot seg som slår fast at en har diskriminert er stigmatiserende. Å ha diskriminert er mer belastende og fordømmes sterkere enn hvis en for eksempel har solgt en bil med mangler. Selv om det ikke nødvendigvis er bevist at handlingen har hatt diskriminerende motiver, er dette en rettslig presisering som ikke alltid vil bli forstått.

20.4.4 Ulike hensyn på ulike samfunnsområder?

Arbeidslivet er et viktig område for likestillingsarbeidet fordi lønnet arbeid er sentralt for selvrealisering, samfunnsdeltakelse og inntekt i vårt samfunn. Hensynet til effektiv gjennomføring har derfor blitt tillagt avgjørende vekt ved innføringen av delt bevisbyrde på arbeidslivets område.

Gjeldende diskrimineringslovgivning har lovfestet prinsippet om delt bevisbyrde også utenfor arbeidslivet. Delt bevisbyrde på disse områdene følger også i en viss utstrekning av internasjonale forpliktelser. De gjeldende reglene bygger på at de samme hensyn gjør seg gjeldende også på andre samfunnsområder enn arbeidslivet.

Det er imidlertid ikke gitt at hensynet til effektiv gjennomføring skal veie like tungt på alle områder. Et diskrimineringsforbud som gjelder hele lovens virkeområde betyr for eksempel at privatpersoner som leier ut en leilighet eller som inngår avtale med en håndverker vil kunne bli pålagt samme bevisbyrde som en arbeidsgiver i en oppsigelsessak.

En regel om delt bevisbyrde i ansettelsesforhold begrunnes gjerne i at arbeidsgiver er en profesjonell part og at det er ulikt styrkeforhold mellom arbeidsgivere og arbeidstakere. I tillegg er det arbeidsgiver som i praksis vil besitte nødvendig dokumentasjon om saksforholdet, og som derfor er i posisjon til å opplyse saken. Dette reiser spørsmål om hensynet til ulikt styrkeforhold og hvem som i praksis vil besitte dokumentasjon om saken, også gjør seg gjeldende på andre samfunnsområder enn arbeidslivet.

På andre områder enn arbeidslivet er det nødvendigvis ikke et tilsvarende ulikt styrkeforhold. Diskriminering kan også forekomme mellom to personer som ikke har noen profesjonell relasjon. En påstand om diskriminering vil dermed også kunne rettes mot en privatperson. Det kan ikke legges til grunn at det alltid vil være den som påstås å ha diskriminert som sitter inne med mest informasjon og som har mulighet til å fremlegge bevis. Det kan derfor spørres om det er rimelig at privatpersoner skal pålegges samme bevisbyrde som arbeidsgivere, virksomheter og andre profesjonelle parter.

Bevisbyrderegelen i likestillingsloven, som ble innført i 1995, gjaldt opprinnelig bare i arbeidslivet. 360 Regelen var en implementering av EU-rettslige krav og ombudets og nemndas praksis. Det ble vist til styrkeforholdet mellom arbeidsgiver og arbeidstaker. Avgrensningen til arbeidslivet ble ikke begrunnet nærmere. Delt bevisbyrde gjaldt heller ikke i saker om seksuell trakassering. Dette ble begrunnet med at en påstand om seksuell trakassering er svært stigmatiserende og belastende for den saken gjelder. 361

Ved en lovendring i 2004 ble regelen om delt bevisbyrde gjort gjeldende på hele likestillingslovens virkeområde. Det ble vist til EF-rettslige krav og hensynet til effektiv gjennomføring. Delt bevisbyrde i saker om seksuell trakassering ble begrunnet slik:

«(Det vil) normalt være den som påstås å ha trakassert som vil være den parten som sitter inne med mest informasjon om hva som har skjedd og bakgrunnen for dette. Det betyr også at vedkommende ofte kan ha best mulighet til å fremlegge bevis. Departementet vurderer derfor etter en interesseavveining at rettssikkerheten vil være tilstrekkelig ivaretatt ved at denne (den som påstås å ha trakassert) parten bærer tvilsrisikoen i saker om trakassering. Delt bevisbyrde kan nettopp være et incitament for begge parter til å få saken best mulig opplyst. Den som beskyldes i forhold til trakassering vil ikke kunne forholde seg passiv dersom det foreligger opplysninger som gir grunn til å tro at det har forekommet trakassering.

I saker der det ikke er et (formelt) ulikt styrkeforhold, for eksempel mellom private parter eller mellom arbeidskollegaer, viser departementet til at delt bevisbyrde uansett ikke innebærer noe betydelig avvik fra de alminnelige prosessuelle regler. I praksis vil det også etter disse reglene fungere slik at dersom klager har fremlagt opplysninger som underbygger hans krav, vil innklagede for å ivareta sine interesser måtte fremlegge motbevis. Departementet understreker at klagerens påstand også må støttes av sakens ytre omstendigheter. I og med forutsetningen om at klager først må etablere en presumpsjon for at det er skjedd en trakassering, vil en regel om delt bevisbyrde bidra til å forhindre at den innklagede risikerer grunnløse søksmål med påstand om trakassering.» 362

Delt bevisbyrde ved seksuell trakassering utenfor arbeidslivet ble begrunnet med at

«et skille mellom i og utenfor arbeidslivet vil gi en person forskjellig vern ettersom hvor forskjellsbehandlingen finner sted.

Det er for eksempel urimelig at det i saker om seksuell trakassering mellom arbeidsgiver/ansatt vil gjelde en regel om delt bevisbyrde, mens bevisbyrden vil påhvile klager dersom den seksuelle trakasseringen for eksempel har foregått mellom lærer og student eller mellom veileder og dr. gradskandidater. Også i slike tilfeller kan det reelle styrkeforholdet være ujevnt og det vil være behov for en regel om delt bevisbyrde for å sikre et effektivt vern mot slik trakassering.» 363

Ved innføring av nye diskrimineringsforbud i arbeidsmiljøloven, lov mot etnisk diskriminering og diskriminerings- og tilgjengelighetsloven har det blitt lovfestet delt bevisbyrde. På diskrimineringsgrunnlagene kjønn, etnisitet og nedsatt funksjonsevne har vi derfor i dag delt bevisbyrde på alle samfunnsområder. I forarbeidene til lov mot etnisk diskriminering ble det vist til at de særskilte bevisbyrdereglene skal sikre et effektivt diskrimineringsvern på et område hvor styrkeforholdet mellom partene som regel er skjevt. 364 Det ble også vist til at innklagede ofte sitter inne med relevante opplysninger om hva som faktisk har skjedd og hvilke forhold som har vært avgjørende. Denne parten vil derfor i de fleste tilfellene være nærmest til å kunne føre bevis.

20.4.5 Sekkekategorien

Utvalget mener at det gjør seg særlige hensyn gjeldende for grunnlag som påberopes under sekkekategorien. All den tid grunnlaget for diskrimineringen ikke er klarlagt på forhånd, vil det være vanskeligere å sikre oversikt over hvilken informasjon som er relevant for å kunne tilbakevise en formodning om diskriminering, og å føre motbevis når en ikke på forhånd kan innrette seg på en slik måte at en kan dokumentere hva som faktisk har skjedd. Det vil eksempelvis kunne være vanskelig å imøtegå en påstand om avvisning fra et spisested når en ikke vet hva som vil kunne bli påberopt.

Den manglende forutsigbarheten som kjennetegner slike saker gjør at hensynet til rettssikkerheten gjør seg sterkere gjeldende, slik at det er vanskeligere å forsvare at delt bevisbyrde skal gjelde. De lovfestede diskrimineringsgrunnlagene kombinert med delt bevisbyrde betyr at det er gitt tydelige signaler med hensyn til en økt bevissthet om at det ikke skal diskrimineres på disse grunnlagene. Når diskrimineringsgrunnlaget ikke er klarlagt har ikke hensynet til en økt bevissthet samme vekt, og dermed heller ikke hensynet til en effektiv gjennomføring. Dette taler mot at delt bevisbyrde bør gjelde i saker om diskriminering som kan omfattes av en sekkekategori.

20.5 Utvalgets forslag

Utvalget foreslår at delt bevisbyrde skal gjelde for alle diskrimineringsgrunnlag som er oppregnet i loven og på alle samfunnsområder. Se lovforslaget § 28.

Utvalget legger vekt på at det bør være like regler for alle diskrimineringsgrunnlag. Det vises også til at spørsmålet er løst uten differensiering i andre land. I EUs regler er det heller ikke foretatt noen differensiering. Delt bevisbyrde står sentralt for at diskrimineringsvernet skal være effektivt, og det anses som nødvendig for å sikre reelle muligheter for å nå frem med en påstand om diskriminering og dermed få håndhevet brudd på reglene.

Utvalget mener at det kan anføres innvendinger mot delt bevisbyrde særlig knyttet til rettssikkerhetshensyn. Utvalget vil imidlertid bemerke at delt bevisbyrde ikke betyr at hele bevisbyrden ligger på den som påstås å ha diskriminert; for at bevisbyrden skal snu er det en forutsetning at den som mener seg diskriminert først påviser omstendigheter som gir grunn til å tro at det har skjedd diskriminering. Utvalget viser også til erfaringene med reglene om delt bevisbyrde som viser at det ikke er store praktiske problemer knyttet til reglene. Regelen om delt bevisbyrde kan slå forskjellig ut på forskjellige områder. Utvalget vil likevel ikke foreslå at noen områder unntas. Praksis viser at kravene som stilles til partene etter reglene om delt bevisbyrde ikke behøver å være de samme i alle sammenhenger. For eksempel vil ikke kravene være like strenge for en privat utleier som for et forsikringsselskap.

Utvalget foreslår imidlertid at delt bevisbyrde ikke skal gjelde i de tilfeller der diskrimineringsvernet påberopes for grunnlag som ikke er positivt oppregnet i loven, men som omfattes av sekkekategorien («andre liknende vesentlige forhold ved en person»). Bevisbyrdereglene er særlig begrunnet i at det ofte vil være den ansvarlige for handlingen som er i posisjon til å dokumentere forholdene og opplyse saken. Dette hensynet gjør seg ikke gjeldende for sekkekategorien i samme grad, da det ikke i forkant er kjent hvilke grunnlag som kan bli påberopt. Rettssikkerhetshensyn taler derfor sterkere mot delt bevisbyrde når det gjelder grunnlag som påberopes under sekkekategorien enn for lovens oppregnede grunnlag.

21 Oppreisning og erstatning

21.1 Innledning

Oppreisning og erstatning er reaksjoner ved brudd på diskrimineringsforbudene. Med oppreisning menes kompensasjon for ikke-økonomisk skade som vederlag for den krenkelse den som er blitt diskriminert er blitt utsatt for. Med erstatning menes kompensasjon for økonomisk tap.

Utvalget har vurdert om oppreisnings- og erstatningsansvaret for den som diskriminerer skal avhenge av skyld. Kravene til skyld etter diskrimineringslovene er lavere enn det som gjelder etter alminnelige erstatningsregler. Reglene er begrunnet i EU-rettslige forpliktelser og hensynet til regelverkets effektivitet og gjennomslagskraft. Vilkårene for at oppreisnings- og erstatningsansvaret skal inntre varierer imidlertid med diskrimineringsgrunnlag og samfunnsområde. Utvalget foreslår derfor noen justeringer for å komme frem til enhetlige, rimelige og hensiktsmessige regler.

Utvalget foreslår at den som diskriminerer i strid med loven skal bli ansvarlig for å yte oppreisning og erstatning, jf. lovforslaget § 29. I arbeidslivet skal brudd på loven utløse ansvar uten hensyn til skyld. Utenfor arbeidslivet skal oppreisning og erstatning kunne kreves dersom den som har diskriminert har opptrådt uaktsomt (vanlig uaktsomhet). Utvalget foreslår at særreglene om oppreisning og erstatning ikke skal gjelde for forhold som omfattes av sekkekategorien («andre liknende vesentlige forhold ved en person»), samt ved brudd på plikten til universell utforming. Reglene om utmåling og lemping av ansvaret foreslås videreført.

21.2 Gjeldende rett

Reglene om vilkår og utmåling av oppreisning og erstatning følger av alminnelige erstatningsregler og av særregler i diskrimineringslovgivningen. De alminnelige erstatningsreglene suppleres av diskrimineringslovenes særregler om oppreisning og erstatning. Oppreisning og erstatning kan kreves etter alminnelige erstatningsregler, uavhengig av særreglene i diskrimineringslovgivningen. Oppreisning og erstatning fastsettes av domstolene.

21.2.1 Alminnelige erstatningsregler

Et av vilkårene for å idømme erstatning for økonomisk tap etter alminnelige ulovfestede erstatningsrettslige regler er at det er utvist skyld. Skyldkravet innebærer at skadevolderen har opptrådt forsettlig eller uaktsomt (culpaansvar). Om det foreligger erstatningsbetingende uaktsomhet må avgjøres etter en konkret vurdering i hvert enkelt tilfelle. Det avgjørende vil være om skadevolderen har innrettet seg slik man kan kreve av en omtenksom aktør på vedkommende livsområde. For at erstatningsansvar skal utløses må det i tillegg dokumenteres et økonomisk tap. Det må være årsakssammenheng mellom det økonomisk tapet og den diskriminerende handlingen. Det er skadelidte som har bevisbyrden for at vilkårene er oppfylt.

Oppreisning kan kreves for ikke-økonomisk skade, jf. skadeserstatningsloven § 3-5. Oppreisning etter § 3-5 kan bare pådømmes rent unntaksvis. Det er et vilkår at den som har diskriminert har opptrådt grovt klanderverdig (kvalifisert skyld, det vil si forsett eller grov uaktsomhet).

21.2.2 Særregler i diskrimineringslovene

Likestillingsloven

Ved kjønnsdiskriminering i arbeidslivet kan arbeidssøker eller arbeidstaker som har blitt behandlet i strid med likestillingsloven kreve oppreisning og erstatning uten hensyn til skyld, jf. likestillingsloven § 17 første ledd.

Arbeidsmiljøloven

Ved brudd på diskrimineringsforbudet i arbeidsmiljøloven kan den som har blitt diskriminert kreve oppreisning uten hensyn til skyld, jf. arbeidsmiljøloven § 13-9 første ledd første punktum. Regelen gjelder i ansettelsesforhold.

Etter arbeidsmiljøloven er det også særlige regler om ansvar uten hensyn til skyld ved urettmessig avskjed, usaklig oppsigelse og andre brudd på stillingsvernsreglene, jf. § 15-12 andre ledd. En oppsigelse eller avskjed i strid med diskrimineringsreglene, vil være usaklig etter arbeidsmiljøloven. I rettspraksis er brudd på diskrimineringsbestemmelser vektlagt som en skjerpende omstendighet ved utmålingen. 365

Lov mot etnisk diskriminering

Ved diskriminering på grunn av etnisitet, religion mv. i arbeidslivet kan arbeidssøker eller arbeidstaker kreve oppreisning uten hensyn til skyld, jf. lov mot etnisk diskriminering § 14 andre ledd første punktum. Regelen gjelder også for medlemskap eller deltakelse i arbeidstaker-, arbeidsgiver- eller yrkesorganisasjon, jf. § 14 andre ledd andre punktum. På andre samfunnsområder enn arbeidslivet kan den som forsettlig eller uaktsomt bryter lovens diskrimineringsforbud pålegges å betale oppreisning til fornærmede, jf. § 14 første ledd. Oppreisning skal være en hovedreaksjon ved brudd på loven.

Diskriminerings- og tilgjengelighetsloven

Ved diskriminering på grunn av nedsatt funksjonsevne i arbeidslivet kan arbeidssøker eller arbeidstaker kreve oppreisning uten hensyn til skyld, jf. diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 17 andre ledd. Regelen gjelder også for medlemskap eller deltakelse i arbeidstaker-, arbeidsgiver- eller yrkesorganisasjon,, jf. § 17 andre ledd andre punktum. På andre samfunnsområder enn arbeidslivet har den som uaktsomt opptrer i strid med diskrimineringsforbudene plikt til å betale oppreisning, jf. § 17 første ledd. Oppreisning skal være en hovedreaksjon ved brudd på loven. Reglene om oppreisning i diskriminerings- og tilgjengelighetsloven gjelder ikke ved brudd på lovens bestemmelser om plikt til universell utforming etter § 9.

Utmåling

Oppreisningen etter diskrimineringslovene skal fastsettes etter en rimelighetsvurdering. Den skal fastsettes til det beløp som retten finner rimelig under hensyn til partenes forhold og omstendighetene for øvrig, jf. likestillingsloven § 17 første ledd tredje punktum, arbeidsmiljøloven § 13-9 første ledd andre punktum, lov mot etnisk diskriminering § 14 første ledd andre punktum og diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 17 første ledd andre punktum.

Likestillingsloven har i tillegg en regel i § 17 første ledd andre punktum om utmåling av erstatning for økonomisk tap i arbeidsforhold. Erstatningen skal fastsettes til det beløp som under hensyn til det økonomiske tap, arbeidsgiverens eller arbeidstakerens forhold og omstendighetene for øvrig er rimelig. Det skal legges vekt på både gjerningspersonens og fornærmedes forhold i saken. Arten og alvorlighetsgraden av den diskriminerende handlingen skal stå sentralt i vurderingen. At det skal tas hensyn til omstendighetene for øvrig betyr at det skal foretas en bred helhetsvurdering av saken og av momenter som kan ha betydning for saken, herunder forholdet mellom de to partene. Styrkeforholdet mellom partene kan ha betydning. Det samme gjelder partenes økonomi, utvist skyld og hvor grov krenkelsen har vært. Det er ikke satt noe øvre tak for erstatningens størrelse.

Det er i forarbeidene vist til den praksis som har utviklet seg i medhold av erstatningsreglene i arbeidsmiljøloven, blant annet arbeidsmiljøloven § 15-12 andre ledd om usaklig oppsigelse og § 15-14 fjerde ledd om avskjed. 366

Ved erstatning for økonomisk tap etter alminnelige erstatningsregler gjelder den generelle lempingsregelen i skadeserstatningsloven § 5-2. Erstatningsansvaret kan lempes når retten under hensyn til skadens størrelse, den ansvarliges økonomiske bæreevne, foreliggende forsikringer og forsikringsmuligheter, skyldforhold og forholdene ellers finner at ansvaret virker urimelig tyngende for den ansvarlige. Det samme gjelder når det i særlige tilfelle er rimelig at skadelidte helt eller delvis bærer skaden selv.

21.2.3 EU-rett

EUs diskrimineringsdirektiver stiller krav til sanksjonene ved brudd på diskrimineringsforbudene. Sanksjonene skal være effektive, stå i et rimelig forhold til overtredelsen og ha en preventiv («avkrekkende») virkning, jf. rasediskrimineringsdirektivet artikkel 15, rammedirektivet artikkel 17, likebehandlingsdirektivet artikkel 18 og direktivet om likebehandling av kvinner og menn med hensyn til varer og tjenester artikkel 14. Tilsvarende følger av kommisjonens forslag til direktiv om likebehandling uansett religion eller tro, funksjonsnedsettelse, alder eller seksuell orientering artikkel 14. 367 Dersom oppreisning eller erstatning benyttes som reaksjon ved brudd på loven, skal medlemsstatene se til at disse kravene er oppfylt.

EF-domstolen har lagt til grunn at hensynet til en effektiv gjennomføring av diskrimineringsforbudet krever et ansvar uten hensyn til skyld ved kjønnsdiskriminering på arbeidslivets område, jf. særlig Dekker C-177/88 som refereres nedenfor i punkt 21.3.1. Et ansvar som er betinget av skyld anses ikke tilstrekkelig. På andre områder er det ikke avklart hvor strengt ansvar som må kunne ilegges ved overtredelser av diskrimineringsforbudene, men det samme må antakelig legges til grunn også utenfor arbeidslivet. 368

EF-domstolen har også lagt til grunn at beløpet som tilkjennes må være av en viss størrelse og overstige et symbolsk beløp for at den preventive virkningen skal være reell. Det er ikke tilstrekkelig med erstatning for å få dekket de faktiske utgiftene som følge av diskrimineringen. EF-domstolen har også lagt til grunn at det ikke kan fastsettes noe tak for størrelsen på den økonomiske erstatningen. 369 Sistnevnte er tatt inn i det nevnte forslaget til nytt direktiv om diskrimineringsvern utenfor arbeidslivet artikkel 14.

21.2.4 Nordisk rett

21.2.4.1 Sverige

I den svenske diskrimineringsloven er det fastsatt at brudd på diskrimineringsforbudene skal utløse «diskrimineringsersättning» jf. kapittel 5 § 1. Med dette menes oppreisning for ikke-økonomisk skade. Ansvaret gjelder ved overtredelser av diskrimineringsforbudet i arbeidslivet så vel som på andre samfunnsområder. En arbeidsgiver som bryter diskrimineringsforbudet skal også betale erstatning for økonomisk tap, men med unntak for ansettelser og forfremmelser. Diskriminering utenfor arbeidslivet utløser ikke noen rett til erstatning for økonomisk tap etter diskrimineringsloven. Det kreves ikke skyld for å komme i ansvar etter disse bestemmelsene. Dersom det foreligger særlige grunner kan diskrimineringserstatningen settes ned delvis eller helt falle bort. Oppreisning og erstatning fastsettes av domstolene.

21.2.4.2 Finland

Den finske likestillingsloven fastsetter i § 11 en rett til oppreisning for ikke-økonomisk skade («gottgörelse») ved overtredelser av diskrimineringsforbudet i arbeidsforhold. Minimumsbeløpet er 3 000 Euro. Ved diskriminering i ansettelsesforhold er det satt en beløpsgrense på 15 000 Euro. Godtgjørelsen utmåles ut fra diskrimineringens art, omfang og varighet.

Brudd på likebehandlingsloven § 9 utløser rett til oppreisning for krenkelsen. Loven gjelder andre diskrimineringsgrunner enn kjønn og gjelder også utenfor arbeidslivet. Det er satt en beløpsgrense på 15 000 Euro. Når størrelsen på oppreisningen fastsettes skal det tas hensyn til diskrimineringens art, omfang og varighet. Andre kriterier er hvordan gjerningsmannen forholder seg til sin handling, eventuelt forlik mellom partene, hvorvidt partene får samme rettsstilling, gjerningsmannens økonomiske stilling og om økonomiske følger har blitt pådømt eller påført etter andre lover. Dersom det er rimelig etter omstendighetene kan oppreisningen falle bort. Når det foreligger særlige grunner kan godtgjørelsens maksimumsbeløp overskrides.

Ansvaret etter disse lovene er ikke betinget av skyld. Oppreisning er ikke til hinder for at den som er krenket også får erstatning for økonomisk tap etter vanlige erstatningsregler regler. Oppreisning og erstatning fastsettes av domstolene.

21.2.4.3 Danmark

Etter dansk rett kan Ligebehandlingsnævnet tilkjenne en oppreisning for ikke-økonomisk skade («godtgørelse») til personer som er utsatt for ulovlig diskriminering, jf. likebehandlingsloven §§ 14 og 15, forskjellsbehandlingsloven § 7 og lov om etnisk likebehandling § 9. Retten til oppreisning etter disse reglene er ikke betinget av at det er utvist skyld. Nemndas vedtak kan bringes inn for domstolene til overprøving. Erstatning for økonomisk tap kan kreves etter alminnelige erstatningsregler.

21.3 Utvalgets vurderinger

21.3.1 Skyldkravet

Et viktig spørsmål for utvalget har vært hva som skal være kravet til skyld for å komme i ansvar etter diskrimineringslovgivningens særregler om oppreisning og erstatning, som en del av ansvarsgrunnlaget. Skyldkravene for oppreisning og erstatning varierer i de ulike diskrimineringslovene. Kravene varierer også i og utenfor arbeidslivet.

En vurdering av rettssikkerheten og hensynet til effektiv gjennomføring av diskrimineringsvernet har vært avgjørende i vurderingen av hva som bør være vilkåret for å komme i ansvar. Det må legges vekt på at oppreisning og erstatning både har en preventiv funksjon og at det skal gi den som er blitt diskriminert en kompensasjon for tapet eller krenkelsen.

Behovet for kompensasjon

Et hensyn ved utformingen av reglene er at den som har lidt et tap eller overlast som følge av en krenkelse skal få en kompensasjon for dette. Dersom den som har blitt diskriminert har hatt et økonomisk tap som følge av diskrimineringen, skal vedkommende få dette tapet erstattet. Ved forbigåelse ved ansettelse kan det økonomiske tapet eksempelvis være tapt arbeidsinntekt inntil den som har blitt forbigått kommer i annet arbeid. Også andre utgifter som følge av diskrimineringen, for eksempel utgifter til å reise til intervju, kan inngå i en erstatning for økonomisk tap. For å få erstattet økonomisk tap er det et vilkår at det er årsakssammenheng mellom diskrimineringen og det økonomiske tapet. Oppreisning for ikke-økonomisk skade skal gi et plaster på såret for den krenkelsen som diskrimineringen har ført til. Oppreisning vil i praksis gjerne være hovedreaksjonen ved brudd på loven, fordi det ofte er vanskelig å dokumentere økonomisk tap og årsakssammenheng.

Effektiv gjennomføring – preventiv virkning

Et bærende hensyn bak erstatnings- og oppreisningsansvar er at det kan ha en preventiv virkning. Potensielle skadevoldere, det vil her si aktører som kan komme til å diskriminere, som løper en risiko for å måtte betale oppreisning og erstatning vil ha et insitament til å opptre slik at loven ikke brytes.

EF-domstolen har lagt til grunn at hensynet til en effektiv gjennomføring av forbudet mot kjønnsdiskriminering i arbeidslivet krever et ansvar som ikke er betinget av skyld, blant annet i Dekker-saken (C-177/88). Saken gjaldt en kvinne som var blitt forbigått til en stilling fordi hun var gravid. Enhver tilsidesettelse av diskrimineringsforbudet måtte ifølge domstolen være fullt ut ansvarspådragende etter likebehandlingsdirektivet. Det kunne heller ikke tas hensyn til eventuelle ansvarsfrihetsgrunner i nasjonal rett. Diskrimineringsforbudets gjennomslagskraft ville i tilfelle svekkes vesentlig.

Hvis arbeidsgivere og andre kun kan trekkes til ansvar for sine diskriminerende handlinger dersom det påvises forsett eller uaktsomhet, vil den som går til sak ikke oppnå så mye selv om han eller hun får medhold i at handlingen var diskriminerende. Hvis overtredelser av loven i seg selv ikke skal være ansvarspådragende, kan dette igjen føre til at lovens sanksjoner får liten preventiv virkning. Dette var bakgrunnen for at likestillingsloven fikk regler om ansvar uten hensyn til skyld i 2001. 370

Prinsippet om ikke-diskriminering er ikke bare en rettighet for den enkelte. Også i et bredere likestillingsperspektiv vil det være av betydning at diskriminering er sanksjonert ut fra erstatningens preventive virkning. Her må det tas i betraktning at diskrimineringslovens formål ikke bare retter seg mot rettferdighet mellom to parter. Loven skal også fremme likestilling som et allment samfunnsmessig mål. I dette perspektivet er det et poeng at en som tar belastningen med å føre en sak i dag i praksis ikke vil ha noe å vinne på det uten særlige regler som lemper på kravene til å påvise skyld. Dette kan medvirke til at ulovlige handlinger ikke angripes.

Rettssikkerhet

Rettssikkerhetshensyn er et sentralt argument mot en regel om ansvar som ikke er betinget av skyld. Det kan stilles spørsmålstegn ved rimeligheten av å stille noen ansvarlig som ikke kan bebreides. Man kan da risikere å bli trukket til ansvar for handlinger man ikke hadde mulighet til, eller som det var praktisk vanskelig, å avverge. Dette kan være urimelig i en situasjon hvor det er vanskelig å holde oversikt over alle elementer i en beslutningsprosess eller alle konsekvenser av en handling.

Dette bør ses i lys av at diskrimineringsforbudet avhenger av en konkret og skjønnsmessig vurdering, noe som gjør at det i praksis kan være uklart hvilke krav som følger av loven. Ikke minst gjelder dette forbudet mot indirekte diskriminering. Dette ble tillagt vekt av domstolene i enkelte underrettsdommer på 80-tallet, før likestillingsloven fikk en regel om et ansvar uten hensyn til skyld. 371 Domstolene kom til at den som hadde diskriminert ikke kunne klandres for dette fordi reglene var uklare. Denne uklarheten og svake forutsigbarheten vil kunne bli større hvis det lovfestes en sekkekategori slik at også diskrimineringsgrunnlag som ikke er nevnt i loven skal kunne påberopes. Det samme gjelder når reglene om oppreisning og erstatning kombineres med en regel om delt bevisbyrde.

Hensynet til rettssikkerheten kan vektlegges forskjellig på ulike samfunnsområder. Når det gjelder arbeidslivet er retten til arbeid grunnleggende som en inngangsport til å nyte andre rettigheter, slik som egen inntekt og selvrealisering. Arbeidsgiveren er dessuten en profesjonell part som må opptre aktsomt slik at det ikke skjer diskriminering. Arbeidsgiveren har et særlig ansvar for ikke å opptre diskriminerende. Det er en gjensidig relasjon mellom arbeidsgiver og arbeidstaker, hvor arbeidstakeren kan sies å være i et slags avhengighetsforhold.

Også utenfor arbeidslivets område kan det være gode grunner for å senke skyldkravet. Også her kan styrkeforholdet mellom den som diskriminerer og den som blir diskriminert være ulikt. Dette vil for eksempel gjelde for profesjonelle virksomheter som leverer varer og tjenester eller for utdanningsinstitusjoner

Utenfor arbeidslivets område er bildet likevel mer nyansert, da de situasjonene som kan komme opp er veldig ulike. Det vil ikke alltid være slik at den som anklages for diskriminering er den sterke part eller er i posisjon til å dokumentere de faktiske forhold og opplyse saken. Det kan for eksempel dreie seg om en privatperson som leier ut en leilighet eller skal ha en håndverker til å gjøre en jobb hjemme hos seg. At den som har diskriminert skal ha et ansvar uten krav om skyld i slike situasjoner kan være problematisk. Å bli trukket til ansvar for diskriminering vil som regel oppfattes som stigmatiserende og kan innebære en belastning for den som får en uttalelse, et vedtak eller en dom mot seg. Det kan virke urimelig at en part som ikke har noe insentiv til å undersøke eller dokumentere sine handlinger, for eksempel en privat engangsutleier som leier ut en del av sin egen bolig, skal undersøke og sette seg inn i regelverket i et slikt omfang at vedkommende i ettertid kan dokumentere at det ikke har forekommet diskriminering.

Utvalget mener at hensynet til rettssikkerhet ikke blir tilsidesatt med regler som senker kravene til skyld. En rekke lover har ansvar uavhengig av skyld. Eventuelle urimelige utslag av et strengt erstatnings- og oppreisningsansvar vil også kunne avhjelpes ved at utmålingen av erstatningen eller oppreisningen lempes. Hvor mye den ansvarlige kan klandres vil være blant de momenter som kan tillegges vekt ved utmålingen.

Skyldkravet i arbeidslivet

Et ansvar uten hensyn til skyld anses som en nødvendig reaksjon etter EUs direktiver om forbud mot diskriminering i arbeidslivet. Et slikt ansvar er innført i en rekke andre europeiske land.

Arbeidsmiljøloven har regler om ansvar uten hensyn til skyld ved usaklige oppsigelser og avskjed. Diskrimineringslovenes regler om oppreisning og erstatning har derfor størst praktisk betydning i arbeidslivet for andre forhold, som ansettelser, lønn og trakassering.

De alminnelige erstatningsreglene setter strenge vilkår for oppreisning, se punkt 21.2.1. Diskrimineringslovene åpner derimot for at oppreisning kan idømmes uten at arbeidsgiver kan bebreides. Når det gjelder lov mot etnisk diskriminering og diskriminerings- og tilgjengelighetsloven fremgår det av forarbeidene at oppreisning skal være hovedreaksjonen ved brudd på loven. 372 En oppreisning vil gi fornærmede en form for gjenopprettelse for den diskrimineringen vedkommende har vært utsatt for. Samtidig tilsier risikobetraktninger at muligheten for å pådra seg et slikt ansvar kan påvirke arbeidsgiveren til å forebygge diskriminering. Utvalget mener at den som har blitt diskriminert i arbeidslivet bør ha krav på oppreisning uten hensyn til skyld. Dette innebærer ikke noen endring i forhold til gjeldende regler.

Ansvarskravet for erstatning for økonomisk tap ved diskriminering i arbeidslivet varierer i diskrimineringslovene. Ved kjønnsdiskriminering har arbeidsgiveren ansvar uten hensyn til skyld for erstatning for økonomisk tap, jf. likestillingsloven § 17 første ledd. Ved diskriminering på andre grunnlag er det krav om vanlig uaktsomhet for å utløse erstatning for økonomisk tap. En harmonisering vil derfor i utgangspunktet kunne gå i begge retninger. Det kan enten skje ved at ansvarsgrunnlaget som gjelder ved kjønnsdiskriminering innføres for de andre diskrimineringsgrunnlagene, eller ved at skyldkravet skjerpes ved diskriminering på grunn av kjønn.

Utvalget mener at den som har et økonomisk tap som følge av brudd på diskrimineringsforbudene i arbeidslivet bør få tapet erstattet uavhengig av arbeidsgiverens skyld. Utvalget anser det ikke som aktuelt å svekke likestillingslovens vern på dette punkt, og mener derfor det bør utvides til å gjelde også de andre diskrimineringsgrunnlagene

Utvalget viser til at eventuelle urimelige utslag av et ansvar for erstatning og oppreisning vil kunne ivaretas i forbindelse med erstatningsutmålingen og regelen om lemping som utvalget foreslår videreført, se punkt 21.3.2.

Skyldkravet utenfor arbeidslivet

Det følger av gjeldende diskrimineringslovgivning at det utenfor arbeidslivet kan kreves oppreisning for diskriminering på grunn av etnisitet, religion og nedsatt funksjonsevne når det foreligger vanlig uaktsomhet. Ved kjønnsdiskriminering på andre områder enn arbeidslivet kreves det grov uaktsomhet for å få tilkjent oppreisning.

Utvalget mener at hensynene til effektiv gjennomføring og avveiningen mot rettsikkerhetshensyn, er annerledes utenfor arbeidslivet. Hensynet til rettssikkerhet tilsier at det utvises varsomhet med å senke skyldkravet i forhold til den alminnelige erstatningsregelen når det gjelder oppreisning, av hensyn til den som har brutt diskrimineringsforbudet. Oppreisning har et element av straff i seg, og vil virke stigmatiserende for den som blir pålagt å betale oppreisningen.

Utvalget ser behovet for effektive reaksjoner ved brudd på loven også på andre samfunnsområder enn arbeidslivet. I en rekke diskrimineringssituasjoner foreligger det ikke noe økonomisk tap. Etter vanlige erstatningsregler kan det bare gis oppreisning der det foreligger grov uaktsomhet. Utvalget mener at dette vil gi den som blir diskriminert et for dårlig vern. Dersom det kreves grov uaktsomhet, vil det være vanskelig å nå frem med et oppreisningskrav utenfor arbeidslivet. Å lovfeste et krav om grov uaktsomhet for å få oppreisning når det diskrimineres på grunn av etnisitet, religion og funksjonsnedsettelse, vil innebære en svekkelse av vernet i forhold til gjeldende regler.

Utvalget mener derfor at vanlig uaktsomhet bør være tilstrekkelig for oppreisningsansvaret utenfor arbeidslivet.

Diskriminering på grunn av forhold som påberopes under av sekkekategorien

Utvalget har vurdert om ansvarsgrunnlaget for oppreisning og erstatning skal være det samme ved diskriminering knyttet til forhold ved en person som faller inn under sekkekategorien («andre liknende vesentlige forhold ved en person»), som ved diskriminering på de øvrige grunnlagene som er positivt oppregnet i loven.

Et ansvar for oppreisning og erstatning uten hensyn til skyld kan bidra til å skjerpe arbeidsgiverens aktpågivenhet og dermed forebygge diskriminering i arbeidslivet. Dette gjelder i alle fall hvis det er tilstrekkelig forutsigbart for arbeidsgiveren hva som er saklige og hva som er usaklige hensyn i den aktuelle situasjonen.

Utvalget mener imidlertid at diskrimineringslovens særlige regler om oppreisning og erstatning ut fra hensynet til rettssikkerhet ikke bør gjelde for diskrimineringsgrunnlag som påberopes under sekkekategorien. En sekkategori gir mindre forutsigbarhet, og den ansvarlige har da mindre mulighet til å innrette seg på en slik måte at reglene ikke brytes. De faktiske forholdene kan være uoversiktlige, og grensen mot hva som er saklig forskjellsbehandling kan være vanskelig å trekke i forkant.

Utvalget mener på denne bakgrunn at de skyldkrav som følger av alminnelige erstatningsregler ikke bør senkes for de grunnlag som påberopes under sekkekategorien. I slike tilfeller bør et eventuelt ansvar i stedet følge av alminnelige erstatningsregler.

21.3.2 Utmåling og lemping

Utvalget mener at utmålingen av oppreisningen og erstatningen bør bygge på en rimelighetsvurdering der det økonomiske tap, partenes forhold og hele situasjonen ses under ett. Oppreisning og erstatning skal være en fleksibel reaksjon, som ivaretar både hensynet til en rimelig kompensasjon for den som har blitt diskriminert og hensynet til gjerningspersonens situasjon. Ved utmålingen bør det legges vekt på en rekke ulike forhold i en helhetsvurdering. Art, alvorlighetsgrad og konsekvensene av den diskriminerende handlingen bør stå sentralt i vurderingen. Den diskriminerende parts skyldgrad, blant annet om vedkommende hadde til hensikt å diskriminere eller ikke, bør også tillegges vekt. Det må også tas hensyn til forhold ved gjerningspersonens situasjon, for eksempel om vedkommende har betalingsevne. Det at beløpet fastsettes skjønnsmessig ut fra en helhetsvurdering, innebærer en mulighet for å redusere beløpet ut fra hensynet til den som har diskriminert (lemping av ansvaret).

Den diskriminerte skal få dekket hele sitt økonomiske tap som følge av diskrimineringen. Denne delen av erstatningen må dekke lidt tap og fremtidig økonomisk tap. Når det gjelder krav om likelønn vil arbeidsgiver være ansvarlig for differensen mellom utbetalt lønn og den lønn vedkommende skulle hatt i overensstemmelse med diskrimineringsloven. Hvis en person er forbigått ved ansettelse skal vedkommende ha dekket inntektstapet ved at vedkommende ikke fikk den aktuelle stillingen, ut fra sannsynlig inntekt. I tillegg vil det tilkomme renter fra antatt tiltredelsestidspunkt. Kravet vil være begrenset bakover i tid av regelen i foreldelsesloven § 9. Bestemmelsen fastslår at kravet foreldes tre år fra den dag da skadelidte fikk eller burde skaffet seg nødvendig kunnskap om skaden og den ansvarlige. Erstatning for fremtidig tap vil kunne begrenses som følge av den diskriminertes plikt til å begrense tapet og lempingsregelen.

Hvor stor oppreisningen skal være, må ses i forhold til grovheten av diskrimineringen. Dersom det økonomiske tapet er lite, vil oppreisningen kunne utgjøre en betydelig del av det samlede beløpet. Dette er nødvendig for at reglene skal kunne fungere som en effektiv håndheving av lovens forbud.

Ved utmålingen av oppreisning og erstatning i arbeidslivet vil det være veiledning i den domstolspraksis som foreligger knyttet til utmåling etter arbeidsmiljøloven. Etter diskrimineringslovene foreligger det lite praksis.

Ved diskriminering på grunn av forhold som påberopes under sekkekategorien, vil den alminnelige lempingsregelen i skadeserstatningsloven § 5-2 komme til anvendelse.

21.3.3 Brudd på plikten til universell utforming

Utvalget har vurdert om diskrimineringslovens særregler om oppreisning og erstatning skal gjelde også ved brudd på plikten til universell utforming. Diskriminerings- og tilgjengelighetslovens regler om oppreisningsansvar ved uaktsomhet gjelder ikke ved brudd på plikten til universell utforming. I forarbeidene er unntaket begrunnet slik:

«Departementet foreslår på linje med utvalget at manglende universell utforming ikke skal utløse oppreisning. Ved manglende universell utforming vil det være et ubestemt, og potensielt stort antall personer som kan bli skadelidende. Et slikt ansvar ville derfor blitt alt for vidtrekkende og gi for liten forutsigbarhet.» 373

Utvalgets flertall (medlemmene Brækhus, Craig, Emberland, Graver, Moseng, Næss, Stabell og Tøssebro) støtter departementets begrunnelse. Rett til oppreisning ved manglende universell utforming vil dessuten kunne virke prosessdrivende. Flertallet viser også til at hovedreaksjonen ved overtredelse av plikten til universell utforming er at nemnda kan gi pålegg om retting. Utvalgets flertall mener dette er den mest hensiktsmessige reaksjonen ved denne formen for diskriminering. Dersom et pålegg ikke følges kan nemnda vedta tvangsmulkt.

Flertallet mener på denne bakgrunn at de særlige reglene i diskrimineringsloven om ansvar for erstatning og oppreisning ikke bør gjelde ved brudd på plikten til universell utforming. Flertallet foreslår at de reglene som gjelder i dag blir videreført. I slike tilfeller kan erstatning kreves etter alminnelige erstatningsregler dersom en person med funksjonsnedsettelse har lidt et økonomisk tap på grunn av manglende universell utforming, og de øvrige vilkårene etter alminnelige erstatningsrettslige regler er oppfylt.

Utvalgets mindretall (medlemmet Sæbønes) vil fremheve at universell utforming er et av de viktigste bidragene til full deltakelse og likestilling for mennesker med funksjonsnedsettelser. Fysiske barrierer er i all hovedsak menneskeskapte og kan endres. Erfaring har vist at denne endringen går sakte, til tross for bestemmelser i plan- og bygningsloven og kunnskap om fysiske barrierers utestengende funksjon. Mindretallet viser til at utvalget i punkt 21.3.1 slår fast:

«[p]rinsippet om ikke-diskriminering er ikke bare en rettighet for den enkelte. Også i et bredere perspektiv vil det være av betydning at diskriminering er sanksjonert ut fra erstatningens preventive virkning. Her må det tas i betraktning at diskrimineringslovens formål ikke bare retter seg mot rettighet mellom to parter, men like mye mot å fremme likestilling som et allment samfunnsmessig mål.»

Mindretallet mener at argumentet om at det er et potensielt stort antall personer som kan kreve oppreisning og erstatning, snarere er et argument for å innføre slike bestemmelser, da det impliserer at det er mange som opplever å bli utestengt fra samfunnsdeltakelse og derigjennom blir diskriminert.

Mindretallet vil bemerke at erstatningsansvaret etter alminnelige erstatningsregler som flertallet viser til, i praksis sjelden vil være aktuelt fordi det i det enkelte tilfelle ofte ikke vil være et påviselig økonomisk tap. Heller ikke vil oppreisning være aktuelt fordi det skal svært mye til for at det pålegges oppreisningsansvar etter alminnelige regler. Mindretallet viser til at oppreisning er ment som en hovedreaksjon ved brudd på diskrimineringsforbudene i diskrimineringsloven. Hvis de særlige reglene om oppreisning ikke skal gjelde ved brudd på reglene om universell utforming, vil slike lovbrudd i praksis ikke være sanksjonert, utover at det eventuelt kan være mulig å pålegge retting av det ulovlige forhold.

Mindretallet foreslår på denne bakgrunn at de særlige reglene om oppreisning og erstatning også skal gjelde ved brudd på reglene om universell utforming.

21.4 Utvalgets forslag

Utvalget foreslår at oppreisning og erstatning ved diskriminering i arbeidslivet skal kunne kreves uavhengig av skyld. Utvalget legger til grunn at det er arbeidsgiver som skal ha et slikt ansvar, og ikke andre mulige rettssubjekter som kan tenkes å diskriminere i arbeidslivet i videre forstand. Av hensyn til harmonisering av reglene går ikke utvalget inn for at oppreisning uten hensyn til skyld kan kreves av andre rettssubjekter, som hvis arbeidstaker-, arbeidsgiver- eller yrkesorganisasjon diskriminerer i forbindelse med medlemskap eller deltakelse i slike organisasjoner. Gjeldende regler om dette videreføres derfor ikke.

På andre områder enn arbeidslivet skal ansvaret for oppreisning og erstatning være betinget av at den som har diskriminert er noe å bebreide (vanlig uaktsomhet, skyldansvar). Det vil si at vedkommende forsto eller burde ha forstått at handlingen eller unnlatelsen medfører at en person blir behandlet dårligere enn andre.

Utvalget foreslår en felles regel om utmåling av oppreisning og erstatning for alle de oppregnede diskrimineringsgrunnlagene, som innebærer at ansvaret kan lempes for å unngå urimelige resultater. Oppreisningen og erstatningen fastsettes til det beløp som finnes rimelig under hensyn til det økonomiske og ikke-økonomiske tap, partenes forhold og omstendighetene for øvrig.

Utvalget foreslår at de særlige reglene om oppreisning og erstatning ikke skal gjelde for grunnlag som påberopes under sekkekategorien. Disse reglene skal ifølge flertallet heller ikke gjelde ved brudd på reglene om universell utforming. I disse tilfellene vil det imidlertid kunne kreves erstatning for økonomisk tap og eventuelt oppreisning etter alminnelige erstatningsregler.

Det vises til lovforslaget § 29.

22 Håndheving. Nemndas kompetanse

22.1 Innledning

Ifølge mandatet skal utvalget vurdere om lovforslaget får konsekvenser for håndhevingsapparatet og om lovforslaget gjør det nødvendig med tilpasninger i reglene om ombudet og nemnda. Prinsippene for organiseringen av håndhevingsapparatet skal i all hovedsak bestå som i dag. For en nærmere beskrivelse av ombudet og nemnda vises det til punkt 5.8.

Etter utvalgets oppfatning er mandatet ikke til hinder for å vurdere enkelte aspekter ved håndhevingen. Nye oppgaver for ombudet og nemnda vil være knyttet til utvidelsen av diskrimineringsforbudet til nye diskrimineringsgrunnlag og nye samfunnsområder, herunder diskriminering på grunnlag som kan påberopes under sekkekategorien («andre liknende vesentlige forhold ved en person»), se punkt 13.4.7. Utvalget foreslår at ombudets kompetanse til å henlegge saker utvides, se punkt 13.4.3. Utvalget har også kommet til at reglene om arbeidsgivers aktivitetsplikt bør håndheves av Arbeidstilsynet, se punkt 17.2 der utvalget foreslår at arbeidsgivers aktivitetsplikt knyttes til virksomhetens systematiske helse-, miljø- og sikkerhetsarbeid.

Spørsmålet i dette kapitlet er om håndhevingen bør styrkes ved at nemndas gis myndighet til å fastsette oppreisning og erstatning. Utvalgets flertall foreslår at nemndas kompetanse ikke bør utvides, mens et mindretall foreslår at nemnda gis adgang til å fastsette oppreisning ved overtredelser av diskrimineringsforbudet i arbeidslivet.

22.2 Gjeldende rett

Ombudet og nemnda håndhever brudd på diskrimineringsforbudet i diskrimineringslovene.

Ombudet og nemnda kan ikke treffe vedtak om oppreisning og erstatning, jf. lov mot etnisk diskriminering § 13, likestillingsloven § 9, diskriminnerings- og tilgjengelighetsloven § 16 første ledd og diskrimineringsombudsloven § 1 andre ledd nr. 4. Dette kan bare domstolene gjøre.

Ombudet behandler og kan ta stilling til konkrete klager om diskriminering, jf. diskrimineringsombudsloven § 3. Ombudet kan gi en uttalelse om hvorvidt et forhold er i strid med diskrimineringsforbudene, og skal søke å oppnå at partene frivillig innretter seg etter uttalelsen. Dersom frivillig ordning ikke oppnås kan ombudet bringe saken inn for nemnda. Dersom partene ikke frivillig innretter seg etter ombudets uttalelse og det medfører ulempe eller skadevirkning å avvente nemndas vedtak, kan ombudet treffe hastevedtak.

Saken kan bringes inn for nemnda til overprøving av en av partene eller av ombudet. Når saken er brakt inn for nemnda, kan nemnda treffe vedtak om at det foreligger brudd på et diskrimineringsforbud. Nemnda har adgang til å gi pålegg om retting, stansing og andre tiltak som er nødvendige for å sikre at diskriminering, trakassering, instruks eller gjengjeldelse opphører og for å hindre gjentakelse, jf. diskrimineringsombudsloven § 7. Nemnda kan sette frist for oppfyllelse av pålegget.

For å sikre gjennomføring av pålegg har nemnda myndighet til å ilegge tvangsmulkt. Det er et vilkår at fristen for å etterkomme pålegg i et tidligere vedtak er oversittet, jf. diskrimineringsombudsloven § 8. Tvangsmulkt krever altså at saken bringes inn for nemnda på nytt. Vedtak om tvangsmulkt skal inneholde en ny frist, og mulkten kan først begynne å løpe etter utløpet av den nye fristen. Det er ikke forutsatt å være automatikk i at tvangsmulkt ilegges; nemnda skal foreta en konkret vurdering av om det bør fattes et slikt vedtak. Nemnda kan sette ned eller frafalle ilagt mulkt når særlige grunner taler for det.

Nemndas vedtak kan bringes inn for domstolene til full prøving av saken, jf. diskrimineringsombudsloven § 12 første ledd. Det gjelder en søksmålsfrist på tre måneder fra underretning om vedtaket er mottatt, jf. diskrimineringsombudsloven § 12 andre ledd.

22.3 EU-rett

EUs direktiver på diskrimineringsfeltet stiller krav om at reaksjonene ved brudd på loven samlet gir et effektivt diskrimineringsvern, se punkt 21.2.3. Det stilles ikke spesifikke krav utover dette til hvilke sanksjoner håndhevingsapparatet skal ha tilgang til.

22.4 Utenlandsk rett

Danmark har en Ligebehandlingsnævn (nemnda) som fra 1. januar 2009 har myndighet til å behandle klager for alle diskrimineringsgrunnlag. Nemnda kan treffe avgjørelser og fastsette godtgjørelse hvis diskrimineringsforbudet er overtrådt. Fra tidligere har nemda hatt den samme myndigheten i klagesaker om kjønnsdiskriminering. En avgjørelse om godtgjørelse fra nemnda kan ikke tvangsgjennomføres uten domstolenes hjelp. I tilfelle et vedtak av nemnda om godtgjørelse ikke følges opp av den diskriminerende parten, kan klageren anmode nemnda om å bringe saken inn for domstolene. Nemnda kan ikke føre saker for domstolene på eget initiativ.

Irsk rett fastsetter både i likebehandlingsloven section 21 og i loven om likebehandling i arbeidslivet section 77 at den som blir diskriminert kan kreve erstatning. The Office of the Director of Equality Investigations, ODEI – The Equality Tribunal – behandler klager på diskriminering etter de to diskrimineringslovene. ODEI kan, innen visse beløpsgrenser, fastsette erstatning til en klager som har fått medhold, etter først å ha gjennomført megling. Avgjørelsene kan bringes inn for Labour Court eller for de alminnelige domstolene til overprøving.

22.5 Bakgrunn

Etter gjeldende regler må den som er diskriminert gå til domstolene for å få tilkjent oppreisning eller erstatning ved brudd på diskrimineringslovene. Nemnda har ikke myndighet til å ilegge oppreisning og erstatning, og tar derfor ikke stilling til disse spørsmålene under behandlingen av de sakene som bringer inn for den. I en sak hvor det diskriminerende forhold har opphørt kan det derfor hevdes at det er lite å oppnå ved å klage til ombudet og nemnda. I slike saker vil det ikke være aktuelt med pålegg om stansing, retting mv.

Den europeiske kommisjonen mot rasisme og intoleranse (ECRI) anbefaler i sin fjerde rapport om Norge at nemnda gis kompetanse til å fastsette erstatning til de som har vært utsatt for rasediskriminering. Ifølge ECRI kan dagens ordning med at saker må bringes inn for domstolene, redusere viljen hos den som har blitt utsatt for diskriminering til i det hele tatt å ta bryet med å bringe saker inn for ombudet i første omgang. 374

Utvidelse av nemndas kompetanse har også vært vurdert tidligere. I NOU 2002: 12 «Rettslig vern mot etnisk diskriminering» ble det foreslått å legge avgjørelsesmyndighet for spørsmål om oppreisning ved overtredelser av diskrimineringsforbudet til et Diskrimineringstilsyn, med mulighet for klage til en klagenemnd. Forslaget ble ikke fulgt opp i forbindelse med diskrimineringsombudsloven. I forarbeidene ble spørsmålet omtalt slik:

«Departementet legger i utgangspunktet vekt på at brudd på diskrimineringsforbud … skal sanksjoneres effektivt. Effektivitetshensyn må imidlertid veies opp mot hensynet til rettssikkerhet i oppreisningssaker. Departementet har etter en samlet vurdering kommer fram til at fastsettelse av oppreisning bør behandles av domstolene.» 375

Ombudet og nemnda har gjort en pro/contra-vurdering av spørsmålet om nemnda bør få kompetanse til å fatte vedtak om oppreisning, som er oversendt utvalget. 376

22.6 Saksbehandlingen i nemnda

Ved vurderingen av om nemnda er egnet til å treffe avgjørelse om oppreisning og erstatning er det av betydning hvordan organiseringen og saksbehandlingen er i nemnda sammenliknet med domstolene. Dette vil også belyse spørsmålet om rettssikkerheten til den som har diskriminert vil være tilstrekkelig ivaretatt ved en slik ordning.

Nemnda er et forvaltningsorgan. Nemndas leder og nestleder skal være jurister, jf. diskrimineringsombudsloven § 5 andre ledd. Det er ikke lovfastsatte krav til de øvrige medlemmenes fagbakgrunn.

Som forvaltningsorgan har nemda et selvstendig ansvar for å sørge for at saken er tilstrekkelig opplyst. Nemndas sekretariat sørger aktivt for at partene gis mulighet til å komme med kommentarer til motpartens argumenter. Saksbehandlingen for nemnda bygger i større utstrekning på domstolsprosessen enn de vanlige reglene i forvaltningsloven. Saksbehandlingen frem til forhandlingen skiller seg lite fra saksforberedelsen for domstolene. Forhåndsopplysning av saken skjer ved skriftlig korrespondanse. Nemnda holder som regel et møte, hvor den hører parter, vitner og sakkyndige i den utstrekning partene ønsker det. Denne muntlige saksbehandlingen supplerer i tilfelle de skriftlige forhåndsopplysningene. Dermed bygger ikke avgjørelsene fullt ut på bevisumiddelbarhet, som er det førende prinsipp ved en domstolsbehandling.

For parter, vitner og sakkyndige som avgir forklaring gjelder tvistelovens regler så langt de passer, jf. forskriften til diskrimineringsombudsloven § 15. Nemnda kan kreve bevisopptak for domstolene dersom parter eller andre som antas å ha opplysninger av betydning for saken ikke etterkommer nemndas anmodninger om å legge frem opplysninger. Formkravene til dommer og vedtak er også tilnærmet like, jf. tvisteloven § 19-6 og forskriften til diskrimineringsombudsloven § 21.

For domstolene er det vanlig at begge parter er representert ved advokat, noe som innebærer at mange vil mangle ressurser for å reise søksmål for domstolene. I nemnda kan partene stille med advokat dersom de ønsker det. Selv om arbeidsgiver eller en annen profesjonell part skulle stille med advokat, må den diskriminerte parten ikke uten videre stille med advokat fordi nemnda skal sørge for at saken er tilstrekkelig opplyst.

22.7 Utvalgets vurderinger og forslag

Få diskrimineringssaker kommer opp for domstolene. Domstolsbehandling krever store økonomiske ressurser og tar lang tid, samtidig som den som mener seg diskriminert kan løpe en ikke ubetydelig økonomisk risiko ved å reise søksmål. I en relativ stor andel av sakene som kommer for domstolene blir i tillegg saksomkostninger ilagt den parten som mente seg diskriminert. 377 Utvalget vet imidlertid ikke hvor mange tvister som løses ved forlik og i hvilken grad den som mener seg diskriminert får utbetalt erstatning eller oppreisning i slike forlik. Ombudet arbeider med å systematisere denne type opplysninger i saker som har vært for ombudet, men har ingen fullstendig statistikk.

Muligheter til fri rettshjelp vil være av betydning for at flere som har blitt diskriminerinert kan få oppreisning og erstatning. Justisdepartementet har i St. meld nr. 26 (2008-2009) om rettshjelp, varslet at det vil vurdere om det bør innvilges fri rettshjelp til den private parten der søksmål er anbefalt av Likestillings- og diskrimineringsombudet. 378 Utvalget viser til at det må tas med i vurderingen at nemnda, og ikke ombudet, er den overordnede instansen i klagesaker. Utvalget forutsetter ellers at forslaget vil bli vurdert nærmere av departementet i sammenheng med oppfølgingen av meldingen.

Ombuds- og nemndsbehandling er et lavterskeltilbud som ikke koster like mye som domstolsbehandling, blant annet fordi det ikke er nødvendig å benytte advokat for å fremme sin sak. Saksbehandlingstiden i saker for nemnda er kortere enn i saker for domstolene. Gjennomsnittlig saksbehandlingstid for avsluttede klagesaker mottatt av ombudet i 2007 var 13 uker. 379 Saksbehandlingstiden for nemnda var i 2008 gjennomsnittlig på 2 måneder. 380 Et slikt lavterskeltilbud med rask saksbehandling kan bidra til et mer effektivt diskrimineringsvern.

Å gi nemnda adgang til å fastsette oppreisning og/eller erstatning vil derfor innebære en lavere terskel for å få realisert disse sanksjonene ved overtredelser av diskrimineringsforbudet. Oppreisning og eventuelt erstatning vil kunne oppnås vesentlig rimeligere og raskere, i og med at man slipper å gå til domstolene i etterkant av et vedtak fra nemnda.

Det er likevel et spørsmål om det er hensiktsmessig at en slik myndighet legges til nemnda. Spørsmålet om utvidelse av nemndas myndighet må vurderes i sammenheng med nemndas saksbehandlingsform, kompetanse og ressurser. Myndighet til å fatte vedtak om oppreisning og/eller erstatning vil bety at nemnda får nye og krevende spørsmål å ta stilling til. Nemnda må da ta stilling til skyldspørsmålet, enten som ansvarsgrunnlag eller i utmålingen. Kreves det erstatning for økonomisk tap, vil beregning av det økonomiske tapet og årsakssammenheng også være et vurderingstema. Alt dette vil kunne være komplisert, og kreve omfattende bevisføring, et stort antall vitner og vanskelige vurderinger av fakta. Det vil også kunne dreie seg om saker med et betydelig økonomisk tap. Det kan være vanskelig for nemnda å behandle slike saker.

Det kan også reises spørsmål om rettssikkerheten for den part som kan bli pålagt å betale oppreisning og erstatning av nemnda, vil være tilstrekkelig ivaretatt sammenliknet med en domstolsbehandling. Ved å legge avgjørelsesmyndighet til nemnda blir spørsmålet om oppreisning og erstatning kun behandlet i én forvaltningsinstans. Dette innebærer en begrensning i forhold til forvaltningslovens bestemmelser om klagerett over forvaltningsvedtak. Spørsmålet om oppreisning og erstatning kan bringes inn for domstolene til full overprøving. Søksmål for domstolene for å angripe et vedtak av nemnda er imidlertid svært kostbart sammenliknet med en forvaltningsrettslig klage, samtidig som saksøker løper en risiko for ikke å vinne frem.

Utvidet kompetanse for nemnda kan også føre til at flere av dem som får vedtak mot seg vil bringe saken inn for domstolene for ny behandling enn det som er tilfelle i dag. I slike saker er nemnda part, noe som vil binde opp store deler av nemndas ressurser.

Utvalgets flertall (medlemmene Emberland, Graver, Moseng, Næss, Stabell og Sæbønes) har på denne bakgrunn kommet til at nemndas myndighet ikke bør utvides til å fastsette erstatning og oppreisning.

En mellomløsning kunne vært at nemnda kun får adgang til å fastsette oppreisning. En slik løsning ville imidlertid bety at den diskriminerte fremdeles må reise søksmål når det gjelder erstatningskravet. Riktignok er det slik at erfaringen tilsier at det skal mye til før folk reiser sak for domstolene. Dette er et moment som kan tale for å ha mulighet for å få oppreisning ved nemnda. Flertallet mener likevel at en slik ordning med to parallelle løp vil skape et uryddig system. Ved fastsettelsen av oppreisningsbeløp, kan det være vanskelig å se helt bort fra det økonomiske tapet som en del av partenes forhold. Det vil virke urimelig om nemnda skulle være avskåret fra helt å ta hensyn til økonomisk tap når saksforholdene er oversiktlige. Men dersom nemnda skal kunne legge vekt på økonomiske forhold vil man lett kunne få den situasjonen at innklagede dreier saken inn på skyldspørsmålet, så lenge det etter alminnelige erstatningsregler er et vilkår for å få erstatning for økonomisk tap at innklagede kan bebreides. Det kan på denne måten bli to parallelle prosesser om samme sak, der både nemnda og domstolene tar stilling til om diskrimineringsloven er brutt og om skyldspørsmålet. En slik løsning er derfor ikke hensiktsmessig og prinsipielt sett uheldig. Flertallet mener dessuten at en slik løsning vil gi de samme vanskelige vurderingstema, ikke minst fordi skyldspørsmålet uansett vil være relevant.

Utvalgets mindretall (medlemmene Brækhus, Craig og Tøssebro) mener at det, i forhold til behovet for effektiv sanksjonering ved overtredelse av diskrimineringsforbudene, er problematisk at det bare er domstolene og ikke nemnda som har kompetanse til å fastsette oppreisning og erstatning. I de fleste saker konstaterer nemnda bare hvorvidt det er brudd på loven, og det er svært få av de som har fått medhold som bringer saken inn for domstolene for å få oppreisning og erstatning.

Mindretallet er enig med flertallet i at det er problematisk for nemnda å håndtere et omfattende bevismateriale. Det er imidlertid ikke i alle typer saker at bevismaterialet blir omfattende. Når en arbeidsgiver overtrer diskrimineringsforbudet, kan oppreisning tilkjennes uten hensyn til skyld, og i slike tilfeller er det ikke snakk om noen videre bevisføring for at vilkårene for oppreisning foreligger. Samtidig er arbeidslivet det området som de aller fleste sakene for nemnda gjelder. Å legge avgjørelsesmyndigheten til nemnda i slike saker, vil derfor kunne effektivisere loven betraktelig.

Heller ikke når det gjelder utmålingen av oppreisningsbeløpet, kan mindretallet se at det er nødvendig med noen omfattende bevisføring fordi det skal fastsettes skjønnsmessig. I dette skjønnet vil krenkelsens grovhet være sentralt, og det vil stort sett bero på de samme forholdene som nemnda har vurdert i selve diskrimineringssaken. På den annen side bør økonomisk tap ikke være et kriterium ved fastsetting av oppreisning fordi en sak om erstatning for økonomisk tap i alle fall rent teoretisk kan komme opp for domstolene senere.

Mindretallet konkluderer derfor med at nemnda bør få kompetanse til å fastsette oppreisning i saker som gjelder arbeidslivet.

23 Straff for diskriminering

23.1 Innledning

Hovedregelen er at brudd på diskrimineringslovgivningen ikke er straffbart. Diskrimineringslovgivningen har likevel enkelte bestemmelser om straff. Det er også et strafferettslig vern mot diskriminering på en rekke diskrimineringsgrunnlag i straffeloven, se punkt 5.9. Det faller utenfor utvalgets mandat å vurdere endringer i disse reglene, se punkt 2.2.

Utvalget mener at brudd på diskrimineringsloven som hovedregel ikke skal være straffbart. Utvalget mener imidlertid at straffebestemmelsen i lov mot etnisk diskriminering om grov overtredelse av diskrimineringsforbudet som begås av flere i fellesskap bør videreføres. Reglene om straff for manglende oppfyllelse av nemndas pålegg og brudd på opplysningsplikten for ombudet og nemnda etter diskrimineringsombudsloven videreføres også.

23.2 Gjeldende rett

Brudd på arbeidsmiljøloven er straffbart, jf. kapittel 19. Det er ikke gjort unntak for bestemmelsene om vern mot diskriminering etter lovens kapittel 13. Innehaver av virksomhet, arbeidsgiver eller den som i arbeidsgiverens sted leder virksomheten kan straffes med bøter eller fengsel inntil tre måneder, eller begge deler (jf. § 19-1). Medvirkning er også straffebelagt. Skyldkravet er som hovedregel uaktsomhet. Arbeidstakeren kan også straffes for overtredelse av loven, jf. § 19-2. Det er en særskilt regel om foretaksstraff i lovens § 19-3. Overtredelse er underlagt offentlig påtale, jf. § 19-6.

De andre diskrimineringslovene har ikke tilsvarende regler om straff for brudd på loven. I diskrimineringsombudsloven er det imidlertid en regel om at den som forsettlig eller uaktsomt unnlater å etterkomme nemndas pålegg eller ombudets hastevedtak eller opplysningsplikten kan straffes med bøter, jf. § 13.

Lov mot etnisk diskriminering har en særskilt bestemmelse om straff for grove overtredelser av diskrimineringsforbudet som er begått av flere i fellesskap, jf. § 15. Skyldkravet er forsett, men det er ikke krav om rasistisk motivasjon. Strafferammen er bøter eller fengsel i inntil tre år. Håndhevingen av straffebestemmelsen er lagt til det alminnelige strafferettsapparatet, det vil si politiet, påtalemyndigheten og domstolene, og er betinget av offentlig påtale. Straffesanksjonen skal imidlertid være subsidiær i forhold til de sivilrettslige reaksjonene. Dette innebærer at påtalemyndigheten skal legge vekt på om administrative reaksjoner er tilstrekkelige ved vurderingen av om tiltale skal tas ut.

23.3 Utvalgets vurdering og forslag

Utvalget mener at brudd på diskrimineringsloven i alminnelighet ikke bør være straffbart. Etter utvalgets vurdering er sivilrettslige reaksjoner som pålegg om retting og/eller stansing, og økonomisk kompensasjon i form av oppreisning og erstatning bedre egnet enn straff. Dette bør etter utvalgets vurdering gjelde for alle diskrimineringsgrunnlag og samfunnsområder. Straffebestemmelsene som følger av arbeidsmiljølovens kapittel 19 videreføres derfor ikke.

Utvalget viser i denne sammenhengen til at det i forarbeidene til ny arbeidsmiljølov ble vist til at det burde foretas en prinsipiell gjennomgang av loven for å undersøke om noen av bestemmelsene burde avkriminaliseres. 381 Behovet for et strafferettlig vern mot diskriminering i arbeidslivet ble ikke særskilt vurdert i forarbeidene da de nye reglene om likebehandling i arbeidslivet ble innført i arbeidsmiljøloven i 2003. 382 Det strafferettslige vernet «fulgte med» da reglene ble innarbeidet i arbeidsmiljøloven.

Etter utvalgets syn stiller det seg anderledes når det gjelder straffebestemmelsen i lov mot etnisk diskriminering § 15 som setter straff for grov overtredelse av diskrimineringsforbudet som er begått av flere i fellesskap. Utvalget viser til begrunnelsen for denne bestemmelsen i forarbeidene der det heter:

«Forslaget er dels begrunnet i at diskriminering som skjer i fellesskap mellom flere personer anses som særlig skadelig, og dels i Norges internasjonale forpliktelser etter FNs rasediskrimineringskonvensjon (RDK). Formålet med bestemmelsen er å styrke vernet mot diskriminering i organiserte former, uten at dette går på bekostning av organisasjonsfriheten. Departementet foreslår således ikke et forbud mot rasistiske organisasjoner. Forbudet rettes mot selve virksomheten som utøves av organisasjonen/ fellesskapet, fremfor mot organisasjonen/fellesskapet som sådan.» 383

Utvalget viser til at denne straffebestemmelsen har en spesiell bakgrunn og begrunnelse. Utvalget foreslår at denne straffebestemmelsen blir videreført i den samlede diskrimineringsloven. Det vises til lovforslaget § 52. Bestemmelsen skal som nå kun gjelde etnisk diskriminering, innenfor det avgrensede virkeområdet bestemmelsen har i dag.

Utvalget foreslår at regelen i diskrimineringsombudsloven § 13 om straff for å unnlate å etterkomme pålegg fra nemnda og for brudd på opplysningsplikten videreføres. Det vises til lovforslaget § 51. Regelen er med på å fremme en effektiv håndhevelse av diskrimineringsforbudene. Straff for manglende oppfyllelse av pålegg innebærer et ekstra insentiv til å følge nemndas vedtak der tvangsmulkt ikke er effektivt eller ikke er ilagt. 384