1 Barnekonvensjonen art. 7. Barns rett til å kjenne sitt opphav og knytte rettslige bånd til primære omsorgspersoner

Av Karl Harald Søvig

1.1 Innledning

FNs konvensjon om barnets rettigheter (senere forkortet BK) art. 7 slår fast at barn har rett til å kjenne sine foreldre. 1 Bestemmelsen lyder i henholdsvis engelsk originaltekst og norsk oversettelse: 2

1. The child shall be registered immediately after birth and shall have the right from birth to a name, the right to acquire a nationality and, as far as possible, the right to know and be cared for by his or her parents.

2. States Parties shall ensure the implementation of these rights in accordance with their national law and their obligations under the relevant international instruments in this field, in particular where the child would otherwise be stateless.»

1. Barnet skal registreres umiddelbart etter fødselen og skal fra fødselen ha rett til et navn, rett til å erverve et statsborgerskap, og så langt det er mulig, rett til å kjenne sine foreldre og få omsorg fra dem.

2. Partene skal sikre gjennomføringen av disse rettighetene i samsvar med sin nasjonale lovgivning og sine forpliktelser i henhold til relevante internasjonale instrumenter på dette området, særlig når barnet ellers ville blitt statsløs.»

Bestemmelsen setter opp flere rettigheter for barnet, men for denne utredningens del er det interessante barnets rett til å kjenne sine foreldre, som i konvensjonen er samregulert med barnets rett til å få omsorg fra sine foreldre. For begge situasjoners del har konvensjonsteksten en reservasjon i formuleringen «så langt det er mulig». Selv om denne passasjen er felles for identitets- og omsorgsdimensjonen, er vurderingene vesensforskjellige. 3 Å vokse opp hos sine biologiske foreldre vil for noen barn være direkte skadelig og staten vil ha en plikt til å gripe inn, mens hvilken rett barnet skal ha til å kjenne sitt opphav i større grad vil være et verdispørsmål preget av delte meninger.

Problemstillingen i det følgende er hvilke rettslige føringer BK art. 7 gir på barns rett til å kjenne sine foreldre.

1.2 Rettskildebildet og kollisjonsnormer

BK art. 7 har et nært slektskap med andre bestemmelser i BK. Bestemmelsen må særlig forstås i sammenheng med art. 8 (retten til identitet), art. 9 (vern mot atskillelse fra foreldre), art. 10 (familiegjenforening) og art. 20 (vern ved oppvekst utenfor familiemiljø). Retten til å kjenne sine foreldre er imidlertid av særegen karakter og har ikke klare forbindelseslinjer til andre deler av konvensjonen, selv om generelle bestemmelser om ikke-diskriminering, uttalerett m.v. vil kunne gi føringer også her.

Heller ikke andre folkerettsinstrumenter har egne reguleringer av dette spørsmålet. FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter (SP) art. 24 gir barn særskilte rettigheter, 4 men retten til å kjenne sitt eget opphav fremkommer verken av konvensjonsteksten eller praksis. 5 EMK art. 8 knesetter retten til privat- og familieliv. 6 Den biologiske relasjonen mellom foreldre og barn innebærer ikke nødvendigvis et familieliv i konvensjonens forstand, 7 men begrepet «privatliv» («private life») har et videre nedslagsfelt. Den europeiske menneskerettighetsdomstol (EMD) har behandlet flere klager hvor retten til kjennskap eller rettslig anerkjennelse av sitt opphav har vært en sentral problemstilling. En hovedgruppe saker har vært klager fra fedre som har vært avskåret fra å angripe farskap. 8 EMD har også behandlet flere klager fra «barn», som riktignok regelmessig har oppnådd myndighetsalderen. Fellesnevneren for denne sakstypen har vært at klagerne har søkt å få fastslått at en annen person enn den opprinnelig utpekte er deres biologiske eller rettslige far og i denne forbindelsen møtt på nasjonale hindringer. 9 Hovedinntrykket er at EMD i stor grad har prioritert klagernes ønske om å avklare biologiske familiebånd fremfor hensynet til ro og stabilitet. Derimot er anonym adopsjon forenlig med rettighetene i art. 8. 10

Fokus i denne utredningen vil være rettet mot forpliktelsene etter BK, men jeg vil på enkelte områder også trekke inn andre instrumenter, særlig der hvor de kan kaste lys over forståelsen av rettighetene etter BK.

Øvrige folkerettsinstrument har i begrenset grad regulert barns rett til å kjenne sitt opphav. Haag-konvensjonen om beskyttelse av barn og samarbeid ved internasjonal adopsjon (datert 29. mai 1993, ratifisert av Norge 25. sept. 1997) art. 30 pålegger avtalelandene å oppbevare relevant informasjon om biologisk opphav ved adopsjon, men lar statene selv avgjøre når informasjon skal videreformidles. Tendensen synes ellers å gå i retning av større åpenhet, men utviklingen er ikke rettlinjet. Illustrerende i så måte er Europarådets tilnærming i forbindelse med adopsjon. Den någjeldende konvensjonen om adopsjon (datert 24. apr. 1967, ratifisert av Norge 13. jan. 1972) inneholder ingen regler om adoptivbarns rett til å kjenne sitt opphav. Parlamentarikerforsamlingen har anbefalt at nasjonale bestemmelser som begrenser adoptivbarn å få kjennskap til sitt biologiske opphav blir avskaffet, jf. rekommandasjon 1443 (26. jan. 2000) pkt. 5vii og resolusjon 1624 (27. juni 2008). Ministerkomiteen har på sin side fremholdt at anonymitet i visse situasjoner er ønskelig og har i denne sammenhengen fremhevet sæddonasjon, jf. dok. 9377 (1. mars 2002). I revidert konvensjon om adopsjon av 27. nov. 2008 art. 22 er myndighetene tillagt en skjønnsmessig kompetanse til å avgjøre om biologiske foreldres identitet skal holdes hemmelig overfor adoptivbarn (konvensjonen er undertegnet, men foreløpig ikke ratifisert av Norge). I de utdypende merknadene er det vist til både BK art. 7 og EMDs praksis i Odièvre mot Frankrike (Explanatory report, avsn. 84).

Som så mange andre menneskerettighetsinstrumenter er BK preget av at bestemmelsene jevnt over har en vag ordlyd og inneholder vurderingstemaer som er skjønnspregete. Til en viss grad er innholdet av enkeltreglene nærmere presisert gjennom barnekomiteens arbeid. Komiteens virke er hjemlet i BK art. 43, og en hovedoppgave er å gå igjennom statenes egen-rapporter som avgis med femårlige intervaller, jf. art. 44(1). Statsrapporteringsprosessen munner ut i konkluderende merknader («Concluding observations») fra komiteen. Disse er ikke folkerettslig bindende for det landet rapporten gjelder, men er et sentralt bidrag ved tolkingen av konvensjonen. 11 På bakgrunn av komiteens generelle erfaringer med statsrapportene utgir den også emnevise fortolkninger og kommentarer («General comments»). Også disse er en relevant kilde ved fastleggelsen av rekkevidden av konvensjonsvernet. 12

Wien-konvensjonen om traktatretten art. 31(1) fastslår at folkerettslige bestemmelser skal tolkes ut fra traktatens gjenstand og formål («object and purpose»). 13 I sin praksis har Barnekomiteen lagt stor vekt på å oppnå tolkinger som gjør at BK fremstår som et helhetlig og koherent regelverk, 14 f. eks. ved å trekke inn betydningen av barnets beste som ledesnor ved tolking av ulike enkeltbestemmelser.

Verken BK eller andre folkerettsinstrumenter er statiske i den forstand at en hevdvunnen tolking er allmenngyldig. I forbindelse med EMK har EMD fremhevet at konvensjonen er et dynamisk instrument som må tolkes ut fra nåtidens forhold («a living instrument which … must be interpreted in the light of present-day conditions»). 15 Tilnærmingen kan overføres også til BK. 16 En slik dynamisk forståelse er særlig viktig på områder hvor teknologisk utvikling eller endrete samfunnsforhold utfordrer tradisjonell rettstenkning., Retten til å kjenne sitt opphav må kunnes sies å være preget av begge disse trekkene.

I forbindelse med inkorporeringen av BK i norsk lovgivning viet departementet spørsmålet om «selvkraft» («self-execute») særlig oppmerksomhet. «Selvkraft» vil si konvensjonsbestemmelser som er umiddelbart anvendelige og kan håndheves for domstolene straks konvensjonen er internrettslig bindende, i motsetning til situasjoner hvor det må gis utfyllende regler før bestemmelsene kan anvendes. Et omdiskutert tema ved inkorporeringen var hvilke bestemmelser i BK som skulle anses som selvkraftige. 17 Departementet innhentet opplysninger fra andre land som bl.a. viste at hvilke bestemmelser som anses selvkraftige, varierer fra stat til stat. I proposisjonen til inkorporeringsloven tok ikke departementet uttrykkelig stilling til hvilke bestemmelser det anså som selvkraftige, slik at rettsanvenderen må ta stilling til hver enkelt konvensjonsregel.

Art. 7(1) har et høyt presisjonsnivå og klart rettighetspreg («the right to»). På den annen side fremhever art. 7(2) at rettighetene som er nedfelt i art. 7(1) skal implementeres i samsvar med nasjonal rett. Reguleringsteknikken i art. 7(2) inviterer til å gi nasjonale lovgivning og håndheving en sentral rolle ved fastleggelsen av rettighetene i art. 7(1). På den annen side må art. 7(2) leses ut fra forhistorien og sammenhengen. Art. 7(2) er utformet med tanke på spørsmål om nasjonalitet og statsborgerskap, hvilket både viser seg i ordlyden (bestemmelsens siste del) og ved at divergerende prinsipper for å unngå statsløshet sto sentralt under debattene i prosessen frem mot den endelige teksten. 18 Regelen om å kjenne sitt opphav i art. 7(1) er på sin side utformet som en rettighetsbestemmelse for barnet, om enn med en skjønnspreget reservasjon («så langt som mulig»). Som jeg kommer tilbake til nedenfor har Barnekomiteen ikke veket tilbake for å komme med uttalelser om omdiskuterte tema under art. 7(1), slik som spørsmålet om såkalt «anonym adopsjon». Jeg mener derfor at retten til å kjenne sine foreldre etter art. 7(1) kan påberopes umiddelbart for norske domstoler uten noen utfyllende regulering fra lovgivers side. 19

Den foregående gjennomgangen viser at det er et stort rom for rettsanvendelsesskjønn ved tolkingen av de ulike bestemmelsene i BK, og art. 7 er intet unntak. Ved avgjørelsen av konkrete spørsmål må rettsanvenderen løse eventuell usikkerhet ut fra vanlige tolkingsprinsipper, herunder de kollisjonsnormene som er nedfelt i menneskerettsloven. 20 Lovgiver kan imidlertid velge å tre tilbake fra stridsspørsmål og overlate til domstolene å ta stilling til eventuelle konflikter innenfor de rammene som menneskerettsloven setter. Tidvis kan en slik strategi være ønskelig, men innenfor et område preget av verdimessige spørsmål bør lovgiver som utgangspunkt ta stilling og markere sine standpunkt. Ledesnoren bør være å utforme en lovgivning som balanserer de ulike interessene, og som gir minst mulig risiko for menneskerettskrenkelser.

Avslutningsvis er det grunn til å understreke den usikkerheten som hersker ved konklusjonene når det gjelder tolkingen av enkeltregler i BK. Bestemmelsene er ofte formulert som skjønnspregete vurderingstemaer. Som følge av at barnekomiteen ikke tar stilling til enkeltsaker, er deres uttalelser («Concluding observations» og «General comments») regelmessig holdt i generelle vendinger. Endelig er BK et dynamisk instrument, hvis tolking skal skifte med tiden og samfunnsforholdene. Alle disse faktorene bidrar til et åpent rettskildelandskap, om enn med visse faste holdepunkter.

1.3 Presentasjon av BK art. 7

Retten for barnet til å kjenne og få omsorg fra sine foreldre var ikke inntatt i det opprinnelige konvensjonsutkastet, men kom med etter forslag av en gruppe afrikanske/asiatiske land med sikte på å underbygge barns psykologiske stabilitet. 21 Dette forslaget var uten reservasjoner, og flere land hadde innvendinger fordi ordlyden kunne anses å utelukke anonyme adopsjoner. 22 Etter diskusjoner ble forbeholdet «så langt som mulig» lagt til.

En generell problemstilling til forståelsen av art. 7 er hva som ligger i reservasjonen «så langt som mulig». Uttrykket inneholder både faktiske og rettslige elementer. Nekter en mor å oppgi barnefarens identitet, står en overfor en faktisk hindring, mens eventuelle regler om anonym adopsjon er en rettslig hindring. Samtidig henger de to elementene sammen, og myndighetene kan gjennom ulike rettsregler (både ved forbud og velferdsytelser) legge forholdene til rette for at faktiske hindringer får redusert betydning. I eksemplet med moren som vegrer seg for å oppgi barnefarens navn, kan en både tenke seg påbudsregler, straffesanksjoner, velferdsytelser og ulike former for holdningskampanjer, men myndighetene vil være maktesløse der hvor moren faktisk ikke kjenner barnefarens identitet.

Da uttrykket «så langt som mulig» ble lansert, lå også andre alternativ på forhandlingsbordet. 23 Hensynet til «barnets beste» («the best interests of the child») ble ikke valgt som kriterium. 24 En slik formulering ville gitt statene et større spillerom og åpnet for mer individuelle vurderinger enn «så langt som mulig». 25 Samtidig må bestemmelsen tolkes i lys av den generelle bestemmelsen i art. 3 om barnets beste som sentral ledesnor i alle avgjørelser («the best interests of the child shall be a primary consideration»). Videre vil også andre interesser enn barnets kunne spille inn, for eksempel foreldrenes rett til å nekte å oppgi opplysninger. Antakelig må bestemmelsen forstås slik at «så langt som mulig» setter opp en høy terskel for å avskjære barn fra kunnskap om sitt opphav. I juridisk teori er det nyanser i formuleringene. I UNICEFs implementeringshåndbok går Hodgkin og Newell langt i retning av at retten skal være temmelig reservasjonsløs: 26

«But it is clear that children"s right to know their parentage could only be refused on the ground of best interests in the most extreme and unambiguous circumstances, and children should be given the opportunity for this decision to be reviewed at a later date.»

Andre forfattere er mer varsomme i sine formuleringer, 27 og gjennomgangen viser at bestemmelsen gir grunnlag for ulike fortolkinger. Etter mitt syn bør en derfor diskutere bestemmelsen med utgangspunkt i ulike typetilfeller som illustrerer forskjellige interesseavveininger, jf. pkt. 5 nedenfor. Først skal jeg imidlertid ta opp noen andre generelle spørsmål vedrørende art. 7.

Siktemålet med å ta inn regelen om rett til å kjenne sitt opphav var ifølge forslagsstillerne å underbygge barnets psykologiske stabilitet. 28 Spørsmålet er om dette formålet er enerådende, eller om også andre hensyn er relevante. Særlig aktuelt i denne sammenhengen er det biologiske perspektivet. Den medisinske utviklingen har ført til at kunnskap om genetisk opphav i visse situasjoner er informasjon som både kan ha betydning for medisinsk diagnostisering og behandling. Etter mitt syn må denne utviklingen også ha betydning for forståelsen og tolkingen av BK art. 7, slik at kunnskap om biologiske bånd må anses å ha betydning i seg selv, også ut over den emosjonelle betydningen av å kjenne sitt opphav.

Begrepet foreldre («parents») er ikke nærmere definert i art. 7. Historisk var foreldre et entydig begrep, selv om fedre til alle tider har stått i en særstilling når det gjelder muligheten til å forbli anonyme overfor avkommet. I dag kan det være hensiktsmessig å sette opp tre kategorier:

• Biologiske/genetiske foreldre. Det historisk-biologiske foreldrebegrepet er to-kjønnet: et barn må ha en person av hvert kjønn som det nedstammer fra. Allerede da BK ble utarbeidet, var assistert befruktning en etablert behandlingsform ved barnløshet, men da fortrinnsvis innenfor rammen av tradisjonelle familieformer (ekteskap mellom mann og kvinne) og i form av ulike former for sæddonasjoner. Den medisinske utviklingen har satt det biologiske foreldrebegrepet på prøve. I tillegg har den sosiale utviklingen ført til at assistert befruktning skjer innenfor rammen av nye familiemønstre (homofile par og enslige).

• Sosiale eller psykologiske foreldre. Historien har mange eksempler på barn som helt eller delvis er vokst opp med andre enn sine biologiske foreldre. Fortrinnsvis har dette skjedd i en tradisjonell kjernefamilie, men stadig flere barn vokser opp innenfor rammen av nye familiemønstre.

• Juridiske foreldre. Dette er ulike rettslige bånd mellom barn og biologiske eller sosiale foreldre, typisk i form av farskap/morskap og foreldreansvar, herunder adopsjon.

Alle de tre kategoriene gir opphav til ulike former for avgrensningsproblemer, men er likevel egnete som utgangspunkt for den videre diskusjonen av hvilke(t) foreldrebegrep som BK art. 7 bygger på.

Sammenhengen med de andre rettighetene i bestemmelsen som fokuserer på fødselen, tilsier at teksten i art. 7 sikter til biologiske foreldre, og diskusjonene omkring anonym adopsjon under prosessen frem mot konvensjonen viser at i alle fall blodsbånd omfattes av foreldrebegrepet i art. 7. Samtidig regulerer bestemmelsen også oppveksten, som ikke nødvendigvis skjer hos biologiske foreldre. Her kommer imidlertid art. 9 inn i bildet som beskytter barn mot å bli skilt fra sine foreldre, og i denne bestemmelsen vil foreldrebegrepet etter alt å dømme også omfatte sosiale eller psykologiske foreldre. Art. 5 likestiller verger og andre omsorgspersoner med foreldrene for så vidt gjelder statens forpliktelse til å respektere de foresattes primæransvar for barns oppvekst, men denne bestemmelsen gir ikke føringer på hvordan foreldrebegrepet i art. 7 skal forstås. Samlet sett tilsier rettskildematerialet at art. 7 først og fremst regulerer kunnskap om barns biologiske opphav, samtidig som samfunnsutviklingen medfører behov for et utvidet foreldrebegrep. Etter omstendighetene kan barn også ha rett til kjennskap om sentrale omsorgspersoner uten biologiske relasjoner. 29

BK art. 7 er utformet med tanke på at foreldre er to personer, og underforstått av hvert sitt kjønn. Som diskutert foran må bestemmelsen også anses å inkludere sosiale eller psykologiske foreldre. Dermed kan foreldre også være personer av samme kjønn. I prinsippet kan barn ha mer enn to sosiale foreldre, og ved eggdonasjon kan både den fødende kvinnen og donor anses som biologisk mor (bare sistnevnte er genetisk mor). I fremtiden kan en ikke helt utelukke at barn har et biologisk opphav fra flere enn to individer. BK art. 7 må derfor tolkes slik at «foreldre» kan være flere enn to.

Den delen av art. 7 som diskuteres her er retten til å kjenne sitt opphav, men bestemmelsen regulerer også rettslig anerkjennelse i form av statsborgerskap. Spørsmålet blir om retten til å kjenne sitt opphav alene er en statlig forpliktelse i form av at barnet skal ha tilgang på en bestemt type informasjon, eller om bestemmelsen også pålegger statene å rettslig anerkjenne nære relasjoner mellom barn og voksne. Typeproblemstillingen vil være om statene er forpliktet til å akseptere sosiale foreldre som juridiske foreldre, for eksempel i form av stebarnadopsjon. Forutsetningen er da at dette ikke kommer i konflikt med kryssende hensyn som interessene til den andre av de biologiske foreldrene. Ordlyden i art. 7 fokuserer på kunnskapselementet – ikke den rettslige klassifikasjonen – og verken komitépraksis eller andre kilder tilsier en utvidende fortolking. Ut i fra dagens rettskildebilde er det etter mitt syn ikke grunnlag for å tolke inn et slikt ansvar for staten i art. 7. Samtidig er BK et dynamisk instrument, og barnets beste kan tilsi rettslig anerkjennelse av den faktiske situasjonen. Jeg vil derfor senere vende tilbake til om andre bestemmelser i BK kan inneholde en forpliktelse til rettslig anerkjennelse av sosiale eller biologiske bånd.

Å kjenne sitt opphav er i BK art. 7 formulert som en rett for barnet, og spørsmålet er om denne gjelder uten videre eller krever noen form for aktivitet fra barnets side (eventuelt andre på dets vegne). 30 Retten til å bli registrert ved fødselen er formulert som en forpliktelse for staten («shall be registered»), og retten til å bli tatt hånd om av foreldrene må ut fra sammenhengen tre i kraft allerede fra starten av livet. Retten til å kjenne sitt opphav er av en annen karakter. Regelen kom inn med sikte på å sikre barnet psykologisk stabilitet, og forutsetter i et slikt perspektiv en form for modenhet hos barnet for å kunne nyttiggjøre seg rettigheten. Samtidig må regelen også kunne sies å ha et biologisk perspektiv, jf. drøftelsen foran. Kjennskap til biologisk opphav kan ha betydning for medisinsk diagnostisering og behandling, og denne typen informasjon kan være viktig for barnet selv om det ikke har tilstrekkelig modenhet til selv å etterspørre opplysningene. Retten til å kjenne sitt opphav oppstår derfor allerede fra fødselen av, selv om den i praksis regelmessig vil utøves av barn som har oppnådd en viss alder og modenhet.

I visse situasjoner vil alder og modenhet influere på når barnets rett til å kjenne sitt opphav inntrer. For eksempel bestemmer den norske adopsjonsloven § 12 at adoptivforeldre så snart som «tilrådelig» skal fortelle barnet at det er adoptert.

Rettighetssubjektet etter de ulike bestemmelsene i BK er det enkelte barn, og dette fremkommer også av ordlyden i art. 7. For andre bestemmelser kan det også være aktuelt med en beskyttelse på gruppenivå, men denne problemstillingen er ikke aktuell etter art. 7.

Pliktsubjektet etter art. 7 er ikke like uttrykkelig regulert, men på samme måte som andre folkerettsinstrumenter påligger ansvaret for å sikre rettighetene staten. Ofte vil det være staten som sitter inne med informasjonen som barnet har rett på etter art. 7, men i en del tilfeller er denne kunnskapen i hendene på personer eller institusjoner som staten ikke svarer for. I slike situasjoner er staten ansvarlig for å ha en lovgivning og håndheving av denne som sikrer barnets rettigheter etter art. 7, jf. den generelle gjennomføringsregelen i art. 4. Samtidig vil private rettssubjekter kunne ha interesser som går på tvers av barnets, og staten må da foreta en forsvarlig avveining innenfor de rammene som BK art. 7 setter. Denne vektingen kan være utfordrende fordi de konkurrerende rettighetene også kan ha menneskerettslig vern, for eksempel gjennom EMK art. 8 og retten til privat- og familieliv.

Et interessant aspekt er at regelverket nødvendigvis må innrømme en tillit til omsorgspersonene og at de gir nødvendig informasjon til barna. Utenlandsadopterte barn vil normalt etterspørre nærmere opplysninger om egen opprinnelse, om ikke foreldrene på eget initiativ gir dette. Det samme vil gjelde for barn som vokser opp hos foreldre av samme kjønn. For barn som er unnfanget ved assistert befruktning (enten innenfor eller utenfor regelverket) og som vokser opp hos foreldre av forskjellig kjønn, kan en imidlertid tenke seg situasjoner hvor disse ikke blir informert av foreldrene om sin opprinnelse og heller ikke har noen oppfordring til å etterspørre denne av eget tiltak. Per i dag inneholder adopsjonsloven § 12 en pliktbestemmelse for foreldrene, men det er ingen sanksjons- eller kontrollmuligheter knyttet til bestemmelsen, bortsett fra at barnet etter fylte 18 år (dvs. når det ikke lenger er et barn) har krav på å få opplyst identiteten til de opprinnelige foreldrene av departementet.

Bioteknologiloven har ingen tilsvarende regel med hensyn til foreldrenes plikter, Denne reguleringsmåten er utslag av et bevisst lovgivervalg, jf. nærmere Ot.prp. 64 (2002-2003) s. 45. På samme måte som etter adopsjonsloven har barn unnfanget ved kunstig befruktning rett til opplysninger om opphavets identitet etter fylte 18 år, jf. bioteknologiloven § 2-7. En annen sak er at barn avlet ved assistert befruktning kan ha mindre oppfordring til å etterspørre sitt opphav enn adoptivbarn. Etter min mening er de ulike tilnærmingsmåtene i adopsjonsloven og bioteknologiloven innenfor rammene av BK, selv om en kan stille spørsmålstegn ved om de to gruppene barn er utsatt for en forskjellsbehandling. Dersom erfaringer viser at foreldre i stor utstrekning hindrer at barn får tilgang til aktuell informasjon, bør det vurderes å revidere regelverket.

1.4 Betydningen av barnets beste i andre bestemmelser enn i BK art. 7

Fokus til nå har vært på BK art. 7. Temaet i det følgende er hvilke forpliktelser vedrørende farskap og morskap som eventuelt følger av andre bestemmelser i BK og i EMK.

Som diskutert foran er det foreløpig ikke rettslig grunnlag for å innfortolke i art. 7 en forpliktelse for staten til juridisk å anerkjenne foreldreskap. Spørsmålet er om andre rettslige grunnlag kan danne grunnlag for en slik plikt på myndighetenes hånd. Ingen bestemmelser i BK regulerer problematikken uttrykkelig, og den rettslige forankringen må da være hensynet til barnets beste, jf. art. 3. Synsvinkelen må i så fall være at hensynet til barnet tilsier at myndighetene rettslig anerkjenner en etablert faktisk situasjon. Problemstillingen er særlig aktuell der hvor nasjonale regler setter opp ulike typer påbud eller forbud i forbindelse med foreldreskap, for eksempel i form av å forby anonym sæddonasjon eller eggdonasjon og vordende foreldre unngår regelverket ved å oppsøke land med en mer liberal lovgivning eller ved innenlandsk opptreden i strid med – eller på siden av – regelverket. Jeg kommer tilbake til denne problemstillingen i pkt. 5.3.

EMK har avsagt flere dommer i saker som gjelder manglende nasjonal aksept av relasjoner mellom barn og voksne. Flere av sakene gjelder avslag på søknader om adopsjon, i første rekke grunngitt ut i fra homofil legning, jf. bl.a. E.B. mot Frankrike, klagenr. 43546/02, dom av 16. jan. 2008 (Storkammer). Denne sakstypen er lite interessante fra perspektivet i denne utredningen. De gjelder alene de voksnes rettigheter og relaterer seg ikke til allerede etablerte forbindelser mellom barn og voksne. En mer interessant problemtype er stebarnsadopsjon mot ønsket til den ene av de biologiske foreldrene, jf. bl.a. Söderback mot Sverige , klagenr. 24484/94, dom av 28. okt. 2008, RJD 1998-VIII og Eski mot Østerrike, klagenr. 21949/03, dom av 25. jan. 2007 (her ønsket barnet å bli adoptert). I begge sakene aksepterte EMD inngrepet i familielivet som adopsjonen medførte.

En noe atypisk problemstilling var oppe i Pini m.fl. mot Romania, klagenr. 78028/01, dom av 22. juni 2004, RJD 2004-V. Et vedtak om å adoptere to barn som bodde på institusjon til to italienske par ble ikke iverksatt bl.a. fordi barna motsatte seg adopsjon. EMD kom til at myndighetenes handlemåte var forenlig med forpliktelse i art. 8, og et sentralt poeng var at jentene ikke hadde noen sosial relasjon til de vordende adoptivforeldrene. Wagner m.fl. mot Luxembourg, klagenr. 76240/01, dom av 28. juni 2007 gjelder manglende godkjenning av myndighetene i Luxembourg av en adopsjon foretatt i Peru. Avslaget var begrunnet i at adoptanten var enslig og førte bl.a. til at adoptivbarnet ikke fikk statsborgerskap. EMD konstaterte krenkelse av EMK art. 8 både for morens og datterens del (i tillegg til krenkelse av art. 14 (diskrimineringsforbudet), sammenholdt med art. 8 og art. 6 (retten til rettferdig rettergang)). Særlig hensynet til barnet – den juridiske trygghet som lå i en full adopsjon – tilsa godkjenning av en adopsjon foretatt i Peru. Et sentralt moment i vurderingen var at de fleste land i Europa godtok enslige som adoptanter. Dommen er interessant fordi EMD her fokuserer på statens plikt til å anerkjenne en adopsjon som var i strid med nasjonale regler.

1.5 Ulike delområder

1.5.1 Har barn rett til kjennskap om biologiske foreldres identitet etter adopsjon eller assistert befruktning?

Et spørsmål som har vært særlig aktuell i forbindelse med retten til å kjenne sitt opphav etter BK art. 7, er mulighetene for å holde de biologiske foreldrenes identitet skjult overfor barn i forbindelse med adopsjon eller assistert befruktning. Problemstillingen ligger utenfor utvalgets mandat, men den sto sentralt under utformingen av art. 7 og har også vært et sentralt tema for komiteens tolkingspraksis og i juridisk teori. Spørsmålet har slik sett generell interesse.

Som nevnt foran var mulighetene for statene til å opprettholde nasjonal regulering som åpnet for anonym adopsjon tema under prosessen frem mot vedtakelsen av art. 7 og også den direkte foranledningen til at reservasjonen «så langt som mulig» ble lagt til. 31 Selv om forhistorien kunne indikere at anonym adopsjon fremdeles var mulig innenfor rammene av art. 7, har flere stater i forbindelsen med ratifikasjonen tatt forbehold med hensyn til hjemlig praksis med anonym adopsjon. 32 Reservasjonene indikerer at de aktuelle statene i alle fall er usikre på hvilke forpliktelser som følger av art. 7. 33

Barnekomiteen har i tilknytning til flere statsrapporter uttrykt bekymring over nasjonal lovgivning som åpner for anonym adopsjon eller på annen måte hemmeligholder biologiske foreldres identitet, og komiteen har sterkt anbefalt at barn i slike situasjoner blir fortalt om deres opphav. 34 I juridisk litteratur er den rådende oppfatningen at nasjonal lovgivning om anonym adopsjon er i strid med art. 7. 35

Barn som er født etter assistert befruktning i form av sæddonasjon, kan ha samme behov for opplysninger om sitt opphav som adoptivbarn, men problemstillingen er forskjellig ved at disse normalt vil vokse opp med en kvinnelig omsorgsperson som både er sosial og biologisk mor. I begge tilfellene kommer samfunnshensyn inn, om enn av ulik karakter. I adopsjonssituasjonen kan et løfte om anonymitet brukes som et argument for å sikre at kvinner i uholdbare livssituasjoner oppsøker det offentlige, mens et løfte om sædgiveranonymitet kan være hensiktsmessig for å sikre et tilstrekkelig antall donorer. Adopsjonssituasjonen gjelder barn som allerede er unnfanget eller født, mens et eventuelt fravær av donorer på grunn av manglende løfte om anonymitet alene vedrører barnløse par. De relevante hensynene ved adopsjon og assistert befruktning ved sæddonor trekker dels i hver sin retning. Samlet sett kan en likevel argumentere for at spørsmålene bør løses på samme måte.

Når det gjelder assistert befruktning og bruk av donorer som er anonyme overfor barnet, kom Barnekomiteen med følgende uttalelse i tilknytning til Norges første rapport: 36

Concerning the right of a child to know his or her origins, the Committee notes the possible contradiction between this provision of the Convention with the policy of the State party in relation to artificial insemination, namely in keeping the identity of sperm donors secret.

Komiteen kom med en nær likelydende innvending i tilknytning til Danmarks første rapport. 37 Innvendingene til de danske og (daværende) norske reglene om anonymitet for sæddonor ved assistert befruktning er imidlertid formulert med forbehold («possible contradiction»). Det er også verdt å merke seg at komiteen ikke har kommet med tilsvarende merknader i senere rapporter vedrørende Danmark eller Norge.

Danmark har fremdeles et forbud mot å opplyse barn om donors identitet (Bekendtgjørelse 21. des. 2006 nr. 1724 § 10 (eggdonasjon) og § 14 (sæddonasjon)). Norge opphevet sæddonors anonymitet i forbindelse med bioteknologiloven av 2003, men fikk ikke kritikk av komiteen i forbindelse med Norges 2. rapport da forbudet mot å røpe sæddonors identitet fremdeles eksisterte.

Derimot har komiteen kritisert sveitsisk lovgivning: 38

“The Committee notes that … a child can be informed of the identity of his/her father only if he/she has a «legitimate interest» and is concerned at the meaning of «legitimate interest» in that regard. In light of article 7 of the Convention, the Committee recommends that the State party ensure, as far as possible, respect for the child"s right to know his or her parents" identities.”

Denne uttalelsen er mindre forbeholden enn de som kom i tilknytning til Norge og Danmark, og komiteen kommer med en klar oppfordring om å endre lovgivningen.

Etter mitt syn er rettstilstanden i dag usikker når det gjelder statens plikt til å sikre at barn kan få opplysninger om sæddonors identitet. 39 Komiteen har latt være å følge opp problematikken når det gjelder Norge og Danmark selv om lovgivningen ga foranledning til det, samtidig som uttalelsen vedrørende sveitsisk lovgivning er entydig.

I forbindelse med evalueringen (St. meld. 14 (2001-02)) av den dagjeldende loven om bioteknologi som forbød røping av sæddonors identitet, påpekte flertallet i stortingskomiteen at bl.a. forholdet til BK art. 7 tilsa at reglene ble endret, jf. Innst. S. 238 (2001-2002). Uttalelsen ble fulgt opp av departementet som foreslo å innføre en opplysningsrett for barnet, jf. Ot.prp. nr. 64 (2002–2003) s. 44, og departementet la stor vekt på forholdet til menneskerettighetene og BK art. 7. Synspunktet fikk tilslutning av komiteen, jf. Innst. O. 16 (2003–2004) s. 17, og bioteknologiloven § 2-7 fastsetter nå at barnet har rett til opplysninger om sæddonors identitet. Lovprosessen er et eksempel på at BK har ført til endringer i norsk rett, selv om det på dette punkt som påpekt er usikkert hvor langt forpliktelsene etter BK art. 7 rekker.

1.5.2 Avklaring av biologisk slektskap i forbindelse med fødsel og innvandring

De fleste barn som blir født i Norge, kommer inn i familier bestående av to voksne av forskjellig kjønn som begge er både biologiske og sosiale foreldre. Morskapet vil regelmessig være opplagt, med unntak for eventuell eggdonasjon foretatt i utlandet, men tallmessig utgjør dette en svært liten gruppe. Derimot vil det være en viss gruppe barn som vokser opp hos menn som er sosiale ­fedre uten å være biologiske fedre. 40 I noen tilfeller vil enten en eller begge av foreldrene være kjent med, eller ha mistanke om, at det biologiske opphavet ikke samsvarer med det sosiale.

Spørsmålet er om BK art. 7, eventuelt art. 3, pålegger myndighetene å ha et regelverk som åpner for systematiske undersøkelser med sikte på at barn i størst mulig utstrekning får kjennskap til sitt biologiske opphav. Dagens teknologi åpner for at samfunnet ved enkle undersøkelser av barn og deres potensielle fedre kan utelukke og også med stor sikkerhet kan fastslå biologisk opphav.

Etter mitt syn kan en ikke utlede en slik forpliktelse av verken BK art. 7 eller 3. Selv om obligatorisk testing vil sikre barn pålitelig informasjon om sitt opphav, må en også trekke inn omkost­nings­sidene, både økonomisk og menneskelig. Foreldrenes vern om privatliv kommer inn med tyngde, og det er heller ikke gitt at det i alle tilfeller vil være i barnas interesse å få sikker kunnskap om sitt biologiske opphav.

Et annet spørsmål er statens plikt til å avklare farskap der hvor moren ikke oppgir noe navn, og hvor heller ingen aktuelle «kandidater» melder seg. Etter norsk rett har kvinnen i slike tilfeller en forklaringsplikt, men nektelse av å oppgi potensielle fedres identitet vil i praksis ikke møtes med straffansvar. 41 En enslig mor som forblir taus om barnets opphav, vil ikke komme i en dårligere situasjon med hensyn til ulike velferdsytelser enn en som oppgir en barnefar. Spørsmålet er om forpliktelsene etter BK art. 7 fordrer at myndighetene benytter sanksjoner for å øke mulighetene for at kvinner oppgir barnefaren. Også her må ulike hensyn avveies, dvs. barnets rett til kjennskap om sitt opphav veid opp mot kvinnens rett til privatliv, nærmere bestemt opplysninger om hennes seksualpartnere. Etter mitt syn er den nåværende rettslige tilnærmingen innenfor rammene av BK art. 7. 42 Eventuelle sanksjoner rettet mot kvinnen – enten sivil- eller strafferettslige – vil kunne lede til at hun forklarer seg, men det finnes få rettslige botemidler mot dårlig hukommelse, som lett vil kunne bli strategien i slike saker.

Tilsvarende spørsmål kan melde seg i forbindelse med innvandring og avklaring av slektskap. Også her kan en tenke seg en ordning med obligatorisk testing med sikte på å avklare biologiske relasjoner, men på samme måte som for avklaring i forbindelse med fødsel mener jeg privatlivsinteressene her må veie tyngst. Utlendingsloven § 37f (likelydende regler i ny utlendingslov § 87) har regler om DNA-testing, og gir hjemmel for å oppmode til slik testing. Opplysninger og materiale knyttet til testen skal etter bestemmelsens annet ledd slettes eller tilintetgjøres så snart som mulig etter at familierelasjoner er bekreftet eller avkreftet. Normalt sett vil avkreftende tester lede til avslag på søknader, slik at familieforholdet faller utenfor norsk jurisdiksjon, men i fall familien kommer til Norge, må regelen forstås slik at utfallet av DNA-testen ikke kan formidles til de instansene som er ansvarlig for fastsettelse av farskap. En kan stille spørsmålstegn ved om denne tilnærmingen er i samsvar med BK art. 7, siden myndighetene her har mulighet til å bringe de biologiske bånd på det rene, men denne problemstillingen ligger utenfor utvalgets mandat.

Særlige problemer oppstår i tilknytning til mulighetene for å ta opp igjen saker om farskap. Eventuelle skranker i så måte kan anses som hindringer i barns rett til å få kjennskap om sitt opphav, selv om den sentrale problemstillingen her er den rettslige anerkjennelsen av den biologiske relasjonen. Uansett er dagens regler i barneloven § 28a så liberale at de ikke vil komme i konflikt med BK art. 7. 43

1.5.3 Plikt til rettslig anerkjennelse av barns omsorgspersoner

En aktuell problemstilling de siste årene har vært knyttet til at norske statsborgere drar til utlandet for å få gjennomført ulike former for assistert befruktning som ikke er tillatt etter den norske bioteknologiloven, men som tilbys i andre land. Et illustrerende eksempel er bruk av såkalt «surrogatmor». De aktuelle personene vil regelmessig være norske statsborgere bosatt i Norge, og i praksis vil ofte en av dem være biologisk forelder i tillegg til å ha en juridisk tilknytning til barnet (sistnevnte eventuelt oppnådd i utlandet). Spørsmålet er om BK legger føringer på hvordan myndighetene skal håndtere denne typen problemstillinger. Myndighetene kan både stå overfor spørsmål om anerkjenning i Norge av rettslige bånd som er etablert i utlandet og etablering av rettslige bånd i Norge av den faktiske familietilknytningen (uten at formelle bånd er dannet i utlandet i forbindelse med nedkomsten). I begge tilfellene er kjernen i problemstillingen at en voksen person faktisk er en primær omsorgsskikkelse i barnets liv, men ikke umiddelbart blir godkjent som barnets rettslige foreldre. Som diskutert foran i pkt. 4, er en da utenfor virkeområdet til BK art. 7, og drøftelsen må forankres i den generelle regelen om at barnets beste skal være et grunnleggende hensyn i alle saker som vedrører barnet, jf. art. 3.

Hvor langt forpliktelsene etter BK rekker i denne typen situasjoner, er usikkert. Sentrale momenter ved vurderingen vil være hvilke begrunnelser som er gitt for ikke å godkjenne faktiske omsorgspersoner som rettslige foreldre for barnet, og på hvilken måte barnet rent faktisk får en dårligere rettsposisjon. Ved den nærmere vurderingen kan det være naturlig først å se på hva som er barnets beste, for dernest eventuelt å avveie barnets interesser opp mot andre hensyn.

Et naturlig utgangspunkt vil være at det er til barnets beste at dets omsorgspersoner også er rettslig anerkjent som foreldre, 44 enten i form av farskap/morskap (inkludert medmorskap) eller i form av adopsjon. For barnets del er valg av reguleringsmåte underordnet, så lenge klassifiseringen ikke gir barnet en dårligere rettsposisjon. Når en adopsjon er gjennomført, kommer et adoptivbarn i samme rettslige stilling som barn som har fått etablert foreldretilknytning gjennom reglene om farskap, morskap og medmorskap etter reglene i barneloven, jf. adopsjonsloven § 14. 45 Barnets rettstap ligger i ventetiden. Mens farskap/morskap/medmorskap kan etableres ved eller kort tid etter fødsel, eventuelt ved innreise til Norge, er en adopsjonsprosess mer langdryg. I denne perioden vil barnet bare ha én omsorgsperson med juridisk tilknytning til barnet, og vil for eksempel ikke ha legalarverett om den andre omsorgspersonen skulle falle bort i påvente av adopsjon. På den annen side har adopsjonsprosessen med sin tilhørende godkjenningsordning også en side mot barnets velferd. Det er derfor ikke opplagt hva som er best for barnet i form av umiddelbar godkjenning av omsorgspersoner som rettslige foreldre eller etablering av formelle bånd gjennom adopsjon.

Adopsjon krever normalt samtykke fra den som har foreldreansvaret, hvilket normalt vil være den ene eller begge av de biologiske foreldrene, jf. adopsjonsloven § 7. Gjennom bruken av adopsjonsinstituttet kan myndighetene dermed fremtvinge at de faktiske omsorgspersonene gir opplysninger om biologiske foreldre, som de ellers ville ha holdt skjult for barnet og myndighetene. På den annen side kan utfallet bli at omsorgspersonene holder fast på å la være å gi opplysninger om biologisk opphav. Også her oppstår spørsmålet hva som er til barnets beste, på kort og på lang sikt.

Etter å ha klarlagt hva som skal anses som barnets beste, så langt dette kan gjøres, må barnets interesser veies opp mot andre hensyn. Statens begrunnelser for å nekte anerkjennelse vil regelmessig være relevante og legitime, slik som å hindre at barn eller (u)befruktete egg blir en form for handelsvare eller at surrogatmødre blir utnyttet i andre deler av verden. Den rettslige utfordringen vil være avveiningen mellom disse verdiene, som regelmessig er preget av en form for tenkning på gruppenivå, opp mot barnets beste, som i utgangspunktet er en konkret vurdering for det enkelte barn, selv om også barns interesser kan være av kollektiv art. 46

Dersom de samfunnsmessige interessene har en tilstrekkelig styrke og «rettstapet» på barnets hånd er beskjedent eller kompenseres gjennom andre tiltak (jf. diskusjonen foran om at en adopsjonsprosess også har fordeler fra et barneperspektiv), kan de etter mitt skjønn slå igjennom overfor barnets beste. Et kompliserende element er at regelverket til en viss grad må utformes generelt. Staten kan ikke overlate til regionale myndigheter å foreta konkrete vurderinger av barnets beste i den enkelte situasjon, men må gjennom lovbestemmelser foreta en del prinsipielle avveininger.

Barnekomiteen har gjennom sin praksis om anonym adopsjon og sæddonasjon vist vilje til å prioritere barnets konkrete behov fremfor mer generelle samfunnsmessige interesser, henholdsvis sikre at gravide/barselkvinner oppsøker det offentlige og tilgang på donorer. Samtidig har komiteen her hatt en konkret rettslig forankring gjennom BK art. 7. Det rettskildemessige grunnlaget er spinklere når en skal ta stilling til spørsmål knyttet til rettslig anerkjennelse av faktiske omsorgspersoner.

Konklusjonen blir at myndighetene etter mitt syn må ha en romslig skjønnsmargin, men i fall kollektive interesser gis forrang stilles særlige krav til begrunnelsen. I tillegg vil det være begrensinger på hvor langt statene kan forfølge nasjonale verdiprioriteringer, dersom disse går på tvers av rettsutviklingen ellers. 47

Også alternative rettslige grunnlag til art. 3 kan være aktuelle for problemstillingene som er diskutert foran. Art. 9 verner barns rett til å bli skilt fra sine foreldre. En kan trekke paralleller til manglende rettslig anerkjennelse som foreldre. Samtidig må en da gjøre vold på foreldrebegrepet i art. 9, og jeg er derfor skeptisk til en slik analogi. En annen innfallsvinkel kan være diskrimineringsbestemmelsen i BK art. 2, men det kan være vanskelig stille opp en analog situasjon som de aktuelle barna er forskjellsbehandlet i forhold til. En kan derfor ikke trekke parallellen til diskusjoner om diskriminering av barn i/utenfor ekteskap, hvor forskjellsbehandlingen av barna er knyttet til den rettslige klassifikasjonen av relasjonen mellom foreldrene (se nærmere Hodgkin/Newell s. 104–106 om denne problemstillingen og praksis fra Barnekomiteen).

1.6 Avslutning

Gjennomgangen foran har vist at rettstilstanden etter BK på flere punkt er uklar. Stridsspørsmålene har særlig vært knyttet til anonymitet i forbindelse med adopsjon og donorbruk ved assistert befruktning. Når det gjelder anonym adopsjon synes rettstilstanden avklart idet dette synes å være i strid med BK art. 7. For øvrig er rettstilstanden flytende. Bakgrunnen for dette ligger dels i at BK ikke har konkrete bestemmelser om disse problemstillingene, og konvensjonen revideres ikke i takt med den bioteknologiske utviklingen. Rettsanvenderen er henvist til å ta utgangspunkt i bestemmelser som er generelt utformet og det er sparsomt med praksis i form av komitéuttalelser. Spørsmålene må da løses ut fra konkrete avveininger, hvor ulike former for rettsanvendelsesskjønn nødvendigvis må spille en stor rolle.

Når en skal ta stilling til tvilsspørsmål, vil det være hensiktsmessig å analysere konflikten ut fra henholdsvis de voksnes og barnas perspektiv. Dersom disse ikke er sammenfallende, er utgangspunktet at barnets beste skal være utslagsgivende. Selv om denne tilnærmingen ikke nødvendigvis fører til et sikkert svar, gir den i alle fall anvisning på problemformuleringen, hvilket i seg selv kan påvirke interesseavveiningen.