Del 1
Innledning

1 Sammendrag

1.1 Norsk sammendrag

1.1.1 Oversikt

Utredningen består av fem deler.

Den innledende delen består av kapitlene 1 og 2 og inneholder sammendrag av utredningen, redegjørelser for utvalgets arbeid, forståelse av mandatet og en beskrivelse av utvalgets begrepsbruk. Det er videre redegjort for synspunkter som utvalget har mottatt fra interesseorganisasjoner. Utvalget påpeker videre behovet for en helhetlig revidering av barneloven.

Bakgrunnskapitlene 3 og 4 utgjør den neste delen av utredningen. I kapittel 3 presenteres utvalgets verdigrunnlag. I kapittel 4 redegjøres det for den samfunnsmessige og teknologiske utviklingen som har funnet når det gjelder utvikling av familiemønstre, assistert befruktning og sikker fastsettelse av farskap siden Barnelovutvalget avga sin innstilling i 1977.

I den tredje delen av utredningen, kapittel 5 til 8, gis det en oversikt over relevante deler av norsk og utenlandsk rett, samt internasjonale konvensjoner.

Del fire, med kapitlene 9 til 18, inneholder utvalgets vurderinger og forslag.

Utredningen avsluttes med del fem, kapittel 19 til 21, med økonomiske og administrative konsekvenser, spesielle merknader til lovendringsforslagene og lovutkastet.

Utvalget har innhentet en juridisk betenkning av førsteamanuensis dr. juris Karl Harald Søvig: Barnekonvensjonen art. 7. Barns rett til å kjenne sitt opphav og knytte rettslige bånd til primære omsorgspersoner. Betenkningen er inntatt som vedlegg til utredningen.

1.1.2 Bakgrunn og prinsipielle utgangspunkter

I kapittel 3 drøfter og klargjør utvalget hvilke verdimessige utgangspunkter som ligger til grunn for forslagene. Utvalgets arbeid er verdimessig forankret i FNs barnekonvensjon artikkel 3 og 7 og i Den europeiske menneskerettighetskonvensjon artikkel 8 og 14. Hensynet til barnets beste må være et overordnet hensyn både ved utformingen og ved tolkning og anvendelse av prinsippene for etablering og endring av foreldreskap. Utvalget har lagt til grunn at det rettslige foreldreskap for et barn bør sikres så tidlig som mulig, samtidig som det skal være regler som beskytter mot utnyttelse av og handel med barn.

I kapittel 4 gis det en redegjørelse for utviklingen av familiemønstre i Norge siden barneloven ble vedtatt. Deretter beskrives utviklingen av ulike metoder for assistert befruktning og framveksten av analysemetoder i farskapssaker, med særlig vekt på DNA-analyse.

1.1.3 Gjeldende rett

I kapittel 5 er det redegjort for reglene i barneloven om morskap, farskap og medmorskap. I kapittel 6 beskrives annen lovgivning av betydning for utvalgets drøftinger. Utvalget har valgt å presentere aktuelle bestemmelser i menneskerettsloven, bioteknologiloven, ekteskapsloven, adopsjonsloven og folkeregistreringsloven. Kapittel 7 innholder omtale av internasjonale konvensjoner som berører temaet for utvalgets utredning. I kapittel 8 gis det en oversikt over relevant lovgivning i Norden og enkelte andre land.

1.1.4 Utvalgets vurderinger og forslag

I kapittel 9 vurderer utvalget dagens regulering av farskap og medmorskap når foreldrene er gift ved fødselen. Utvalget foreslår å videreføre dagens pater est-regel for ektefeller. Dette innebærer at morens ektemann automatisk blir barnets far. Dermed sikres en stor gruppe barn trygge sosiale og juridiske rammer fra starten av livet.

I kapittel 10 drøfter utvalget om pater est-regelen også bør gjelde for samboere, men går ikke inn for en slik lovendring. Utvalget viser særlig til praktiske problemer knyttet til dokumentasjon for at samboerskapet faktisk eksisterer og at samboerskap er en juridisk mindre forpliktende samlivsform enn ekteskap. Av lignende grunner går utvalget inn for å oppheve barneloven § 4 tredje ledd som åpner for at morens samboer kan etablere farskap uten hennes samtykke. I denne sammenheng framhever utvalget også barnets behov for stabilitet og trygghet. Dette behovet ivaretas best når begge foreldrene er enige om farskapet.

Utvalget ønsker å heve anseelsen til dagens farskapserkjennelse og framheve den følelsesmessige siden av barnefødsler og det å bli foreldre. Far bør derfor erklære i stedet for å erkjenne farskapet. De ordinære svangerskapskontrollene og den rutinemessige ultralydundersøkelsen kan være gode anledninger for erklæring av farskap. Både for foreldre og fødeinstitusjon vil det være mest praktisk at farskapet om mulig er etablert før fødselen.

I kapittel 11 gjennomgår utvalget problemstillinger som kan oppstå ved etablering av foreldreskap når dette har tilknytning til utlandet. Det er særlig når det benyttes metoder for assistert befruktning i utlandet som ikke er tillatt i Norge, at det kan oppstå juridiske problemer, blant annet i forbindelse med anerkjennelse av farskap eller morskap fastsatt i andre land.

Det ligger utenfor Farskapsutvalgets mandat å foreslå endringer i hvilke metoder for assistert befruktning som skal være tillatt i Norge.

Norsk lovgivning bør fortsatt legges til grunn for barn som blir født her i landet, uavhengig av hvor befruktningen har funnet sted. Utvalget foreslår å videreføre gjeldende rett på området.

Utvalget har vurdert hvilke regler som bør gjelde ved fastsettelse av farskap, morskap og medmorskap for barn som er født som et resultat av assistert befruktning i utlandet. I den forbindelsen finner utvalget det ikke riktig å tilpasse de norske lovreglene om foreldreskap for å legge forholdene bedre til rette for at personer bosatt i Norge skal benytte seg av tilbud andre steder i verden som ikke er tillatt her i landet. Utvalget framhever imidlertid viktigheten av at interessene til barna som kommer til verden på denne måten ivaretas best mulig og foreslår derfor blant annet å utvide adgangen til stebarnsadopsjon.

Utvalget går inn for å videreføre dagens lovregel om morskap slik at den kvinnen som føder barnet, alltid er barnets juridiske mor når barnet blir født. Det foreslås at et utenlandsk morskap legges direkte til grunn i Norge uten noen spesiell godkjenning, dersom kvinnen som har født barnet regnes som barnets mor etter loven i landet der barnet er født.

Dersom en person eller et par bosatt i Norge inngår avtale med en surrogatmor i utlandet, legger utvalget til grunn at en overføring av morskapet bare kan skje ved en formell adopsjon. Utvalget går inn for å videreføre gjeldende rett slik at morskap bare kan endres ved adopsjon. Det foreslås å tydeliggjøre dette i form av en eksplisitt lovfesting.

Selv om det lovfestes at overføring av morskap på annen måte enn ved adopsjon ikke anerkjennes i Norge, foreslår utvalget likevel en snever unntaksregel for familier som flytter til landet og som har fått overført morskap på annen måte enn ved adopsjon, før familien blir bosatt i Norge.

Utvalget finner at det først og fremst av hensyn til barna, men også av hensyn til foreldrene, bør lages et tydelig regelverk som gir barna mulighet til å oppnå en juridisk stabil tilknytning til to foreldre tidligst mulig i livet. For utvalget framstår stebarnsadopsjon som en god ordning for overføring av morskap. Det skal sikres at alle berørte parter samtykker, og foretas en vurdering av om overføring av morskapet vil være til gagn for barnet.

Når en mann bosatt i Norge blir far til et barn født i utlandet, reiser det seg spørsmål om farskapet som følger av utenlandsk rett skal anerkjennes her i landet, eller at det pga. mannens sterke tilknytning til Norge skal kreves at farskapet fastsettes etter norsk rett. Utvalget går inn for å videreføre gjeldende rett på området slik at en utenlandsk farskapsfastsettelse må anerkjennes for å legges til grunn i Norge. Farskap som følger direkte av loven i det andre landet, legges direkte til grunn her.

Utvalget går inn for at det lages en egen bestemmelse i barneloven om jurisdiksjon for morskapssaker slik at det lovfestes når sak om morskap kan behandles i Norge.

Det legges til grunn at gjeldende regel i barneloven om lovvalg fungerer godt, og utvalget finne ikke grunn til å vurdere endringer på dette området.

Utvalget går inn for at det skal være mulig å adoptere tidligere partners eller ektefelles barn, dersom vedkommende har avgått ved døden og barnet ikke har noen annen juridisk forelder. Forslaget er ment å sikre at barn som mister sin eneste juridiske forelder, kan bli adoptert av sin steforelder uten å miste den juridiske tilknytningen til slekten til sin opprinnelige forelder, eller f.eks. miste økonomiske ytelser etter den avdøde og arverett etter avdødes foreldre. Adopsjonen skal gis virkning som en ordinær stebarnsadopsjon slik at barnet får to juridiske foreldre, uten at det mister en annen etablert familietilknytning. Tilsvarende foreslås det at skilt partner eller ektefelle også vil kunne adoptere tidligere partners eller ektefelles barn. Dette er betinget av den andre forelderens samtykke.

Ved behandlingen av endringer i ekteskapsloven våren 2008 ble det vedtatt at det ved kunstig inseminasjon i utlandet, må være kjent donor for at medmorskap skal kunne fastsettes etter §§ 3 eller 4. Er sæddonor ukjent, må morens kvinnelige ektefelle stebarnsadoptere. Endringen medfører en forskjellsbehandling av barn født i lesbiske parforhold og heterofile parforhold ettersom det ikke blir stilt vilkår om at heterofile som reiser til utlandet skal benytte kjent sæddonor for at farskapet skal fastsettes etter pater est-regelen. Utvalget går derfor inn for at kravet om kjent donor oppheves av hensyn til likebehandling av disse barna.

I kapittel 12 drøfter utvalget hvor langt det offentliges plikt til å etablere foreldreskap bør strekke seg. Utvalget går inn for å videreføre gjeldende regler om at det offentlige har plikt til å få fastsatt farskap eller medmorskap når dette ikke følger av ekteskap eller erklæring. Denne plikten foreslås utvidet til også å omfatte barn født i utlandet.

Utvalget går inn for at det offentlige skal ha en plikt til å klarlegge morskap i tilfeller hvor barnet blir registrert i folkeregisteret uten at morens identitet oppgis. Ettersom det forutsettes at morskap følger av at kvinnen har født barnet, vil bidragsfogdens oppgaver mht. å klarlegge morskap skille seg noe fra oppgavene som gjelder fastsettelse av farskap eller medmorskap etter barneloven § 5. Her vil det offentliges oppgave i første rekke være å innhente opplysninger om identiteten til kvinnen som har født barnet.

I kapittel 13 vurderer utvalget om det er hensiktsmessig at Arbeids- og velferdsetaten fortsatt skal anerkjenne farskap som er fastsatt i utlandet. Utvalget legger til grunn at alle barn som er bosatt i Norge, skal registreres i folkeregisteret, og at dette gjennomføres så å si uten unntak. Folkeregistermyndigheten framstår dermed som den offentlige instansen som er sentral mht. å registrere fødsler, farskap og morskap for alle barn som er bosatt i Norge, både de som er født her i landet og de som er født i andre land. Utvalget foreslår derfor at folkeregistermyndigheten skal anerkjenne farskap og medmorskap fastsatt i utlandet før de registreres i folkeregisteret.

I kapittel 14 foreslår utvalget en gjeninnføring av tidligere frister for foreldrenes og tredjemanns adgang til å anlegge sak om endring av farskap. Utvalget legger særlig vekt på barnets behov for stabilitet og trygge rammer. En opphevelse av eksisterende farskap kan bety at en mann som har vært barnets sosiale far i en rekke år, blir borte fra barnets liv. Utvalget viser også til at en endringssak kan ende med at barnet ikke lenger har noen rettslig far. Fristene får også anvendelse for endring av medmorskap.

Barnet skal fortsatt ha en ubegrenset adgang til å anlegge sak fram til fylte 18 år. Utvalget foreslår imidlertid en frist for barnets saksanlegg etter myndighetsalder. På samme måte som for foreldrene skal fristen løpe fra barnet får kunnskap om at en annen kan være faren, men ikke tidligere enn fra myndighetsalder. Fristens lengde bør være tre år.

Videre foreslås det en ny bestemmelse som gir barnet rett til kunnskap om sin genetiske far, uten at dette endrer det juridiske farskapet. I denne sammenhengen kan barnet kreve at Arbeids- og velferdsetaten, eller eventuelt retten, pålegger nødvendig prøvetaking og DNA-analyse.

I kapittel 15 drøfter utvalget fastsettelse og endring av farskap når faren eller mulig far er død eller forsvunnet. Utvalget mener det er viktig å få etablert farskap også etter at faren er død. Etablering av farskapet kan ha følelsesmessig betydning for mor og barn og praktisk betydning for barnets arverett. Det offentlige skal ha ansvar for å etablere farskap også etter at en mulig far er død, og det skal være samme adgang til å anlegge endringssak enten far lever eller er død. Videre foreslår utvalget en presisering av rettens adgang til å innhente prøver og DNA-analyse som tidligere er tatt av avdøde. Prøver og DNA-analyser skal kunne innhentes fra alle typer registre og oppbevaringssteder for biologisk materiale, som for eksempel strafferettspleiens DNA-register og behandlingsbiobanker og forskningsbiobanker.

Utvalget foreslår endringer i bioteknologiloven § 4-6 slik at farskapstesting kan gjennomføres på fosterstadiet. DNA-analyse med tanke på farskapsfastsetting skal bare kunne foretas etter utløpet fristen for selvbestemt svangerskapsavbrudd. Abort kan imidlertid innvilges etter nemndsbehandling på sosial indikasjon i lokal abortnemnd.

I kapittel 16 foreslås det forenklinger i begrepsbruk og saksbehandlingsregler. Arbeidet som utføres av Arbeids- og velferdsetaten i farskapssaker er for det alt vesentlige lagt til ett organ. Likevel brukes det fire ulike begreper på organer innenfor etaten. Av forenklingshensyn går utvalget inn for å bruke begrepene Arbeids- og velferdsetaten og tilskotsfuten (bidragsfogden) i lovteksten.

Utvalget går videre inn for å oppheve ordningen med farskapsforelegg. Foreleggsordningen mangler en selvstendig funksjon, og utvalget mener at barneloven § 4 ivaretar behovet for at fedre skal kunne etablere farskap etter at det er foretatt DNA-analyse, men før saken oversendes retten.

I kapittel 17 foreslår utvalget enkelte endringer i prosessreglene i saker om foreldreskap. Blant annet foreslår utvalget en modernisering av barnelovens § 24 om domstolenes adgang til å pålegge farskapstesting. Utvalget foreslår også å oppheve barnelovens særskilte regulering av bevisførsel om partenes seksuelle adferd.

I kapittel 18 vurderer utvalget om andre nasjonale eller internasjonale aktører enn Rettsmedisinsk institutt bør foreta DNA-analyser i farskapssaker. Utvalget legger til grunn at dagens ordning med Rettsmedisinsk institutt som eneste leverandør av DNA-analyser i farskapssaker fungerer godt, både mht. kvalitet og praktisk gjennomføring, og at det derfor bør foreligge sterke grunner for å forandre på dette under dagens forhold. Dersom instituttet skulle organiseres slik at det ikke lengre kan anses som et statlig organ, jf. regelverket om offentlige anskaffelser, forutsetter utvalget at oppdraget må konkurranseutsettes.

1.1.5 Økonomiske og administrative konsekvenser

Forslagene til utvalget er begrenset til regelverket omkring fastsettelse og endring av foreldreskap. Forslagene i utredningen gjelder i første rekke saker som i utgangspunktet er spesielle og som vil oppstå i svært begrenset utstrekning. Noen forslag kan føre til en svak økning av saksanlegg for retten, mens andre forslag kan føre til en tilsvarende nedgang. Under enhver omstendighet er antallet enkeltsaker som vil bli berørt av utvalgets forslag meget beskjedent. Utvalget legger til grunn at forslagene som fremmes i utredningen ikke har noen økonomiske og administrative konsekvenser av vesentlig betydning for det offentlige.

1.2 Summary in English

2 Utvalgets mandat, sammensetning og arbeidsmåte mv.

2.1 Oppnevning og mandat

Farskapsutvalget ble oppnevnt ved kongelig resolusjon 28. mars 2008. Utvalget ble gitt følgende mandat:

«Utvalget skal vurdere endringer i barnelovens bestemmelser om farskap og morskap og eventuelle konsekvensendringer i andre bestemmelser i barneloven og ev. andre lover i tråd med dette mandatet. Målsettingen er å tilpasse loven til den store samfunnsmessige og teknologiske utviklingen som har skjedd mht. utviklingen av familiemønstre, mulighet for assistert befruktning og mulighet for sikker fastsetting av farskap. Utvalget skal legge vekt på barnets beste, og ivareta helhetsperspektivet også i forhold til de øvrige bestemmelsene i loven. Utvalget skal legge vekt på at FNs barnekonvensjon er innarbeidet i norsk lov og at barnets beste skal være et grunnleggende hensyn ved alle handlinger som berører barn.

Utvalget skal i sin gjennomgang foreta en drøftelse av det biologiske prinsipps betydning i norsk barnelovgivning, og vurdere om dette ivaretar barnets beste på en optimal måte for alle grupper av barn. Barn har de samme menneskerettigheter og krav på den samme juridiske beskyttelse uavhengig av foreldrenes samlivsform eller seksuelle orientering. Det bør vurderes om det offentliges ansvar for å fastsette farskap i dag er utformet hensiktsmessig. Barns rett til å kjenne sitt biologiske opphav jf. FNs barnekonvensjon skal i denne sammenheng vektlegges.

Utvalget skal også vurdere om det med dagens utvikling av familiemønstre er riktig å beholde pater est-regelen, eller om man kan oppnå en bedre likestilling av barn født av gifte og ugifte foreldre ved f.eks. å kreve at alle fedre skal erkjenne farskap. Dersom det er ønskelig å beholde pater est-regelen, skal det vurderes om denne kan utvides til også å omfatte samboere.

Utvalget skal videre se nærmere på barnelovens prosessuelle regler mht. fastsettelse av farskap, og komme med forslag til regler som er bedre tilpasset bruken av DNA-analyse i farskapssaker. Videre bør det vurderes å foreslå regler for tilfeller der den som har vært regnet som far eller påstått far er død (nylig død eller har vært død lenge), mulighet for DNA-testing av slektninger og hvordan loven skal forholde seg til ulovlig innhentede biologiske prøver. I dag utfører RMI alle DNA- analyser som rekvireres av domstolene eller trygdeetaten i forbindelse med farskapssaker i Norge. Utvalget bør også vurdere om det kan være hensiktsmessig at andre nasjonale eller internasjonale aktører kan utføre DNA-analyser til bruk i farskapssaker.

Utvalget skal se på tilfeller hvor partene har tilknytning til utlandet, særlig der befruktning har skjedd i land som tillater typer assistert befruktning som ikke er tillatt etter norsk bioteknologilov, som f.eks. sæd- eller eggdonasjon med anonym donor, surrogatmor eller surrogatmor i kombinasjon med eggdonasjon. Utvalget skal komme med forslag til regler om jurisdiksjon, lovvalg og anerkjennelse.

Utvalget skal ivareta helhetsperspektivet i forhold til de øvrige kapitlene i barneloven og annen tilstøtende lovgivning, som for eksempel bioteknologiloven, adopsjonsloven mv. Utvalget skal i sitt arbeid ta i betraktning internasjonale konvensjoner, øvrige nordiske lands lovgivning og pågående utredninger, erfaringer, rettspraksis og forskning på området.

Økonomiske, administrative og andre vesentlige konsekvenser av forslagene skal utredes i samsvar med utredningsinstruksens kapittel 2. Minst ett forslag skal baseres på uendret ressursbruk.

Utvalget skal legge fram sitt arbeid for Barne- og likestillingsdepartementet i form av en NOU innen 1. desember 2008.»

Utvalget ble innvilget forlenget frist i brev fra Barne- og likestillingsdepartementet av 30. juni 2008.

Utvalget har hatt følgende sammensetning:

Leder:

Professor Aslak Syse

Medlemmer:

Professor Trude Haugli

Rådgiver Øivind Johansen

Avdelingsleder/tingrettsdommer Anne Margrethe Lund

Seksjonsleder Margurethe Stenersen

Professor Arne Sunde

Seniorrådgiver i Barne- og likestillingsdepartementet Gitte Gulbrandsen har vært utvalgets sekretær i hele perioden, mens sekretariatsleder Geir Helgeland i Likestillings- og diskrimineringsnemnda ble oppnevnt som sekretær fra 1. oktober og ut utvalgets funksjonstid.

2.2 Utvalgets arbeid

Farskapsutvalget har i perioden april 2008 til mars 2009 avholdt åtte møter, hvorav ett ble holdt over to dager. Møtene er avholdt i Oslo.

Utvalget inviterte til åpent høringsmøte med interesseorganisasjoner og andre interesserte 18. september 2008. Det var 25 personer påmeldt til møtet. Her orienterte utvalgets leder om utvalgets arbeid og de frammøtte ga muntlige og skriftlige innspill.

Utvalget har mottatt skriftlige henvendelser fra sju organisasjoner med synspunkter på problemstillinger som omfattes av utvalgets mandat, se egen omtale under punkt 2.5. Videre har utvalget mottatt en henvendelse fra Barne-, ungdoms- og familiedirektoratet (Bufdir) om saksbehandlingen i farskapssaker når moren har gitt samtykke til adopsjon.

Professor Inge Lorange Backer holdt 18. november foredrag for utvalget om

«Barneloven og farskapsutvalget. Enkelte vurderinger av dagens prosessuelle og materielle regler.»

Utvalget var i november 2008 på studietur til London for å innhente informasjon om lovgivning og praksis vedrørende assistert befruktning og familierett. Utvalget hadde møte med Human Fertilisation and Embryology Authority, Ministry of Justice og Ministry of Health. Professor Susan Golombok ved Centre for Family Research ved University of Cambridge orienterte om sin mangeårige forskning om nye familietypers mulige betydning for forholdet mellom foreldre og barn.

Sekretariatet har innhentet opplysninger om utenlandsk rett ved skriftlige henvendelser til Justisdepartementene i de nordiske landene, samt Tyskland, Nederland, England, Romania og Spania.

For tilstrekkelig å kunne ivareta mandatets krav om å vektlegge FNs barnekonvensjon, har utvalget innhentet en juridisk betenkning av førsteamanuensis dr. juris Karl Harald Søvig om » Barnekonvensjonen art. 7. Barns rett til å kjenne sitt opphav og knytte rettslige bånd til primære omsorgspersoner». Denne betenkningen er inntatt som vedlegg til utredningen.

2.3 Utvalgets begrepsbruk

Eggdonasjon er ikke tillatt i Norge. Norske kvinner kan reise til utlandet for å få implantert et (befruktet) egg, donert av en annen kvinne. Når kvinnen føder regnes hun som mor til barnet. Norske par eller enslige kan gjøre avtaler med kvinner i utlandet om at hun skal bære fram et barn mannen er genetisk far til, som regel etter implantasjon av et egg fra en annen kvinne befruktet med mannens sæd. Etter fullført svangerskap skal barnet overlates til den andre avtaleparten. Dette fører til at flere kvinner kan oppfattes som mor til barnet. Den genetiske moren hvor egget har sin opprinnelse, den biologiske moren som er den som føder barnet og eventuelt den sosiale moren som påtar seg foreldrerollen for barnet.

Den rettslige moren er kvinnen som føder barnet, også dersom hun har mottatt egg fra en annen kvinne, jf. barneloven § 2. Svangerskap og fødsel gjør kvinnen til biologisk mor. Utvalget har i sine drøftelser valgt å bruke begrepene mor og surrogatmor når det er naturlig å skille mellom disse kategoriene. Begrepet surrogatmor benyttes for å omtale en kvinne som bærer fram et barn i den hensikt å gi barnet fra seg, uavhengig av om barnet stammer fra hennes eget egg eller egg fra en annen kvinne. Det er intensjonen om å gi barnet hun bærer fram til en annen, som gjør kvinnen til surrogatmor. Hvis barnet blir født i Norge, vil norsk regelverk komme til anvendelse. En surrogatmor som føder på norsk sykehus, vil etter gjeldende regelverk anses som rettslig mor til barnet. Etter barneloven § 2 andre ledd, vil en surrogatavtale ikke være bindende og hun kan velge å ikke gjennomføre avtalen, men beholde barnet selv. Vil hun gjennomføre avtalen, må hun adoptere bort barnet til en annen person.

Utvalget benytter begrepene genetisk mor og genetisk far der det er hensiktsmessig å henvise til de personene der henholdsvis eggcellen og sædcellen har sin opprinnelse. For øvrig er begrepet biologisk far og begrepet genetisk far brukt synonymt og om hverandre i framstillingen. I utkast til lovtekst brukes begrepet genetisk far fordi dette gir et presist uttrykk for hvilken mann DNA-analysen utpeker til barnets far.

Barn som er født i utlandet av surrogatmor, men som tas til Norge av sin far (genetiske og rettslige) kort tid etter fødselen, anses av utvalget for å ha så sterk tilknytning til Norge, at rettsforholdet bør reguleres av norsk rett. Surrogatmoren regnes dermed som juridisk mor til barnet, fram til det eventuelt er gitt bevilling til stebarnsadopsjon. Dette gjelder også dersom mannens ektefelle har donert egg til surrogatmoren og dermed er genetisk mor til barnet.

Da endringer i ekteskapsloven ble vedtatt våren 2008, ble begrepet medmorskap innført i lovgivningen. I Ot.prp. nr. 33 (2007-2008) er det på side 72 andre spalte gitt en nærmere redegjørelse av begrepet:

«I den forbindelse vil departementet gjøre oppmerksom på at det kun skal være mulig å fastsette medmorskap hvor et barn er unnfanget etter assistert befruktning ved hjelp av donorsæd. I andre tilfeller vil ikke hun som moren er gift med kunne bli medmor i kraft av barneloven. En slik mulighet ville bryte for sterkt med det biologiske prinsipp, da det i andre tilfeller alltid vil være en mulighet for at en far vil gjøre farskapet gjeldende. Hun som er gift med moren kan i disse tilfellene, hvor det er en potensiell far tilstede, kun bli foreldre ved en eventuell stebarnsadopsjon. Dersom medmorskap er etablert etter barneloven kan ikke barnet også få etablert et farskap etter barneloven. Barnet må enten ha en far eller en medmor, ikke begge deler.»

Siden medmor er et nytt begrep, fant departementet det hensiktsmessig å innta en definisjon av medmor i loven:

Ǥ 4a. Medmorskap til barnet

Som medmor til barnet skal reknast moras kvinnelige ektefelle eller sambuar, dersom medmorskapen følgjer av ekteskap, vedgåing eller dom.

Eit barn kan ikkje ha både ein far og ei medmor.

Reglar i lov eller forskrift som gjeld om eller for ein far, gjeld på same vis om eller for ei medmor.

Departementet kan ved forskrift gje utfyllande reglar om fastsetjing av medmorskap etter §§ 3 og 4 i denne lova.»

Utvalget foreslår en lovteknisk endring i § 4a for å klargjøre at reglene om farskap gjelder så langt de passer for etablering og endring av medmorskap. Utvalget har imidlertid ikke foretatt en fullstendig gjennomgang av barnelovens bruk av «medmor». Dette skyldes blant annet at innholdet i enkelte relevante bestemmelser ligger utenfor utvalgets mandat. Bruken av «medmor» i gjeldende barnelov kan virke tilfeldig. For eksempel er medmor nevnt i §§ 5 og 8, men ikke i §§ 6 og 9 og kapittel 3 og 4. Det vises til at utvalget anbefaling om en fullstendig gjennomgang og revidering av barneloven, se punkt 2.6. Alternativt vil utvalget uansett anbefale at departementet foretar en lovteknisk gjennomgang av barneloven slik at bruken av medmor blir konsekvent.

En kvinne som stebarnsadopterer sin kvinnelige partners eller ektefelles barn, vil etter denne definisjonen ikke være medmor. I kraft av adopsjonsvedtaket vil hun imidlertid bli forelder til barnet. Parene som danner familie på denne måten, finner det trolig naturlig i dagligtalen også å omtale denne kvinnen som medmor, selv om hun faller utenfor barnelovens definisjon. Når en fars partner eller mannlige ektefelle stebarnsadopterer farens barn, vil det i dagligtalen kanskje benyttes begrepet medfar. Utvalget vil oppfordre Adopsjonsutvalget til å drøfte begrepsbruken på likekjønnede foreldre i adopsjonssaker. Adopsjonsutvalget ble oppnevnt ved kgl.res. 29. august 2008 og skal foreta en helhetlig gjennomgang av adopsjonspolitikken. Utvalget skal legge fram sitt arbeid for Barne- og likestillingsdepartementet i form av en NOU innen 1. september 2009.

Når utvalget benytter begrepet assistert befruktning, menes det assistert befruktning ved helseinstitusjon. Private arrangementer med bruk av sæd fra en venn, en bekjent eller tilfeldig donor for selvinseminering omfattes ikke av begrepet assistert befruktning slik dette er brukt i utredningen.

Assistert befruktning gjennomført uten at nødvendig samtykke forelå, vil være omfattet av regelverket for assistert befruktning, men rettsvirkningene kan være annerledes fordi rettsvirkningene dels er avhengig av at slikt samtykke forelå.

Begrepet donor benyttes om noen som gir fra seg – donerer – kjønnsceller eller embryo. Ved å donere gir de fra seg disposisjonsretten til en institusjon eller klinikk, med formål at cellene kan brukes av andre personer til befruktningsforsøk. En mann som gir sæd som ledd i en avtale med en surrogatmor, vil ikke regnes som donor.

I teksten er homofile par omtalt på ulike måter: som likekjønnet par, par av samme kjønn og et mannlig eller kvinnelig par. I tilfeller hvor det spesifikt er ment et kvinnelig par, brukes begrepet lesbisk par eller et kvinnelig par. Når homofile par omtales, gjelder dette både mannlige og kvinnelige par.

Utvalget ønsker å endre terminologien ved fastsettelse av juridisk farskap som ikke skjer ved pater est (direkte av loven). Utvalget finner at det å «erkjenne» farskap er en gammelmodig betegnelse som har strafferettslige konnotasjoner som peker mot skyld. Etter bokmålsordboka er én betydning «å bli klar over, innrømme», mens nynorskordboka har som synonymer «vedgå, tilstå».

Utvalget mener at ordvalget «erklære farskap» og «farskapserklæring» er et mer velegnet valg av terminologi. I begge ordbøkene framgår at ordets betydning er «si (fra), tilkjennegi, uttale offentlig», og det er nettopp dette som skal skje når en far erklærer farskap. Han tilkjennegir offentlig at dette er et barn som han er far til. Utvalget finner at dette gir en mer positiv vinkling av det gode det er å bli far til en ny verdensborger. I utvalgets lovutkast er dette gjennomført i alle aktuelle bestemmelser.

I utredningen er «erklæring» benyttet i størst mulig grad. I tilfeller hvor det spesifikt vises til gjeldende rett eller praksis, er likevel «erkjennelse» brukt.

2.4 Utvalgets forståelse og oppfyllelse av mandatet

Utvalget har tatt utgangspunkt i de føringer som framgår av mandatets første og andre avsnitt. Reglene i barneloven om farskap og (med)morskap er gjennomgått og vurdert opp mot den «samfunnsmessige og teknologiske utviklingen som har skjedd mht. utviklingen av familiemønstre, mulighet for assistert befruktning og mulighet for sikker fastsetting av farskap». Det kan i denne sammenhengen vises til kapittel 4 der denne utviklingen er nærmere omtalt. Videre har utvalget, som det framgår av mandatet, lagt vekt på barnets beste, og ivaretatt helhetsperspektivet i forhold til de øvrige bestemmelsene i loven, herunder også vektlagt FNs barnekonvensjon. Det vises i denne sammenhengen til at utvalget i kapittel 3 har framlagt det verdisynet som de etterfølgende drøftingene er foretatt på bakgrunn av.

Som ledd i de overordnede tilnærmingene har utvalget også foretatt drøftinger «av det biologiske prinsipps betydning i norsk barnelovgivning», og vurdert «om dette ivaretar barnets beste på en optimal måte for alle grupper av barn». Her kan særlig vises til kapittel 14 om endring av farskap, morskap og medmorskap. Her legger utvalget til grunn at hensynet til stabilitet for barnet om hvem som er dets foreldre, kan tilsi en mer begrenset endringsadgang enn etter gjelde rett. Utvalget svekker derved gjennomslagskraften til det biologiske prinsipp i enkelte sammenhenger, selv om dette også er et grunnleggende hensyn ved utvalgets drøftinger og avveininger.

Av mandatet framgår også at utvalget skal «vurdere om det med dagens utvikling av familiemønstre er riktig å beholde pater est-regelen, eller om man kan oppnå en bedre likestilling av barn født av gifte og ugifte foreldre ved f.eks. å kreve at alle fedre skal erkjenne farskap. Dersom det er ønskelig å beholde pater est-regelen, skal det vurderes om denne kan utvides til også å omfatte samboere.» Utvalget viser i denne forbindelse til kapitlene 9 og 10 der disse spørsmålene står i fokus for drøftelsene.

Utvalget skal etter mandatet også se nærmere på barnelovens prosessuelle regler mht. fastsettelse av farskap, og komme med forslag til regler som er bedre tilpasset bruken av DNA-analyse i farskapssaker. Her har utvalget vurdert og foreslått forenkling av de administrative saksbehandlingsreglene ved farskapsfastsettelse, og også de prosessuelle bestemmelser når saker skal behandles for domstolene. «Videre bør det vurderes å foreslå regler for tilfeller der den som har vært regnet som far eller påstått far er død (nylig død eller har vært død lenge), mulighet for DNA-testing av slektninger og hvordan loven skal forholde seg til ulovlig innhentede biologiske prøver.» Disse spørsmålene er gitt en særlig behandling i kapittel 15.

Utvalget bør etter mandatet også vurdere om det kan være hensiktsmessig at andre nasjonale eller internasjonale aktører enn Rettsmedisinsk institutt kan utføre DNA-analyser til bruk i farskapssaker. Det vises i denne sammenhengen til kapittel 18.

Utvalget skal etter mandatet vurdere barnelovens anvendelse på tilfeller hvor partene har tilknytning til utlandet, særlig der befruktning har skjedd i land som tillater typer assistert befruktning som ikke er tillatt etter norsk bioteknologilov, som f.eks. sæd eller eggdonasjon med anonym donor, surrogatmor eller surrogatmor i kombinasjon med eggdonasjon, og «komme med forslag til regler om jurisdiksjon, lovvalg og anerkjennelse». Det vises til drøftingene og forslagene i kapittel 11.

Utvalget «skal i sitt arbeid ta i betraktning internasjonale konvensjoner, øvrige nordiske lands lovgivning og pågående utredninger, erfaringer, rettspraksis og forskning på området». Det vises til kapittel 3 der enkelte konvensjoner er dratt inn i det overordnede verdiperspektivet. I kapittel 7 og 8 gjøres det nærmere rede for henholdsvis aktuelle konvensjoner og utenlandsk rett, dvs. reglene på det aktuelle rettsområdet i de øvrige nordiske landene samt i enkelte andre utvalgte land. I eget vedlegg til utredningen fra utvalget framlegges en betenkning av førsteamanuensis Karl Harald Søvig, Universitetet i Bergen, om Barnekonvensjonens betydning for det saksfeltet som farskapsutvalget er utnevnt for å utrede.

Endelig skal utvalget «ivareta helhetsperspektivet i forhold til de øvrige kapitlene i barneloven og annen tilstøtende lovgivning, som for eksempel bioteknologiloven, adopsjonsloven mv.». Det vises i denne sammenhengen til punkt 2.6 der utvalget mener barneloven nå er moden for en omfattende lovgjennomgang med sikte på en mer fullstendig revidering.

Utvalget mener ut fra dette at mandatets ulike oppgaver er utført.

Utvalget har i kapittel 12 og 13 vurdert det offentliges ansvar og aktivitetsplikt når morskap ikke oppgis og når barn blir født i utlandet og medbringes av personer som er bosatt i Norge. Ved drøftingene av disse spørsmålene har utvalget lagt vesentlig vekt på at regler om fastsetting av farskap og/eller morskap ikke åpner for barnebortføring eller legalisering av handel med nyfødte barn over landegrensene. Norge er her bundet av strenge internasjonale konvensjoner vedrørende blant annet adopsjonsregler og kontroll av de bakenforliggende rettslige forhold, og dette har vektlagt av utvalget når rettsreglene på disse områdene er vurdert.

Det har under arbeidet blitt reist spørsmål om Arbeids- og velferdsetaten er rett organ for å behandle saker om fastsettelse av farskap. Utvalget vil påpeke at arbeidet med farskapsfastsettelse og barnebidrag skiller seg vesentlig fra de andre oppgavene etaten har ansvaret for. Det anses imidlertid å falle utenfor utvalgets mandat å foreslå eventuelle endringer i forhold til organiseringen av dette arbeidet.

Utvalget har lagt til grunn at det ligger utenfor mandatet å foreslå endringer i bioteknologiloven om hvilke former for assistert befruktning som skal være tillatt i Norge. Ved vedtakelsen av bioteknologiloven i 2003 slo Stortinget fast at det ikke skal være adgang til eggdonasjon. Videre vedtok Stortinget i 1997 en tilføyelse i barneloven § 2 som slår fast at avtaler om surrogatmorskap ikke skal ha rettslig beskyttelse.

Utvalget har lagt vekt på at barne- og adopsjonslovgivningen i minst mulig grad skal legge til rette for omgåelse av reglene i bioteknologiloven ved at personer bosatt i Norge får utført assistert befruktning i andre land med mer liberal lovgiving. Samtidig har utvalget lagt vekt på at barn som har blitt til ved assistert befruktning som ikke er tillatt i Norge, sikres best mulig juridisk. Dette gjelder både med hensyn til kontroll av identitet og sikring av at barnet ikke er kidnappet eller gjenstand for handel, samt mulighet for etablering av juridisk tilknytning til to foreldre tidligst mulig.

2.5 Synspunkter fra organisasjoner

Farskapsutvalget avholdt et åpent høringsmøte 18. september 2008 for å innhente synspunkter på problemstillingene utvalget i følge mandatet skal ta stilling til. 28 organisasjoner var invitert ved eget brev. I tillegg ble det sendt ut egen pressemelding, samt e-post til de ca 1000 mottakerne som står på Barne- og likestillingsdepartementets e-postliste. Høringsmøtet var nyhetssak på departementets forside på regjeringen.no og fikk i ettertid omtale i Vårt Land og i P4.

Følgende organisasjoner holdt innledning på høringsmøtet: Støttegruppen for Feildømte Fedre, Forum for Menn og Omsorg, Landsforeningen for lesbiske, homofile, bifile og transpersoner (LLH), Nordisk nettverk for ekteskapet, Aksjonsgruppa for barns rett til samvær med foreldre og besteforeldre, REFORM – ressurssenter for menn og Foreningen 2 Foreldre.

Utvalget har mottatt skriftlige innspill fra Støttegruppen for Feildømte Fedre, Forum for Menn og Omsorg, Landsforeningen for lesbiske, homofile, bifile og transpersoner (LLH), Nordisk nettverk for ekteskapet, Aksjonsgruppa for barns rett til samvær med foreldre og besteforeldre, REFORM – ressurssenter for menn og Nettverksforumet Foreldrerett, enten i form av manus til innleggene som ble holdt på høringsmøtet eller som synspunkter tilsendt i ettertid.

Organisasjonene har særlig hatt synspunkter på biologisk tilknytning mellom barn og foreldre. Flere har vist til FNs barnekonvensjon artikkel 7 om retten til å kjenne sine foreldre, men det er ikke sammenfall i synspunktene på om denne bestemmelsen forplikter i forhold til biologiske eller sosiale foreldre.

Det er videre uenighet mellom organisasjonene om hvor sterkt det biologiske prinsipp gjør seg gjeldende – og bør gjøre seg gjeldende – i norsk rett. Når det gjelder mulighet for å reise farskapssak, legges det stor vekt på hensynet til riktig biologisk fastsettelse, mens for barn i homofile og lesbiske familier tillegges det sosiale foreldreskapet stor vekt.

Enkelte av organisasjonene går inn for økt bruk av DNA-testing i farskapssaker, blant annet i form av obligatorisk DNA-testing av alle barn. Dersom alle barn DNA-testes umiddelbart etter fødselen, vil det aldri være tvil om farskapet, noe som vil styrke den psykiske tilknytningen mellom far og barn. En slik ordning vil hindre at barn senere i livet opplever at farskap blir endret, med de negative konsekvenser det vil ha for barnet.

Andre organisasjoner framhever omsorg som et nøkkelbegrep, og hevder at ikke-biologiske foreldre kan være like gode omsorgs- og ansvarspersoner i barns liv som biologiske foreldre. Som følge av dette er det ønskelig at fedre som ønsker å yte omsorg og ta ansvar for barn, bør få muligheter tilrettelagt på tvers av biologisk tilknytning.

Enkelte organisasjoner har kommentert pater est-regelen. Noen mener at pater est-regelen bør inkludere nye grupper fedre, slik som samboende fedre og ikke-biologiske medfedre, og at å oppheve regelen vil så tvil om alle fedres farskap, noe som ikke kan sies å være i barnas interesse. Andre påpeker at pater est-regelen bør oppheves av hensyn til likebehandling. Hvis pater est-regelen oppheves, må alle erkjenne farskap/medmorskap, enten de er gift eller samboende og har samme eller forskjellig kjønn.

LHH har tatt opp enkelte problemstillinger som særlig er aktuelle for barn av lesbiske og homofile foreldre, fordi mange av dem lever i utradisjonelle familieformer og hvor det kan være vanlig med nære voksenrelasjoner til flere voksne. Organisasjonen etterlyser muligheten for å etablere juridiske bindinger mellom barnet og flere enn to voksenpersoner. Blir det konflikt mellom omsorgspersonene eller en av dem dør, vil barnet stå i fare for å miste kontakten med en omsorgsperson som har uttøvet foreldrerollen uten å være juridisk forelder. Dette bør kunne avhjelpes ved en mulighet for å lage juridisk bindende avtaler som sikrer barn rettigheter til flere enn to foreldre, for eksempel rett til samvær, arv, forsikring osv.

LLH etterlyser videre en opprydding i regelverket vedrørende barn av homofile par som kommer til verden ved hjelp av surrogatmor i utlandet. Foreningen skriver:

«Både barn av heterofile par og barn av homofile par får i utlandet utstedt papirer på at de har to foreldre. Ved ankomst til Norge anerkjennes imidlertid ikke det homofile par som foreldre, hvorimot det er uproblematisk for norske myndigheter å anerkjenne det heterofile par som foreldre. En slik forskjellsbehandling av barn er usaklig og ikke til barnas beste.»

Flere av organisasjonene har synspunkter på tilbud om assistert befruktning til lesbiske som fra 1. januar 2009 gis med hjemmel i bioteknologiloven.

2.6 Behov for en helhetlig gjennomgang av barnelovens regler

Utvalgets mandat har vært begrenset, se punkt 2.1 og 2.4. Like fullt har utvalget måttet forholde seg til store deler av barnelovens regler. Utvalgets sammensetning ble tilpasset de avgrensede oppgavene som er lagt i mandatet.

Under arbeidet har utvalget funnet at det er flere viktige mangler ved barneloven. Det er for eksempel ingen formålsbestemmelse i denne loven, i motsetning til andre sentrale lover som regulerer mellommenneskelige forhold, og ikke minst for forholdet mellom det offentlige og borgerne. Det er påfallende at loven starter med en bestemmelse om fødselsmelding. Det er stadig satt inn nye kapitler; sist kapittel 4A med rettergangsregler som supplerer rettergangsreglene i kapittel 4 som er avgrenset til farskapssaker og saker om medmorskap.

Så er det plutselig verdimessige bestemmelser i andre prosesskapitler, se for eksempel § 48. Et forbud mot at foreldrene ikke kan inngå ekteskapsavtale på vegne av barnet er skutt inn som § 30a mellom innholdet i foreldreansvaret og rett for barnet til å være med på avgjørelser.

Det har gjennom tidene blitt foretatt en rekke avgrensede revideringer i loven. Spørsmålet er nå om det bør foretas en mer helhetlig lovgjennomgang og revidering. Farskapsutvalget ble verken sammensatt eller hadde et tidsperspektiv som har gjort det mulig å ha et mer utvidet perspektiv på arbeidet, herunder å se over flere regler i barneloven enn de som har vært relevante for utvalgets mer begrensede oppdrag.

Utvalget vil tilrå at Barne- og likestillingsdepartementet vurderer om det ikke nå er et behov for et noe større revidering av hele barneloven for å vurdere om alle regler er nødvendige, om de kommer i en naturlig rekkefølge, om det bør innføres en formålsbestemmelse for å være sikret at hele loven er verdiforankret mv. Dette arbeidet vil både ha et rettsteknisk (regelforenklende) siktemål i tillegg til å vurdere om loven framstår som sammenhengende og godt redigert, eller om det bør foretas mer omfattende, og kanskje også enkelte substansielle endringer, for å nå dette siste siktemålet.