Del 4
Utvalgets vurdering av framtidig lovregulering

9 Farskap og medmorskap når foreldrene er gift ved fødselen

9.1 Innledning

I dette kapitlet vurderer utvalget dagens lovregel om farskap for barn født av gifte foreldre. Dette er den såkalte pater est-regelen. Videre vurderer utvalget den nye regelen om medmorskap for barn født etter assistert befruktning i ekteskap eller partnerskap mellom to kvinner.

I kapittel 3 legger utvalget til grunn at rettslig mor alltid er – og fortsatt bør være – kvinnen som føder barnet. Spørsmålet blir derfor om loven fortsatt skal ha som utgangspunkt at den mannen eller kvinnen som er gift med moren, er far eller medmor til barnet.

I punkt 9.2 kommenterer utvalget Barnelovutvalgets utredning som er den eneste offentlige utredningen eller lovforarbeidet som har anbefalt å oppheve pater est-regelen. Deretter drøfter utvalget i punkt 9.3 om pater est-regelen bør videreføres eller oppheves. I punkt 9.4 vurderer utvalget fastsettelse av medmorskap når barn blir født i ekteskap eller registrert partnerskap mellom to kvinner.

9.2 Barnelovutvalgets forslag om å oppheve pater est-regelen

I NOU 1977: 35 Lov om barn og foreldre (barneloven) foreslo Barnelovutvalget å oppheve pater est-regelen. Forslaget innebar at alle farskap skulle fastsettes ved erkjennelse eller dom. Hensikten var å redusere skillet mellom barn født i ekteskap og barn født utenfor ekteskap. Dette skulle blant annet redusere bruken av begrepene «ekte barn» og «uekte barn», en begrepsbruk som virket diskriminerende for barn født utenfor ekteskap. Barnelovutvalget mente også det ville være «verdifullt at begge foreldre i alle fall én gang skriver under et dokument som viser at de påtar seg foreldreansvaret».

Forslaget møtte stor motstand i høringsrunden og i den offentlige debatten som fulgte. Forslaget ble derfor ikke fulgt opp i departementets lovforslag til Stortinget. Hovedinnvendingene var at det ville påføre gifte kvinner en ekstra byrde i forbindelse med svangerskap og fødsel dersom det skulle reises tvil om farskapet. Videre ville en opphevelse av pater est-regelen føre til en svekkelse av ekteskapet og økte administrative oppgaver. Pater est-regelen ble dermed beholdt i barneloven av 1981. Ugifte fedre ble henvist til å erkjenne farskap.

Selv om det har foregått en betydelig endring av familiemønstrene i de 30 årene som har gått siden NOU 1977: 35 ble avgitt, se punkt 4.2, er det likevel grunn til å tro at tanken om at morens ektemann er barnas far fremdeles anses som grunnleggende og selvfølgelig. Regelen er godt innarbeidet i borgernes bevissthet. At færre barn i dag fødes i ekteskap, fører etter utvalgets syn ikke til at regelen om pater est fungerer mindre tilfredsstillende for den gruppen som omfattes av regelen.

Utvalget antar også at oppmerksomheten overfor hvilke barn som er født henholdsvis i eller utenfor ekteskap, er vesentlig mindre i dag enn på den tiden Barnelovutvalget la fram sitt forslag. Dette skyldes blant annet at langt flere blir født utenfor ekteskap i dag enn for 30 år siden. I 1977 var barn født utenfor ekteskap fremdeles en liten gruppe, hvor mange var født av reelt enslige kvinner, se punkt 4.2.4. I 2007 ble 45 prosent av norske barn født av gift mor, mens 44 prosent hadde mødre som levde i samliv med barnets far. Dermed har den kanskje viktigste begrunnelse for Barnelovutvalgets forslag i hovedsak mistet mye av sin betydning.

9.3 Videreføring av pater est-regelen

Prinsippet som ligger til grunn for pater est-regelen, har sine røtter i romerretten, og har følgelig vært et mønster for lovgivning på familierettens område i de fleste europeiske land. Regelen har også dype røtter i det norske samfunnet og har hatt alminnelig tilslutning her i landet over generasjoner.

Pater est-regelen har således i alle tider vært med på å sikre barnet en familie. Når loven automatisk utpeker morens ektefelle som barnets rettslige far, skaper dette trygghet for omsorg og forsørgelse helt fra starten. Pater est-regelen bidrar til å beskytte familien som en sosial enhet rundt barnet.

Utvalget legger videre til grunn at morens ektefelle i langt de fleste tilfeller er barnets biologiske far. Pater est-regelen har altså en høy treffsikkerhet i forhold til å legge det rettslige farskapet til den mannen som er barnets biologiske far, selv om dette ikke er hovedargumentet for en videreføring av pater est-regelen. Utvalget finner at det er allmenn oppslutning om denne i vår kulturkrets, og regelen sikrer trygge rammer for barnet som fødes inn i familien.

Utvalget har bedt Rettsmedisinsk institutt uttale seg om prosentandelen barn født i ekteskap som har en annen genetisk far enn ektefellen. I sitt svar opplyser instituttet at det ikke finnes norske vitenskaplige undersøkelser som dokumenterer denne prosentandelen. 1 Instituttet viser til utenlandsk vitenskaplig litteratur, blant annet to artikler som konkluderer med såkalt «non-paternity-rate» på henholdsvis 1,3 og 0,7 prosent i England og Sveits. 2 Instituttet antar «at denne raten for barn født i Norge de siste 20 årene vil ligge nærmere 1 enn 2 %». Det er derved ikke grunnlag for legmannsoppfatningen av at opp til 10 prosent av barn født i ekteskap har en annen genetisk far enn morens ektefelle.

Utvalget viser også til at pater est-regelen er i samsvar med retningslinjer fra Europarådets ekspertkomité i familierett. Ekspertkomiteen publiserte i 2006 et «White paper» med prinsipper om fastsettelse og juridiske konsekvenser av foreldreskap, se nærmere omtale i kapittel 3.

Ekspertkomiteen har gjort følgende vurdering av i hvilke tilfeller presumsjonsregelen kan komme til anvendelse:

“Given the variety of factual situations, it is necessary to consider in which cases there should be a presumption. In order to determine the presumptions which could be applied to the establishment of paternal affiliation in case of married couples, the following situations were considered:

a child conceived before the marriage and born during the marriage

a child conceived during the marriage and born during the marriage

a child conceived during the marriage and born after the end of the marriage

a child conceived during a first marriage of the mother and born during a second marriage of the mother

a child conceived before the marriage and born after the end of this marriage.”

På bakgrunn av dette fikk dokumentets prinsipp nr. 3 følgende ordlyd:

“1. A child born during the marriage of his or her mother shall be presumed to be the child of the mother"s husband.

2. States are free not to apply this presumption if a child was born after the factual or legal separation of the spouses.”

Pater est-regelen er i overensstemmelse med disse grunnleggende prinsippene som gjelder i store deler av Europa. Se også framstillingen av lovgivningen i andre land i kapittel 8, der det framgår at pater est-regelen finnes i de undersøkte landenes familielovgivning. Det vil etter utvalgets syn være uheldig å oppheve en regel som vi har felles med flertallet av europeiske land, og uten at det foreligger særlig tungtveiende grunner.

Når norske farskap skal anerkjennes i andre land og når utenlandsk fastsatte farskap skal anerkjennes i Norge, er det en fordel at regelverket i størst mulig grad er samsvarende. Ved lovgivningsarbeid anses normalt rettsenhet på tvers av landegrensene som en målsetting, og utvalget vil påpeke at en opphevelse av pater est-regelen vil innebære en motsatt effekt.

Utvalget legger videre til grunn at etablering av farskap ved pater est-regelen og oppfølgningen av regelverket, fungerer godt, både økonomisk og administrativt. Når mor er gift, fører folkeregisteret hennes ektemann automatisk opp som barnets far på bakgrunn av fødselsmeldingen. Det er ikke behov for egne blanketter for farskap eller innhenting av ytterligere opplysninger. Med få unntak er det heller ikke nødvendig for far eller mor å undertegne dokumenter eller på annen måte være aktive for å få fastslått farskapet. Pater est-regelen krever ingen vurderinger hos offentlige myndigheter og er således enkel å praktisere.

Det er også grunn til å tro at regelen er så vidt godt kjent i befolkningen at det ikke foreligger noe informasjonsbehov, slik det gjør ved fastsettelse av farskap når mor ikke er gift. En opphevelse av pater est-regelen slik at alle må erkjenne farskap, vil derfor medføre økt informasjonsarbeid fra offentliges organers side og økte administrative oppgaver for det offentlige.

Videre antar utvalget at pater est-regelen avverger en del konflikter i forhold til farskapet. Når farskapet fastsettes automatisk, vil ektefellene lettere slå seg til ro med situasjonen selv om det kanskje er usikkerhet knyttet til hvem som er far til barnet. Det vil også bli færre tilfeller der det offentlige må fastsette farskapet gjennom henvendelser til mulige fedre, DNA-analyse og eventuelt domstolsbehandling.

En fjerning av pater est-regelen vil således medføre økt belastning for foreldre og barn, samt ha negative økonomiske og administrative konsekvenser for offentlige myndigheter.

Utvalget viser også til at alle parter som har en legitim interesse i å få prøvet farskapet, har adgang til å reise sak for retten. Se kapittel 14 der utvalget foreslår å videreføre adgang til å få endret allerede fastsatt farskap, men foreslår at dette må skje innen visse frister. Dermed ivaretas hensynet til det biologiske prinsipp, ved at farskapet innenfor nærmere bestemte frister kan endres på bakgrunn av en DNA-analyse som fastslår at en annen mann er barnets genetiske far.

Ektefellene kan videre velge å vektlegge det sosiale farskapet, selv om de skulle være i tvil om hvem som er den biologiske faren. Dette fører til at barnet får stabile foreldre. Om barnet likevel selv skal ha anledning til å reise sak om farskapet og om dette skal begrenses av tidsfrister, drøftes i kapittel 14.

En annen mulig innvending er at barna ikke har valgt foreldrenes sivilstand, og at barn født i og utenfor ekteskap bør likebehandles. Utvalget vurderer imidlertid i kapittel 10 at det automatiske farskapet som følger av ekteskapet ikke bør utvides til å gjelde for samboende par. Vurderingene bygger i stor grad på praktiske innvendinger og i liten grad på prinsipielle hensyn. Slike praktiske innvendinger er ikke knyttet til pater est-regelen.

En eventuell likestilling av samboerskap og ekteskap når det gjelder farskapsfastsettelse ville således måtte innebære at pater est-regelen oppheves. Dermed ville en slik likestilling måtte gjøres på bekostning av en vel fungerende regel, som pater est-regelen utvilsomt må sies å være.

En fjerning av pater est-regelen vil ikke kunne sikre at den juridiske faren også er barnets biologiske far. Erklæring om farskap eller foreldreskap – slik som i samboertilfellene – gir heller ikke noen garanti for at den juridisk og biologisk far er den samme. Den eneste ordningen som vil sikre at juridisk far alltid er biologisk far, er en lovregel om at alle farskap skal fastsettes på grunnlag av DNA-analyse. Det kan argumenteres at en slik testing vil sikre barnet et farskap som består fra fødselen og for all framtid, noe som kan sies å være i samsvar med utvalgets prinsipielle vurderinger i kapittel 3.

Utvalget har også mottatt innspill fra interesseorganisasjoner som går inn for obligatorisk DNA-analyse. Blant annet har Støttegruppen for feildømte fedre påpekt:

«Det er viktig at det er barnas interesser og ikke de voksnes premisser som blir ivaretatt i denne prosessen. Her har barnet en suveren rett til å vite og kjenne sitt biologiske opphav. I dag har vi teknologien, DNA-testing av farskapet, og de økonomiske og administrative konsekvensene vil være minimale i forhold til de problemer som dukker opp i ettertid hvis sannheten kommer for en dag.

…

Ved innføring av obligatorisk DNA-testing ved fødselen, ville farskapet bli fastsatt en gang for alle. Dette ville også forenkle lovverket betydelig, og konflikter rundt et farskap ville være historie, og for samfunnet ville det bli store kostnadsbesparelser. Alle har rett til å vite hvem vi er, og det er kun DNA-testing av farskap som kan bekrefte sannheten, og eneste måte å oppfylle FNs barnekonvensjon på.»

En slik obligatorisk DNA-analyse av alle fedre og barn i Norge regner utvalget likevel som uaktuell, både av hensyn til forholdet mellom foreldre og barn, kostnader og administrativ belastning for det offentlige, og fordi et slikt krav vil virke unaturlig og urimelig for de fleste ektepar. Det ville ikke være en regel utformet ut fra hensynet til barnets beste, se nærmere kapittel 3.

På bakgrunn av vurderingene ovenfor går utvalget inn for å videreføre lovbestemmelsen om at farskap følger automatisk av ekteskapet. Utvalget viser særlig til at pater est-regelen sikrer at en stor gruppe barn alltid vil ha to foreldre fra starten av livet, med den juridiske, sosiale og materielle tryggheten dette innebærer. Barnas behov for trygge sosiale og juridiske rammer må veie tyngre enn behovet for å fastslå det genetiske farskapet og en form for likestilling mellom ektefeller og samboere.

Utvalget finner heller ikke grunn til å endre pater est-regelens avgrensning mot ektefeller som er separert ved bevilling eller dom. Presumsjonen for at ektemannen er far, svekkes ved en legalseparasjon. Det vises også til at et hovedhensyn bak pater est-regelen er å skape klare forhold og en regel som er enkelt å praktisere. Dagens avgrensning er godt i samsvar med dette hensynet.

Utvalget går også inn for å videreføre pater est-regelens avgrensning når ektemannen er død. Når tidspunktet for ektefellens død ligger innenfor den antatte graviditeten, er det normalt samme presumsjon for at ektefellen er barnets biologiske far som når ektefellen er i live ved barnets fødsel. Et klart unntak er når barnets mor har giftet seg igjen før barnet blir født. Da vil pater est-regelen tillegge farskapet til den nye ektemannen.

9.4 Barn født i ekteskap mellom to kvinner eller i partnerskap

Det er nylig gitt lovregler om medmorskap i forbindelse med vedtakelse av felles ekteskapslov for heterofile og homofile par. En kvinne som er gift eller registrert partner med barnets mor ved fødselen, blir medmor til barnet. Vilkåret er at barnet er født etter assistert befruktning med kjent sæddonor i godkjent helseinstitusjon og at ektefellen eller partneren har samtykket til den assisterte befruktningen før denne finner sted.

Det er ikke noe i de forslag utvalget kommer med som tilsier noen endring av denne regelen. Se likevel en nærmere vurdering i punkt 11.7 av kravet om kjent sæddonor ved assistert befruktning i utlandet.

Se også tilsvarende vurdering knyttet til regelen om medmorskap for samboer i punkt 10.8.

10 Farskap og medmorskap når foreldrene ikke er gift ved barnets fødsel

10.1 Innledning

I dette kapitlet vurderer utvalget lovreglene om hvordan henholdsvis farskap og medmorskap fastsettes når foreldrene ikke er gift. Vurderingen gjelder både situasjonen når fødselen skjer mens foreldrene lever i samboerskap, og når mor lever alene på fødselstidspunktet.

I kapittel 3 legger utvalget til grunn at den kvinnen som føder barnet alltid bør inneha morskapet, fra fødselsøyeblikket. Dette er den kvinnen som omtales som mor i teksten nedenfor, blant annet i tilknytning til hvem som må samtykke til farskapet.

I punkt 10.2 framstilles de prinsipielle utgangspunktene for fastsettelse av foreldreskap når foreldrene ikke er gift. I punkt 10.3 vurderes om pater est-regelen bør utvides til også å gjelde for samboende par. I punkt 10.4 foretas en særskilt drøftelse av bestemmelsen i barneloven § 4 tredje ledd om at en mann kan erkjenne farskapet uten morens samtykke når han er samboer med moren. I punkt 10.5 foreslår utvalget enkelte endringer i den frivillige fastsettelsen av foreldreskap, og i punkt 10.6 drøftes den nærmere utformingen av en erklæring om farskap og tidspunktet for når erklæringen bør avgis. Fastsettelse av farskap når foreldrene ikke er enige eller når far er ukjent eller død, behandles i punkt 10.7.

Erklæring av medmorskap behandles særskilt i punkt 10.8.

10.2 Prinsipielle utgangspunkter

Som understreket i kapittel 3 er barnets beste et overordnet hensyn ved utformingen av lovreglene om etablering av foreldreskap. Etter utvalgets syn ivaretas dette hensynet best ved å skape stabilitet rundt barnet så tidlig som mulig, først og fremst ved at barnet har to foreldre fra fødselen.

Utvalget ser det derfor som svært viktig og positivt dersom farskapet eller medmorskapet kan bli etablert i god tid før fødselen. Sterkere ­fokus og klargjøring rundt regler som allerede finnes om mulighetene til å etablere farskap før fødselen er derfor viktig. Denne vurderingen gjelder både for samboere som venter barn, og barn som vil bli født av enslige mødre. I denne sammenhengen er det også sentralt at kvinne­lige samboere kan få etablert medmorskap før barnet blir født.

Det er også viktig at lovreglene og offentlig informasjon om etablering av farskap bruker en terminologi som både framstår som tidsriktig, og som bygger opp under positive følelser ved foreldreskap.

Regelverket må legge opp til praktiserbare løsninger som sikrer stabilitet og trygge rammer for barnet, også på lang sikt. En slik stabilitet sikres etter utvalgets oppfatning best gjennom ordninger som bygger på samtykke fra barnemoren. Dermed er mor som den ene part, og far eller medmor som den andre, enige om foreldreskapet, noe som bidrar til å forhindre konflikter.

10.3 Bør pater est-regelen også gjelde for samboere?

10.3.1 Utgangspunkter

I kapittel 9 går utvalget inn for å videreføre dagens lovregel om farskap for barn født av gifte foreldre, den såkalte pater est-regelen. Utvalget har vurdert om denne regelen bør utvides til også å omfatte samboere.

Det har fra fedrehold blitt reist kritikk mot at ugifte fedre må erkjenne farskap. Fedre som bor sammen med barnets mor, føler i mange tilfeller en selvfølgelighet omkring farskapet, på samme måte som gifte foreldre. Da kan det oppleves som unødvendig at faren avkreves farskapserkjennelse og legitimasjon kort tid etter fødselen. Det vises også til NOU 1999: 25 der Samboerutvalget la til grunn at det kunne

«oppleves som krenkende for en kvinne og en mann som venter barn sammen – og som har vært samboere gjennom flere år – at farskapet særskilt må erkjennes, mens det følger av loven hvis partene hadde vært gift.» 3

Videre har enkelte jordmødre uttrykt motforestillinger mot å ta imot farskapserkjennelser kort tid etter fødselen. De har hatt en fortrolig opplevelse sammen med foreldrene og skal umiddelbart etterpå begynne med papirarbeid, be far om å signere og avkreve legitimasjon. I andre tilfeller har det kanskje oppstått komplikasjoner ved fødselen, og jordmoren har ikke hatt tid til å prioritere formalitetene rundt etableringen av farskapet. Enkelte jordmødre kan også mene at dette ligger utenfor deres oppgaver som fødselshjelpere.

Fra 2003 har jordmor eller lege kunnet motta erkjennelse av farskap i forbindelse med svangerskapskontroll. Foreldrene har dermed en anledning til å få etablert farskapet før barnet blir født, noe som gjør det unødvendig å ta opp spørsmål om farskapet rett etter fødselen. Se nærmere omtale i punkt 10.5 og 10.6.

Farskapsutvalget ser samtidig at hensynet til barnets beste kan tale for automatisk etablering av farskap for barn født i samboerforhold. Det vises i den forbindelse til punkt 10.2 der utvalget vektlegger barnets behov for trygge rammer helt fra fødselen. Om lag halvparten av norske barn blir født av ugift mor. I 2008 var det 140 000 samboere med barn. En pater est-regel for samboere ville derfor sikre et stort antall barn at det juridiske farskapet etableres automatisk.

10.3.2 Dokumentasjon for samboerskap i folkeregisteret eller i eget samboerregister

En forutsetning for å utvide pater est-regelen til også å gjelde for samboerskap, er tilfredsstillende dokumentasjon for at foreldrene faktisk lever sammen som samboere på fødselstidspunktet. Farskapsutvalget har vurdert om slik dokumentasjon kan etableres i et nasjonalt samboerregister eller på annen måte hentes ut av det eksisterende folkeregisteret.

Spørsmålet om etablering av et nasjonalt samboerregister ble vurdert av Samboerutvalget i NOU 1999: 25. Utvalget gikk ikke inn for et slikt register. Utvalget mente et frivillig samboerregister ikke ville fange opp alle samboere, selv ikke samboerpar som åpenbart ville ha spesiell nytte av en slik ordning. Et obligatorisk register ville kreve kontrolltiltak som vanskelig kunne gjennomføres uten å bryte med respekten for folks privatliv. Samboerutvalgets mente det var tilstrekkelig at samboere avkreves egenerklæring om sin samlivsstatus i tilfeller der det er nødvendig for få fastsatt rettigheter og plikter. Samboerutvalgets anbefaling ble fulgt opp i St.meld. nr. 29 (2002-2003) og Innst. S. nr. 53 (2003-2004).

Samboerutvalget vurderte også muligheten for å benytte opplysninger i folkeregisteret som dokumentasjon for samboerskap, se NOU 1999: 25 side 125:

«Som nevnt innledningsvis, er det nødvendig med en dokumentasjon av samboerskap for at lovregulering av samboerskap skal få den tilsiktede effekt. Samboerskap kan til en viss grad dokumenteres ved at partene er registrert med samme adresse i folkeregisteret. Folkeregisteropplysninger alene kan imidlertid ikke gi noe fullgodt bilde av hvem som er samboere. For boligblokker har folkeregisteret ikke adresser på leilighetsnivå. I mange tilfelle vil det derfor ikke være mulig å si om personer som står oppført med samme adresse, også bor i samme leilighet. For personer som står oppført med samme adresse, er det med mindre de har felles barn, heller ikke mulig å vite om de lever i samboerskap, eller om det er to eller flere venner av motsatt kjønn som bor sammen.

Det er også andre usikkerhetsmomenter knyttet til folkeregisteropplysingene. Om folkeregisteret skal kunne fungere som dokumentasjon for et samboerforhold, forutsetter det at det er meldt flytting til rett tid. Her vil samboende studenter utgjøre et spesielt problem siden studenter som hovedregel skal stå registrert på sine foreldres adresse.»

Farskapsutvalget har merket seg at Stortinget i 1999 vedtok at alle leiligheter skal ha egen adresse. Innføring av unik adresse for alle boliger løser imidlertid ikke de problemene som Samboerutvalget peker på i NOU 1999: 25 s. 125. Det er fortsatt ikke slik at alle som har samme boligadresse i folkeregisteret, lever i et ekteskapsliknende forhold, verken om de er av motsatt eller samme kjønn. Registrering i folkeregisteret gir ikke opplysninger om personenes forhold til hverandre. Noen bor i kollektiv, andre bor på hybel eller leier et rom i en annens leilighet.

Særlig blant den yngre del av befolkningen er samboerskap vanlig. Her vil mange likevel være registrert på andre adresser i folkeregisteret fordi de studerer. Farskapsutvalget viser til at studenter helt rettmessig kan velge å ha faktisk bolig et annet sted enn der de er registrert, blant annet kan de velge mellom å være registrert i bostedskommunen eller i studiekommunen.

Registrering av bostedsadresse i folkeregisteret krever ikke samtykke fra andre som bor på samme adresse. Felles bostedsadresse kan således etableres uten at alle personene som bor der er enige om dette. Registrering i folkeregisteret innebærer heller ingen offentlig kontroll med om opplysningene stemmer med de faktiske forholdene.

En rekke lovbestemmelser legger rettsvirkninger til samboerskap. Lovgivningen inneholder likevel ingen alminnelig definisjon av samboerskap. Definisjonen av samboerskap varierer fra rettsområde til rettsområde, avhengig av hvilke hensyn loven skal ivareta. Det er således foretatt en konkret vurdering på hvert enkelt rettsområde av hva som er en hensiktsmessig og rimelig definisjon ut fra de rettigheter og plikter loven regulerer.

Denne systematikken er også videreført i forslaget til nye arveregler for samboere, se Ot.prp. nr. 73 (2007-2008) og Innst. O. nr. 14 (2008-2009). Departementet gikk ikke inn for å etablere en felles alminnelig samboerdefinisjon for alle rettsområder, og viste til blant annet følgende begrunnelse i proposisjonen side 17:

«Justisdepartementet viser til synspunktet i St.meld. nr. 29 (2002-2003) kap. 7.3 s. 67 om at en fullstendig samordning av samboerbegrepet vil være vanskelig. Det bør derfor fortsatt være slik at samboerdefinisjonene er tilpasset hensynene som gjør seg gjeldende på de enkelte rettsområdene. Samboere er en lite ensartet gruppe, og det kan være gode grunner for en videre definisjon på enkelte områder og en noe snevrere definisjon på andre områder.»

I utkastet til nye arveregler stilles det ikke krav om at samboerne har samme folkeregisterte adresse, jf. odelstingsproposisjonen side 21:

«Etter departementets vurdering er det ikke hensiktsmessig eller ønskelig å stille krav om at samboerne må ha samme folkeregistrerte adresse. Det kan være mange grunner til at samboerne ikke er registrert på samme adresse. Selv om det i utgangspunktet gjelder en plikt til å registrere riktig adresse i folkeregisteret, kan det i gitte situasjoner være grunnlag for en annen folkeregistrert adresse enn det faktiske bostedet. Barne- og likestillingsdepartementet har som eksempel pekt på studenter som lovlig kan ha en annen folkeregistrert adresse enn den adressen de faktisk bor på mens de studerer.»

Videre vurderte departementet etablering av samboerregister, jf. Ot.prp. nr. 73 (2007-2008) side 21-22:

«En høringsinstans – Jussformidlingen – har tatt opp spørsmålet om et samboerregister kan avhjelpe de problemene en skjønnsmessig definisjon reiser. Etter departementets vurdering vil det ikke være hensiktsmessig å etablere et slikt register. Innvendingene mot å kreve at samboerne skal ha samme folkeregistrerte adresse, vil gjelde også for et samboerregister. Etter behandlingen av Samboerutvalgets utredning og stortingsmeldingen synes det dessuten å være liten støtte for etablering av et eget samboerregister.»

På denne bakgrunnen vil heller ikke Farskapsutvalget anbefale etablering av et generelt samboerregister. Utvalget viser også til den usikkerhet og manglende bevisverdi som er knyttet til opplysninger om felles adresse i folkeregisteret, noe som gjør denne formen for registrering lite egnet som dokumentasjon for samboerskap i forbindelse med etablering av farskap.

10.3.3 Utvalgets vurderinger

Utvalget viser til de prinsipielle vurderingene knyttet til pater est-regel for samboere i Europarådets «White paper», se kapittel 3. Det åpnes der for å anvende innholdet i pater est-regelen når barnets mor bor sammen med en mann uten å være gift. Også her påpekes imidlertid vanskelighetene med å definere samboerskap, bl. a. når samboerskapet påbegynnes og avsluttes:

“Concerning those cases where the establishment of paternal affiliation operates by means of a presumption, a provision relating to the application of the presumptions contained in Principles 3 and 4 to unmarried couples is established in Principle 5. It takes into account that according to the case law of the European Court of Human Rights, a child born out of a relationship where the father and the mother were living together outside of marriage was ipso iure part of that family unit from the moment of his birth and by the very fact of it (Keegan v. Ireland judgment (1994). The main difficulty to apply presumptions in these cases of unmarried couples is to prove the beginning and the end of cohabitation. This difficulty could be solved, for instance, by applying only the presumptions to couples that are living or have been living in a relationship and circumstances comparable to a marriage or have their cohabitation registered by a competent authority.”

Utvalget vil også påpeke at samboere er en gruppe med større ulikheter innad i gruppen, enn gruppen som har inngått ekteskap. Enkelte har et langt samliv bak seg, mens andre lever sammen mer uformelt f. eks. uten felles adresse i folkeregisteret. Blant mange oppfattes samboerskap som mer uformelt og uforpliktende enn ekteskap. En pater est-regel for samboere vil derfor være mindre treffsikker i forhold til å legge det juridiske farskapet på den biologiske faren, enn den tilsvarende regelen for ekteskap.

Utvalget antar at de færreste samboerpar i utgangspunktet har et bevisst forhold til regelverket omkring fastsettelse av farskap for felles barn. Som på andre livsområder må befolkningen innrette seg etter det regelverket de blir omfattet av. Utvalget understreker likevel at foreldre som har et sterkt ønske om at farskapet skal fastsettes automatisk, selv kan vurdere å inngå ekteskap før barnet blir født.

Mange velger samboerskap for å unngå de rettsvirkningene som følger av et ekteskap. Når et par inngår ekteskap, blir personene samtidig omfattet av et helt sett av rettsvirkninger, og som de i liten grad kan velge bort. Ved samboerskap kan hver enkelt vurdere konkret i forhold til de enkelte rettsvirkningene. Samboere er ikke på samme måte forberedt på og innstilt på den samme automatikken som ektefeller.

Utvalget viser også til at en pater est-regel for samboere vil føre til et skille mellom barn født i ekteskap og etablerte parforhold og barn født av enslige mødre, men uten at dette er en hovedbegrunnelse for utvalgets vurderinger.

Ovennevnte prinsipielle synspunkter peker i retning av å beholde dagens ordning for etablering av farskap for samboere. Det avgjørende hensynet i utvalgets vurderinger er imidlertid de praktiske problemene som beskrives i punkt 10.3.2 knyttet til dokumentasjon for samboerskap. Det er vanskelig å etablere tilfredsstillende dokumentasjon for at samboerskapet faktisk eksisterer på det tidspunktet barnet blir født. Utvalget mener at det at samboere må erklære farskap i seg selv ikke kan legitimere etablering av et eget samboerregister.

Dermed vil en pater est-regel for samboere kunne åpne for flere farskap plassert hos ikke-biologisk far og uønskede farskap enn en ordning der begge foreldrene avgir en frivillig erklæring om hvem som skal være juridisk far for barnet. Resultatet kan bli flere unødvendige konflikter om farskapet, og mindre stabile forhold for barnet. Som påpekt i punkt 10.2 ovenfor antar utvalget at enighet mellom mor og far om foreldreskapet vil bidra til færre konflikter om farskapet etter fødselen.

Utvalget går på denne bakgrunnen imot å utvide pater est-regelen til også å gjelde for barn født i samboerskap.

Etter utvalgets oppfatning vil en videreutvikling og mer positiv innretning av dagens ordning for etablering av farskap og medmorskap for de som ikke er gift være et bedre bidrag til barnets beste, se utvalgets vurderinger i punkt 10.5 og 10.6. Det viktigste er at det er ordninger som gjør det mulig at barn født i samboerforhold får to foreldre fra fødselen ved en erklæring om farskap som begge foreldrene står sammen om.

10.4 Nærmere vurdering av bestemmelsen i barneloven § 4 tredje ledd – farskap uten mors samtykke

Utvalget går inn for å oppheve ordningen der samboerfar kan erkjenne farskap uten morens samtykke eller medvirkning forøvrig, se barneloven § 4 tredje ledd. Utvalget viser i hovedsak til begrunnelsen for ikke å innføre en pater est-regel for samboere, se punkt 10.3. De samme hensynene som taler imot å innføre en pater est-regel for samboerskap, taler også for å oppheve dagens bestemmelse i barneloven § 4 tredje ledd.

Problemene knyttet til dokumentasjon for faktisk samboerskap vil være de samme. Særlig vises det til at de faktiske forholdene kan ha endret seg fra samboerforholdet ble etablert. Registrering av felles adresse eller erklæring av samboerskap ved innledningen av samboerskapet er et lite tilfredsstillende bevis for foreldrene faktisk bor sammen på fødselstidspunktet.

Utvalget vil også understreke at hensynet til stabilitet og trygghet for barnet ivaretas best når begge foreldrene er enige om farskapet. Hvis en mor utpeker en mann som far til sitt barn og han ikke erkjenner farskapet, må dette fastsettes ved dom hvis ikke partene aksepter resultatet av en DNA-analyse. Mor kan ikke ensidig pålegge ham farskapet. Han må være enig.

På samme måte er det ikke naturlig at et farskap kan etableres ved en ensidig vedtakelse av farskapet fra mannens side. Mor må være enig. Er hun ikke det, må spørsmålet avgjøres ved dom. Ensidig etablert farskap når en av partene er uenig, vil etter utvalgets mening åpne for konflikter og uro for barnet. Dette er ikke bra for barnet. Når denne ensidige erkjennelsen kombineres med en usikker dokumentasjon for at samboerskapet rent faktisk eksisterer, forsterkes muligheten for senere konflikter.

Det er vanligvis moren som vet mest om omstendighetene rundt barnets tilblivelse. Hun kan dermed sitte inne med sentral kunnskap i forbindelse med farskapet, kunnskap som kan være avgjørende for å plassere farskapet hos biologisk far. Sier hun at samboer ikke er far, eller at det er usikkert om han er det, vil det tjene alle parter om spørsmålet avklares før en plassering av farskapet finner sted.

Dagens regel kan få uheldige og urimelige virkninger der barnet blir født etter samlivsbrudd. For eksempel kan det tenkes situasjoner der samlivet er oppløst, men hvor mor eller far med hensikt eller i ren forglemmelse har unnlatt å melde flytting. I en slik situasjon kan moren risikere at den tidligere samboeren erkjenner farskapet, selv om moren kanskje vet at vedkommende mann ikke kan være biologisk far til barnet.

Det kan heller ikke helt utelukkes at en mann melder flytting til samme adresse som en kvinne uten denne kvinnens samtykke eller kunnskap. Hensikten kan være å komme nærmere kvinnen, som kanskje tidligere har avvist ham. Dersom kvinnen føder et barn kan vedkommende mann erkjenne farskapet til barnet. Moren må dermed få det offentlige til å avkrefte farskapet. Hvis mannen nekter DNA-analyse, vil det også være nødvendig med domstolsbehandling. Det vil dermed være en fase i barnets liv der farskapet er uavklart, noe som står i motsetning til barnets behov for trygge og stabile rammer helt fra fødselen.

10.5 Erklæring av foreldreskap når foreldrene er enige

Utvalget har vurdert om det er mulig å tilrettelegge farskapsfastsettelsen og fastsettelse av medmorskap på en bedre måte for barnets foreldre. Utvalget ønsker å heve anseelsen til dagens farskapserkjennelse, slik at dette blir en positiv opplevelse for de involverte. Når barn kommer til verden, er dette en unik opplevelse med flere sider enn rent medisinske. Denne følelsesmessige siden av barnefødsler bør avspeiles i hvordan det formelle farskapet etableres.

Utvalget går inn for å reformulere ordlyd i lov, forskrift og blanketter slik at far skal erklære i stedet for å erkjenne farskapet. Far skal erklære at han påtar seg foreldrerollen. Når erklæringen er godkjent av mor, legges den til grunn for fastsettelsen av farskapet. Kvinnen som har født barnet, skal uansett, og i alle tilfeller, regnes som mor, uten noen form for erklæring.

På samme måte skal medmorskap etter barneloven § 4 erklæres, ikke erkjennes.

Gjeldende lovs begrepsbruk kan oppfattes som negativt ladet ved at mor oppgir far, og han deretter «vedgår» (erkjenner) farskapet, jf. barneloven § 4. Det å «erkjenne» noe, er ofte forbundet med skyld eller på annen måte til noe negativt. Man erkjenner straffeskyld, man erkjenner at man har gjort noe galt, man erkjenner nederlaget etter et valg osv. Samtidig kan «erkjennelse» i enkelt tilfeller være et passende uttrykk, fordi den aktuelle mannen først aksepterer farskapet etter henvendelse fra bidragsfogden eller etter at det er foretatt en DNA-analyse. I slike tilfeller signaliserer uttrykket «erkjennelse» at den aktuelle mannen regner farskapet som noe negativt som han føler seg tvunget til å akseptere.

Begrepet «erklæring» er mer positivt ladet. Man erklærer for eksempel sin kjærlighet. At en mann erklærer at han er far til et barn, gir både uttrykk for noe positivt, noe gledelig og at han påtar seg det ansvaret det er å være forelder. Endringen har til hensikt å fokusere på at foreldrene er sammen om å få barn. Den understreker at foreldrene i fellesskap er enige om at mannen er faren til barnet kvinnen skal føde eller har født.

Utvalget understreker at forslaget skiller seg fra Barnelovsutvalgets forslag i NOU 1977: 35 side 19 og Samboerutvalgets forslag i NOU 1999: 25 side 138 ved at erklæringen skal avgis av faren etter at moren har oppgitt ham som far, eller at hun godtar hans erklæring i ettertid.

Utvalget har vurdert om foreldrene sammen skal erklære sitt foreldreskap – altså farskap og morskap – men har kommet fram til at dette vil stå i motsetning til barneloven § 2 som utpeker kvinnen som føder barnet til barnets mor. Selv om det er ønskelig at foreldrene skal avgi en erklæring sammen, kan erklæringen derfor bare relatere seg til fastsettelse av farskapet.

I de fleste tilfeller oppgir kvinnen navnet på barnets far ved første svangerskapskontroll. Navnet føres inn i helsekort for gravide, som kvinnen har med på senere kontroller under svangerskapet. Helseinstitusjonen som tar i mot erklæringen om farskap, vil føre inn navnet fra helsekortet på blankett for farskapserklæring. Det er således ikke behov for at moren skal signere på erklæringen sammen med faren, for at erklæringen skal virke rettsstiftende i forhold til farskapsfastsettelsen. Hvis kvinnen i utgangspunktet ikke har oppgitt mannen som far, kan hun godta hans erklæring i ettertid, og således sørge for at farskapet bli etablert.

Begrunnelsen for Farskapsutvalgets forslag har likevel mye felles med begrunnelsen for forslagene til Barnelovutvalget fra 1977 og Samboerutvalget fra 1999. Alle utvalgene ønsker å framheve selve symbolverdien ved å påta seg foreldreskapet.

10.6 Nærmere om tidspunkt for og utforming av erklæringen

Utvalget legger til grunn at erklæring om foreldreskap fortsatt bør kunne gis både før og etter fødselen. For eksempel kan erklæringen gis til jordmor eller lege ved svangerskapskontroll. Dette omfatter alle landets fastleger, gynekologer, jordmødre som utøver svangerskapskontroll og leger og jordmødre på helsestasjoner, svangerskapspoliklinikker og fødeinstitusjoner.

De ordinære svangerskapskontrollene og den rutinemessige ultralydundersøkelsen som alle kvinner blir tilbudt rundt 18. svangerskapsuke, er eksempler på anledninger hvor det ligger til rette for å erklære seg som foreldre. Ved disse anledningene er det vanligvis bedre tid til å ta opp ulike forhold, og det hersker som regel en mer avslappet stemning enn ved barnets fødsel. Foreldrene bør oppfordres til å erklære foreldreskap ved slike anledninger, framfor å vente til barnet er født. På denne måten vil farskapet være etablert når barnet kommer til verden.

Samtidig må leger og jordmødre være oppmerksomme på situasjoner der mor er reelt usikker på hvem som er faren. Av hensyn til både barnet og foreldrene er viktig at moren ikke blir utsatt for press eller at usikkerheten blir holdt skjult for mannen.

Både for foreldrene og fødeinstitusjonene vil det trolig være mest praktisk at farskapet er formelt etablert når fødselen begynner. Da vil rettsvirkninger som følger av farskapet, være stiftet når barnet er født.

Foreldrene må gis nødvendig informasjon om anledningen til å fastsette farskapet før fødselen. Slik informasjon bør blant annet gis i kommunale og statlige brosjyrer om graviditet og fødsel og på hjemmesidene til de kommunale helsestasjonene. Informasjon bør også gis av helsepersonell som er i kontakt med gravide før fødselen.

Etter utvalgets oppfatning bør de statlige helsemyndighetene derfor pålegges et oppfølgingsarbeid dersom loven endres på dette punkt. Dette kan best skje i et samarbeid mellom de respektive departementer. Oppfølgingen må blant annet omfatte et informasjonsarbeid overfor aktuelle helsepersonellgrupper om hvordan farskap fastsettes. Dette skal skape bevissthet om hvor viktig det er for barnet at farskapet om mulig er klarlagt så tidlig som mulig.

Utvalget mener videre at fødeinstitusjoner og svangerskapspoliklinikker bør innføre rutiner rundt avgivelse av farskapserklæringen som gir foreldrene følelsen av at dette er en formell og høytidelig handling. På denne måten blir det mer attraktivt for foreldrene å få etablert farskapet før fødselen.

I dag erkjennes farskap på NAV-blankett nr 55-00.10. Dette er en blankett i fire eksemplarer, hvor far får sin egen kopi som er tettpakket med informasjon om rettsvirkninger som følger av farskapet. Utvalget vil trekke fram at også utformingen av blanketten har betydning for farens opplevelse av situasjonen omkring etablering av farskapet. Utvalget mener en erklæring om farskap bør utformes på en mer høytidelig måte enn det som er tilfelle i dag, både når det gjelder innhold og design (utforming).

Utformingen av blanketten bør også ha større preg av at foreldrene er sammen om å få etablert farskapet og den felles foreldreoppgaven. Det bør vurderes å lage rubrikker for både mors og fars signatur, selv om det bare er nødvendig med farens signatur for å etablere farskapet. Det kan være ønskelig med morens signatur for å bekrefte foreldrenes fellesskap om barnet og foreldrerollen, men det vil ikke være nødvendig for å etablere morskap eller farskap. At moren har oppgitt mannen som far eller godtar hans erklæring i ettertid, er tilstrekkelig for at farskap er fastsatt. Informasjonen om rettsvirkningen av farskap, eventuelt foreldreskap, kan mer hensiktsmessig følge i et særskilt vedlegg og dessuten være tilgjengelig på egnede hjemmesider.

Det har tidligere vært tatt til orde for teknologinøytral lovgivning, slik at flest mulig offentlige tjenester skal kunne utføres over internett ved bruk av pinkoder. Utvalget understreker at det ikke en ønskelig med en mulighet for elektronisk erklæring av farskap. Farskap bør etter utvalgets mening i første rekke etableres i forbindelse med foreldrenes kontakt med helsevesenet, og det bør gjøres under forhold som understreker det høytidelige ved handlingen. De som tar i mot erklæring om farskap bør også kunne gi faren informasjon om rettsvirkningene som følger farskapet, jf. utvalgets drøftelser under punkt 16.3.

«Erklæring» av medmorskap må behandles på en annen måte enn erklæring av farskap, fordi loven oppstiller vilkår for at medmorskap skal kunne fastsettes. I forskrift om fastsetjing av medmorskap 4 benyttes ordet søknad. Medmorskap kan ikke erklæres på linje med farskap, fordi det må foretas en kontroll om at lovens vilkår i §§3 og 4 er oppfylt. Utvalget vil påpeke at begrepet begjæring om medmorskap vil være mer dekkende, fordi folkeregistermyndigheten ikke skal treffe noen skjønnsmessig avgjørelse. Dersom barnelovens vilkår for fastsettelse av medmorskap er oppfylt, skal medmorskap fastsettes og registreres.

10.7 Fastsettelse av farskap når foreldrene ikke er enige eller når far er ukjent eller død

I kapittel 12 foreslår utvalget å videreføre det offentliges ansvar for å fastsette farskapet når mor eller den utpekte faren er usikre eller uenige om hvem som er biologisk far til barnet. Saken kan også i slike tilfeller ende med at den utpekte faren påtar seg farskapet, som oftest etter at det foreligger en DNA-analyse pålagt av Arbeids- og velferdsetaten som peker ut mannen som far. Dersom enighet heller ikke oppnås ved medvirkning fra forvaltningen, kan saken bli behandlet av domstolen hvor farskapet eventuelt vil bli fastslått på grunnlag av DNA-analyser.

Det offentliges arbeid med fastsetting av farskap skal også i utgangspunktet omfatte situasjoner der far er ukjent, for eksempel når barnet blir født etter inseminasjon med anonym sæddonor. Når moren ikke har opplysninger om hvem som er faren, og det offentlige heller ikke har opplysninger som peker i retning av en mulig far eller mulige fedre, må saken nødvendigvis bli henlagt.

Særlige problemer oppstår når faren er død før barnet blir født og faren ikke har erklært farskap før fødselen. Blant annet er det spørsmål knyttet til DNA-analyser på biologisk materiale fra den avdøde og slektningers plikt til å la seg DNA-teste, se kapittel 15 om fastsettelse og endring av farskap når faren er død eller forsvunnet. Når faren har erklært farskapet sammen med mor før fødselen, vil farskapet være etablert når barnet blir født uavhengig av om faren lever eller ikke på fødselstidspunktet.

10.8 Særlig om fastsettelse av medmorskap når foreldrene ikke er gift

Det er nylig gitt lovregler om medmorskap i forbindelse med vedtakelse av felles ekteskapslov for heterofile og homofile par. En kvinne som er samboer med barnets mor, kan bli medmor til barnet. Vilkåret er at barnet er født etter assistert befruktning med kjent sæddonor i godkjent helseinstitusjon og at samboeren har samtykket til den assisterte befruktningen før denne finner sted.

Det er ikke noe i de forslag utvalget kommer med som tilsier noen endring av denne regelen. Se likevel en nærmere vurdering i punkt 11.7 av kravet om kjent sæddonor ved assistert befruktning utlandet.

Se også tilsvarende vurdering knyttet til regelen om medmorskap for ektefeller og registrerte partnere i punkt 9.4.

11 Foreldreskap med tilknytning til utlandet

11.1 Innledning

I dette kapitlet vurderer utvalget regler for fastsettelse av foreldreskap for barn som er født som et resultat av assistert befruktning i utlandet.

I punkt 11.2 gis det en redegjørelse for problemstillinger som oppstår når det er benyttet assistert befruktning som faller utenfor det som er tillatt etter norsk bioteknologilov.

I punkt 11.3 gis det en kort framstilling av hva avtaler om surrogatmorskap innebærer, og ulike rettslige måter å regulere dette på.

De ulike hensynene som må vektlegges diskuteres i punkt 11.4, mens målsettinger for lovgivningen på området drøftes under punkt 11.5.

Under punkt 11.6 drøftes fastsettelse og anerkjennelse av farskap/medmorskap og morskap når barnet er født i utlandet. Her diskuterer utvalget blant annet om det skal være mulig å få anerkjent en utenlandsk overføring av morskap i form av en avtale om surrogatmorskap. Videre drøftes det om farskap fastsatt i utlandet skal anerkjennes eller om det skal kreves fastsatt etter norsk rett i tilfeller hvor faren er bosatt i Norge når barnet blir født.

I punkt 11.7 vurderer utvalget om kravet om kjent donor ved assistert befruktning i utlandet bør opprettholdes som vilkår for å få fastsatt medmorskap.

Vurderinger av reglene om jurisdiksjon og lovvalg følger under punkt 11.8.

Under punkt 11.9 drøftes stebarnsadopsjon som egnet institutt for å sikre barn juridisk tilknytning til to foreldre når barnet er blitt til ved assistert befruktning i utlandet som ikke gir grunnlag for å etablere foreldreskap etter barnelovens regler. Her diskuteres om det er behov for ytterligere lemping eller tilrettelegging av regelverket for stebarnsadopsjon, og om det bør være mulig å gjennomføre stebarnsadopsjon når barnets eneste juridiske forelder er død, eller etter at vedkommende er separert eller skilt.

Utvalgets vurderinger avgrenses mot barn uten biologisk tilknytning til de som framstår som foreldre. Dette gjelder tilfeller hvor barnet har kommet til verden som følge av sæddonasjon og er båret fram av en surrogatmor. I slike tilfeller vil barnet ikke ha noen biologisk tilknytning til personene som skal overta det, og ingen av de voksne som skal overta barnet, anses som barnets foreldre etter norsk lovgivning om farskap/medmorskap og morskap. Personer som ønsker å bli foreldre til et barn født etter en slik framgangsmåte, må etter utvalgets syn henvises til å søke om ordinær adopsjon.

11.2 Bakgrunn

Lovverket møter utfordringer når personer eller par bosatt i Norge reiser til utlandet for å få hjelp til å få barn, for deretter å returnere til Norge med barn(a). Gruppen som reiser kan deles i to: de som reiser til utlandet og får barn ved assistert befruktning på en måte som er tillatt i Norge, og de som reiser til utlandet fordi de ønsker assistert befruktning på en måte det ikke er adgang til her i landet.

I tilfeller hvor metodene for assistert befruktning i utlandet er de samme som er tillatt i Norge, vil det ikke oppstå store juridiske komplikasjoner fordi norsk bioteknologilov og barnelov er samstemte.

Det er særlig når det benyttes metoder for assistert befruktning i utlandet som ikke er tillatt i Norge, at det kan oppstå juridiske problemer, blant annet i forbindelse med anerkjennelse av foreldreskap fastsatt i andre land.

De mest utbredte formene for assistert befruktning som ikke er lov i Norge, men som benyttes av nordmenn som reiser til andre land, antas for tiden å være inseminasjon hvor sæddonor er ukjent, eggdonasjon og bruk av surrogatmor. Det kan imidlertid være flere ulike varianter og kombinasjoner av disse formene. Utvalget legger til grunn at nye metoder vil utvikles i framtiden, og at reglene for hva som er tillatt i Norge også vil kunne endres på sikt. Utfordringen er å få etablert et regelverk som er tilpasset utviklingen.

Det kan tenkes ulike problemstillinger som oppstår i forhold til forskjellige saksforhold. De mest aktuelle tilfellene kan deles i to grupper.

Den ene gruppen er personer som ønsker å være foreldre til barn født av en annen kvinne, altså en surrogatmor:

• Ulikekjønnet par bosatt i Norge får barn ved hjelp av surrogatmor i utlandet. Det brukes sæd og egg fra paret. Det kan være mulig å få den norske kvinnen oppført som mor i fødselsattesten.

• Ulikekjønnet par bosatt i Norge får barn ved hjelp av surrogatmor i utlandet. Det brukes sæd fra mannen, mens egget kommer fra surrogatmoren eller er donert fra en tredje kvinne. Også i disse tilfellene kan det være mulig å få den norske kvinnen oppført som mor i fødselsattesten.

• Et mannlig par bosatt i Norge får barn ved hjelp av surrogatmor i utlandet. Det brukes sæd fra en av dem. To menn kan enkelte steder føres opp som fedre i fødselsattesten, mens morens navn ikke føres opp.

• En enslig mann bosatt i Norge får barn ved hjelp av surrogatmor i utlandet. Enkelte steder vil mors navn ikke bli ført på fødselsattesten slik at far alene vil stå der.

Felles for denne gruppen, er at morskapet etter norsk rett automatisk vil legges til surrogatmoren, det vil si en kvinne som ikke har noen intensjon om å være sosial mor for barnet. Utvalget går i kapittel 3 inn for å videreføre dagens lovregel om morskap, slik at kvinnen som føder alltid er barnets juridiske mor når barnet blir født. Det er derfor nødvendig med en juridisk overføring av morskapet hvis partenes intensjoner om foreldreskap skal oppfylles. Farskapet er det ikke nødvendig å gjøre noe med idet den mannen som er biologisk og juridisk far til barnet, også kommer til å være barnets sosiale far.

Den andre gruppen er barn født av en kvinne som også ønsker å være barnets sosiale mor:

• To kvinner bosatt i Norge får barn ved hjelp av assistert befruktning med anonym sæddonor i utlandet. Kvinnen som ikke er barnets mor, må stebarnsadoptere barnet for å regnes som medmor.

• Ulikekjønnet par bosatt i Norge får barn ved hjelp av assistert befruktning med anonym sæddonor i utlandet. Når barnet blir født i Norge, blir mannen far etter pater est-regelen dersom paret er gift. Er de ugift, må far erklære/erkjenne farskapet.

• Enslig kvinne bosatt i Norge benytter seg av anonym sæddonasjon i utlandet. Kvinnen vil regnes som mor til barnet. Farskapssaken vil henlegges på bakgrunn av manglende opplysninger om farens identitet. Dersom mor senere gifter seg, vil hennes ektefelle kunne stebarnsadoptere barnet.

• Kvinne bosatt i Norge får implantert et egg fra en annen kvinne i utlandet. Kvinnen som føder barnet, regnes som barnets mor.

Felles for denne gruppen er at kvinnen som føder barnet, vil både være biologisk, sosial og rettslig mor. Farskap vil fastsettes etter alminnelige regler.

I den videre drøftelsen vil det ha betydning hvor barnet er født. Norsk lovgivning legges til grunn for barn som blir født her i landet, uavhengig av hvor befruktningen har funnet sted. Utvalget har ikke funnet grunn til å foreslå endringer på dette området.

En kvinne bosatt i Norge som får implantert et egg fra en annen kvinne i utlandet, men som føder barnet i Norge, vil således regnes som juridisk mor til barnet etter prinsippet om at kvinnen som føder er barnets mor. Når hun i tillegg har til hensikt å fungere som barnets sosiale mor, vil det ikke gjenstå ytterligere problemstillinger i forhold til morskapet som bør reguleres.

En kvinne som har inngått avtale om å være surrogatmor og som føder barnet i Norge, vil regnes som mor til barnet. Dette gjelder uavhengig av om hun har fått donert egg. Utvalget legger til grunn at det av hensyn til alle berørte parter er hensiktsmessig at en overføring av morskap skjer etter reglene for adopsjon. Dersom adopsjon ikke gjennomføres, vil morskapet forbli hos kvinnen som har født barnet.

Er det foretatt sæddonasjon i utlandet, men barnet fødes i Norge, følger farskapet i dag av barnelovens alminnelige regler. Stortinget behandlet endringer i ekteskapsloven og bioteknologiloven våren 2008, slik at det ved sæddonasjon foretatt i utlandet, fastsettes medmorskap etter barneloven §§ 3 eller 4, dersom donor er kjent. Hvis det er brukt sæd fra ukjent donor, må morens ektefelle/partner søke om stebarnsadopsjon etter ordinære regler. Se for øvrig utvalgets forslag under punkt 11.7.

Det legges til grunn at for barn som blir født i Norge med mor eller far bosatt i Norge, bør de alminnelige reglene for fastsettelse av farskap her i landet anvendes, også i tilfeller hvor svangerskapet følger av at det er foretatt assistert befruktning i utlandet.

Rettstilstanden for barn født i utlandet er i langt større grad uklar fordi barna ved fødselen er undergitt andre lands regler som kan avvike i større eller mindre grad fra norsk lovgivning på området. Det foreligger ikke entydige regler om hvordan morskap som fastsettes og endres etter andre lands rett, skal anerkjennes i Norge. Det er særlig i tilfeller hvor det inngås avtaler om surrogatmorskap, eventuelt i kombinasjon med eggdonasjon, at det oppstår uklarheter og hvor det er behov for avklaringer.

11.3 Særlig om surrogatmorskap

En surrogatmor er en kvinne som inngår avtale om å bære fram et barn for noen andre, se omtale av utvalgets begrepsbruk under punkt 2.3. En surrogatmor kan være gravid med et barn hvor eggcellen er hennes egen, eller hun kan ha mottatt egg fra en annen kvinne. Det er vanlig at mannen som skal overta barnet, også er barnets biologiske far.

Noen kvinner blir surrogatmødre for å hjelpe andre og mottar ikke økonomisk kompensasjon for dette ut over dekning av utgifter ved svangerskap og fødsel. Dette kan være kvinner som ønsker å hjelpe nære slektninger som er infertile, som en søster, datter eller en venninne.

Enkelte steder drives surrogatmorskap på kommersiell basis, der surrogatmoren mottar godtgjøring. Mange surrogatarrangementer gjøres ved hjelp av byråer som setter personer som ønsker barn i kontakt med mulige surrogatmødre. I tilfeller hvor det ønskes egg fra en annen kvinne, må dette kjøpes. Byråene kan ofte også formidle kontakt med fertilitetsklinikker og jurister som kan bistå med medisinsk og juridisk ekspertise.

De som inngår avtaler om surrogatmorskap, kan være et par hvor kvinnen er infertil, et mannlig homofilt par eller en enslig mann.

Utvalget legger til grunn at de fleste land har som rettslig utgangspunkt at kvinnen som føder barnet er barnets mor. Europarådet utarbeidet i 2006 et «White paper» med prinsipper for fastsettelse og rettsvirkninger av foreldreskap. Dokumentet er nærmere omtalt under utredningens punkt 3.1 og 7.7. Prinsippene fastslår at kvinnen som føder barnet, skal regnes som barnets mor. 5 Det vises imidlertid til at det finnes land som tillater surrogatmorskap, og at disse statene i sin interne lovgivning må sikre at kompetent myndighet ivaretar hensynet til barnets beste ved overføring av juridisk morskap. Det vises i denne sammenheng til at avtaler om surrogatmorskap ikke skal kunne tvangsgjennomføres, at surrogatmødre ikke skal motta noen materiell kompensasjon for avtalen og at surrogatmoren ved fødselen skal kunne velge å beholde barnet. 6 Dette er det internasjonal enighet om.

I enkelte land er det mulig å få utstedt en fødselsattest som gir uttrykk for at en annen enn den som har født barnet, er barnets mor. Denne kan utstedes på bakgrunn av en avtale mellom partene eller en underliggende rettskjennelse.

Når det gjelder surrogatmorskap, lovreguleres området ulikt i forskjellige land. I USA varierer lovgivningene på delstatsnivå. Utvalget har ikke noen fullstendig oversikt over ulike lands gjeldende rett, men antar at ulike lands lovregulering av surrogatmorskap kan oppsummeres på følgende måte:

• All surrogatmorvirksomhet er forbudt og eventuelt straffbart.

• Surrogatmorskap er bare lov dersom det ikke ytes godtgjøring til moren. Det er ikke lov å kreve penger for å formidle surrogatmødre.

• Avtaler om surrogatmorskap kan ikke kreves gjennomført. Dersom kvinnen som føder barnet ombestemmer seg, kan hun beholde barnet.

• Avtaler om surrogatmorskap er bindende og kan kreves tvangsgjennomført. Navnet på personene som skal overta barnet føres opp som foreldre på barnets fødselsattest.

• Assistert befruktning og surrogatmorskap er ikke lovregulert.

Surrogatmorvirksomhet ser ikke overraskende ut til å drives i størst utstrekning i de statene hvor det er mest liberal lovgivning. De fleste europeiske land har lovgivning som begrenser mulighetene for å drive surrogatmorvirksomhet på kommersiell basis.

11.4 Vektlegging av ulike hensyn

Barn som vokser opp i Norge, kan ha blitt unnfanget ved metoder som ikke er tillatt etter det norske regelverket om bioteknologi. Barn har ingen innflytelse på omstendighetene rundt sin tilblivelse og bør ivaretas av regelverket uavhengig av måten de er konsipert på. Barns særlige behov for trygghet og stabilitet bør tillegges betydelig vekt. Det bør videre vektlegges at regelverket skal sikre at det ikke skjer bortføring av eller handel med barn.

Det er et faktum at internasjonal handel med barn er et stort, globalt problem. Når barn som er født i utlandet, tas med til Norge med tanke på at de skal vokse opp her i landet, er det viktig at det finnes kontrollmekanismer som kan avdekke om barna er solgt eller kidnappet i hjemlandet. Det er internasjonale instrumenter som har tatt dette opp i seg, blant annet på adopsjonsområdet.

Haag-konvensjonen om vern av barn og samarbeid ved internasjonale adopsjoner 7 har tre formål:

• konvensjonen etablerer garantier for å sikre at internasjonale adopsjoner finner sted til barnets beste og med barnets grunnleggende rettigheter for øye;

• konvensjonen etablerer et system for samarbeid mellom landene for å sikre at disse garantier blir respektert, for derved å hindre bortføring av og handel med barn;

• konvensjonen vil sikre gjensidig anerkjennelse landene imellom av adopsjoner foretatt i samsvar med konvensjonen.

FNs barnekonvensjon med tilleggsprotokoller og Den europeiske menneskerettskonvensjonen (EMK) er inkorporert i norsk rett gjennom menneskerettsloven og skal dermed legges til grunn blant annet ved vurderingen av om et samtykke til adopsjon skal gis eller ikke, se nærmere kapittel 7 og vedlegg 1.

Av Barnekonvensjonen artikkel 21 framgår at

«Parter som anerkjenner og/eller tillater adopsjon, skal sikre at barnets beste skal være det overordnede hensynet, og de skal:

a) sikre at tillatelse til adopsjon bare blir gitt av kompetente myndigheter som i samsvar med gjeldende lover og saksbehandlingsregler og på grunnlag av alle relevante og pålitelige opplysninger beslutter at adopsjon kan tillates på bakgrunn av barnets situasjon i forhold til foreldre, slektninger og verger og at de berørte personer, om nødvendig, har gitt sitt samtykke til adopsjonen etter å ha fått full informasjon og den rådgivning som måtte være nødvendig;»

I følge konvensjonens artikkel 3 skal det i alle handlinger som vedrører barn først og fremst tas hensyn til det som gagner barnet best, og etter artikkel 12 skal det legges vekt på barnets eget ønske.

Konvensjonene innebærer et internasjonalt system som blant annet regulerer overføring av foreldreskap – morskap og farskap – på tvers av landegrenser, og som sikrer at hensynet til barnets beste ivaretas. Norge har ved å ratifisere konvensjonene påtatt seg disse forpliktelsene.

Utvalget mener at hensynene som ligger til grunn i de nevnte konvensjoner også må ivaretas i tilfeller der barn tas med fra fødselslandet for å vokse opp i Norge sammen med den ene biologiske forelderen. Det vil uthule adopsjonsinstituttet og kunne åpne for handel med barn, dersom man skulle anerkjenne foreldreskap direkte på bakgrunn av en avtale om surrogatmorskap.

Europarådets «White paper» fastslår at den eneste juridiske måten å forandre foreldreskap på, er adopsjon. Med tanke på mulig sosial, medisinsk og juridisk utvikling, tas det likevel i betraktning at nye former for å overføre foreldreskap kan oppstå, for eksempel ved bruk av surrogatmødre. På denne bakgrunn er det utformet et prinsipp som gir uttrykk for at enhver ny form for overføring av foreldreskap skal skje under kontroll av kompetent myndighet som kan ivareta hensynet til barnets beste. 8 Eventuelle nye former for overføring av foreldreskap skal ivareta de samme rettssikkerhetsgarantier som ved adopsjon.

Stortinget har ved sin behandling av bioteknologiloven satt begrensninger for hvilke metoder for assistert befruktning som skal tilbys her i landet. Det er ikke ulovlig for norske borgere å reise til utlandet og nyte godt av andre og mer vidtgående metoder for assistert befruktning. Det er straffebelagt å overtre bestemmelsene i loven, men straffebudet retter seg mot dem som utfører oppgaver etter loven. 9

Straffeloven § 216 har bestemmelser om å unndra barn fra foreldrenes omsorg, som kan komme til anvendelse dersom barn er tatt til Norge uten nødvendig samtykke fra den eller de som regnes som foreldre i det landet som barnet ble født. Norge er tilsluttet Haag-konvensjonen om barnebortføring, og har internasjonale forpliktelser som følger av denne. Straffebestemmelsene i lov om folkeregistrering retter seg mot dem som gir opplysninger i folkeregisteret, og omfatter det å gi uriktige opplysninger til folkeregisteret, dersom dette er gjort for unndra seg eller en annen offentlig forpliktelse.

Utvalget legger til grunn at det er komplekse juridiske problemstillinger som oppstår når det inngås avtaler med surrogatmødre i land hvor dette er tillatt. At minst to lands rettssystemer virker inn, kompliserer saken ytterligere. Det er av grunnleggende betydning at det ikke foretas handlinger som er straffbare etter retten i barnets opprinnelsesland eller etter norsk rett.

Utvalget forholder seg til begrensningene som Stortinget har vedtatt i sin behandling av bioteknologiloven, og mener det ikke vil være riktig å tilpasse annen lovgivning for å legge forholdene til rette for at personer bosatt i Norge skal benytte seg av tilbud andre steder i verden som ikke er tillatt her. Endringer i hvilke metoder for assistert befruktning som skal være tillatt i Norge, må skje ved endringer i bioteknologiloven. Det ligger ikke i kjerneområdet for utvalgets mandat å foreslå endringer i denne loven.

Utvalget vil uansett framheve viktigheten av at interessene til barna som kommer til verden på denne måten, må sikres best mulig. Også hensynet til kvinnen som har født barnet, barnets mor, må ivaretas ved at hun må få anledning til å gå fra avtalen om å gi fra seg barnet, både i løpet av svangerskapet og i en periode etter fødselen. Denne perioden kan være tidsavgrenset, som f. eks. to måneder som den er etter adopsjonsloven. Hvis barnets mor er gift, vil hennes ektemann kunne være barnets juridiske far, og også ha interesser som skal ivaretas og vektlegges.

Det er samtidig av hensyn til barna behov for et forutsigbart regelverk for personer bosatt i Norge som reiser til utlandet og har til hensikt å få barn ved typer av assistert befruktning som ikke er tillatt her i landet. Utvalget mener at reglene for stebarnsadopsjon kan utvikles slik at de ivaretar hensynet til disse barnas behov, se punkt 11.9.

For å sikre barnet trygge juridiske rammer, har foreldre ansvar for å gjøre valg som ivaretar hensynet til barnet. De har ansvaret for å sørge for en formelt riktig juridisk håndtering av registreringen av barnet og morskapet til barnet.

Enkelte ønsker å holde identiteten til surrogatmor skjult for det offentlige, og kanskje også for barnet. Utvalget drøfter i punkt 12.3 om hvem som er mor til barnet skal kunne holdes skjult når barnet er født av en surrogatmor. Å fastsette farskap og medmorskap anses i dag som så viktig at det offentlige er gitt denne oppgaven i barneloven § 5. Utvalget mener at gode grunner taler for at dette også bør gjelde for morskap, se kapittel 12.

11.5 Målsetting for lovgivningen

Det er et faktum at norske borgere reiser til andre land for å inngå avtaler om surrogatmorskap, eller gjennomgå andre former for assistert befruktning som ikke er tillatt etter norsk bioteknologilov.

Selv om dette gjelder en liten gruppe barn, er det etter utvalgets syn en viktig målsetting at alle barn som omfattes av norsk barnelov, så vidt mulig bør ha anledning til å få etablert foreldreskap allerede fra fødselsøyeblikket, jf. drøftelsene i kapittel 3. Det bør derfor legges til rette for at så mange barn som mulig kan få etablert juridisk foreldreskap til to foreldre, så tidlig som mulig.

For barn som kommer til Norge vil det være en fordel at regelverket de omfattes av er tydelig. Dette vil skape klarhet og forutberegnelighet, og må anses å være til beste for barnet. Mulighet for en tidlig etablering av juridisk foreldreskap vil videre legge til rette for stabilitet.

Utvalget legger vekt på at regelverket bør være framtidsrettet, slik at det kan være anvendbart også i forhold til utviklingen av metoder for assistert befruktning andre steder i verden, og som nordmenn kan ventes å gjøre bruk av, se kapittel 4. Det forutsettes at endringer i hvilke metoder som tilbys etter norsk bioteknologilov, vil følges opp med nødvendige endringer i barneloven.

Det er etter utvalgets syn behov for å utforme regelverket slik at det i størst mulig grad utelukket at ett barn kan ha flere ulike mødre. For barnet vil det være best med ett uomtvistelig morskap som kan etableres raskt etter fødselen. Utenlandske surrogatmødre vil på bakgrunn av gjeldende norsk lovgivning trolig kunne vinne fram med en påstand om at de er mor til barn som bor i Norge, jf. barneloven § 2, hvis de kan godtgjøre at det er de som har født barnet. Dersom den norske forelderen og dennes ektefelle gjennomfører en formell stebarnsadopsjon, vil det forhindre senere tvister om morskap.

Utvalget finner at det først og fremst av hensyn til barna, men også av hensyn til foreldrene, bør lages et tydelig regelverk som gir barna mulighet til å oppnå en juridisk stabil tilknytning til to foreldre tidligst mulig.

11.6 Fastsettelse og anerkjennelse av foreldreskap for barn født i utlandet

11.6.1 Ulik behandling av farskap/medmorskap og morskap

Når en person eller et par bosatt i Norge kommer tilbake til landet etter et kortvarig opphold i utlandet med et barn som ønskes registrert i norsk folkeregister, reiser det spørsmål om hvilket lands regler som skal være bestemmende for fastsettelse av foreldreskap.

Farskap og morskap må nødvendigvis behandles ulikt, fordi det sjelden foreligger noen eksplisitt avgjørelse fra utlandet om morskap.

Morskap følger normalt direkte av det faktum at kvinnen har født barnet og dermed blir juridisk mor. I enkelte land er det mulig å overføre morskap på annen måte enn ved adopsjon. Det kan reises spørsmål om norsk rett skal åpne for å anerkjenne en slik overføring, når barnets juridiske far er bosatt i Norge på tidspunktet for barnets fødsel. Se for øvrig omtale av Europarådets «White paper» under punkt 11.4.

En utenlandsk avgjørelse om farskap kan etter gjeldende rett anerkjennes i Norge. Hvis den oppgitte faren er bosatt i Norge, kan farskap fastsettes her i landet etter norsk regelverk. Når en mann bosatt i Norge blir far til et barn født i utlandet, reiser det seg spørsmål om farskapet etter utenlandsk rett skal anerkjennes her i landet, eller at det pga. mannens sterke tilknytning til Norge skal kreves at farskapet også fastsettes etter norsk rett. Det samme gjelder for medmorskap.

Det må videre avklares om et farskap som etter utenlandsk rett er flyttet fra en utenlandsk mann til en mann bosatt i Norge, skal anerkjennes i Norge. Alternativet er å kreve at slik overføring av farskap skal foretas etter norsk rett. Dette kan være aktuelt hvis en surrogatmor er gift og hennes ektemann blir juridisk far til barnet etter pater est-regelen.

11.6.2 Begrepet bosatt

I dag benyttes begrepet «busett» i barneloven §§ 15, 81, 82 og 83. Det gis ikke veiledning i lovteksten om hvordan begrepet skal forstås. I NOU 1977: 35 vises det til de vanlige synspunktene i norsk internasjonal privatrett, samt litteratur på området når det gjelder hva som ligger i begrepet bosatt.

Definisjonen av begrepet bosatt i ulik lovgivning bærer preg av å skulle regulere spesifikke behov på ulike områder. Det er for eksempel usikkert om reglene i trygdelovgivningen vil være dekkende for de tilfeller utvalget ønsker å regulere.

Verken barneloven, barnebortføringsloven eller Haag-konvensjonen om internasjonal barnebortføring definerer bostedsbegrepet. Dette har både sammenheng med at det er vanskelig å finne en god definisjon som gir tilstrekkelig fleksibilitet og samtidig forutsigbarhet, og at begrepet i hvert fall etter Haag-konvensjonen har siktet til en konkret vurdering av den faktiske situasjonen. En nærmere avklaring av bostedsbegrepet, til bruk i privatrettslig saker på tvers av landegrensene, bør primært skje på internasjonalt nivå. Utvalget går derfor ikke inn for noen lovfesting av innholdet i begrepet bosatt.

Begrepet må forstås i samsvar med de føringer som er i internasjonal privatrett. Faktisk opphold og hensikt om å bli boende i Norge er de to sentrale elementene i vurderingen av om en person skal anses bosatt.

11.6.3 Barn født i utlandet – ulike tilfeller

Spørsmålet om fastsettelse eller anerkjennelse av farskap og morskap for barn født i utlandet kan oppstå i tre ulike situasjoner:

1. Familier som flytter til Norge, vil ha barn som er født i deres tidligere hjemland. Dette kan være arbeidsinnvandrere, flyktninger osv. Folkeregistreringsmyndigheten registrerer slektskap, altså farskap/medmorskap og morskap, på bakgrunn av opplysninger de får fra utlendingsmyndigheten som behandler sak om opphold. Fra EØS-borgere legges opplysninger fra pass eller liknende til grunn. Det kreves ingen formell godkjenning av foreldreskapet fra norske myndigheters side for registrering i folkeregisteret.

2. Norske familier som en periode er bosatt i utlandet, og som får barn i denne perioden før de returnerer til Norge, vil etter dagens regler behandles som i tilfellet over. Partenes statsborgerskap vil ikke ha betydning for hvilke regler som anvendes.

3. Personer som er bosatt i Norge, men som får barn som blir født i utlandet, kan deles i tre ulike grupper:

   1. Et norsk par som er på ferietur og hvor kvinnen føder mens paret er i utlandet, må ved hjemkomst dokumentere for folkeregistermyndigheten at det er deres barn. Så lenge de er bosatt i Norge, vil morskapet følge av barneloven § 2, mens farskapet skal etter dagens regler fastsettes etter § 81, jf. §§ 3 eller 4. Er de gift, gjelder pater est-regelen. Er de ugift, kan far erkjenne farskapet. Dersom foreldrene vil ha farskapet etablert før hjemreise, kan dette erkjennes på norsk utenriksstasjon, jf. § 4 andre ledd bokstav c. Dette kan ha betydning for muligheten for å få utstedt pass til barnet.

   2. Foreldrene er bosatt i ulike land: en mann bosatt i Norge får barn med en kvinne bosatt i utlandet. Etter gjeldende rett vil et pater est-farskap fra utlandet legges direkte til grunn her i landet. Et farskap som er fastsatt etter utenlandsk rett, vil etter gjeldende rett kunne anerkjennes etter § 85 andre ledd, eller erkjennes etter § 81, jf. § 4.

   3. Når norske par eller enslige inngår avtale med en surrogatmor i utlandet, vil surrogatmoren og den norske mannen, være bosatt i hvert sitt land. Morskap og farskap til barnet vil følge av de intern-rettslige reglene i landet der surrogatmoren, hennes eventuelle ektemann og barnet er bosatt. Hvis surrogatmor er gift, er det grunn til å tro at de fleste land regner henne som juridisk mor til barnet, og hennes ektemann som juridisk far til barnet. Den norske mannen vil da i utgangspunktet ikke ha noen formell juridisk posisjon i forhold til barnet, til tross for at han er biologisk far. Det må da foretas en formell overføring av både det juridiske farskapet og eventuelt morskapet, for at et norsk par skal kunne regnes som foreldre etter landets interne rett.

11.6.4 Etablering av morskap når barnet er født i utlandet

Prinsippet om at kvinnen som føder barnet skal regnes som barnets juridiske mor, er et universelt prinsipp som legges til grunn i de fleste land. Prinsippet kan være lovfestet eller ulovfestet. Morskap følger normalt av det faktum at kvinnen har født barnet, og krever ingen formell fastsettelse.

I Europarådets «White paper» fastslås det at kvinnen som føder barnet skal regnes som barnets mor. 10 Det vises i denne sammenheng til praksis fra EMD som påpeker at det er en grunnleggende rett for en mor og hennes barn å få en rettslig tilknytning til hverandre («link of affiliation») etablert fra fødselsøyeblikket. 11

Morskap kan etter norsk rett bare overføres til en annen ved stebarnsadopsjon eller ordinær adopsjon. Dersom overføring av morskapet er skjedd i utlandet på en annen måte enn ved adopsjon, vil det i dag ikke anerkjennes i Norge.

Adopsjonsreglene er detaljerte og formelle, og adopsjonsprosessen kan oppfattes som vanskelig og belastende for partene. Ofte har adopsjonssaker lang saksbehandlingstid.

I land som tillater surrogatmorskap, kan morskap til barn født etter surrogatavtaler overføres på andre måter enn ved adopsjon. Det kan reises spørsmål om norsk rett skal åpne for å anerkjenne en slik overføring i tilfeller hvor barnets juridiske far er bosatt i Norge på tidspunktet for barnets fødsel.

Avtaler med surrogatmødre skjer i ulike land med ulike rettssystemer. Det er grunn til å tro at land som i dag tillater surrogatmorvirksomhet på kommersiell basis, har rettssystemer som skiller seg fra det norske. Det skal ikke utelukkes at dette er et så vidt nytt rettsområde at det i mange land ikke er lovregulert, og dermed overgitt til den enkelte dommers skjønn.

Med tanke på sakenes alvorlighetsgrad, å flytte morskapet fra kvinnen som har født barnet og til en annen kvinne eller mann, finner utvalget det av vesentlig betydning å sikre at dette skjer på en måte som kan sikre at interessene til alle berørte parter blir tilstrekkelig ivaretatt. Når barna tas med til Norge, innebærer det at de krysser landegrenser og dermed også grenser for rettsregler. Det oppstår da et særlig behov for kontroll av barnets identitet, og av at barnets foreldre er enige i at barnet skal reise til et nytt land. Å trygge barnets rettssikkerhet blant annet ved å kontrollere at det ikke er stjålet eller kjøpt, framstår for utvalget som helt grunnleggende i forhold til å ivareta barnets rettigheter.

Utvalget legger til grunn at det er mulig å få utstedt originale dokumenter som gir uttrykk for at barnets mor er en annen enn kvinnen som har født barnet. Det skal heller ikke utelukkes at det er mulig å få laget falske papirer som dokumenterer farskap eller morskap til barn. En direkte anerkjennelse av surrogatmoravtaler inngått i andre land, vil måtte innebære en forenkling av kravene til dokumentasjon i forhold til det som er nødvendig etter dagens system for adopsjon. Utvalget er bekymret for at en slik forenkling vil innebære en lemping av den formelle kontrollen som ligger i det etablerte systemet mht. overføring av morskap.

Etter norsk rett vil en avtale om å bære fram et barn for en annen kvinne ikke være gyldig. Kvinner som inngår avtaler om surrogatmorskap i andre land, kan ha forpliktet seg til å gi fra seg barnet også om hun i løpet av svangerskapet skulle ombestemme seg og ønske å beholde barnet. Utvalget mener at det av hensyn til kvinnen som bærer fram barnet, bør kreves at hun samtykker til å gi fra seg barnet også etter at barnet er født. Krav om adopsjon vil sikre at det innhentes samtykke fra berørte parter på en betryggende måte.

Det har vært tilfeller hvor norske adopsjonssøkere har unnlatt å oppgi identiteten til barnets mor i sin søknad om stebarnsadopsjon. Norske adopsjonsmyndigheter har avslått søknaden fordi det ikke har vært mulig å innhente morens samtykke. Anerkjennelse av overføring av morskap på bakgrunn av en utenlandsk surrogatmoravtale kan, i motsetning til gjeldende regelverk, legge til rette for å akseptere at identiteten til kvinnen som fødte barnet holdes skjult. Utvalget går i kapittel 12 inn for at det offentlige skal ha plikt til å klarlegge og registrere morskap i tilfeller hvor dette ikke oppgis til folkeregistermyndigheten, fordi dette må anses som en grunnleggende rettighet for barnet. Ved å fastholde at adopsjon er den eneste lovlige formen for overføring av morskap, forutsetter det at morens identitet oppgis og at adopsjonsmyndigheten kan sikre at hun har gitt fra seg barnet frivillig. Dette er grunnleggende hensyn som utvalget ikke mener vil ivaretas godt nok dersom andre former for overføring av morskap skal kunne anerkjennes.

En anerkjennelse av ordninger for overføring av morskap på andre måter enn det som er kjent etter norsk rett, vil kunne undergrave adopsjonsinstituttet. Rettsvirkningene vil som regel være de samme som ved adopsjon, men saksbehandlingen som går forut vil trolig være enklere og ikke undergitt de samme formelle vilkårene.

Når en person bosatt i Norge inngår avtale med en surrogatmor i utlandet, vil saken ha et internasjonalt element. Adopsjonsreglene bygger på internasjonale avtaler, blant annet for å unngå kidnapping og handel med barn. Når regelverket framstår som omstendelig og detaljert, er dette nettopp for å ivareta disse hensynene.

På denne bakgrunnen går utvalget ikke inn for at norsk lov skal anerkjenne andre overføringer av morskap enn ved adopsjon. Dette gjelder også når den norske mannen og hans ektefelle har inngått en avtale med surrogatmoren som er bindende i hennes hjemland. Det aktuelle paret bør i stedet henvises til å søke om stebarnsadopsjon. Denne formen for overføring av morskap kan skape klarhet i rettsforholdene og avverge senere tvister om morskapet, for eksempel i en barnefordelingssak eller dersom surrogatmoren reiser sak.

Alt i alt framstår stebarnsadopsjon for utvalget som et godt alternativ for overføring av morskap. Den juridiske farens ektefelle eller partner kan søke om adopsjon, og morskapet kan dermed overføres til ham/henne. Krav om adopsjon vil sikre at alle berørte parter samtykker og det må foretas en vurdering av om overføring av morskapet vil være til gagn for barnet, se for øvrig omtale under punkt 11.9.

I enkelte land som tillater surrogatmorskap kan overføring av morskap til det aktuelle barnet foretas mens barnet er på fosterstadiet. Dette kan gjøre det mulig å utstede «originale» fødselsattester hvor den underliggende overføringen av morskapet ikke framgår. Når barnet blir født, utstedes fødselsattest hvor den biologiske faren og hans ektefelle eller partner står oppført som barnets foreldre.

Et heterofilt par som er bosatt i Norge og som har fått barn ved hjelp av en surrogatmor i utlandet, kan ha fått utstedt en fødselsattest i landet der barnet er født hvor det framgår at det norske paret er barnets foreldre. Når de ber om å få barnet registrert i folkeregisteret, vil det være vanskelig for folkeregistermyndigheten å fastslå om den norske kvinnen har født barnet. Dersom fødselsattesten framstår som ekte, vil normalt både morskap og farskap registreres på bakgrunn av denne. En registrering i folkeregisteret fører imidlertid ikke til at overføringen av morskapet dermed er anerkjent i Norge og gir derfor ingen rettslig beskyttelse.

Landsforeningen for lesbiske, homofile, bifile og transpersoner (LLH) uttalte på utvalgets åpne høringsmøte at det innebærer en diskriminering av homofile at heterofile par får sitt foreldreskap direkte registrert i folkeregisteret, mens homofile må gjennomføre en stebarnsadopsjon i disse tilfellene.

Dersom det oppgis feil mor i meldingen til folkeregisteret, vil en feilaktig oppføring i folkeregisteret ikke medføre at adopsjon eller stebarnsadopsjon er overflødig. Et par som har fått registrert et uriktig morskap i folkeregisteret, løper risikoen for at folkeregistermyndigheten retter dette på et senere tidspunkt, dersom feilføringen blir oppdaget og det kan godtgjøres at registreringen er uriktig. Surrogatmor vil kunne anlegge sak for å få fastslå at hun er barnets mor. Ved et eventuelt samlivsbrudd vil far kunne kreve feilregistreringen rettet og eventuelt gå til sak for å få fastslått at hans tidligere ektefelle ikke er barnets mor. Utvalget vil påpeke at å gi uriktige opplysninger til folkeregisteret kan gi grunnlag for straff, jf. folkeregisterloven § 16. Reglene for å få etablert et juridisk foreldreskap er, som det framgår, de samme for heterofile og homofile par i slike situasjoner.

Utvalget går inn for å videreføre og presisere gjeldende rett, slik at det framgår direkte i loven at barneloven § 2 om morskap også gjelder for barn født i utlandet, se forslag til ny § 86 første ledd. Etter forslagets første ledd vil et utenlandsk morskap legges direkte til grunn i Norge uten noen spesiell godkjenning, dersom kvinnen som har født barnet regnes som barnets mor etter loven i landet der barnet er født. Folkeregistermyndigheten vil registrere morskapet i folkeregisteret på bakgrunn av fødselsattest fra landet der barnet er født. Folkeregistermyndigheten bør foreta en vurdering av om attesten er i tråd med realiteten, f.eks. slik at de ikke registrer to menn som foreldre selv om det framgår av en utenlandsk fødselsattest.

Det foreslås at § 86 andre ledd viser til adopsjonsloven og reglene for anerkjennelse der, slik at godkjenning skjer som i andre adopsjonssaker. En utenlandsk overføring av morskap som er gjort i form av en adopsjon eller stebarnsadopsjon, skal anerkjennes i Norge etter reglene i adopsjonsloven §§ 17 til 23. En slik henvisning er i utgangspunktet overflødig, men vil kunne virke pedagogisk ved å tydeliggjøre at dette er den eneste formen for overføring av morskap som anerkjennes når faren eller hans ektefelle er bosatt her i landet.

Selv om det lovfestes at overføring av morskap på annen måte enn ved adopsjon ikke anerkjennes i Norge, er det likevel behov for en unntaksregel for familier som flytter til landet og som har fått overført morskap, som regel fra en surrogatmor, på annen måte enn ved adopsjon, før familien får bosted i Norge. Dette kan være en familie som har vært bosatt i USA og har fått barn gjennom et surrogatarrangement mange år tilbake. Når de flytter til Norge, vil det av hensyn til barnet være nødvendig å anerkjenne det etablerte morskapet. Å henvise paret til å stebarnsadoptere, lang tid etter at de fikk gjennomført den nødvendige juridiske prosessen i det daværende hjemlandet, kan ikke sies å være til barnets beste. Det kan også være umulig å skaffe samtykke fra den opprinnelige moren.

Ettersom disse sakene har svært mange likhetstrekk med godkjenning av utenlandske adopsjoner, framstår Barne-, ungdoms- og familiedirektoratet umiddelbart som en egnet instans for å godkjenne en utenlandsk overføring av morskap. Her finnes det kompetanse til å foreta skjønnsmessige avveininger av barnets beste, samt kunnskap om hva som skal til for at avgjørelsen skal kunne komme istedenfor en norsk adopsjon eller stebarnsadopsjon. For eksempel vil en engelsk «parental order» trolig kunne anerkjennes etter denne bestemmelsen, dersom paret var bosatt i Storbritannia på tidspunktet for gjennomføringen. Det er grunn til å tro at disse sakene vil forekomme svært sjelden.

11.6.5 Anerkjennelse av farskap/medmorskap for barn født i utlandet, hvor faren/medmoren er bosatt i Norge

Når en mann er bosatt i Norge og blir far til et barn født i utlandet, reiser det seg spørsmål om farskap som følger av utenlandsk rett skal anerkjennes her i landet, eller at det på grunn av mannens sterke tilknytning til Norge skal kreves at farskapet fastsettes etter norsk rett.

Etter gjeldende rett vil et farskap som følger direkte av utenlandsk rett legges til grunn i Norge uten noen formell godkjenning, jf. barneloven § 85 første ledd. Farskapsavgjørelser som følger av rettskraftig dom eller erkjennelse i de andre nordiske landende, legges direkte til grunn i Norge. Farskap som på annen måte er fastsatt i utlandet, må i det enkelte tilfellet anerkjennes i Norge for at farskapet skal legges til grunn her i landet, jf. § 85 andre ledd.

Reglene om anerkjennelse av farskap fastsatt i utlandet gjelder også for anerkjennelse av medmorskap fastsatt i utlandet. Foreløpig er det få land som har en ordning med medmorskap. Den følgende redegjørelse vedrørende farskap gjelder også for medmorskap hvis barnet er født i et land som har regler for medmorskap.

Alminnelige interlegale regler tilsier at sak om farskap har så sterk tilknytning til landet der barnet er født, at farskap og morskap må fastsettes etter dette landets rett. Hvis landet følger territorialprinsippet i sin statsborgerlovgivning, vil barnet i tillegg være statsborger i landet der det blir født. Farskapet vil alltid måtte fastsettes i landet der barnet er født og kan senere forelegges for norske myndigheter med begjæring om anerkjennelse.

Dersom en norsk mann får barn ved hjelp av en surrogatmor i utlandet, vil farskapet til barnet følge av reglene i landet der barnet blir født. Farskap kan fastsettes ved frivillig erkjennelse eller ved dom. I land som har pater est-regelen, vil surrogatmorens eventuelle ektemann bli juridisk far til barnet, også i tilfeller hvor det er brukt sæd fra den norske mannen. I slike tilfeller må det juridiske farskapet overføres til den norske mannen. Overføringen av farskapet må deretter kreves godkjent i Norge etter § 85 andre ledd. Både en administrativ overføring og en dom kan anerkjennes, dersom den er gyldig etter landets interne rett.

Dersom det utstedes originale fødselsdokumenter som er i strid med realiteten, er det de underliggende forhold som skal legges til grunn av norske myndigheter. Hvis et farskap følger av utenlandsk fødselsattest, kan denne bare anerkjennes i Norge dersom den gir uttrykk for at det foreligger et juridisk farskap som er egnet til å komme istedenfor en norsk farskapsfastsettelse. 12

Ved å anerkjenne et farskap fastsatt i utlandet vil barnet ha den samme juridiske faren i fødsels­landet og i Norge. I motsatt fall vil det kunne oppstå tilfeller hvor barnet har én juridisk far i fødsels­landet og en annen i Norge. Dette vil være uheldig for barnet. En enklest mulig prosedyre for å etablere farskap i fødselslandet og senere få dette anerkjent i Norge, vil tjene barnet slik at juridisk tilknytning til den norske faren vil kunne bli etablert uten unødvendig tidsspille. Først når det norske farskapet er etablert, vil barnet ha etablert rett til norsk statsborgerskap og kunne få utstedt norsk pass.

Utvalget har vurdert om det bør kreves at farskap som skal være gyldig i Norge, må fastsettes etter norsk rett i alle tilfeller hvor barn er født i utlandet, men faren er bosatt i Norge.

Etter barneloven § 4 er det tilstrekkelig at barnets foreldre erklærer farskap. Dette forutsetter enighet mellom moren og faren om at det er deres barn, men innebærer ikke noe krav om at mannen som erklærer farskapet i realiteten er biologisk far. Selv i saker hvor det er åpenbart at mannen ikke kan være barnets biologiske far, kan foreldrene få etablert farskapet ved erklæring, og det vil ikke være anledning for det offentlige til å få overprøvd farskapet. Et krav om fastsettelse av farskap både i utlandet og i Norge, vil etter utvalgets mening medføre ytterligere formaliteter, uten at det nødvendigvis medfører noen bedring av treffsikkerheten for at juridisk og biologisk farskap er overensstemmende. En anerkjennelse etter § 85 vil sikre at et offentlig organ vurderer om farskapet er egnet til å komme istedenfor en norsk farskapsfastsettelse, og vil etter utvalgets mening skape trygge og stabile rammer for barnet fra fødselen.

Uansett hvilket organ som skal foreta en eventuell anerkjennelse av utenlandsk farskap, står det i enkelte saker foran en utfordrende oppgave mht. kompetanse. Det finnes kanskje ikke noen norske forvaltningsorganer som har inngående kunnskap på dette området. Selv om de fleste saker vil være kurante, vil enkelte saker kunne være svært kompliserte og det vil kunne by på store utfordringer å gjennomføre en reell kontroll av dokumenter og forvaltningsavgjørelser. I saker hvor det er vanskelig å fastslå om det er fastsatt et farskap som kan sidestilles med en norsk fastsettelse og således anerkjennes, bør dokumentene oversendes norsk utenriksstasjon for å få en vurdering av innhold og eventuelt ekthet.

Ved å overføre anerkjennelsesmyndigheten fra Arbeids- og velferdsetaten til folkeregistermyndigheten, som utvalget går inn for i kapittel 13, sikres en reell kontroll av alle farskap som er fastsatt i utlandet og som ønskes registrert i norsk folkeregister.

Utvalget går inn for å videreføre gjeldende rett slik at farskap/medmorskap som fastsettes i utlandet, skal anerkjennes etter § 85 dersom faren/medmoren er bosatt i Norge når barnet blir født. Det foreslås en ny bestemmelse som eksplisitt gir uttrykk for at saken skal oversendes bidragsfogden i tilfeller hvor anerkjennelse av farskapet avslås.

11.7 Krav om kjent donor ved inseminasjon foretatt i utlandet

Ved behandlingen av endringer i ekteskapsloven våren 2008, ble det vedtatt at det ved assistert befruktning i utlandet, må være benyttet sæd fra kjent donor for at medmorskap skal kunne fastsettes etter barneloven § 3 eller § 4. 13 Er sæddonor ukjent, må morens kvinnelige ektefelle eller registrerte partner stebarnsadoptere barnet.

Under behandlingen i Odelstinget ble dette begrunnet av forslagsstiller på følgende måte:

«Det er altså hensynet til barnet som i spørsmålet om å åpne for assistert befruktning for lesbiske par har vært avgjørende for Høyre. For oss blir det – i lys av dette – også vanskelig å akseptere at assistert befruktning i utlandet skal godkjennes i de land der sædgiver er anonymisert. Vi fremmer derfor – sammen med Venstre – et forslag der en setter krav om kjent donor også i disse tilfellene. Forslaget gjelder barneloven § 3 andre ledd nytt andre punktum og barneloven § 4 nytt sjette ledd nytt fjerde punktum. Rent praktisk vil dette bety at barn unnfanget ved assistert befruktning i land med anonym donor må adopteres av medmor. Høyre tillegger altså retten til kunnskap om biologisk opphav større vekt enn det å måtte vente på adopsjon til medmor juridisk sett er på plass. Dette vil dreie seg om standardiserte saker, og Høyre mener det må settes ressurser inn på at denne type adopsjonsprosesser utføres effektivt.»

Intensjonen bak lovvedtaket samsvarer med intensjonene bak bestemmelsene i adopsjonsloven § 12 som gir et adoptivbarn rett til å få vite hvem de opprinnelige foreldre er når adoptivbarnet blir 18 år, og bioteknologiloven § 2-7 som gir den som er født ved assistert befruktning ved hjelp av donorsæd, rett til å få opplysninger om sædgivers identitet ved fylte 18 år. Det er rimelig å regne med at kravet om at donor skal være kjent, vil føre til at de fleste lesbiske par vil benytte seg av kjent donor fordi de må dokumentere at dette vilkåret er oppfylt dersom medmorskap skal kunne fastsettes etter barneloven § 3 eller § 4. Utvalget legger til grunn at dette var en viktig motivasjon for lovbestemmelsen.

Et heterofilt par som får assistert befruktning ved kunstig inseminasjon i utlandet, omfattes ikke av noen særbestemmelser i barneloven når barnet senere fødes i Norge. Når et heterofilt par får barn, er det ingen som spør hvordan barnet har blitt til. Farskap fastsettes etter lovens hovedregler både for barn som kommer til ved hjelp av assistert befruktning og for andre barn, dvs. etter pater est-regelen eller erkjennelse.

Det er først hvis det reises sak om farskapet, at egne regler i barneloven regulerer vilkårene for å avsi dom for farskap for barn som er kommet til ved sæddonasjon. Det følger av barneloven § 9 fjerde ledd at er det utført assistert befruktning på moren og ektefellen eller samboeren har gitt sitt samtykke til dette, skal det avsies dom på at han er faren hvis det ikke er lite trolig at han er faren. Videre følger det av bestemmelsens femte ledd at sædgiveren bare kan dømmes til far dersom assistert befruktning er gjort med sæd fra ektemann eller samboer.

Det stilles i barneloven ikke noe krav om hvor den assisterte befruktningen skal ha foregått, slik at det her ikke oppstilles noe vilkår om at det skal ha skjedd ved godkjent helsestell eller at identiteten til sædgiver må være kjent dersom det skjer i utlandet.

Utvalget legger til grunn at barnelovens henvisning til assistert befruktning og inseminasjon, viser til bruken av disse begrepene i samsvar med bioteknologiloven. Det framstår som åpenbart at kvinner eller par som ordner dette privat og får sæd fra en venn, ikke er omfattet av barnelovens særregler om inseminasjon/assistert befruktning. Ved et eventuelt samlivsbrudd kan en av partene derfor i dag reise sak med påstand om at mannen ikke er biologisk far, og han vil etter en DNA-prøve eventuelt bli fratatt farskapet.

I disse tilfellene kan mannen som har gitt sæd, bli dømt til far, uavhengig av om partene har inngått en privat avtale, for eksempel om at kvinnen ikke skal oppgi ham som barnefar. Tilsvarende kan sædgiver ta skritt for å få fastsatt et rettslig farskap, selv om partene opprinnelig avtalte noe annet. Heterofile par må imidlertid kunne benytte seg av assistert befruktning ved helseinstitusjoner i utlandet med de samme rettsvirkninger som om den assisterte befruktningen hadde funnet sted i Norge. Som nevnt over er det i dag ikke noe krav om at donor skal være kjent.

Utvalget har sett hen til den vekt lovgiver de senere år har lagt på barns mulighet for å få kjennskap til sitt genetiske opphav funnet det naturlig å vurdere om det også bør innføres et krav om at sædgivers identitet må være kjent for at farskap skal kunne fastsettes etter pater est-regelen eller erkjennelse/erklæring i tilfeller hvor heterofile par reiser til utlandet for å få assistert befruktning. Dette vil være i tråd med intensjonen bak det forslaget som ble vedtatt for lesbiske par og således også med den adgang lovgiver har gitt adoptivbarn og barn som er født etter assistert befruktning ved hjelp av donorsæd til å få kunnskap om sitt genetiske opphav. Formålet med et krav om kjent donor vil derfor være å få flest mulig heterofile par til å benytte seg av kjent donor slik at barna når de blir 18 år, får mulighet til å skaffe seg kunnskap om sædgivers identitet

Utvalget har likevel kommet til at det ikke vil anbefale å innføre en slik regel for heterofile par. Grunnen er at farskapet i disse tilfellene vil bli etablert etter pater est-regelen eller etter erkjennelse/erklæring. Mors ektefelle eller samboer vil derfor bli regnet som barnets juridiske far selv om vilkåret om kjent donor ikke er oppfylt. Det foregår ingen «kontroll» av vilkårene slik det gjøres ved kravet til dokumentasjon for å få etablert medmorskap. Det er derfor grunn til å tro at heterofile par som benytter seg av ukjent donor, enten fordi de ønsker at donor skal være anonym eller av andre grunner, ikke vil gjennomføre stebarnsadopsjon, men i stedet unnlate å gjøre myndighetene oppmerksom på at dette vilkåret ikke er oppfylt. Når kravet om kjent donor ikke er oppfylt og det ikke er gjennomført stebarnsadopsjon, vil mor eller hennes ektefelle/samboer ved et samlivsbrudd kunne reise farskapssak med det resultat at ektefelle/samboer blir fratatt farskapet.

Dette anser utvalget som uheldig for disse barna idet de da bare vil ha en juridisk forelder og vil miste den juridiske beskyttelsen av relasjonen til den som har fungert som sosial far i alle år. I en avveining av ønsket om å legge til rette for at fleste mulig barn skal kunne velge å få opplysning om sitt genetiske opphav, og ønsket om mest mulig stabilitet i foreldreskapet til disse barna, veier det siste tyngst for utvalget. Det bemerkes imidlertid at dersom det innføres frister for å anlegge farskapssak i tråd med utvalgets forslag i punkt 14.3, vil konsekvensene av et krav om at sædgivers identitet skal være kjent, ikke få så store konsekvenser i det ettårsfristen i disse tilfellene vil begynne å løpe med en gang barnet er født. Både mannen og kvinnen i parforholdet vil vite at det er brukt sæddonasjon.

Når utvalget ikke finner å ville anbefale at det innføres et krav om at donors identitet må være kjent for heterofile par, mener utvalget det er riktig å oppheve dette kravet for barn født i lesbiske parforhold. Dersom regelen om kjent donor i §§ 3 og 4 opprettholdes, innebærer det ulik behandling av barn født inn i heterofile og homofile familier.

Barn som har blitt til på samme måte, og kanskje på samme klinikk, vil få ulik juridisk tilknytning til sine sosiale foreldre avhengig av foreldrenes seksuelle legning. Dersom moren for eksempel dør under fødselen, vil mannen regnes som far etter pater est-regelen eller ved erkjennelse/erklæring i et heterofilt forhold, mens morens partner eller kvinnelige ektefelle ikke vil være i noen juridisk posisjon i forhold til barnet.

Utvalget mener at barna i disse tilfellene må sikres den samme juridiske tilknytning til to foreldre fra fødselsøyeblikket, og går derfor inn for å oppheve kravet om at donor skal være kjent for at medmorskap skal kunne etableres når assistert befruktning er foretatt i utlandet.

Utvalgets medlemmer Syse og Haugli vil bemerke at det finnes gode grunner til å videreføre regelen som ble vedtatt i barneloven ved Stortingets behandling om at medmorskap bare kan oppnås ved kunstig befruktning med kjent donor også ved assistert befruktning i utlandet. Dette er jo situasjonen når assistert befruktning skjer i Norge. Bakgrunnen for lovvedtaket er at barnet også i slike situasjoner skal kunne få kjennskap til sitt biologiske opphav.

Disse medlemmene ønsker derfor at Barne- og likestillingsdepartementet i høringsrunden spesielt tydeliggjør dette spørsmålet, og hvilke argumenter som kan føres for å videreføre den vedtatte regelen og hvilke argumenter som taler for å følge utvalgets forslag.

11.8 Jurisdiksjon og lovvalg

11.8.1 Når utenlandske foreldreskap skal kunne endres i Norge (jurisdiksjonsregler)

Utvalget går inn for å videreføre dagens regler om når farskap kan fastsettes i Norge. Etter barneloven § 81 kan endringssak reises i Norge når noen av de som kan reise søksmål er bosatt i Norge, eller farskapet er fastsatt etter norske regler. Også et farskap som er anerkjent etter reglene i barneloven § 85, kan endres med hjemmel § 81, jf. § 6. Dette gjelder selv om avgjørelsen i endringssaken ikke vil bli anerkjent i den stat hvor farskapet opprinnelig ble fastsatt.

Utvalget har i denne sammenheng vurdert om det også bør innføres særskilte regler om norske domstolers kompetanse (jurisdiksjon) til å avgjøre saker om morskap.

Borgarting lagmansrett avsa 16. april 2003 en kjennelse vedrørende vernetinget i en morskapssak. En tyrkisk kvinne kom til Norge sammen med tre mindreårige barn og søkte om asyl. Søknaden ble avslått. I forbindelse med klagesaken opplyste kvinnen at det i virkeligheten var hennes eldste datter som var mor til det yngste barnet. Kvinnen reiste sak om nedstamming som verge for det yngste barnet. Saken ble avvist av tingretten pga. manglende verneting i Norge. Lagmannsretten la til grunn at barneloven § 63 (nå § 81) om farskapssaker kan gi en viss veiledning om når en sak om morskap kan anlegges i Norge. Retten uttalte:

«Det er etter lagmannsrettens mening ingen grunn til at det stilles andre og lempeligere krav til tilknyting til Norge når det gjelder saker om morskap enn i saker om farskap.»

Lagmannsretten stadfestet deretter tingrettens kjennelse.

Det framstår for utvalget som sannsynlig at tvister vedrørende morskap vil kunne forekomme hyppigere i årene som kommer. Med norske borgeres bruk av eggdonasjon og surrogatmorskap i utlandet, må det antas å være et større grunnlag for tvister og derved søksmål. Felles for disse tvistene vil være et internasjonalt element. Assistert befruktning er i økende grad et kommersielt internasjonalt tilbud, der genetisk materiale kan komme fra i ulike land eller verdensdeler, se kapittel 4.

Mulige problemstillinger kan være barn som ikke har kjent mor, for eksempel fordi faren ikke har villet gi opplysninger om moren til folkeregistreringsmyndigheten, eller det kan være at morskapet er fastsatt feil i forhold til norsk rett: en kvinne har overtatt morskapet til en annen kvinnes barn uten å gå veien om adopsjon. I disse tilfellene kan det være behov for å få fastsettelsesdom om morskap, eller en dom for å endre et morskap som er fastsatt feil i forhold til norsk rett.

Utvalget går som følge av dette inn for at det lages en egen bestemmelse i barneloven om jurisdiksjon for morskapssaker. Barneloven § 81 kan ikke utvides direkte til også å gjelde morskap, fordi morskap normalt følger direkte av loven og ikke trenger å fastsettes ved erkjennelse eller dom, slik som farskap.

Utvalget går derfor inn for at sak om morskap skal kunne behandles av norsk domstol etter barneloven kapittel 4A eller av norsk myndighet etter § 5 tredje ledd i tilfeller hvor barnet er bosatt i Norge eller i tilfeller hvor moren var bosatt i Norge da barnet ble født, eller senere har bosatt seg her i landet. Farens tilknytning til Norge kan ikke anses å ha noen betydning for om det skal være mulig å få en tvist om morskap avgjort her i landet.

11.8.2 Lovvalgsregler

Etter gjeldende rett skal sak som faller inn under norsk jurisdiksjon etter barneloven §§ 81-83 behandles etter norsk rett, jf. barneloven § 84. Regelen innebærer en lovfesting av gjeldende rett fra tiden før barneloven ble vedtatt i 1981. Utvalget har vurdert om det er grunn til å foreslå noen endring av regelen om lovvalg, men har ikke funnet grunn til dette.

11.9 Stebarnsadopsjon som egnet institutt

11.9.1 Omfang

Stebarnsadopsjonene i Norge har endret seg de siste 30 årene. I perioden 1972 til 1979 ble det årlig gjennomført 400 til 500 stebarnsadopsjoner. 14 Antallet har gradvis avtatt, og siden årtusenskiftet har det vært innvilget under 200 stebarnsadopsjoner i året, fram til trenden snudde i 2006. Tidligere har det hovedsakelig vært stefedre som har adoptert ektefellens barn. Det har sjelden vært over 20 stemødre i året som har adoptert.

I 2002 ble det åpnet for stebarnsadopsjon for registrerte partnere. Dette har ført til en ny økning i antall stebarnsadopsjoner. I 2007 var det 70 partnere som stebarnsadopterte partnerens barn. I 30 prosent av stebarnsadopsjonene var adoptivforelderen partner i partnerskap. Dette har igjen ført til at stebarnsadopsjoner utgjør en stadig større andel av det totale antall adopsjoner.

Stebarnsadopsjoner i partnerskap eller ekteskap mellom to kvinner skiller seg ofte fra andre adopsjoner, ved at paret sammen har planlagt å få barnet, at søker har utøvd faktisk omsorg fra barnet er født og at barnet bare har rettslig bånd til én av sine foreldre. Når det stebarnsadopteres i partnerskap eller ekteskap mellom to kvinner, har som regel farskapssaken blitt henlagt etter reglene i barneloven § 11. Barnet har i realiteten bare én juridisk forelder når det søkes om stebarnsadopsjon. Det vil dermed ikke finnes noen annen forelder som eventuelt kunne ivareta foreldreansvaret. Vurderingen av barnets beste vil være ulik vurderingen i saker hvor det allerede foreligger to foreldre. Barnet får to foreldre i stedet for én, i motsetning til i de sakene hvor en forelder blir byttet ut mot en annen.

Stebarnsadopsjon i ekteskap mellom menn vil blant annet kunne forekomme når et mannlig par har inngått avtale med en surrogatmor i utlandet. Den ene mannen vil da være biologisk og juridisk far, mens hans ektefelle må søke om stebarnsadopsjon for å få en juridisk tilknytning til barnet. Det samme vil være tilfelle for heterofile ektepar som benytter surrogatmor.

Den som ønsker å stebarnsadoptere, må enten selv ønske å oppfostre barnet eller ha oppfostret det, eller det må foreligge annen særlig grunn til adopsjonen. I tillegg til kravet om at adopsjonen må antas å være til barnets beste, kreves det samtykke fra barnets foreldre. Har foreldrene felles foreldreansvar, må begge samtykke. Den ene vil da også miste både foreldreansvar og annen juridisk tilknytning til barnet. Har den ene av foreldrene foreldreansvaret alene, er det tilstrekkelig med samtykke fra den som har foreldreansvaret. Den andre forelderen skal likevel gis anledning til å uttale seg, jf. adopsjonsloven § 7.

11.9.2 Hvorfor stebarnsadopsjon er egnet

Utvalget legger til grunn at stebarnsadopsjon vil være egnet for norske par som får barn ved assistert befruktning i utlandet på en måte som ikke er tillatt i Norge, og hvor bare den ene av dem derfor er rettslig forelder til barnet. Eksempler kan være et heterofilt par som inngår avtale med surrogatmor i utlandet hvor ektemannens sæd benyttes, to homofile menn som inngår avtale om surrogatmorskap og den ene av dem er biologisk far til barnet og heterofile eller lesbiske par som får barn ved inseminasjon på en slik måte at den ektefellen som ikke har biologisk tilknytning til barnet, ikke blir juridisk forelder.

Drøftelsen videre vil omfatte de ovennevnte tilfellene. Stebarnsadopsjon når en av ektefellene har et barn fra et tidligere forhold, ligger det utenfor utvalgets mandat å vurdere. Det vises til at det er nedsatt et eget adopsjonsutvalg som skal avgi sin utredning innen 1. september 2009.

Når barna kommer til Norge med en rettslig forelder, vil de ha en manglende eller uklar rettslig tilknytning til den biologiske farens ektefelle eller samboer. Det vil være i barnets interesse at de juridiske uklarheter blir avklart, og at det blir etablert en stabil, rettslig forbindelse til den andre voksenpersonen som kommer til å være barnets sosiale forelder. Dette vil skape klarhet og forutberegnelighet for barnet og foreldrene.

Ved å søke om stebarnsadopsjon, vil saksforholdet undergis en vurdering fra adopsjonsmyndigheten med sikte på å ivareta interessene først og fremst til barnet, men også til de andre partene i saken. Adopsjonen må anses å være til gagn for barnet før bevilling kan gis, jf. adopsjonsloven § 2.

I en vurdering av barnets beste ved søknad om stebarnsadopsjon, kan adopsjonsmyndigheten komme til at stebarnsadopsjonen ikke vil være til gagn for barnet og at bevilling derved ikke skal gis. Dette gjelder selv om barnet er planlagt født inn i familien ved hjelp av surrogatmor, og adopsjonssøker er gift med barnets far. Det kan for eksempel forekomme tilfeller hvor paret har fått avslag på begjæring om assistert befruktning i Norge etter en vurdering av parets omsorgsevne og hensynet til barnets beste etter bioteknologiloven § 2-6.

Selv om assistert befruktning har blitt gjennomført utenlands, medfører ikke det at den juridiske forelderens ektefelle eller partner uten noen vurdering framstår som tilstrekkelig gode omsorgspersoner i en sak om stebarnsadopsjon. Den formelle saksbehandlingen i saker om stebarnsadopsjon vil i slike tilfeller ivareta barnets interesser på en bedre måte enn dersom den utenlandske overføringen av morskapet skulle legges til grunn direkte uten noen formell prøving.

En formell gjennomføring av stebarnsadopsjon innebærer at det rettslige morskapet vil være uomtvistet. Morskap lagt til stemor kan ikke endres på annen måte enn ved en ny adopsjon.

Utvalget understreker at det ved å legges til rette for stebarnsadopsjon, gis en løsning som vil sikre barnet en varig, juridisk tilknytning til begge personer som er ment å være foreldre i framtiden. Stebarnsadopsjon vil utelukke uforutsette komplikasjoner ved dødsfall eller samlivsbrudd og også saksanlegg fra surrogatmoren, eller at personen som ikke er juridisk forelder angrer og ønsker å avslutte sitt foreldreskap. En stebarnsadopsjon vil dermed legge til rette for forutberegnelighet og stabilitet for barnet, noe som utvalget framhever som viktige verdier under drøftelsene i kapittel 3.

Utvalget vil påpeke at grundigheten som ligger i en formell adopsjonsbehandling, tjener barnets interesser. Det kan like fullt stilles spørsmål ved om vilkårene for å gjennomføre stebarnsadopsjon når barnet er planlagt inn i familien, bør lempes noe. Momentene om hva som er til gagn for barnet, må nødvendigvis vektlegges ulikt i saker hvor barnet er planlagt inn i familien og det i realiteten ikke finnes noen annen forelder, enn i stebarnsadopsjonssakene hvor barnet allerede har to foreldre. Dette er allerede gjort gjeldende i praksis, se nærmere punkt 11.9.5.

11.9.3 Stebarnsadopsjon av barn etter bruk av donorsæd

Når en kvinne får barn ved anonym sæddonasjon i utlandet, kan hennes partner stebarnsadoptere barnet dersom vilkårene i adopsjonsloven er oppfylt, jf. kapittel 6. Farskap skal fastsettes eller forsøkes fastsatt før en adopsjon kan gjennomføres. 15 Bevilling skal ikke gis før en eventuell farskapssak er avsluttet, slik at begge foreldrene er gitt mulighet til å avgi uttalelse om adopsjonssaken. Det anses som viktig at barnets familiemessige tilknytning fastslås før en adopsjon gjennomføres, slik at barnet kan få kunnskap om hvem de opprinnelige foreldrene er, jf. adopsjonsloven § 12 andre ledd.

I 2006 ble retningslinjene for disse sakene endret for å tilrettelegge for at barnets tilknytning til den sosiale forelderen skal kunne etableres forholdsvis raskt etter fødselen. Normalt stilles det krav om tilknytning mellom søker og barnet som har vart over tid. Gjelder søknaden adopsjon av et nyfødt barn i registrert partnerskap, der barnet er planlagt i familien og det ikke har vært mulig å fastsette farskapet, kan kravet til at forholdet mellom barnet og steforelder skal ha vart i noe tid, fravikes. Det stilles like fullt krav til at ekteskapet eller partnerskapet skal ha vist stabilitet. Videre legges det vekt på barnets behov for to juridiske foreldre. Det avgjørende for vurderingen vil som ellers være om adopsjonen samlet sett vil bli til barnets beste.

En kvinne som har fått barn uten å oppgi mulig barnefar, vil kalles inn til bidragsfogden slik at farskap eventuelt kan fastsettes. Dersom mor oppgir at hun har blitt gravid som følge av inseminering med anonym sæd i utlandet, vil farskapssaken henlegges etter barneloven § 11 femte ledd. Utvalget foreslår å videreføre en slik henleggelsesadgang. Selv om det offentlige har plikt til å fastsette farskap, vil det i realiteten ikke være andre praktikable løsninger enn å henlegge farskapssaken når det ikke finnes opplysninger om mannens identitet.

Ettersom mor har foreldreansvaret alene når hun ikke er gift eller bor sammen med barnets far, jf. barneloven §§ 34 og 35, er det etter adopsjonsloven § 7 ikke nødvendig med samtykke fra en far som ikke har foreldreansvar. Han skal likevel gis anledning til å uttale seg.

Arbeids- og velferdsetaten mottar tidvis begjæringer om at farskapssaken skal henlegges før barnet er født, slik at stebarnsadopsjonen kan påskyndes. Ettersom morens samtykke til adopsjon etter gjeldende rett først kan gis når barnet er to måneder gammelt, mener utvalget at det er galt dersom farskapssaken henlegges allerede før barnet er født. Det framstår som en bedre rutine at barnet fødselsregistreres i folkeregisteret før farskapssaken kan behandles og eventuelt henlegges formelt av Arbeids- og velferdsetaten.

Stebarnsadopsjon kan deretter gjennomføres med samtykke fra barnets mor. Barnet vil ved fylte 18 år bare kunne få opplysning om at farskapssaken er henlagt.

Utvalget finner ikke grunn til å foreslå endringer i gjeldende rett på dette området.

11.9.4 Stebarnsadopsjon når barnet er født av surrogatmor

Nordmenn som inngår avtale med surrogatmor i utlandet, vil overta et barn som en annen kvinne er mor til i henhold til norsk rett. I tillegg til de alminnelige vilkårene for å stebarnsadoptere, vil det i disse sakene kunne oppstå problemer med å dokumentere hvem som har født barnet.

Avtale med surrogatmor i utlandet, bringer et internasjonalt element inn i saken. Internasjonale adopsjoner reguleres blant annet av Haag-konvensjonen om adopsjon. 16 Konvensjonen bygger på domisilprinsippet som innebærer at en sak skal behandles og avgjøres etter loven i det landet den det gjelder er bosatt, uavhengig av vedkommendes statsborgerskap. Et par bosatt i Norge og hvor den ene ønsker å stebarnsadoptere den andres barn, må søke om adopsjon i Norge. Adopsjonssaken vil behandles etter norsk rett, jf. adopsjonsloven § 18, og vil anses som en innenlandsadopsjon.

Det faktum at barnet er født i et annet land, medfører at det i saksbehandlingen må legges særlig vekt på å klarlegge alle fakta rundt barnets tilblivelse og ankomst til Norge, slik at det sikres at opprinnelige mor og/eller rettslig far har inngått alle avtaler frivillig, og at barnet ikke har vært gjenstand for kidnapping og/eller handel.

Adopsjonsloven oppstiller krav om samtykke fra foreldre med foreldreansvar. Dersom det ikke skulle kreves samtykke, vil det kunne åpne for at det ikke gjøres nok for å klarlegge omstendighetene omkring utenlandsfødtes foreldretilknytning, og at barn kan adopteres til tross for at de opprinnelige foreldrene ikke ønsker det. For å gjennomføre adopsjon i Norge, må det være utelukket at barn født i utlandet er tatt til Norge for adopsjon uten de opprinnelige foreldrenes uttrykkelige samtykke. Kvinnen som har født barnet, må derfor i alle tilfeller samtykke til at barnet skal adopteres. Dette må også gjelde når barnet er født av en surrogatmor.

Dersom bare den ene av foreldrene har foreldreansvaret, vil det være tilstrekkelig med bare dennes samtykke. En kvinne som har født et barn, regnes som mor og vil normalt inneha foreldreansvar for barnet. Er hun gift, har hun foreldreansvaret sammen med sin ektefelle. Etter norsk rett er det tilstrekkelig med en avtale mellom partene for å overføre foreldreansvaret mellom foreldrene eller avtale at den ene, for eksempel faren, skal ha foreldreansvaret alene. Avtalen må registreres i folkeregisteret for å være gyldig.

Etter norsk rett vil en utenlandsk avgjørelse om å overføre foreldreansvaret til faren alene normalt anerkjennes. 17 Dersom det kan dokumenteres at surrogatmoren har overført foreldreansvaret til barnets far på en rettstiftende måte etter intern rett, vil det være tiltrekkelig at faren alene gir samtykke til adopsjon. Et samtykke til adopsjon kan først gis to måneder etter barnets fødsel. Overføringen av foreldreansvaret og en positiv uttalelse om adopsjon, kan etter gjeldende rett gis umiddelbart etter fødselen.

Selv om det i disse tilfellene vil være tilstrekkelig med samtykke til adopsjon fra far alene, skal morens uttalelse innhentes. Av adopsjonsloven § 7 tredje ledd følger det at en forelder uten del i foreldreansvaret så vidt mulig skal få anledning til å uttale seg før vedtak blir gjort. I forarbeidene er det lagt stor vekt på at det skal gjøres grundige forsøk på å innhente uttalelse også fra denne forelderen:

«[D]et må vurderes i hvert enkelt tilfelle hvor langt en skal gå i å forsøke å innhente vedkommendes uttalelse. Dersom en forelder oppholder seg på utenlands på ukjent adresse, er dette i seg selv ikke nok til å unnlate forsøk på oppsporing.» 18

Det er imidlertid grunn til å tro at kvinner som har inngått avtale om surrogatmorskap, også vil følge dette opp ved overføring av foreldreansvar og en positiv uttalelse til spørsmålet om adopsjon. Hvis kvinnen stiller seg avvisende til dette, foreligger det etter utvalgets oppfatning heller ikke grunnlag for adopsjon. Hun vil da regnes som mor til barnet etter norsk rett, selv om hun opprinnelig hadde inngått en avtale om surrogatmorskap. Dette gjelder også i tilfeller hvor hun har fått donert egg fra en annen kvinne. Dette vil være i overensstemmelse med innholdet i Europarådets «White paper». 19

Noen foreldre ønsker ikke å oppgi identiteten til surrogatmoren. Det er etter utvalgets syn vanskelig å tenke seg at det inngås avtaler om surrogatmorskap, som gjerne følges av vederlag, hvor partene bosatt i Norge ikke har kunnskap om surrogatmorens navn, adresse osv. Barn fødes som regel på klinikker hvor kvinnens personalia registreres i forbindelse med fødselen. At det er mulig å få utstedt en fødselsattest med navnet på «de norske foreldrene», tilsier ikke rent faktisk at navnet på kvinnen som har født barnet i realiteten er ukjent. Dersom overføring av morskap eller farskap er overført av utenlandsk rettsinstans, vil navnene på de opprinnelige foreldrene nødvendigvis framkomme av rettsdokumentene.

Utvalget legger til grunn at morskap i disse tilfellene under enhver omstendighet er kjent for barnets biologiske far, og at vedkommendes ønske om at kvinnen som har født barnet skal være ukjent, er styrende for valget om ikke å oppgi hennes identitet. 20

For utvalget er det ikke akseptabelt å skulle legge til grunn at et barn ikke har noen kjent mor i disse tilfellene, for deretter å gjennomføre en adopsjonsprosess. Disse tilfellene skiller seg fra tilfellene hvor ektefelle/partner gis adgang til stebarnsadopsjon etter at assistert befruktning har skjedd ved donasjon fra anonym sædgiver i utlandet. Surrogatmor er i henhold til norsk lovgivning barnets mor og skal derfor forspørres, mens sæddonor i henhold til barnelovens § 9 femte ledd ikke kan ilegges farskapet og derfor heller ikke skal forespørres før en adopsjon. Ved bruk av surrogatmor har barnet en kjent mor, men søker velger å holde opplysningen om hvem dette er tilbake fra myndigheten. Ved bruk av anonym sæddonor kjenner mor ikke identiteten til donor og kan derfor heller ikke oppgi denne.

Å skulle akseptere anonyme morskap, vil stå i direkte motsetning til annen lovgivning som går i retning av større åpenhet både om adopsjon og assistert befruktning, og ikke minst barnets rett til å få kunnskap om sitt biologiske opphav.

Dersom nordmenn som inngår avtaler om surrogatmorskap i utlandet, ønsker å gjennomføre stebarnsadopsjon når de kommer hjem, forutsetter det at de gir opplysninger til adopsjonsmyndighetene om identiteten til kvinnen som har født barnet. Uten kjent identitet er det umulig for norske myndigheter å forsikre seg om at kvinnen faktisk har gitt et reelt samtykke.

11.9.5 Stebarnsadopsjon når barnet er planlagt inn i familien

En adopsjonsprosess oppleves av mange som vanskelig. Dette gjelder også i tilfeller med stebarnsadopsjon hvor barnet er planlagt inn i familien. For mange vil det oppleves besværlig å skulle bli gransket ved hjemmebesøk, framskaffe vandelsattest og lignende for å etablere foreldreskap til et barn de selv har planlagt og vært omsorgsperson for fra fødselsøyeblikket.

Når et barn er født i utlandet og det skal søkes om adopsjon i Norge, er det viktig å sikre at konvensjonsforpliktelser på området blir overholdt. Et barn født av surrogatmor i utlandet, må tas med til Norge i tråd med gjeldende regelverk. Dette er nødvendig for å utelukke at barnet er tatt fra den opprinnelige moren og/eller den opprinnelige juridiske faren, uten deres tillatelse. Av rettssikkerhetshensyn er det nødvendig å sikre at moren har gitt fra seg barnet frivillig, og utvalget finner ikke grunn til å lempe på saksbehandlingen rundt kontrollen av den opprinnelige morens og eventuelt farens medvirkning til gjennomføring av adopsjonssaken. Se også drøftelsen i punkt 11.9.4 ovenfor der det legges til grunn at opprinnelig mor må være kjent.

Både for barnet og for steforelderen vil det være en fordel at stebarnsadopsjonssaken gjennomføres kort tid etter barnets fødsel. Ved ordinære utenlandsadopsjoner gis det forhåndsgodkjenning til adopsjon i Norge, slik at formalitetene fra norske adopsjonsmyndigheter er gjennomført før foreldrene reiser til utlandet for å hente barnet. Utvalget har vurdert om en ordning med forhåndsgodkjenning av stebarnsadopsjonssøkere vil kunne legge til rette for etablering av foreldreskap nummer to raskt etter at barnet kommer til Norge.

Dersom adopsjonssaken påbegynnes før barnet anses som bosatt i Norge, vil saken anses som en internasjonal adopsjon med lengre og mer komplisert saksbehandling. Forhåndsgodkjenning framstår derfor ikke for utvalget som noen ønskelig løsning.

For barn født av en surrogatmor, vil det kunne være etablert to foreldreskap fra fødselen, men bare én av foreldrene ønsker en varig tilknytning til barnet. Det vil imidlertid finnes en annen omsorgsperson, farens ektefelle eller partner, som ønsker å etablere en formell juridisk tilknytning til barnet. Utvalget legger til grunn at det i disse tilfellene ikke vil være noen annen person som kan utøve det sosiale foreldreskapet, og at det bør legges til rette for en enkel prosess som likevel ivaretar rettssikkerheten til de berørte parter og hensynet til barnets beste.

Barn født i utlandet vil raskt kunne anses som bosatt i Norge, dersom det bor sammen med en biologisk forelder som også er bosatt her og med hensikt å bli boende, se omtale av begrepet bosatt foran under punkt 11.6.2. Når barnet blir regnet som bosatt her i landet, vil en adopsjonssøknad behandles etter reglene for innenlandsadopsjon.

Søknaden om stebarnsadopsjon kan sendes rett etter barnets fødsel til Barne-, ungdoms- og familieetaten (Bufetat). Biologisk mors samtykke må ettersendes dersom søknaden framlegges før to måneder etter barnets fødsel. For å sikre at adopsjon gjennomføres til barnets beste i samsvar med prinsippet nedfelt i adopsjonsloven § 2 og forarbeidene til lovendringen som ga adgang til stebarnsadopsjon i registrert partnerskap, er det behov for å innhente opplysninger fra kommunen om søker, herunder om søkers egnethet. Verken adopsjonsloven eller retningslinjene krever at det ved stebarnsadopsjon skal utarbeides en så omfattende sosialrapport som ved utenlandsadopsjon. Når nødvendig dokumentasjon er innhentet og saken tilstrekkelig opplyst, tar regionen i Bufetat saken under realitetsbehandling og fatter vedtak.

I brev fra Barne- og likestillingsdepartementet 12. mai 2006 ble retningslinjene for skjønnsutøvelse ved stebarnsadopsjon i registrerte partneskap endret:

«Forarbeidene nevner ikke spesielt de tilfeller der barnet er planlagt som søkers og biologisk mors felles barn og der barnets far er ukjent. Forarbeidene peker derimot på viktigheten av at det skal legges til rette for at barn som har behov for det, kan sikres trygge juridiske rammer rundt oppveksten i familien sin. I forarbeidene nevnes de barn som ikke har kontakt med eller kjennskap til den biologiske forelderen de ikke bor sammen med, eller der vedkommende er død eller ukjent. I disse tilfellene vil stebarnsadopsjon innebære at barnet sikres to foreldre og et større nettverk gjennom steforelderens slekt. Det fremgår av forarbeidene at for foreldrene kan det være godt å være to om å dele alle sider av ansvaret for barnet. Det kan videre gi hele familien en trygghet å vite at dersom forelderen skulle falle fra, vil barnet være sikret en videre oppvekst i hjemmet sammen med steforelderen.

Departementet viser til at barnet i de aller fleste av disse sakene best vil sikres ved at de som utøver den faktiske omsorgen for det, også er dets juridiske foreldre. Utgangspunktet i de fleste av disse sakene er at barnet er i behov av to foreldre allerede fra fødselen av.

På denne bakgrunn er departementet opptatt av at søknaden om stebarnsadopsjon må kunne behandles og avgjøres på et så tidlig tidspunkt i barnets liv som mulig. Endringen i retningslinjene innebærer derfor at det for disse sakene innføres et unntak fra vilkåret i gjeldende retningslinjer om at «forholdet mellom barnet og steforelder bør ha vart i noe tid slik at det er mulig å vurdere tilknytningen dem i mellom». Unntaket gjelder i saker der en tilknytning mellom søker og barnet allerede er etablert ved barnets fødsel. I disse sakene fremgår at søker har vært sammen med barnets biologiske mor om svangerskapet og fødsel, og utøver den faktiske omsorgen for barnet fra det er født. Det foreligger som regel et sterkt ønske fra barnets biologiske mor om at søker får adoptere barnet.

Endringen innebærer likevel ikke at det kan gjøres unntak fra kravet om at forholdet mellom søker og registrert partner skal ha vist sin stabilitet.»

Utvalget slutter seg til de vurderinger som her er gjort om disse tilfellene, og påpeker at disse også må kunne anvendes i saker hvor et mannlig par søker om adopsjon av et barn født av surrogatmor i utlandet. Det forhold at surrogatmor ikke har noen intensjon om å være mor for barnet, tilsier at en søknad om stebarnsadopsjon i disse sakene bør vurderes på samme måte som en søknad om stebarnsadopsjon hvor barnet er blitt til ved assistert befruktning med ukjent donor. Det er en forutsetning at surrogatmoren gir samtykke til adopsjon.

I en ordinær adopsjonssak stilles det krav til adoptivforeldrenes helse. Et par som har inngått avtale med en surrogatmor i utlandet, kan blant annet gjøre dette fordi kvinnen pga. tidligere sykdom ikke er i stand til å bære fram barnet. For eksempel vil en del kvinner som har hatt kreft, kunne produsere egne egg, men ikke være i stand til å bære fram barnet. I disse tilfellene vil barnet ha den norske kvinnen som eneste sosiale mor, og et eventuelt avslag på adopsjon på bakgrunn av hennes sykdom, vil vanligvis ikke være i barnets interesse. Surrogatmoren vil ikke innebære noe reelt omsorgsalternativ. I denne typen tilfeller bør det i vurderingen av barnets beste tas hensyn til at den norske kvinnen vil være den eneste sosiale moren barnet kan få, og at et avslag i slike situasjoner vil hindre at barnets nærmeste omsorgsperson oppnår den ønskede juridiske tilknytningen til barnet.

11.9.6 Stebarnsadopsjon etter at barnets eneste juridiske forelder er død

Det kan være tilfeller hvor det er ønskelig med stebarnsadopsjon etter at barnets eneste juridiske forelder er død. Dette kan for eksempel være hvis farskap eller medmorskap ikke er etablert etter de alminnelige regler, og barnets eneste juridiske forelder dør. Et lesbisk par kan f.eks. ha fått barn ved hjelp av donorsæd og oppdratt barnet sammen, men barnets mor dør uten at det er foretatt en stebarnsadopsjon. Etter barneloven vil medmorskap følge av ekteskap eller partnerskap når donor er kjent. Hvis assistert befruktning er foretatt i utlandet med anonym donor og barnets mor dør under fødselen, vil det kunne oppstå behov for at morens ektefelle eller partner skal kunne adoptere. Videre kan et par ha søkt om stebarnsadopsjon, men dødsfallet inntreffer før adopsjonsbevilling er gitt, eller det kan være foreldre som av ulike årsaker har utsatt å søke om stebarnsadopsjon.

Hvis barnet bare har én juridisk forelder og han eller hun dør, vil ingen lengre ha foreldreansvaret for barnet. Tingretten skal i følge barneloven § 38 tredje ledd da ta stilling til hvem som skal ha foreldreansvaret i tråd med reglene i barneloven § 63. Kommer det bare én begjæring om foreldreansvar for barnet, skal retten gå med på kravet, bortsett fra når det er fare for at barnet ikke vil få forsvarlig stell og fostring eller det vil lide skade på annen måte. Dersom flere begjærer foreldreansvaret, skal avgjørelsen rette seg etter barnets beste. At en annen person har fungert som barnets sosiale forelder over tid, vil normalt tillegges stor vekt. Videre bør retten legge vekt på om foreldrene har gitt skriftlig uttrykk for hvem de ønsker skal ha foreldreansvaret, jf. barneloven § 63 sjette ledd.

Overføring av foreldreansvaret etter dødsfall vil ivareta behovet for omsorg og stabilitet for mange barn. Når foreldreansvaret er overført til en annen enn foreldrene etter §§ 38 jf. 63, er det bare en gjenlevende juridisk forelder som kan reise ny sak om foreldreansvaret. For å endre den tidligere avgjørelsen er det nødvendig at det foreligger særlige grunner. En tildeling av foreldreansvar vil dermed kunne sikre at barnet blir boende hos gjenlevende ektefelle/partner og at vedkommende utøver den juridiske beslutningsmyndighet i kraft av foreldreansvaret. Likevel kan det være i barnets interesse å gjennomføre en adopsjon for å sikre den varig stabile tilknytningen et slikt vedtak gir. Det legges til grunn at det følelsesmessige aspektet ved å adoptere også veier tungt i disse sakene. Det er viktig at dette kan gjennomføres uten at barnet mister sin tilknytning til avdødes slekt og eventuelle økonomiske ytelser etter avdøde.

For å oppnå den formelle tilknytningen en adopsjon gir, vil gjenlevende ektefelle/partner i dag være henvist til å søke om ordinær adopsjon når barnets forelder er avgått ved døden. Når barnet bare har hatt én rettslig forelder og vedkommende dør, vil en adopsjon medføre at barnets rettslige bånd til avdødes familie blir brutt. Etter adopsjonsloven § 13 første ledd faller rettsforholdet til den opprinnelige familien bort ved en adopsjon, hvis ikke annet følger av særskilt lov. Det vil si at i tilfeller som nevnt ovenfor, vil blant annet arverett etter besteforeldre, rett til samvær med slektninger eller andre som er nært knyttet til barnet, samt eventuelle økonomiske ytelser etter avdøde til barnet falle bort. Dette vil skje til tross for at barnet bare vil oppnå juridisk tilknytning til én ny forelder. For utvalget framstår ikke dette som er ordning som tjener barnets interesser. Når barnet bare får én ny forelder, er det liten grunn til å oppheve slektstilknytningen til «den andre siden». Det reiser seg da spørsmål om det bør være mulig å gjennomføre en adopsjon med samme virkning som en stebarnsadopsjon i disse tilfellene.

I tilfeller hvor et lesbisk par har fått barn ved assistert befruktning i utlandet med anonym donor, vil barnet bare ha én juridisk forelder fram til en eventuell stebarnsadopsjon er gjennomført. Farskapssaken vil være henlagt fordi det ikke har vært mulig å fastsette farskap, og det vil ikke være noen mann som med rette kan fremme sitt farskapskandidatur senere. Hvis barnets mor dør, er gjenlevende partner eller ektefelle henvist til å søke om ordinær adopsjon.

Dersom barnet er født av en surrogatmor i utlandet, vil denne kvinnen etter norsk rett regnes som barnets mor. Dersom barnet bor sammen med sin juridiske far og hans ektefelle eller partner, vil sistnevnte kunne adoptere barnet etter farens død. Det kreves da samtykke fra surrogatmoren dersom hun ikke har overført foreldreansvaret slik at faren har det alene. Selv om moren ikke har foreldreansvar, skal hun så vidt mulig få uttale seg før adopsjonsvedtak blir fattet, jf. adopsjonsloven § 7. Adopsjonen vil føre til at de juridiske båndene til de opprinnelige foreldrene og deres slekt faller bort.

Også i tilfeller hvor en enslig mor inngår ekteskap og hun senere dør, vil denne problemstillingen være aktuell. Hvis farskap ikke er fastsatt, vil barnet stå uten noen juridiske foreldre. Barnet vil ha vokst opp med en steforelder som nær omsorgsperson, og det kan være i barnets interesse at barnet sikres den formelle tilknytningen som en adopsjon gir. I disse tilfellene vil en adopsjon medføre at tilknytningen til morens familie brytes, noe som gjør at adopsjon ikke innvilges til tross for at det kan være en god løsning for barnet.

Utvalget mener gode grunner kan tale for at adopsjon bør kunne innvilges med rettsvirkningene til en stebarnsadopsjon i de ovennevnte tilfellene.

Dersom adopsjonen som gjennomføres etter at barnets juridiske forelder er død kan gis rettsvirkning som en stebarnsadopsjon, vil den juridiske tilknytningen til den avdøde forelders familie beholdes, samtidig som avdødes ektefelle eller partner blir adoptivforelder for barnet. Barnet vil på denne måten kunne beholde den rettslige forankringen til sin opprinnelige slekt, samtidig som det får en juridisk tilknytning til den avdøde forelderens ektefelle eller partner. Denne personen vil også være barnets nærmeste omsorgsperson etter forelderens dødsfall. En adopsjon med virkning som en stebarnsadopsjon vil føre til at barnet oppnår en rettslig tilknytning til en sosial forelder, uten at det taper tilknytning til den opprinnelige slekten.

Utvalget går således inn for at adopsjon bør kunne gjennomføres i familier hvor barnet bare har en juridisk forelder og denne dør. En slik adopsjon bør gi samme rettsvirkninger som en stebarnsadopsjon slik at slektstilhørigheten til opprinnelig familie beholdes. Det må være en forutsetning for at adopsjonen skal kunne gjennomføres at vilkårene for stebarnsadopsjon var oppfylt på tidspunktet for dødsfallet. Adopsjonen må gjennomføres uten avdødes samtykke, noe som setter strenge krav til saksbehandlingen, slik at hensynet til både barnets og avdødes interesser blir ivaretatt.

Det kan være flere ulike grunner til at en steforelder ikke har søkt om stebarnsadopsjon før dødsfallet. Det kan tenkes tilfeller hvor det søkes om stebarnsadopsjon selv om avdøde ikke ønsket det. På den annen side vil dødsfallet ha forandret barnets situasjon på en slik måte at en stebarnsadopsjon likevel kan framstå som det beste for barnet. Utvalget understreker at det forutsettes en grundig avveining av barnets interesser, slik at adopsjoner som gjennomføres etter bestemmelsen utvilsomt framstår å være til gagn for barnet.

Det synes ikke rimelig å fastsette noen frist for å reise sak. Avgjørende bør være om vilkårene for stebarnsadopsjon var oppfylt da den juridiske forelderen døde og at en slik adopsjon vil anses å være til gagn for barnet.

11.9.7 Stebarnsadopsjon etter at barnets eneste juridiske forelder er separert eller skilt

Også i tilfeller hvor et ektepar eller partnere blir separert og senere skilt, kan det være til beste for barnet at en stebarnsadopsjon kan gjennomføres. Hvis barnet har vært planlagt i familien, en av foreldrene er ukjent eller det av andre grunner ikke er mulig å få fastsatt foreldreskap og vilkårene for stebarnsadopsjon har vært oppfylt før samlivsbruddet, mener utvalget at det bør åpnes for at adopsjon kan gjennomføres og gis rettsvirkninger tilsvarende en stebarnsadopsjon. Ektefellene eller partnerne har ikke tidligere søkt om stebarnsadopsjon, men har et felles ønske om å gjennomføre dette i forbindelse med separasjon eller skilsmisse

En separasjon eller skilsmisse innebærer ikke nødvendigvis at paret slutter å se på barnet som et felles barn. Da vil skilsmissen føre til at det blir behov for å få etablert rettslige bånd mellom barnet og den av ektefellene som rettslig ikke er barnets forelder. Stebarnsadopsjon vil i denne situasjonen gi ektefellene og barna et sett med regler som reguler forholdet mellom foreldrene og barnet på samme måte som om de hadde felles barn. De vil kunne få felles foreldreansvar og avtale hvem barnet skal bo fast sammen med, og inngå avtale om samvær. Hvis de senere skulle bli uenige, kan dette fastsettes av retten på bakgrunn av en vurdering av barnets beste.

Det er et vilkår for adopsjon at forelder med foreldreansvar må samtykke til adopsjonen, jf. adopsjonsloven § 7, og det er derved en forutsetning at begge (tidligere) ektefeller må være enige for at adopsjonen skal kunne gjennomføres.

Utvalget går inn for at stebarnsadopsjon skal kunne innvilges også etter at forelderen og dennes partner eller ektefelle er separert eller skilt, dersom dette vil være til gagn for barnet og juridisk forelder samtykker.

11.9.8 Konsekvenser av at stebarnsadopsjon ikke gjennomføres

Utvalget er kjent med at enkelte foreldre som inngår avtale med surrogatmor i utlandet, ikke har søkt om stebarnsadopsjon når de kommer hjem, men oppgitt til offentlige myndigheter at kvinnen er mor til barnet. Dette vil være mulig dersom myndighetene i landet der barnet er født, utsteder fødselsdokumenter som viser at en annen kvinne enn den som fødte barnet, er barnets mor. Barnet vil da kunne ha en juridisk far i Norge, en surrogatmor i et annet land og som regel en sosial mor i Norge. Sistnevnte kvinne vil ikke ha noen formell juridisk posisjon i forhold til barnet, selv om hun er oppført som mor i folkeregisteret. Etter norsk rett er det bare adopsjon som kan flytte morskap fra kvinnen som har født barnet.

To homofile menn som får barn ved hjelp av surrogatmor i utlandet, kan av åpenbare grunner ikke utgi seg for begge å være barnets juridiske foreldre uten at det er foretatt en formell adopsjon.

Utvalget understreker at det for barn som er født av en surrogatmor i utlandet og overtatt av et norsk par hvor den ene er far til barnet, er av betydning å få etablert en juridisk tilknytning også til den sosiale forelderen, ettersom surrogatmoren normalt ikke vil ha noen rolle i forhold til barnet eller innebære noe omsorgsalternativ.

Personer som er bosatt i Norge og som inngår avtaler med surrogatmødre i andre land, bør gjennomføre nødvendige juridiske prosedyrer både i landet der barnet er født, og ved å søke om stebarnsadopsjon i Norge. På denne måten vil barnet få to juridiske foreldre som også er de sosiale foreldrene. Det vil videre sikre at kvinnen som har født barnet gir det fra seg frivillig, og at reisen med barnet over landegrenser skjer etter gjeldende regelverk.

Dersom den biologiske forelderens ektefelle eller partner ikke ønsker å søke om stebarnsadopsjon, skal norske myndigheter anse kvinnen som har født barnet for å være mor. Dette gjelder også i tilfeller hvor barnet er født etter en avtale om surrogatmorskap. Dersom de berørte parter ikke ønsker å søke om stebarnsadopsjon, kan de eventuelt sikre barnet ved å opprette testament og viljeserklæring om tildeling av foreldreansvar etter dødsfall.

Utvalget slår fast at prinsippet om at kvinnen som føder barnet skal regnes som mor, er grunnleggende i norsk rett og etter de fleste andre lands rettsystemer. Overføring av morskap skal bare kunne skje ved adopsjon. Utvalget har vurdert om det bør gjøres unntak i tilfeller hvor et norsk heterofilt par får barn ved surrogatmor i utlandet; mannen gir sæd og den norske kvinnen gir egg. Ved hjemkomst oppgir de ikke at kvinnen ikke har født barnet, og hun blir registrert som mor til barnet i folkeregisteret. Den norske kvinnen søker ikke om stebarnsadopsjon, men utad framstår hun som barnets juridiske mor fordi dette framgår av folkeregisteret. Både mannen og kvinnen er barnets genetiske og sosiale foreldre. Etter en tid går foreldrene fra hverandre.

Til tross for at hun har gitt fra seg egget, regnes ikke den norske kvinnen som mor til barnet selv om hun ved å ha gitt egg har den samme genetiske tilknytning til barnet som mannen som har gitt sæd. Surrogatmoren som etter norsk rett er barnets juridiske mor, vil ikke være noe reelt omsorgsalternativ for barnet, og vil heller ikke ha noen interesse i barnet. Dersom korrekt juridisk framgangsmåte er fulgt, vil hun heller ikke regnes som barnets mor i sitt hjemland. Vilkårene for stebarnsadopsjon vil ikke være oppfylt på dette tidspunktet fordi foreldrene ikke lenger bor sammen, og faren vil hvis spørsmålet først kommer opp i tilknytning til et konfliktfylt samlivsbrudd ikke gi sitt samtykke til adopsjonen. Den norske kvinnen vil dermed bli avskåret fra å opprette noen juridisk tilknytning til sitt genetiske barn, samtidig som det ikke vil være noen annen forelder som kan erstatte hennes rolle. Barnet vil i realiteten stå tilbake med bare én juridisk forelder.

Utvalget har vurdert om det av hensyn til barnet burde være mulig for kvinnen å få etablert den nødvendige juridiske tilknytningen til barnet i ettertid, selv om vilkårene for adopsjon ikke lengre er oppfylt. Det kunne for eksempel tenkes en beskyttelse av de facto morskap for kvinnen som har donert egg når barnet er født av surrogatmor. Et slikt forslag vil imidlertid stå i motsetning til utvalgets vurderinger av prinsipper for fastsettelse av morskap, som forutsetter at morskap bare kan overføres gjennom adopsjon. Se for øvrig utvalgets drøftelser om rett til samvær under punkt 14.7.

12 Det offentliges plikt til å etablere foreldreskap

12.1 Innledning

I dette kapitlet drøfter utvalget om det offentlige skal ha plikt til å fastsette foreldreskap for barn når dette ikke følger direkte av loven, eller når foreldrene ikke tar ansvar for å få det fastsatt.

Utvalget går inn for å videreføre gjeldene regler om at det offentlige har plikt til å få fastsatt farskap eller medmorskap når dette ikke følger av ekteskap eller erkjennelse/erklæring.

Under punkt 12.3 drøftes det hvordan lovgivningen skal forholde seg til barn som registreres i folkeregisteret uten opplysninger om hvem som er moren. Utvalget går her inn for å likebehandle ansvaret for fastsettelse av de ulike former for foreldreskap, slik at det offentliges plikt etter § 5 foreslås å utvides til også å omfatte morskap.

Videre drøfter utvalget under punkt 12.4 om plikten til det offentlige til å få fastsatt farskap og medmorskap også bør gjelde for barn som blir født i utlandet, men som kort tid etter fødselen blir tatt med hit til landet av en biologisk og juridisk forelder som er bosatt i Norge.

12.2 Bakgrunn

Dersom farskap ikke følger av pater est-regelen eller blir erkjent enten før eller i forbindelse med barnets fødsel, har det offentlige etter barneloven § 5 ansvar for å få fastsatt hvem som er faren. I praksis gjennomføres dette ved at sykehuset sender kopi av fødselsmeldingen til bidragsfogden i tråd med bestemmelsen i barneloven § 1 fjerde ledd.

Barnelovutvalget diskuterte om det offentlige av eget tiltak burde ha ansvar for å få fastslått farskapet, eller om det burde bero på hva moren ønsket. 21 På denne tiden var den mest aktuelle problemstillingen enslige kvinner som fikk barn, og oppgitte barnefedre som ikke ønsket å påta seg farskapet. I dag er dette også aktuelt for kvinner og menn som ønsker å bli foreldre alene, og som mottar sæddonasjon eller inngår avtale med surrogatmor i utlandet. Videre aktualiserer problemstillingen seg for par som inngår avtale med surrogatmor i utlandet og som planlegger stebarnsadopsjon etter tilbakekomst til Norge.

Barnelovutvalget gjorde følgende betraktninger omkring betydningen av at farskap fastsettes: 22

«Hva betyr det for et barn å være uten en far? Alternativet ville vel å merke være å ha en far i navnet – noen større kontakt ville barnet neppe få med sin far. Det er avgjort de følelsesmessige virkningene som teller mest. Det kan imidlertid spørres om det er verre for barnet ikke å vite hvem faren er, enn å bli avvist av ham. Utvalget mener likevel at det kan føre til vansker for barnet om det ikke engang vet hvem som er faren. Et menneske vil vel ofte forsøke å se seg selv ved å se seg i forhold til sitt opphav. Et uttrykk for dette kan det være når adoptivbarn ofte søker etter – eller iallfall gjerne vil vite om – sine opprinnelige foreldre når de kommer til sjels år og alder.»

Etter en nærmere drøftelse konkluderte utvalget med at det som utgangspunkt bør være en sak for det offentlige å få fastsatt farskap til barn, og at en slik plikt ikke bør være avhengig av morens begjæring. Også i tilfeller hvor moren ikke ønsker at farskap skal fastsettes, kalles moren inn til bidragsfogden for å avgi forklaring. Dersom moren ikke har opplysninger om farens identitet, eller ikke ønsker å oppgi hvem faren er, må bidragsfogden henlegge saken, jf. dagens regel i barneloven § 11 sjette ledd. Dersom det senere kommer opplysninger om farskapet, kan saken gjenåpnes og farskap etableres frivillig eller ved dom. Dette kan for eksempel være tilfelle hvis mannen selv tar kontakt med bidragsfogden og oppgir at han er faren.

Tidligere var praktiske og økonomiske hensyn, som for eksempel bidragsplikt og arv, vesentlige argumenter for å fastsette farskap. I de 30 årene som har gått siden Barnelovutvalget avga sin innstilling, har både samfunnsutviklingen og rettsutviklingen i økende grad lagt vekt på biologisk tilknytning. Adoptivbarn har rett til å få opplysninger om sine opprinnelige foreldre, og barn født ved assistert befruktning har rett til opplysninger om sin biologiske far.

Det offentliges ansvar for å fastsette farskap er fra 1. januar 2009 utvidet til også å omfatte fastsettelse av medmorskap. Dette vil være aktuelt når et kvinnelig samboerpar har gitt samtykke til assistert befruktning, men kvinnen som ikke er mor, senere ikke ønsker å erkjenne medmorskapet. I disse tilfellene vil sykehuset sende melding til bidragsfogden, som vil kalle inn kvinnen som har gitt samtykke til assistert befruktning. Hvis hun ikke vil erkjenne medmorskapet, skal saken bringes inn for retten, og hun vil kunne dømmes til medmor etter barneloven § 9 fjerde ledd.

Utvalget legger til grunn at regelen om at det offentlige har plikt til å få fastsatt farskap eller medmorskap når dette ikke følger av ekteskap eller erkjennelse, er nødvendig for å sikre at alle barn om mulig får etablert juridisk tilknytning til to foreldre, og går inn for å videreføre reglene på dette feltet.

12.3 Det offentliges aktivitetsplikt når morskap ikke oppgis

12.3.1 Barn født i Norge

Etter barneloven § 2 skal den kvinnen som har født barnet, regnes som barnets mor. For barn født i Norge fylles opplysninger om mor inn i fødselsmeldingen som sendes fra sykehuset til folkeregisteret. Morskap til barnet blir på bakgrunn av fødselsmeldingen registrert i folkeregisteret.

Hvis barnet er født uten at lege eller jordmor er til stede, skal moren selv gi fødselsmelding til folkeregisteret. Folkeregistermyndigheten (Personregisteret) tar stilling til om det skal kreves DNA-analyse for å dokumentere slektskapsforholdet. 23 Skattedirektoratet avgjør i enkeltvedtak om fødselen skal registreres, jf. fødselsforskriften § 4. 24

Med års mellomrom kan man i mediene lese om nyfødte barn som er forlatt av moren. Barnevernet overtar umiddelbart omsorgen for barnet, mens det gjøres forsøk på å finne barnets mor. Dersom barnets mor blir funnet, registreres barnets mor i folkeregisteret i henhold til reglene om hjemmefødsel. Det offentlige vil ha plikt til å fastsette farskap, men er i praksis avhengig av å få opplysninger fra moren. Om det ikke er mulig å fastslå hvem som er moren, vil barnet være under barnevernets omsorg. Det kan senere bli adoptert dersom vilkårene for adopsjon blir oppfylt.

Det legges til grunn at det ikke er noe selvstendig behov for endringer i regelverket om fastsettelse av morskap for barn som er født her i landet, ettersom barn som fødes i Norge blir registrert med mor på bakgrunn av fødselsmeldingen.

Kvinner som mottar sæd- eller eggdonasjon i andre land, vil i de fleste tilfellene føde i Norge. Da vil morskapet følge av norsk barnelov, og det offentlige vil ha plikt til å fastsette farskap eller medmorskap etter barneloven § 5. Hvis det dokumenteres at sæddonasjon er gjort med anonym donor, vil bidragsfogden henlegge farskapssaken fordi det ikke er mulig å få opplysninger om farens identitet.

12.3.2 Barn født i utlandet

Det er særlig i tilfeller hvor barn blir til ved bruk av surrogatmødre i utlandet at personer bosatt i Norge får barn som blir født i utlandet og som tas med til Norge kort tid etter fødselen.

Barn født i utlandet vil normalt være omfattet av fødselslandets rett mht. fastsettelse av farskap og morskap. Når barnet er født av en surrogatmor i utlandet, mens barnets juridiske og biologiske far er bosatt her i landet og tar barnet med til Norge kort tid etter fødselen, må det utenlandske farskapet anerkjennes etter § 85, se omtale under punkt 11.6.5.

Morskap skiller seg fra farskap, ved at det som oftest følger direkte av lov eller sedvanerett uten noen formell fastsettelse. Etter forslag til ny § 86 vil et morskap som følger av utenlandsk rett og som tilsvarer det norske prinsippet om at kvinnen som føder barnet regnes som barnets juridiske mor, legges direkte til grunn i Norge uten noen formell godkjennelse. Dersom morskapet ikke følger dette prinsippet, vil det etter utvalgets forslag ikke anerkjennes etter norsk rett, se utvalgets vurderinger under punkt 11.6.4.

Dersom morskap ikke framgår av barnets utenlandske fødselsattest, trenger dette ikke skyldes at morskap ikke er etablert i landet der barnet er født. Det kan like gjerne skyldes at barnet er født av surrogatmor, og at de(n) som har inngått avtale med surrogatmoren, ønsker at hennes identitet skal være skjult. Man kan heller ikke utelukke at det enkelte steder i verden er mulig å inngå avtale med et firma som ivaretar surrogatarrangementer, uten at det gis opplysninger til den mannlige avtaleparten om kvinnen som føder barnet.

I enkelte land som tillater surrogatmorskap er det mulig å få kjøpt falske papirer, eller det kan utstedes originale papirer som ikke gir uttrykk for de reelle forhold. Norske par av motsatt kjønn som inngår avtale med en surrogatmor, vil kunne oppgi til folkeregistermyndigheten at de begge er barnets foreldre, og få dette oppført i folkeregisteret dersom de har dokumenter som viser det. De kan eventuelt oppgi mannen som far og få farskapet registrert på ham mens navnet på barnets mor ikke blir oppgitt til folkeregistermyndigheten. Etter norsk rett vil surrogatmoren være å anse som barnets juridiske mor fram til en eventuell adopsjon er gjennomført. Det er likevel grunn til å tro at et fåtall av de som får barn ved hjelp av surrogatmor i utlandet, oppgir surrogatmoren som barnets mor for registrering i norsk folkeregister.

Det reiser seg dermed spørsmål om det er akseptabelt at morskap til barn ikke registreres i folkeregisteret, eller om det offentlige skal pålegges en aktivitetsplikt for å klarlegge morskap i tilfeller hvor dette ikke oppgis av den juridiske faren.

Etter barnekonvensjonens artikkel 7 første ledd skal:

«Barnet […] registreres umiddelbart etter fødselen og skal fra fødselen ha rett til et navn, rett til å erverve et statsborgerskap, og, så langt det er mulig, rett til å kjenne sine foreldre og få omsorg fra dem.»

Det kan vanskelig tenkes at et ønske fra personer som har inngått avtale med en surrogatmor om at kvinnen som har født barnet skal være anonym, skal tillegges større vekt enn barnets grunnleggende rett til å kjenne sine foreldre.

Det ligger i avtalen med en surrogatmor at hun skal gi fra seg barnet til den biologiske faren og frasi seg sine rettigheter. Hun vil etter avtalen ikke ha noe krav på barnet, og vil kanskje miste sin juridiske tilknytning til barnet etter fødselslandets rett. Det skal likevel ikke utelukkes at dette området er upløyd mark i mange lands rettssystemer, og at dette således avgjøres fra sak til sak eller etter den enkelte dommers skjønn. Det er derfor vanskelig å trekke noen felles konklusjoner om hvordan dette reguleres juridisk i landene der det inngås surrogatavtaler.

Utvalgets standpunkt etter avveining av ulike hensyn er at man i Norge ikke bør anerkjenne annen overføring av morskap enn den som følger av adopsjon, se vurderingene i kapittel 11. For at adopsjon skal kunne gjennomføres er det et grunnleggende vilkår med samtykke fra kvinnen som har født barnet, eventuelt at hun uttaler seg dersom hun ikke har foreldreansvar. Dersom det ikke oppgis hvem som er barnets mor, vil dette normalt utelukke at en adopsjon kan gjennomføres.

Det kan stilles spørsmål ved om det har noen verdi for barnet å kjenne kvinnen som har båret det fram, men som aldri har ment å være noe annet enn en hjelper for den biologiske faren og eventuelt hans ektefelle. Kvinnen har aldri hatt noen rolle som forelder til barnet, og vil trolig ikke innebære noe mer enn et navn for barnet. Under enhver omstendighet er det ikke grunn til å tro at surrogatmor, selv om morskap skulle fastsettes etter norsk rett, vil ha noen funksjon i barnets liv.

Tilsvarende problemstilling ble drøftet av Barnelovsutvalget når det gjelder farskap, og er gjengitt under punkt 12.2. Konklusjonen om at det har en selvstendig verdi å kjenne sitt eget opphav, vil også være anvendbar i disse tilfellene. Det skal imidlertid bemerkes at mange surrogatmødre mottar egg som er donert av en annen kvinne, blant annet for å hindre genetisk tilknytning mellom den fødende og barnet som fødes. Dersom barnet mottar opplysninger om kvinnen som etter norsk rett regnes som mor, vil dette likevel ikke være kvinnen som har videreført sine arvestoffer til barnet.

Utvalget er oppmerksom på at de fleste tilfeller hvor det vil være aktuelt for det offentlige å klarlegge og registrere morskap, vil være tilfeller hvor barnet har blitt til som følge av en surrogatmoravtale i utlandet. Det er grunn til å tro at en del biologiske fedre ikke kommer til å gi opplysninger om surrogatmorens identitet, selv om de blir innkalt til bidragsfogden og bedt om å gi opplysninger. Det kan derved stilles spørsmål ved om det er tjenlig å institusjonalisere en plikt for det offentlige til å avklare morskap for barn født i utlandet dersom dette i realiteten innebærer at sakene ikke kan følges opp på grunnlag av manglende opplysninger.

Dersom man skal ta barns rett til å få kunnskap om sine foreldre på alvor, mener utvalget at det offentlige bør ha en plikt til å bidra til at barnet kan få kunnskap om sine foreldre, blant annet for å oppfylle forpliktelsene i barnekonvensjonen. Det offentlige bør ha til oppgave å involvere seg i saken og påse at det, så vidt mulig, fastsettes en juridisk binding mellom barnet og to foreldre. Når utvalget skal veie hensynet til barnets rett til å kunne få kunnskap om sine foreldre mot farens og eventuelt hans ektefelles behov for anonymitet rundt morskapet, synes det åpenbart at førstnevnte må tillegges størst vekt.

Utvalget foreslår å lovfeste det offentliges plikt til å klarlegge morskap i § 5 forslag til nytt tredje ledd.

Utvalget forutsetter at det offentliges plikt begrenses til å gjelde barn som kommer til Norge med en forelder som er bosatt her i landet. I disse tilfellene foreslår utvalget at folkeregistermyndigheten oversender saker hvor morskap ikke er fastsatt til bidragsfogden. Bidragsfogden skal da kalle inn barnets juridiske far og pålegge ham å gi opplysninger om morskap. Ettersom det forutsettes at morskap allerede følger av utenlandsk rett, vil bidragsfogdens oppgaver mht. å fastsette farskap og medmorskap skille seg noe fra oppgavene som gjelder registrering av morskap. Her vil oppgaven være å få barnets far til å gi sannferdige opplysninger om identiteten til kvinnen som har født barnet, for blant annet å ivareta barnets rettigheter etter barnekonvensjonen.

En offentlig plikt til å klarlegge og registrere morskap vil kunne motvirke at barn tas til Norge uten samtykke fra den opprinnelige moren, og således bidra til å hindre handel med barn.

12.4 Det offentliges plikt til å fastsette farskap og medmorskap for barn som er født i utlandet

Barnelovutvalget tok i NOU 1977: 35 ikke stilling til om det offentliges plikt etter § 5 bare skulle gjelde barn som er født i Norge, eller om det også skulle gjelde barn som er født i utlandet. Dette spørsmålet har særlig aktualisert seg ved framvekst av tilbud om assistert befruktning i andre land, og med et behandlingstilbud som er mer vidtrekkende enn de metodene som kan tilbys i Norge.

Etter barneloven § 1 andre ledd skal kvinner som føder mens de midlertidig holder til i utlandet, gi melding til folkeregistermyndigheten innen én måned etter at barnet har kommet til Norge. Folkeregistermyndigheten vil da fødselsregistrere barnet. Folkeregistermyndigheten har imidlertid ingen plikt til å sende melding til bidragsfogden, dersom barnet ikke blir registrert med mor eller far i folkeregisteret. Resultatet blir at bidragsfogden ikke får melding om at barnet bare er registrert med én forelder. Så lenge det ikke er mekanismer som fanger opp at barn født i utlandet ikke er registrert med to foreldre, er det mulig at barn bare fødselsregistreres uten at det registreres farskap og/eller morskap i folkeregisteret.

Utvalget kan vanskelig se for seg at det skal innføres en plikt for bidragsfogden til å forsøke å fastsette farskap for alle barn som fødes i utlandet uten at farskap etableres, og som senere kommer til Norge. Familier som flytter til Norge uten tidligere å ha vært registrert i norsk folkeregister, kan bringe med seg barn som ikke har fått fastsatt farskap. Forslaget er ikke ment å innebære noen plikt for det offentlige til ex officio å fastsette farskap for denne gruppen. Farskapssak kan eventuelt reises dersom vilkårene i § 81 er oppfylt, men det forutsetter da at en av partene tar initiativ til saksanlegg.

Det kan imidlertid reises spørsmål ved om personer bosatt i Norge bør likebehandles, uavhengig av om barna deres fødes i Norge eller i utlandet. Et vesentlig argument vil være at barna skal vokse opp i Norge, og således bør behandles på samme måte. Se for øvrig omtale av tilknytningskravet i forbindelse med anerkjennelse av utenlandske farskap i punkt 11.6.5.

To norske menn som får barn etter avtale med surrogatmor, vil få registrert den biologiske faren som far i folkeregisteret dersom han også er den rettslige faren. Hvis surrogatmoren er gift, vil det i mange land være hennes ektemann som regnes som juridisk far til barnet, slik at dette må overføres til den norske mannen før han kan anses som juridisk far etter fødselslandets rett. I tillegg til at det juridiske farskapet må være formelt overført til den norske mannen etter fødselslandets rett, må det overføres etter norske regler.

I følge Skattedirektoratet skal etatens datasystem hindre at to menn begge kan registreres som fedre i folkeregisteret, uten at det er foretatt en formell stebarnsadopsjon. Selv om en slik registrering skulle være foretatt, vil den bygge på uriktige faktiske forhold, og vil senere kunne rettes av folkeregistermyndigheten.

Barnelovutvalget tok ikke stilling til om barneloven § 5 skal gjelde også for barn født i utlandet av foreldre bosatt i Norge. Barneloven § 81 som regulerer når farskap og medmorskap kan fastsettes i Norge, åpner for at farskap kan fastsettes når moren (bokstav a) eller den oppgitte faren (bokstav c) er bosatt her i landet. Se omtale av innholdet i begrepet «bosatt» under punkt 11.6.2. De betraktningene som Barnelovsutvalget gjorde omkring verdien av at farskap fastsettes, synes å være generelt fundert, og er ikke spesielt knyttet til at barnet må være født i Norge.

Dersom det legges til grunn at det er til barnets beste at morskap og farskap klarlegges, jf. utvalgets redegjørelse for utredningens verdigrunnlag i kapittel 3, synes det lite konsekvent å skille mellom barn født i Norge og barn født utenlands. Dette gjelder barn som skal vokse opp i Norge med minst én forelder som har vært bosatt i landet både før og etter barnets tilblivelse. Barnets beste er en overordnet verdi, jf. barnekonvensjonen artikkel 3, og som etter utvalgets syn må få samme betydning for barna, uavhengig av deres fødested.

Utvalget går inn for å endre barneloven § 81 første ledd bokstav b, slik at det ikke lenger er et vilkår at moren eller vergen til barnet ønsker at farskap skal kunne fastsettes her. Det må være tilstrekkelig at barnet senere har bosatt seg her i landet, for at farskap eller medmorskap skal kunne fastsettes etter norsk rett.

I dag har ikke folkeregistermyndigheten noen plikt til å melde fra om at barn er fødselsregistrert i folkeregisteret uten mor eller far. Det er derfor mulig for barn som er født i utlandet, å ikke få registrert rettslig foreldreskap til verken mor eller far, uten at dette fanges opp av bidragsfogden eller barnevernet. 25 Dersom barnet hadde vært født i Norge, ville bidragsfogden i dag hatt plikt til å fastsette farskap, blant annet ved å pålegge DNA-testing med hjemmel i barneloven § 11. Det offentlige ville vært pålagt å ta skritt for å få fastsatt farskapet på bakgrunn av fødselsmeldingen fra sykehuset. Ettersom barnet er født i utlandet, vil bidragsfogden imidlertid ikke få melding fra folkeregistermyndigheten. Utvalget legger til grunn at det av hensyn til barnet bør unngås at barn fødselsregistreres uten at det etableres rettslig tilknytning til minst én forelder. Det bør tilstrebes å etablere juridisk tilknytning til to foreldre.

Barneloven § 5 innebærer ingen begrensninger mht. at det offentlige har plikt til å fastsette farskap og medmorskap for barn som er født i andre land. Den rent faktiske begrensningen følger imidlertid av at bidragsfogden ikke får melding om de aktuelle sakene. Ved å innføre en plikt for folkeregistreringsmyndigheten til å melde fra til bidragsfogden i de tilfellene de registrerer barn født i utlandet med bare én eller ingen forelder, vil bidragsfogden få kunnskap om saken. Bidragsfogden vil da ha rutiner for å kalle inn barnets forelder og orientere om regelverk mv. og begjære opplysninger for å kunne fastsette foreldreskap. Det er derfor ikke behov for å foreslå en lovendring for å innføre en aktivitetsplikt for det offentlige i tilfeller hvor barnet er født utenlands, men hvor én av foreldrene er bosatt i Norge. Dette kan for eksempel gjøres ved å fastsette forskrift etter barneloven § 86 (§ 87 etter utvalgets forslag).

13 Egnet etat for anerkjennelse av utenlandske farskap og medmorskap

13.1 Innledning

I dette kapitlet vurderer utvalget om det er hensiktsmessig at Arbeids- og velferdsetaten anerkjenner farskap og medmorskap som er fastsatt i utlandet, eller om folkeregistermyndigheten bør foreta en formell anerkjennelse av farskapet før det registreres i folkeregisteret.

13.2 Bakgrunn

Det følger av barneloven § 85 at Kongen i forskrift eller for det enkelte tilfellet kan avgjøre at farskap eller medmorskap som er fastsatt på annen måte enn direkte etter utenlandsk lov, skal legges til grunn i Norge. Myndigheten til å anerkjenne utenlandske farskap er delegert til Barne- og likestillingsdepartementet, som har delegert den videre til Arbeids- og velferdsetaten. Det er nå NAV Utland som anerkjenner utenlandske farskap. Det opplyses at etaten årlig forelegges 15-20 farskap fastsatt i utlandet for godkjenning.

Med tanke på den økende aksepten for å få barn utenfor ekteskap, framveksten av muligheten for assistert befruktning over landegrensene og den tiltagende internasjonaliseringen i samfunnet for øvrig, framstår det som om antallet saker som formelt godkjennes etter barneloven § 85, står i vesentlig misforhold til det faktiske antallet barn som norske ugifte kvinner og menn får i utlandet. Den mest nærliggende årsaken kan være at denne typen farskap registreres direkte i folkeregisteret, uten å gå veien om den formelle anerkjennelsen som kreves etter barneloven § 85.

13.3 Registrering i folkeregisteret

Folkeregisteret omfatter alle personer som er eller har vært registrert i Norge, alle personer som er født i Norge og andre som det er fastsatt fødselsnummer eller D-nummer 26 for. Etter folkeregisterloven § 8 andre ledd skal den som kommer fra utlandet for å bosette seg i Norge, innen åtte dager etter ankomsten personlig melde seg for skattekontoret og vise fram pass eller annet legitimasjonspapir. Regelen kommer også til anvendelse for personer bosatt i Norge, som kommer til landet med et barn som er født i et annet land. Å gi uriktige opplysninger til folkeregisteret kan gi grunnlag for straffereaksjoner, jf. folkeregisterloven § 16. 27

For barn som blir født i utlandet, vil passmyndigheten som i dette tilfellet er norsk utenriksstasjon, ta stilling til om barnet er norsk statsborger, jf. statsborgerloven § 4. Barn blir norsk statsborger ved fødselen dersom faren eller moren er norsk statsborger. Dersom barnet er norsk statsborger, sender passmyndigheten søknad til folkeregistermyndigheten om tildeling av fødselsnummer for barnet.

Pass til barn under 18 år utstedes ikke uten samtykke fra den eller de som har foreldreansvaret, se passloven § 4. Har foreldrene felles foreldreansvar, må begge samtykke. Dersom det legges til grunn at kvinnen som har født barnet, regnes som mor og har foreldreansvar, må hun skriftlig samtykke før barnet kan få utstedt pass. Dersom barnets far kan dokumentere at han har fått overført foreldreansvaret til seg alene, kan pass utstedes på bakgrunn av hans begjæring alene, uten morens samtykke.

Når barn er født av surrogatmor i utlandet, forholder foreldrene seg ulikt til folkeregistermyndigheten. Noen par registrerer far i folkeregisteret slik at hans ektefelle senere kan søke om stebarnsadopsjon. Andre utgir seg uriktig for begge å være barnets foreldre, slik at dette blir registrert i folkeregisteret på bakgrunn av dokumenter fra landet der barnet er født. Hvis to menn er oppført som foreldre i fødselsattesten, krever folkeregistermyndigheten at DNA-analyse viser hvem som er den biologiske faren, slik at han kan føres opp som far i folkeregisteret. Hvis dette ikke etterkommes, kan barnet bli fødselsregistrert, men uten registrering av foreldre.

I kapittel 12 foreslår utvalget at folkeregistermyndigheten skal sende melding til Arbeids- og velferdsetaten dersom et barn født i utlandet registreres uten foreldre, eller med bare én forelder, slik at etaten kan ta skritt for å fastsette farskap eller avklare morskap slik at dette kan registreres i folkeregisteret.

13.4 Utvidelse av folkeregistermyndighetens oppgaver

Foreldrenes ulike praksis kan tyde på at det er registreringen i folkeregisteret som er den formaliteten som alle gjennomfører når de kommer med et barn fra utlandet, og som i oppleves å innebære en form for offentlig godkjenning. Manglende anerkjennelse etter § 85 vil som regel ikke få praktiske konsekvenser ettersom offentlige organer i stor utstrekning forholder seg til folkeregisteret for å få dokumentert farskap, foreldreansvar mv. Få offentlige organer har trolig kunnskap om at farskap fastsatt i utlandet skal anerkjennes etter barneloven § 85 for å anses som gyldige her i landet.

Utvalget legger til grunn at alle barn bosatt i Norge skal registreres i folkeregisteret, og at dette også i praksis gjennomføres så godt som uten unntak. Folkeregistermyndigheten framstår for utvalget som den offentlige instansen som er sentral mht. å registrere fødsler, farskap og morskap for alle barn bosatt i Norge, både de som er født her i landet og de som er født i andre land.

I motsetning til manglende anerkjennelse av farskap etter barneloven § 85, vil en utelatelse av registrering i folkeregisteret både være straffebelagt og innebære vesentlige praktiske ulemper for barnet og foreldrene. Utvalget reiser på denne bakgrunn spørsmål om det er hensiktsmessig at Arbeids- og velferdsetaten opprettholdes som anerkjennelsesmyndighet etter barneloven § 85, eller om denne formelle kompetansen bør overføres til folkeregistermyndigheten.

Alle foreldre som er bosatt i Norge og som vender tilbake med et barn som er født i utlandet, skal etter folkeregisterloven § 8 andre ledd melde fra til folkeregistermyndigheten som foretar registrering av barnet, samt farskap og morskap. Utvalget forutsetter at folkeregistermyndigheten før registreringen foretar en kontroll av fødsler som er foregått i utlandet i tråd med den instruksen som er gitt. Videre legges det til grunn at det i praksis registreres farskap fastsatt i utlandet i folkeregisteret, til tross for at det ikke foreligger noen anerkjennelse etter barneloven § 85.

Fordi folkeregisteret oppfattes å ha både positiv og negativ troverdighet, vil en registrering av barnet i folkeregisteret, samt registrering av morskap og farskap, normalt legges til grunn av andre offentlige organer, uten at det etterspørres underliggende dokumentasjon for rettsforholdet. Selv om en registrering av farskap i folkeregisteret i seg selv ikke vil være en rettsstiftende handling, vil den i motsetning til en anerkjennelse etter § 85, ha en vesentlig praktisk betydning for barnet og foreldrene blant annet i forbindelse med tildeling av offentlige ytelser, kontakt med helsevesenet osv. Publikum vil normalt bare være kjent med folkeregistermyndigheten som registreringsinstans, og vil sjelden ha kunnskap om at anerkjennelse i regi av Arbeids- og velferdsetaten er påkrevet.

Folkeregistermyndigheten registrerer i dag utenlandske foreldreskap. Det framstår for utvalget som formålstjenlig at folkeregistreringsmyndigheten før registreringen gjennomføres, tar formelt stilling til om farskapet eller medmorskapet kan anerkjennes i Norge. Dette innebærer at det fattes enkeltvedtak om anerkjennelse av utenlandsk farskap eller medmorskap, som kan påklages etter reglene i forvaltningsloven. Registrering av foreldreskap i folkeregisteret gjøres i dag ikke ved enkeltvedtak.

Utvalget legger til grunn at folkeregistreringsmyndigheten fatter enkeltvedtak i andre saker, blant annet avgjørelser om hvor noen skal registreres som bosatt og avgjørelser om å godta søknad om navneskifte. Etter forskrift om medmorskap er det folkeregistermyndigheten som fatter vedtak om medmorskap. 28 Instansen har etter gjeldende rett allerede en funksjon ved fastsettelse av foreldreskap. Utvalget går inn for å utvide denne til også å anerkjenne farskap fastsatt i utlandet.

Arbeids- og velferdsetaten har ansvaret for offentlig fastsettelse av farskap innenlands og har opparbeidet kompetanse på farskapsområdet. Ansvaret for å anerkjenne utenlandske farskap etter barneloven § 85 har blitt flyttet mellom ulike enheter innen etaten siden Arbeids- og velferdsdirektoratet overtok ansvaret i 2006. NAV Utland fikk nylig dette ansvarsområdet overført til seg. Tatt i betraktning at det på dette området godkjennes et begrenset antall saker hvert år, kan det ikke anses å foreligge noen langvarig oppbygget kompetanse der vedtaksmyndigheten nå befinner seg.

Registrering av fødsel og foreldreskap i folkeregisteret foretas av Personregisteret som utfører landsdekkede oppgaver. Utvalget mener det er formålstjenlig at instansen som utfører registreringen i dag, også får ansvaret for å foreta den formelle godkjenningen. Etter forslaget vil det således være én landsdekkende instans som utfører oppgavene, og som vil kunne opparbeide kompetanse på området.

I kapittel 12 foreslås det at folkeregistermyndigheten skal sende melding til bidragsfogden dersom det ikke er fastsatt farskap eller oppgitt morskap for et barn født i utlandet. Det framstår for utvalget som hensiktsmessig at folkeregistermyndigheten i disse tilfellene først tar stilling til om utenlandsk farskap og morskap kan anerkjennes etter norsk rett, før saken oversendes bidragsfogden for en eventuell fastsettelse etter norsk rett.

Ettersom barn som blir født i utlandet, allerede i dag registreres i folkeregisteret, vil det ikke representere noen vesentlig økning av oppgavene for folkeregistermyndigheten dersom de skal ta formelt stilling til om et farskap eller medmorskap skal legges til grunn i Norge før registreringen gjennomføres. Det legges videre vekt på at dette angår et begrenset antall barn hvert år.

Utvalget regner med at det i høringsrunden vil være mulig å få belyst mulige fordeler og ulemper ved dette forslaget. Utvalgets sammensetning gjør det vanskelig å foreta en grundigere vurdering av en slik løsning utover å påpeke at det her foreligger en mulighet for både å kvalitetsforbedre og kvalitetssikre de oppgavene som er knyttet til norske myndigheters ulike oppgaver ved fastsetting av foreldreskap for barn født i utlandet.

14 Endring av foreldreskap

14.1 Innledning

I dette kapitlet vurderer utvalget vilkårene for å få endret foreldreskap til et barn. Vurderingene gjelder de tilfellene barnet allerede har en juridisk far eller medmor. Vurderingene er særlig knyttet til de enkelte interessentenes adgang til å anlegge sak om endring av farskap eller medmorskap for domstolene.

Utvalget framstiller i punkt 14.2 enkelte prinsipielle utgangspunkter. Deretter drøfter utvalget i punkt 14.3 om det bør være frister og andre vilkår for endring av farskap. I punkt 14.4 foretar utvalget en særskilt vurdering av endring av farskap som tidligere er etablert ved dom. Endring av farskap og medmorskap når barnet er født ved hjelp av assistert befruktning, behandles i punkt 14.5. Videre drøfter utvalget i punkt 14.6 om det bør innføres særskilte regler om endring av morskap. Til slutt vurderer utvalget i punkt 14.7 om det bør innføres en rett til å få vurdert et krav om samvær for foreldre som har mistet foreldreskapet til et barn.

Der hvor ingen er juridisk far eller medmor til barnet, henvises det til reglene for førstegangsfastsettelse av farskap og medmorskap som behandles i kapitlene 9 og 10. Utvalget foreslår å videreføre pater est-regelen for ektefeller og en regel om erklæring av farskap for barn født av ugifte mødre. Når den aktuelle faren ikke er villig til å erklære farskap eller moren ikke medvirker, skal første gangs fastsettelse av farskapet skje ved dom.

14.2 Prinsipielle utgangspunkter

Utvalget tar utgangspunkt i sine prinsipielle vurderinger i kapittel 3. Utvalget vektlegger således barnets behov for at etablerte familieforhold er stabile over tid. Det kan være negativt for barnet at allerede etablerte bånd mellom barnet og en far eller medmor som fortsatt ønsker å være omsorgsperson, brytes.

Dagens adgang til endring av farskap går svært langt i å sikre gjennomslag for det biologiske prinsipp. Etter utvalgets oppfatning kan det også synes som om dagens regler legger større vekt på biologiske foreldres rettigheter framfor barnets interesser og behov, som for eksempel behovet for stabilitet og trygghet i relasjon til sine nære omsorgspersoner. Ved at hver av foreldrene, og også menn som mener de er far til barnet, til enhver tid kan anlegge endringssak, blir barnet i stor grad prisgitt forholdet mellom foreldrene og den enkelte forelders egne behov. Det vil ikke alltid være sammenfall mellom den enkelte forelders ønsker og barnets interesser og behov.

Barnets mulige interesser eller behov i forbindelse med en endringssak, kan være todelt. For det første kan barnet ønske å få kunnskap om sitt biologiske opphav. I denne sammenhengen vises det også til barnets rett til – så langt det er mulig – å kjenne sine foreldre etter FNs barnekonvensjon artikkel 7. Barnekonvensjonen er vedtatt som norsk lov i menneskerettsloven.

For det andre kan det tenkes at den biologiske faren vil være en bedre omsorgsperson enn barnets eksisterende far. Dette vil kun gjelde i konkrete situasjoner, fordi det er lite som tyder på at biologiske foreldre er bedre omsorgspersoner for barnet enn andre foreldre. Videre vil det vanligvis være vanskelig å forutsi om barnet vil få bedre omsorg med ny far.

Barnets behov for kunnskap om sitt biologiske opphav kan tenkes oppfylt uten at det samtidig er nødvendig å endre det juridiske farskapet. Barnet kan få vite hvem som er biologisk far, men fortsatt ha i behold sin sosiale og juridiske far.

Barnets behov for kunnskap om biologiske foreldre er ivaretatt i adopsjonsforhold og ved assistert befruktning, uten at dette rokker ved etablerte farskap og morskap. Adoptivbarn har rett til kunnskap om hvem som er biologisk far og mor, jf. adopsjonsloven § 12. Barn født etter assistert befruktning i Norge har rett til å få vite sæddonors identitet, jf. bioteknologiloven § 2-7. Rettighetene gjelder fra barnet er 18 år gammelt.

Vurderingen av endringsadgang kan være forskjellig etter hvilken kunnskap faren eller moren hadde da farskapet ble etablert. Dersom faren ble tildelt eller erklærte farskapet med kunnskap om at han kanskje ikke var biologisk far, er det ikke samme behov for en omfattende endringsadgang. En slik situasjon har visse likhetstrekk med adopsjon og assistert befruktning. Det samme gjelder for mor hvis hun har unnlatt å opplyse at en annen mann kan være barnets biologiske far.

Dersom en mann antok at han var biologisk far da han erklærte farskapet, kan det være større grunn til å la far kunne gå til endringssak dersom han senere får kunnskap om at han sannsynligvis ikke er biologisk far. I en del situasjoner kan det tenkes å være negativt for barnet at en mann blir tvunget til å opprettholde en foreldrerolle han ikke ønsker og kanskje føler seg lurt inn i. Det vil være positivt for barnet at det juridiske foreldreskapet i størst mulig grad blir lagt til en person som ønsker å være barnets far.

Utvalget legger til grunn at spørsmålet om endring av farskap som oftest kommer opp i forbindelse med samlivsbrudd. I slike situasjoner kan det tenkes at fedre som mot bedre vitende har innfunnet seg med farskapet, får et annet syn på sin framtidige foreldrerolle. Videre kan moren også ha et annet syn på hvem som bør være barnets juridiske far. Det kan stilles spørsmål ved hvor rimelig det er å la foreldrene ombestemme seg i forhold til sin rolle som omsorgsperson, og derved om en vid endringsadgang i for stor grad ivaretar hensynet til foreldrene eller eventuelt en av dem på bekostning av barnet og en forelder som ikke ønsker å endre det etablerte farskapet.

Utvalget mener det uansett er vanskelig å forhindre at partene innhenter informasjon om biologisk slektskap. DNA-analyser er lett tilgjengelig via internett og andre steder, og det er verken vanskelig å innhente materiale til slik analyse eller å få utført analyser for sikker fastslåing av genetisk slektskap. Partene kan således alltid bli enige om testing som gir sikker kunnskap om det biologiske opphavet.

14.3 Frister og andre vilkår for å anlegge farskapssak

Barneloven fastsetter to framgangsmåter for endring av farskap som ikke er etablert ved dom. Endringen kan enten skje frivillig ved samtykke fra mor, eksisterende juridisk far og den nye juridiske faren (barneloven § 7) eller ved sak for domstolene. Frivillig endring må godkjennes av Arbeids- og velferdsetaten.

Utvalget går i hovedsak inn for å videreføre dagens adgang til frivillig endring av farskapet. Når alle involverte voksne er enige, går utvalget ut fra at barnets interesserer også er ivaretatt. Barneloven § 31 og FNs barnekonvensjon artikkel 12 krever at foreldrene tar barnet med på slike avgjørelser.

Når barnet er fylt 18 år, finner utvalget det naturlig at også barnet må samtykke til en endring etter barneloven § 7. Barnet er da myndig og har kompetanse til å ta alle typer beslutninger på egen hånd. Endring av farskap er en beslutning av vesentlig betydning for barnet, og det er urimelig at et myndig «barn» ikke kan være med på en slik beslutning. Utvalget foreslår derfor en tilføyelse i barneloven § 7 som krever barnets samtykke fra fylte 18 år.

Videre vises det til den sikkerheten som ligger i kravet om offentlig godkjenning. Utvalget mener godkjenning kun bør gis når en DNA-analyse bekrefter at den nye faren er barnets biologisk far. Prøvetaking for DNA-analyse er lite inngripende for partene. Det er derfor rimelig at en sikker DNA-analyse legges til grunn når det offentlige skal ta stilling til om det nye farskapet skal godkjennes.

Som i dag bør frivillig endring kun være aktuelt når farskapet tidligere er fastsatt etter pater est-regelen eller ved erklæring. Adgangen til frivillig endring bør således ikke gjelde når farskapet er fastsatt ved dom. Det vises til at utvalget går inn for å videreføre barnelovens særregel om gjenåpning av farskapsdommer som har vært avsagt uten DNA-analyse, se punkt 14.4. Når dommen har vært avsagt på grunnlag av DNA-analyse, er farskapet lagt til den biologiske far. Dermed er det ikke aktuelt med adgang til frivillig endring etter barneloven.

En eventuell endring av farskap fastsatt ved dom på grunnlag av DNA-analyse, må da gjøres i form av adopsjon.

Utvalget går også inn for å videreføre dagens regler om hvem som kan anlegge sak om farskap, herunder endring av farskap. Adgangen til å anlegge sak bør fortsatt være forbeholdt barnet selv, barnets foreldre eller en tredjemann som mener han er faren. Sistnevnte vil kun få prøvd om han selv er biologisk far eller ikke. Dersom DNA-analyse viser at han ikke er faren, kan han ikke få prøvd om andre menn er biologisk far til barnet eller ikke.

Begrensningen i hvem som kan anlegge sak, skal også gjelde i forhold til arvespørsmål som oppstår når juridisk far er død.

Utvalget har imidlertid vurdert om barnets behov for stabile rammer tilsier en tidsmessig begrensning i adgangen til å anlegge sak om endring av farskap. Videre vurderer utvalget i punkt 14.7 om de sosiale konsekvensene av endret farskap kan modereres ved å innføre en mulighet for fastsettelse av samværsrett for tidligere forelder.

Frister for saksanlegg ble opphevet ved endringer i barneloven iverksatt 1. april 2003. Fram til lovendringen gjaldt følgende lovbestemmelse for endring av farskap ved domstolene:

«§ 6. Endring av farskap etter §§ 3 og 4 for domstolane

Barnet kan alltid reise sak for domstolane om farskap etter ekteskap eller vedgåing. Er barnet umyndig, vert saka reist av oppnemnd verje. Er barnet fylt 15 år, kan verja ikkje reise sak utan samtykke frå barnet. Når særlege grunnar taler for det, kan fylkestrygdekontoret reise saka.

Kvar av foreldra kan reise sak om farskapen dersom vedkomande legg fram opplysningar som tyder på at ein annan kan vere far til barnet. Saka må reisast innan eitt år etter at vedkomande vart kjend med opplysningane, likevel slik at fristen tidlegast vert rekna frå tidspunktet då barnet vert fødd. Retten avgjer i orskurd om vilkåra for å reise sak ligg føre, og kan i orskurd gjere unntak frå eittårsfristen når særlege grunnar talar for det.

Den som meiner at han er far til barnet, kan fram til barnet fyller tre år reise sak om farskapen dersom han legg fram opplysningar som tyder på at han kan vere far. Retten kan i orskurd gjere unntak frå treårsfristen når særlege grunnar talar for det. Reglane i andre stykket andre og tredje punktum gjeld tilsvarande.»

I forbindelse med lovendringen uttalte Stortingets familie-, kultur- og administrasjonskomité i Innst. O. nr. 26 (2002-2003) side 5:

«Komiteen viser til at barnelovens utgangspunkt er barnets beste og vil presisere at det er hensynet til barnets behov for å kjenne sitt biologiske opphav, så tidlig som mulig, som er det viktigste argumentet for lovendringen. Dette får etter hvert også en større medisinsk betydning og er i tråd med FNs barnekonvensjon.

Komiteen viser til at det finnes eksempler hvor personer har blitt idømt farskap, eller erkjent farskap, men hvor det i ettertid har vist seg at personen ikke er barnets biologiske far. Komiteen ser det som åpenbart at dagens lov hemmer muligheten til å få rettet opp slike feil. Mange menn har slitt med både økonomiske og andre belastninger som resultat av dette. Komiteen er positiv til at slike feil nå kan rettes opp, slik at familier kan få visshet om biologisk farskap.

Komiteens flertall, alle unntatt medlemmene fra Fremskrittspartiet, vil presisere at barnets beste må ivaretas når man har levd med sosial far i mange år, og det dukker opp en biologisk far. Det må være domstolene som ivaretar barnets beste og ivaretar at barnet blir hørt der biologiske foreldre er uenige om retten til foreldreansvar og samværsrett.»

Behovet for kunnskap om biologisk far var således hovedhensynet bak opphevelse av fristene for saksanlegg. Utvalget er usikker på om dette hensynet er tilstrekkelig til å begrunne dagens liberale adgang til saksanlegg når en ser på de store konsekvensene en slik endring kan få.

I tillegg ble det lagt vekt på medisinske hensyn på barnets side og at FNs barnekonvensjon skulle tilsi slike endringer. Utvalget vil vise til at de to siste begrunnelsene langt fra er basert på vitenskapelig grunnlag hva gjelder medisinske hensyn eller et klart juridisk grunnlag hva gjelder barnekonvensjonens krav. Utvalgets undersøkelser av de nordiske landenes og enkelte andre lands lovgivning viser at de fleste landene har lovfestede frister for saksanlegg i farskapssaker, se kapittel 8.

Utvalget mener at motforestillinger mot frister ikke gjør seg sterkt gjeldende for foreldre og tredjemanns adgang til saksanlegg. Når foreldre eller tredjemann ønsker å endre farskapet, er ikke dette alltid motivert av hensynet til barnets beste. Det kan vurderes om barnets behov for kunnskap om biologisk opphav kan ivaretas uten at det juridiske farskapet endres.

De aller fleste farskap etableres uten DNA-analyse som slår fast hvem som er biologisk far. Dette kan gjøre det nødvendig at lovverket inneholder en viss form for sikkerhetsventil. Som påpekt i punkt 14.2, er det ikke alltid i barnets interesse å begrense muligheten til endringer når det oppstår mistanke om at farskapet er lagt til en annen mann enn genetisk far.

Videre vises det til at frister for saksanlegg for foreldrene – uten tilsvarende frister for barnet – kan føre til at enkelte foreldre vil forsøke å presse barnet til å anlegge sak. Dette vil imidlertid motvirkes av at barn ikke kan gå til sak på egen hånd. Når barnet er umyndig, kan sak bare anlegges av en særskilt oppnevnt verge, jf. barneloven § 6. Kravet om særskilt verge foreslås videreført i utvalgets lovutkast.

Utvalget viser også til at domstolsbehandling i farskapssaker i hovedsak er basert på DNA-analyser. Det er bare i noen få unntakstilfeller det er nødvendig med andre typer bevisføring. Det er også anledning til forenklet rettergang uten hovedforhandling. Domstolsbehandling av farskapssaker er derfor vanligvis lite belastende for partene.

Når det i dag i en rettssak blir bevist at en annen enn den juridiske faren er biologisk far, er konsekvensene svært vidtrekkende. Den biologiske faren blir juridisk far, og den tidligere juridiske faren og barnet mister alle rettigheter i forhold til hverandre, tidligere far mister foreldreansvaret, barnet mister rett til forsørgelse fra ham og de mister rett til samvær med hverandre. Dette vil nødvendigvis skape uro i familien, noe som også kan gå ut over barnet. En mann som har vært sosial far for barnet i en rekke år, kan bli borte fra barnets liv og en annen mann kommer inn som den nye faren. Dette kan være mer dramatisk enn det som skjer ved samlivsbrudd, der man jo nettopp er opptatt av at barnets beste tilsier samvær med den av foreldrene som barnet ikke bor hos.

Utvalget legger til grunn at etableringen av det nye farskapet ikke alltid i realiteten vil medføre at rollen som barnets far fylles på en måte som tilsvarer rollen til den tidligere faren. Har en mann oppdratt et barn i tro om at han er faren, eller påtatt seg farsansvaret for et barn, vil det i de aller fleste tilfeller etableres en følelsesmessig tilknytning mellom mellom ham og barnet preget av kjærlighet, gjensidig nærhet og omsorg. Den personlige relasjonen mellom far og barn er bygget på flere elementer enn ren biologi.

At det reises sak slik at det juridiske farskapet flyttes til en annen mann, medfører ikke at den biologisk «riktige» faren vil kunne erstatte den farsfiguren som barnet har hatt fram til endringsdom blir avsagt. Den følelsesmessige relasjonen og omsorgen kan ikke bare flyttes fra en person til en annen. Jo lenger tid som farskapet har vært etablert, desto sterkere gjensidige bånd vil som regel være knyttet.

En endringssak kan også føre til at farskapet blir opphevet, uten at det etableres noe nytt farskap. Saken kan således ende med at barnet ikke lenger har noen far.

Utvalget mener derfor at en gjeninnføring av de fristene for saksanlegg som ble opphevet i 2003, er nødvendig for å ivareta barnets behov for stabilitet og trygge rammer. Hvis ikke faren eller moren har gått til sak innen ett år etter at han eller hun fikk kunnskap om at en annen kunne være faren, er det også rimelig å anse at de har akseptert farskapet. Tilsvarende gjelder for tredjemann som har fått kunnskap om at han kan være faren. Når barnet er tre år, bør barnet og barnets foreldre være beskyttet mot saksanlegg fra tredjemann som mener han er biologisk far, uavhengig av når tredjemann får kunnskap om farskapet.

Samtidig vises det til at utvalget går inn for å videreføre en adgang til frivillig endring av farskap. DNA-analyse er i dag et tilbud til de som ønsker å la seg teste, noe som også kan gjøres etter at frister for saksanlegg er løpt ut. Foreldrene og tredjemann kan således i felleskap få utført en DNA-prøve dersom de er usikre på hvem som er biologisk far. Deretter kan de velge å endre farskapet på bakgrunn av DNA-analysen. De kan også velge å la det juridiske farskapet være som det er.

Videre bør barnet – i betydningen en person under 18 år – beholde sin ubegrensede adgang til å anlegge sak for å få endret farskapet. Dermed vil barnet eller dennes setteverge alltid kunne gå til endringssak.

Fra fylte 18 år er det ikke like selvsagt at barnet bør ha en utbegrenset adgang til saksanlegg med sikte på endring av farskap. «Barnet» er da ikke lenger et barn i aldersmessige sammenheng, kun i relasjon til sine foreldre. En endring etter initiativ fra barnet lenge etter fødselen vil som i andre farskapssaker, skape uro i etablerte familierelasjoner. Det kan heller ikke utelukkes at barnets adgang til saksanlegg kan medføre press fra foreldre som ikke lenger har anledning til saksanlegg. Etter utvalgets oppfatning er det heller ikke urimelig å kreve at en myndig person som har kunnskap om at en annen kan være faren, tar stilling til om farskapssak skal reises eller ikke innen en rimelig frist.

Utvalget foreslår derfor å sette en frist for saksanlegg for barn som er fylt 18 år. Fristen bør være tre år, og bør på samme måte som fristen for foreldrene begynne å løpe fra det tidspunktet barnet får kunnskap om at en annen kan være faren. Fristen skal ikke i noe tilfelle begynne å løpe før barnet er 18 år.

Det offentlige bør fortsatt kunne gå til endringssak uavhengig av tidsfrister. Det antas at det offentlige kun vil bruke denne adgangen i helt spesielle tilfeller og bare dersom hensynet til barnet gjennom slik endringssak blir ivaretatt.

I tillegg bør barnet gis anledning til å få kunnskap om hvem som genetisk far, uten at dette trenger å endre det juridiske farskapet. Dermed ivaretas barnets behov for kunnskap om biologisk opphav, samtidig som barnet kan velge den stabiliteten og tryggheten som ligger i et allerede etablert farskap.

Utvalget viser til at en lignende rett til kunnskap om biologisk opphav uten rettslige konsekvenser nylig er innført i Tyskland, se kapittel 8. De tyske lovreglene gir slike rettigheter til både mor, far og barn.

Utvalget finner det, når de nye fristene trer i kraft, nødvendig med overgangsregler. Det bør gis en generell ettårsfrist for saksanlegg som løper fra ikrafttredelsen. Fristen bør gjelde for både mor, far og tredjemann som mener han er far. Fristen bør på denne måten gi alle partene ett år til vurdere saksanlegg uavhengig av når de fikk kunnskap om at en annen kunne være faren eller når barnet er født. Når det gjelder barnets rett til saksanlegg, bør overgangsreglene inneholde en tilsvarende ettårsfrist før treårsfristen begynner å løpe.

Særmerknad fra Margurethe Stenersen vedrørende retten til kunnskap om biologisk opphav: I de tilfellene hvor foreldrene er enige, vil de selv kunne fremskaffe kunnskap om biologisk farskap i form av en DNA-analyse. På bakgrunn av denne kan far vurdere å reise sak etter § 6. En frist for saksanlegg vil sannsynligvis i de fleste slike tilfeller begynne å løpe når analyseresultatet foreligger.

Det var i tilfeller der partene ikke kunne enes om å gjennomføre en farskapstest, at det oppsto frustrasjon hos mange før lovendringen i 2003. Når det ikke ble lagt frem resultater av en test, kunne saken bli avvist av tingretten. Rykter og mistanker hos far ble ikke ansett som tilstrekkelig grunnlag for å reise sak. Uenighet om å bringe klarhet i farskapsspørsmålet fremsto som en maktkamp mellom mor og far.

Både mødre og fedre kan ønske å fjerne mistanker og tvil omkring farskap. En skal ikke se bort fra at omsorgen for det enkelte barn blir bedre der tvil er ryddet av veien.

Jeg mener det er uheldig dersom en innføring av frister skaper inntrykk av at retten til kunnskap om biologisk opphav svekkes. Jeg oppfatter det slik at begrunnelsen for å gjeninnføre frister, er å verne barnet og faren mot å få et ønsket farskap opphevet. Jeg støtter denne tankegangen, og ser det derfor som et positivt forslag at det offentlige skal kunne bidra til å frembringe slik kunnskap uten at det i seg selv endrer farskapet. Jeg mener imidlertid at en slik rett, som foreslått i § 6a, bør gjelde både barnet og begge foreldrene. Det kan synes som om retten, ikke Arbeids- og velferdsetaten, vil være best egnet til å behandle også slike saker. Jeg ber videre departementet vurdere om det er ønskelig at også norske barn der foreldrene har valgt å benytte assistert befruktning med ukjent egg- eller sæddonor, får rett til bistand fra det offentlige til å frembringe kunnskap om sitt genetiske opphav, slik barn født etter assistert befruktning i Norge har krav på.

14.4 Særlig om gjenåpning av farskapssaker som er avgjort ved dom

Forslagene nevnt ovenfor i punkt 14.3 gjelder endring av farskap som er etablert etter pater est-regelen eller ved erklæring, ikke når farskapet er fastsatt ved dom. Når farskapet er fastsatt ved dom, er utgangspunktet de alminnelige reglene om gjenåpning av sivil sak for domstolene. Reglene følger av tvisteloven. Høyesteretts praktisering av tilsvarende regler i tidligere tvistemålsloven innebærer at sak kan gjenopptas når det foreligger en DNA-analyse som viser at den tidligere avgjørelsen er feil. Når det ikke foreligger konkrete prøveresultater, er hovedregelen at det ikke tillates gjenåpning etter de alminnelige prosessreglene, jf. Rt. 1998 s. 219.

I tillegg er det gitt en særregel om gjenåpning av farskapssaker i barneloven § 28a. Etter denne bestemmelsen kan en farskapssak som tidligere er avgjort med rettskraftig dom, i visse tilfeller behandles på nytt av domstolene. Vilkåret er at det ikke forelå DNA-analyse i den tidligere saken. I den nye saken kan domstolen gi pålegg om blodprøve. Særregelen ble vedtatt i 2002 på bakgrunn av Høyesteretts praktisering av eksisterende regler i tvistemålsloven og de nye mulighetene for å slå fast farskapet med DNA-analyse.

I praksis gjelder sakene særlig spørsmål om farskap for voksne barn. DNA-analyse i farskapssaker ble første gang brukt i domstolenes behandling av farskapssaker i 1988. Fra 1992 er det kun denne typen analyser som er brukt. Dette innebærer at aktuelle barn er 16 år eller eldre.

Utvalget mener det fortsatt er behov for en slik særregel om gjenåpning i barneloven. Det er knyttet så stor usikkerhet til bevisvurderinger uten DNA-analyser at det er rimelig at interessentene får prøvd farskapet på nytt.

Det vises videre til at de aktuelle barna har blitt forholdsvis gamle og vil være enda eldre før et eventuelt endringsforslag ville blitt vedtatt. Utvalget antar at voksne barn ofte ikke vil føle den samme dramatikk og uro ved endring av farskapet som yngre barn.

14.5 Særlig om assistert befruktning og endring av medmorskap og farskap

I kapittel 9 og 10 går utvalget inn for at de nylig vedtatte reglene om medmorskap videreføres. Utvalget foreslår imidlertid å fjerne kravet om at ved befruktning i utlandet må identiteten til sædgiver være kjent, jf. punkt 11.7. Etablering av medmorskap skal således fortsatt være begrenset til barn født etter assistert befruktning i godkjent helseinstitusjon og med samtykke fra morens kvinnelige ektefelle, registrerte partner eller samboer. Medmorskap utelukker samtidig farskap.

Reglene om medmorskap forutsetter således at foreldreskap etableres uten at medmor har biologisk tilknytning til barnet. Videre forutsettes det at den biologiske faren ikke skal ha farskapet. På denne bakgrunnen bør ikke barneloven åpne for senere endring av et medmorskap som er etablert i henhold til loven.

Nevnte forutsetninger ligger også til grunn når ulikekjønnede ektefeller eller samboere får barn etter assistert befruktning med sæddonor. Når ektefellen eller samboeren har samtykket til den assisterte befruktningen, blir han i alle tilfeller juridisk far til barnet. Farskapet legges således til en person uten biologisk tilknytning til barnet. Sæddonor kan ikke senere bli pålagt farskapet. I slike tilfeller er det derfor ikke adgang til å anlegge endringssak.

Det kan oppstå spørsmål om barnet faktisk er født ved hjelp av assistert befruktning, og om dette har skjedd med samtykke fra ektefelle eller samboer. I slike tilfeller er det rimelig at farskapet eller medmorskapet kan bli prøvd for domstolen slik ordningen er i dag etter barneloven § 9 fjerde ledd. Domstolen må i slike tilfeller vurdere om barnet faktisk har blitt til ved assistert befruktning med samtykke. Har det ikke vært assistert befruktning, men samleie som har ført til befruktningen, må farskapet fastslås på vanlig måte, det vil si i de fleste situasjoner på bakgrunn av DNA-analyse.

Denne typen endringssaker bør også være omfattet av de fristene for saksanlegg som utvalget foreslår i punkt 14.3. Det vises til at de samme hensynene til stabilitet i barnets familieforhold gjelder i slike tilfeller. Ettårsfristen skal i slike tilfeller være knyttet til mors, eksisterende fars eller medmors eller tredjemanns kunnskap om at barnet kan ha blitt til på annen måte enn ved assistert befruktning.

14.6 Særlig om morskap

Utvalget går i kapittel 3 inn for å videreføre dagens ordning med at morskapet som det sikre utgangspunkt legges til den kvinnen som føder barnet. Spørsmål om hvem som er mor til barnet, vil derfor være et spørsmål om den aktuelle kvinnen faktisk er den som fødte barnet eller ikke. Dersom en bevisvurdering sannsynliggjør at det er en annen kvinne som har født barnet, vil denne kvinnen måtte tillegges morskap til barnet. Når morskapet skal fastsettes med generelle rettsvirkninger, bør dette fortsatt skje med utgangspunkt i prosessreglene i barneloven kapittel 4A.

Utvalget har vurdert om morskapet skal kunne avgjøres som del av en annen rettssak eller forvaltningssak, eller om gjeldende forbud mot å prøve farskap og medmorskap som en del av andre saker også bør gjelde for morskap.

Fordelen med et forbud mot prejudisiell prøving er at morskapet ikke blir tatt stilling til som et grunnlag for en annen type avgjørelse, uten at dette får generelle virkninger for morskapet til det aktuelle barnet. Dersom det for eksempel i en straffesak blir lagt til grunn at en kvinne ikke er mor, vil dette skape vesentlig uro og usikkerhet for barnet. Mor vil i andre sammenhenger fortsatt være den samme kvinnen, men tvilen om hun egentlig er barnets mor, vil trolig prege forholdet mellom mor og barn.

Forbudet sikrer også at farskaps- og morskapsspørsmålet blir løst en gang for alle og ikke særskilt knyttet til hvert enkelt rettsforhold. Videre vil også hensynet til likebehandling av kvinner og menn tilsi like regler om prejudisiell prøving av morskap og farskap.

Det vises videre til utlendingsloven som forutsetter en prejudisiell prøving av både farskap og morskap. Etter utlendingsloven § 37f kan søkeren og referansepersonen anmodes om DNA-analyse for å fastslå familierelasjoner. 29 Ved sterke behov for prejudisiell prøving kan det således fastsettes unntak i spesiallovgivningen.

Ulempen med å innføre et forbud mot prejudisiell prøving er at det kan tvinge fram en generell sak om morskap i et tilfelle der en generell opphevelse av morskapet ikke er til barnets beste.

Sak om morskap vil kun være aktuelt i meget sjeldne tilfeller. Det klassiske eksemplet er forbytting av barn på fødestuen eller mødre som setter vekk barnet sitt etter fødselen. I dag kan det også være aktuelt å slå fast morskap i tilfeller hvor noen har benyttet seg av surrogatmor for å få et barn. Far vil kunne velge å reise sak i forbindelse med et samlivsbrudd, og surrogatmor vil kunne ha interesse av å reise sak hvis hun ombestemmer seg. Prejudisiell prøving vil for eksempel kunne være aktuelt i forbindelse med enkelte utlendingssaker og i arvesaker. Utvalget antar at de få sakene der det oppstår spørsmål om morskap, vil være meget forskjellige. Det kan derfor være vanskelig å forutse hvilke prosessuelle regler som barnet er best tjent med i den konkrete sak.

På denne bakgrunnen går utvalget inn for å videreføre dagens regler som åpner for prejudisiell prøving av morskap i andre saker enn etter barneloven kapittel 4A.

Se også utvalgets vurderinger i kapittel 12 av det offentliges ansvar for å fastsette morskap.

14.7 Samværsrett for tidligere foreldre

14.7.1 Samværsrett for andre enn foreldrene

Adgangen til å endre det juridiske foreldreskapet til et barn kan medføre den uheldige virkning at barnet mister kontakten med en omsorgsperson som det er nært knyttet til. Barnet vil kunne oppleve dette som et stort tap og det vil kunne ha uheldig konsekvenser for barnets utvikling. Får barnet en rett til samvær med en tidligere forelder og den tidligere forelder mulighet til å kreve et slikt samvær fastsatt ved dom, vil dette kunne unngås.

Barneloven § 45 første ledd åpner for samværsrett for andre enn foreldrene når én eller begge foreldre er døde. Samværsretten fastsettes av domstolen etter en konkret vurdering i hvert enkelt tilfelle. Regelen gjelder uavhengig av om foreldrene levde sammen eller ikke på dødsfallstidspunktet. Avgjørelsen skal rette seg etter hva som er best for barnet.

I vurderingen av hva som vil være til barnets beste, legges det vekt på barnets behov for samvær med andre enn den gjenlevende av foreldrene. Det kreves etter gjeldende rett ikke spesielle eller svært sterke grunner for å få fastsatt samvær, men en slik samværsrett er ikke like selvfølgelig som samværsretten for barnets foreldre. Eventuelle protester fra den gjenlevende mor eller far, taler mot å fastsette samvær.

Videre åpner § 45 andre ledd for fastsettelse av samværsrett for besteforeldre. Samværsretten kan bare fastsettes når besteforeldrenes barn er nektet samvær med sitt barn. Gjenlevende forelder, eller andre som har foreldreansvaret for barnet, kan frivillig inngå avtale om samvær. Barneloven § 45 kommer bare til anvendelse når en frivillig ordning ikke oppnås.

14.7.2 Tidligere behandling av spørsmålet

I Ot.prp. nr. 44 (1987-88) ble det foreslått enkelte endringer i barnelovens regler om samværsrett. I høringsrunden forut for odelstingsproposisjonen var det også bedt om høringsinstansenes syn på samværsrett for andre enn en far eller mor når begge foreldrene fortsatt er i live.

De fleste av høringsinstansene gikk i mot samværsrett i disse tilfellene, bl.a. fordi det i dag er et mangfold av familiekonstellasjoner, og lovfestet rett til samvær med flere personer kan innebære en oppstykket tilværelse og føre med seg mer problemer enn hjelp for barnet. Videre ble det vist til at en slik samværsrett kan føre til økt belastning for den som har omsorgen for barnet og at avgjørelsen om hvem et barn skal være sammen med, hører naturlig under foreldreansvaret.

På grunnlag av høringsuttalelsene, konkluderte Justisdepartementet med at det ikke var noe stort behov for å utvide samværsretten for andre enn barnets foreldre. Det ble derfor ikke foreslått noen slik samværsrett i Ot.prp. nr. 44 (1987-88).

Ot.prp. nr. 56 (1996-97) lå til grunn for innføringen av samværsrett for besteforeldre. I høringsrunder som gikk forut for proposisjonen, framhevet flere av høringsinstansene behovet for at steforeldre eller sosiale foreldre kan få fastsatt samværsrett etter et samlivsbrudd. Departementet hadde følgende vurdering av forslaget:

«Den som har fungert som barnets sosiale forelder over tid, kan ha en særlig interesse i å få fastsatt samværsrett. Et samlivsbrudd mellom mor og stefar kan være like opprivende for barnet, som et samlivsbrudd mellom de biologiske foreldrene. Barns behov for stabilitet og kontinuitet vil kunne begrunne en adgang til å fastsette samvær i disse tilfellene. I tillegg til de sosiale foreldrene, kan barnas stesøsken også ønske at det fastsettes samvær formelt. På grunnlag av høringen som fant sted forut for Ot prp nr 44 (1987-88), finner departementet likevel ikke grunn til å ta opp dette spørsmålet på nytt.»

Videre ble det påpekt at en samværsrett for andre enn barnets biologiske foreldre, kan skape grobunn for flere tvister. Det ble advart mot ordninger som gjør at barn kommer i en situasjon hvor de må forholde seg til to ulike samværsordninger. Departementet mente også at andre samværsberettigede kan bli foreldrenes «konkurrenter» med hensyn til barnet.

Utvalget viser til ovennevnte vurderinger og legger til grunn at det foreligger argumenter mot å innføre en samværsrett etter opphevelse av farskap. Etter at det tidligere farskapet er opphevet, vil det kanskje komme en ny biologisk far «på banen» som har – og vil få – rett til samvær. Barnet kan dermed få to voksne det skal ha samvær med, og den samlede samværsmengden kan oppleves belastende.

Spørsmålet om samvær med andre enn foreldrene er ikke behandlet i NOU 2008: 9 Med barnet i fokus – en gjennomgang av barnelovens regler om foreldreansvar, bosted og samvær.

14.7.3 Samværsrett når juridisk foreldreskap endres

Utvalget finner grunn til å stille spørsmål om dagens absolutte endring av juridisk farskap uten mulighet for fastsettelse av samvær, er i overensstemmelse med barns behov for omsorg, trygghet og stabilitet.

En opphevelse av etablert farskap vil i mange tilfeller være en opprivende opplevelse for barnet. Domstolen endrer farskap på bakgrunn av DNA-analyse, uten at det skal vurderes om dette er til barnets beste. Særlig når dette skjer i tilknytning til et samlivsbrudd, hvor konfliktnivået kan være høyt, vil det være en fordel at det foreligger en mulighet for samvær som eventuelt kan forfølges ved domstolene. Det kan være dramatisk for et barn plutselig å få beskjed om at en person barnet har regnet som en av sine foreldre, likevel ikke er det. Det kan derfor være ekstra uheldig om all kontakt samtidig brytes.

Barnet vil som regel ha blitt knyttet til mannen som både var – og opptrådte som – far, og mannen vil ha blitt knyttet til barnet. Mange barn vil gå fra et stabilt familieliv til utrygghet og usikkerhet om framtiden. Barnets opplevelse av identitet kan bli forstyrret av at helt grunnleggende elementer forrykkes. All kontakt mellom den tidligere faren og barnet vil være basert på frivillighet og samarbeid med barnets mor. I mange tilfeller vil samarbeidsklimaet ha tatt skade av farskapssaken, slik at en frivillig samværsavtale kan være vanskelig å etablere.

Far og barn har innrettet seg og trodd at det juridiske farskapet var i overensstemmelse med biologien. Når den juridiske tilknytningen endres med umiddelbar virkning, vil en mulighet for å fastsette samvær mellom barnet og den tidligere faren, kunne gjøre overgangen lettere for barnet.

En adgang til å fastsette samvær vil også gi en positiv signaleffekt, som kan legge til rette for å inngå avtaler om frivillig samvær i tilfeller hvor farskap endres og familiekonstellasjoner forandres som følge av dette. I en ellers turbulent tid, vil et samvær med den som har vært regnet som faren, kunne innebære et stabiliserende element for barnet.

Utvalget foreslår at det åpnes for at domstolen kan fastsette samvær for en mann som har vært barnets juridiske far, men hvor farskapet senere er blitt endret. Barns behov for stabilitet og kontinuitet begrunner en slik rett. Det understrekes at det ikke skal være noen automatikk i at samvær fastsettes, men at det må gjøres en konkret vurdering av hva som vil være til beste for det enkelte barnet.

Tilknytningen mellom barnet og den tidligere forelderen bør være av avgjørende betydning i denne vurderingen. Hvor gammelt barnet er når foreldreskapet oppheves, må tillegges vekt. I vurderingen kan det også ha betydning hvor lang tid det går mellom endringen av farskapet og behandlingen av samværsspørsmålet. På den annen side må man vurdere hvor konfliktfylt forholdet mellom de to voksne er, og i hvilken grad dette påvirker forholdet til barnet og ønskeligheten av samvær.

Utvalget understreker at samværets omfang skal fastsettes ut fra en vurdering av barnets beste. Dersom barnet skal ha samvær med flere, må retten ta særlig hensyn til barnets totale samværsmengde. Det kan tenkes at barnets behov for samvær med tidligere forelder vil kunne medføre et mer begrenset samvær med den som viser seg å være biologisk far, fordi det kan være viktigere for barnet å opprettholde omfattende kontakt med en som har vært omsorgsperson for barnet fra det var født, enn å ha et omfattende samvær med en tidligere ukjent biologisk far.

Gjeninnføring av frister for søksmål vil være et viktig hinder for at en far etter pater est eller erklæring ved et samlivsbrudd vil kunne miste både det juridiske farskapet og samværsretten etter søksmål fra mor.

I sjeldne tilfeller kan også medmorskap til et barn bli opphevet, se punkt 14.5. Hensynene bak samværsrett for en som har vært juridisk far, gjelder tilsvarende for en som har vært medmor, og bestemmelsen vil få tilsvarende anvendelse ved opphevelse av medmorskap, jf. barneloven § 4a. Dette gjelder også en kvinne som har vært oppfattet som barnets mor uten å ha født barnet, og som ikke lenger har del i foreldreskapet fordi stebarnsadopsjon ikke ble gjennomført, se punkt 14.7.4.

14.7.4 Samværsrett når barnet er planlagt inn i familien, men stebarnsadopsjon ikke er gjennomført

I kapittel 11 framhever utvalget viktigheten av at det gjennomføres en formell stebarnsadopsjon for å sikre den rettslige tilknytningen mellom en sosial forelder og barnet i tilfeller hvor det er inngått avtale med surrogatmor i utlandet, eller at barn er født etter assistert befruktning i utlandet med ukjent donor, se særlig punkt 11.9.8. Dersom det oppgis uriktige opplysninger om foreldreskap til folkeregistermyndigheten, vil en registrering ikke gi rettsvern for noen juridisk tilknytning mellom barnet og den sosiale forelderen. Ved et samlivsbrudd vil den sosiale forelderen som ikke har gjennomført en stebarnsadopsjon, stå uten noen rettslig binding til barnet. Vedkommende vil etter gjeldende rett for eksempel ikke kunne reise sak med begjæring om å få fastsatt samvær.

Utvalget mener at det av hensyn til barnet vil være fordelaktig at personer som har hatt en nær tilknytning til barnet, uten å ha hatt en juridisk foreldrerolle burde kunne vurderes som samværsberettigede. Eksempler kan være en kvinne som har blitt regnet som mor etter å ha inngått avtale med en surrogatmor og ikke får etablert et juridisk morskap, eller det kan være en kvinne hvis partner eller kvinnelige ektefelle har fått assistert befruktning i utlandet men ikke har gjennomført en stebarnsadopsjon før en skilsmisse. Det sentrale er at barnet er planlagt inn i familien av to som ønsker å være foreldre sammen, men at formell stebarnsadopsjon ikke er gjennomført. Det vil i disse tilfellene ikke være noen annen forelder som kan kreve samvær, slik at situasjonen et stykke på vei tilsvarer situasjonen hvor en av foreldrene er døde, jf. barneloven § 45 første ledd.

Utvalget oppfordrer til stebarnsadopsjon for å få avklart de juridiske rammene for sosiale foreldre og barn i tilfeller som nevnt over. Personer som ønsker å være i posisjon som rettslig forelder, må følge den framgangsmåten loven fastsetter. Registrering av foreldreskap i folkeregisteret gir i seg selv ingen rettsvirkninger når registreringen ikke samsvarer med den som regnes som forelder etter barneloven. Ved å følge reglene for stebarnsadopsjon unngår sosiale foreldre å utsette seg selv og barnet for risikoen for at foreldreskapsspørsmålet blir tatt opp ved et samlivsbrudd. Selv om utvalget her foreslår en regel som gir adgang til å fastsette samvær – dersom det anses å være til barnets beste – vil den registrerte, men ikke juridiske forelderen, ikke ha mulighet for å få foreldreansvar eller å få barnet fast boende hos seg.

Utvalget vil påpeke at barn kan ha en sterk og personlig tilknytning til andre personer, som for eksempel steforeldre og stesøsken, uten at dette gir mulighet for fastsettelse av samvær etter barneloven, og som heller ikke vil få det med utvalgets forslag. Hensynet til barnets beste vil i mange tilfeller tale for en mulighet for fastsettelse av samvær med andre personer enn de som i dag er omfattet av barneloven § 45.

Det ligger utenfor utvalgets mandat å fremme generelle forslag om samværsrett, men utvalget vil oppfordre departementet til å vurdere denne problemstillingen nærmere. Utvalget finner at det er en mangel ved NOU 2008: 9 Med barnet i fokus, at det ikke drøftes spesifikt om kretsen av personer som vil kunne kreve samvær, burde utvides.

14.7.5 Krav om mekling

Barnelovens § 45 viser til de alminnelige saksbehandlingsreglene i barnelovens kapittel 7, bortsett fra kravet om mekling. Utvalget finner ikke grunn til at samværsrett for andre enn foreldrene skal være underlagt andre saksbehandlingsregler enn alminnelige saker om samværsrett. Den prosess partene skal igjennom, har klare paralleller til den prosessen foreldre ellers må i gjennom i samværssaker.

Utvalgets mener derfor at det samme meklingskravet som gjelder for foreldre, også bør gjelde når tidligere far, mor eller medmor ønsker samvær. Gjennom mekling kan de voksne få bistand til å finne en god løsning for barnet. Ofte vil de også ha felles barn, slik at de uansett skal møte til mekling. Det vil være en fordel for både barn og voksne hvis en får løst så mye som mulig ved mekling, uten å måtte bringe saken inn for retten.

Behovet for å finne løsninger utenfor rettssalen er også til stede i øvrige saker etter barneloven § 45. Utvalget foreslår derfor at meklingskravet gjøres gjeldende for alle saker om samværsrett for andre enn foreldrene.

15 Fastsettelse og endring av farskap når far eller mulig far er død eller forsvunnet. Farskapstesting på fosterstadiet

15.1 Innledning

I dette kapitlet vurderer utvalget etablering og endring av farskap når mulig far er død eller utilgjengelig av annen grunn. I punkt 15.2 vurderer utvalget situasjonen når far dør før barnet blir født, og farskapet ikke er etablert ved erklæring eller pater est-regelen. Videre vurderer utvalget i punkt 15.3 adgangen til endring av farskap når far eller mulig far er død. I punkt 15.4 drøfter utvalget muligheten for innhenting av DNA-analyse når mulig far er død eller utilgjengelig av annen grunn. I punkt 15.5. vurderer utvalget om andre slektninger bør kunne pålegges prøvetaking for DNA-analyse. Til slutt i punkt 15.6 foreslår utvalget en adgang til farskapstest under svangerskapet.

Utvalget går videre inn for å videreføre dagens regel i barneloven § 17 andre ledd om dødsboets og arvingenes partsstilling når en mulig far dør. Regelen gjelder både når han er død før farskapssak blir reist, og når han dør underveis i saken. Arvingene kan sies å representere den eneste praktiske interessen på avdødes side. Det er derfor rimelig at arvingene gis en mulighet for å ivareta sin sak. Regelen gir imidlertid ikke arvingene eller dødsboet noen selvstendig rett til å anlegge farskapssak. Regelen gir bare en anledning til å imøtegå en påstand om at arvelateren er far til barnet i en sak anlagt av barnets mor, barnet selv eller det offentlige.

15.2 Etablering av farskap når mulig far er død

Når mor er gift på fødselstidspunktet, følger farskapet av pater est-regelen. Morens ektefelle blir dermed automatisk far til barnet. I kapittel 9 foreslår utvalget at pater est-regelen blir videreført, herunder denne regelens avgrensning når ektemannen er død. Dette betyr at pater est-regelen skal gjelde når tidspunktet for ektefellens død ligger innenfor svangerskapets antatte lengde. Unntak gjelder når barnets mor har giftet seg igjen før barnet blir født. Da skal pater est-regelen gi farskapet til den nye ektemannen.

For ugifte skal farskapet etableres ved erklæring, se utvalgets vurderinger i kapittel 10. Har faren erklært farskapet sammen med mor før fødselen, vil farskapet være etablert når barnet blir født, uavhengig av om faren lever eller ikke på fødselstidspunktet. Hvis far dør før barnet blir født og han ikke har erklært farskap, må farskapet fastsettes ved dom. Dette kan gjøres ved DNA-analyse av biologisk materiale som stammer fra den avdøde, eller ved annen bevisføring.

Utvalget mener det er viktig å få etablert farskap også etter at far er død. Dette kan ha både følelsesmessig betydning for mor, barn og avdødes øvrige familie og praktisk betydning for barnets arverett. Med unntak for barn født ved hjelp av assistert befruktning, kan farskapet i slike tilfeller bare legges til den biologiske faren. En DNA-analyse av mor, barn og avdøde vil bekrefte om den oppgitte mannen er biologisk far eller ikke. Normalt vil domstolsbehandlingen foregå uten hovedforhandling. Farskapssaken er derfor enkel og lite belastende for de involverte, og gir sikker kunnskap om hvem som er barnets far. En slik bevisføring forutsetter imidlertid at det er mulig med DNA-analyse av den påståtte faren, se punkt 15.4 og punkt 15.5 der utvalget også vurderer DNA-analyse av mannens slektninger. Når biologisk materiale etter avdøde ikke kan fremskaffes eller mannens slektninger ikke ønsker å delta, må bevisvurderingen bygge på andre forhold enn DNA-analyse, se blant annet barneloven § 9 andre og tredje ledd.

Det offentlige bør ha ansvar for å etablere farskap også når mulig far er død. Dette innebærer at det offentlige må foreta undersøkelser for å finne ut om det finnes en mulig far. Dersom det offentlige finner en mulig far og vurderer at bevisene er sterke nok, må det offentlige anlegge farskapssak for domstolene. Ansvaret bør imidlertid ikke gjelde i ubegrenset tid. Når det er gått en viss tid etter dødsfallet, vil betydningen for mor og barn av å få fastslått farskapet bli mindre, særlig hvis arveoppgjøret er avsluttet. Normalt vil farskapssaken også være både vanskeligere og mer ressurskrevende når det har gått lang tid siden den aktuelle mannen døde. Se for øvrig utvalgets vurderinger av det offentliges ansvar i farskapssaker i kapittel 12.

15.3 Endring av farskap

Utvalget viser til sine vurderinger i kapittel 14 om adgangen til å anlegge sak om endring av farskap. Barnet, foreldrene eller tredjemann som mener han kan være far til et barn skal fortsatt ha anledning til å reise sak for domstolen. Utvalget foreslår imidlertid frister for denne typen saksanlegg fra foreldre eller tredjemann. Fristen skal løpe ut ett år etter at foreldre eller tredjemann fikk kunnskap om at en annen mann kan være faren. For tredjemann skal det i tillegg gjelde en absolutt frist på tre år etter barnets fødsel.

Barnet skal etter forslaget fram til fylte 18 år alltid kunne anlegge sak som endrer det juridiske farskapet med fulle rettsvirkninger. Fra myndighetsalder skal det løpe en treårs frist fra barnet fikk kunnskap om at en annen mann kan være faren. Videre foreslår utvalget at barnet fra fylte 18 år skal ha rett til å skaffe seg kunnskap om hvem som er genetisk far, uten at dette får rettslige konsekvenser.

Utvalget mener at adgangen til å anlegge endringssak bør gjelde uavhengig av om den juridiske faren eller den mulige faren er død. Endringssak kan for det første ha en følelsesmessig betydning for mor og barn, og for det andre kan endringssaken ha praktisk betydning for barnets arverett og juridisk fars bidragsplikt.

Det bør ikke gjelde andre tidsfrister for en slik sak enn de fristene som foreslås for andre endringssaker i kapittel 14.

Er juridisk far død, og DNA-analysen viser at påstått far er biologisk far, kan farskapet endres uten analyse av juridisk far. I endringssaker for øvrig, pålegges vanligvis alle parter, altså både juridisk og påstått far å avgi prøve til DNA-analyse.

Er påstått far død, kan farskapet oppheves for juridisk far hvis DNA-analysen utelukker hans farskap. For fastsetting av farskapet for påstått far, vil en DNA-analyse av avdøde eller eventuelt hans slektninger kunne gi grunnlag for slik fastsetting

I situasjoner der mor eller barn ønsker å oppheve et juridisk farskap der far er død, kan farskapet oppheves på grunnlag av en DNA-analyse av avdøde. Her er det viktig at retten vurderer sikring av prøvens identitet nøye. Det bør utvises forsiktighet ved opphevelse av et farskap på grunnlag av analyser av avdødes slektninger. En slik analyse vil bare belyse slektskapet mellom barnet og mannens slektninger, og slutninger om mannens farskap overfor barnet hviler på at hans biologiske relasjoner til disse slektningene er slik de hevdes å være.

15.4 DNA-analyser der far eller mulig far er død eller utilgjengelig av annen grunn

I enkelte farskapssaker er det behov for DNA-analyse av en avdød mann eller vedkommendes slektninger. Mor, barn eller det offentlige kan ha anlagt sak for domstolen etter at far eller mulig far er død eller utilgjengelig av annen grunn. Far eller mulig far kan også falle bort underveis i en farskapssak, før dom er falt. Behov for DNA-analyse av avdøde eller hans slektninger vil imidlertid aldri oppstå i sak anlagt av tredjemann som mener han er far til barnet. I slike saker vil det bare være nødvendig med DNA-analyse av om tredjemann er barnets genetiske far eller ikke. Unntak kan være hvis tredjemann er en nær slektning av avdøde, for eksempel hans bror.

DNA-analyser i farskapssaker utføres i dag av Rettsmedisinsk institutt (RMI). I tilfeller der RMI får henvendelser fra pårørende, leger eller begravelsesbyråer der det forklares at det kan bli aktuelt å reise farskapssak, gis det råd om å sikre og oppbevare materialet betryggende i påvente av en eventuell rettssak. Når sak er reist, må domstolen gjøres oppmerksom på at materialet finnes. Legen eller institusjonen der prøven tas, er ansvarlig for utlevering etter henvendelse fra retten eller eventuell destruksjon dersom sak ikke blir reist.

DNA-analyse av den mulige faren forutsetter at det finnes eller kan tas biologisk materiale fra vedkommende eller at det tidligere er foretatt en DNA-analyse i en annen sammenheng enn farskapssaken. Biologisk materiale kan være tatt fra den mulige faren i helseinstitusjoner i forbindelse med behandling eller kan foreligge i en forskningsbiobank. Videre kan det være sikret prøver med tanke på en aktuell farskapssak på dødsleiet eller etter at vedkommende er død.

Biologisk materiale og DNA-analyser kan som nevnt finnes i biobanker. Behandlingsbiobanker er i dag regulert i biobankloven. 30 Behandlingsbiobanker oppbevarer humant biologisk materiale som er avgitt for medisinsk undersøkelse, diagnostikk eller behandling. Forskningsbiobanker er regulert i helseforskningsloven. 31 Loven er så langt ikke iverksatt. En forskningsbiobank er definert på følgende måte i lovens § 4 bokstav c:

«en samling humant biologisk materiale som anvendes i et forskningsprosjekt eller skal anvendes til forskning»

Innen strafferettspleien tas det i mange sammenhenger prøver av mistenkte og straffedømte. Den mest omfattende innhentingen og oppbevaringen av biologisk materiale og DNA-analyser skjer i et særskilt DNA-register opprettet med hjemmel i straffeprosessloven §§ 158 til 160a. Biologisk materiale med sikte på DNA-analyse kan innhentes fra alle «som med skjellig grunn mistenkes for en straffbar handling som etter loven kan medføre frihetsstraff».

Domstolen kan i dag i saker etter barneloven pålegge DNA-analyse av moren, barnet og hver mann som er part i saken, jf. barneloven § 24. Dersom nødvendig prøve ikke avgis frivillig, kan retten fastsette en tvangsbot eller vedta at vedkommende skal pågripes av politiet for framstilling hos lege for prøvetaking. DNA-analyse av levende personer kan således gjennomføres uten personens samtykke, se utvalgets vurderinger i kapittel 17.

Etter utvalgets oppfatning er det ikke grunn til en mindre omfattende hjemmel for prøvetaking når den aktuelle mannen er død. Den eneste forskjellen i forhold til en avdød er at vedkommende da ikke kan gi sitt syn på saken. Eventuelle arvinger kan imidlertid gjøres til part i saken og dermed få komme med innvendinger mot prøvetakingen, se utvalgets vurderinger i punkt 15.1.

Utvalget ser heller ikke noe prinsipielt skille mellom biologiske materiale som befinner seg i avdøde og biologisk materiale som er oppbevart annet sted, for eksempel i en behandlingsbiobank eller forskningsbiobank. Så lenge domstolen finner det godtgjort at det faktisk stammer fra den aktuelle mannen er det ikke noen grunn til ulik behandling av de forskjellige typene biologisk materiale.

Utvalget går derfor inn for å videreføre domstolens adgang til å innhente DNA-analyse i forhold til en avdød, herunder test på biologisk materiale som er tatt fra avdøde i annen sammenheng enn i forbindelse med farskapssaken. Et slikt pålegg må oppfylles selv om utlevering ikke er omfattet av avdødes samtykke til bruk av biologisk materiale i for eksempel en behandlingsbiobank eller forskningsbiobank.

Den tilsvarende hjemmelen i forhold til en mann som er utilgjengelig av andre grunner foreslås også videreført.

Utvalget foreslår imidlertid enkelte presiseringer. For det første bør det framgå av loven at slikt pålegg setter til side alle former for taushetsplikt, både forvaltningsmessig og yrkesmessig taushetsplikt. For det andre bør det presiseres i loven at retten også kan innhente analyseresultater som foreligger fra før, for eksempel fra strafferettspleiens DNA-register.

Vanskeligere er vurderingen når den aktuelle mannen er kistebegravet og det ikke foreligger noen tidligere analyse eller prøve. I slike tilfeller er det teknisk mulig å foreta en DNA-analyse. En slik testing forutsetter imidlertid at graven åpnes, noe som kan virke støtende på de pårørende. Utvalget mener derfor at domstolens påleggshjemmel ikke bør omfatte åpning av grav. Dermed blir det samme gravfred ved kistebegravelse som ved kremasjon.

Det er imidlertid ikke noe i veien for at graven åpnes med hjemmel i gravferdsloven § 7 og at det deretter tas en DNA-analyse av avdøde. Utvalget viser til dom 16. september 2002 fra Oslo tingrett 32 som et eksempel på hvordan en slik prøvetaking kan gjennomføres. Tingretten fikk tillatelse fra det lokale kirkelige fellesråd til å åpne graven og ta vevsprøver av avdøde. Deretter ble det ved hjelp av DNA-analyse slått fast at avdøde ikke var far til saksøkeren.

15.5 Særlig om DNA-analyse av biologisk materiale fra andre slektninger

I perioden 2005 til og med 2007 utførte Rettsmedisinsk institutt 24 utredninger for domstolen der nære slektninger av far eller påstått far deltok med DNA-prøver. Dette omfattet mannens foreldre, mannens søsken eller mannens andre barn og eventuelt deres mor.

Denne typen utredninger kalles slektskapsutredninger, idet det er slektsrelasjonen mellom en manns nære slektninger og et barn som utredes. Bevisverdien i slike utredninger kan bli like høy som i en ordinær farskapsutredning, men ikke nødvendigvis. Utfallet av DNA-analyser i slike saker vil avhenge av antallet nære slektninger som deltar.

Der analysen ikke kan bekrefte et påstått slektskap mellom en manns nære slektninger og et barn, hviler slutninger om mannens farskap overfor barnet på at hans biologiske relasjoner til de undersøkte slektningene virkelig foreligger og er korrekt oppgitt.

Etter dagens regler i barneloven § 24 er det ikke hjemmel for å pålegge andre enn mor, barn og mulige fedre å avgi materiale for DNA-analyse. Utvalget finner ikke grunn til å utvide denne personkretsen. Eventuell plikt for slektninger til å avgi prøver til DNA-analyse henvises dermed til de alminnelige reglene om plikt til å stille sin person til rådighet som bevis i tvisteloven § 26-4:

«§ 26-4. Personer som bevis

Personer plikter å stille seg til rådighet for undersøkelse i den utstrekning dette kan gjennomføres uten uforholdsmessig belastning og ikke er krenkende.»

15.6 Farskapstest på fosterstadiet

Bioteknologiloven § 4-6 forbyr farskapstesting av barnet på fosterstadiet, med unntak for situasjoner der moren kan ha vært utsatt for seksuelle overgrep. Forbudet gjør det umulig å fastslå med sikkerhet hvem som er barnets genetiske far før barnet er født.

Farskapstesting under svangerskap kan i dag utføres ved hjelp av en biopsi fra morkaken (såkalt morkakeprøve – CVS). Når dette inngrepet utføres av personell med tilstrekkelig erfaring, er det ingen stor risiko forbundet med selve inngrepet. Det er også mulig å foreta en genetisk test av fosteret på grunnlag av DNA som kan finnes igjen i mors blod. Denne metoden er fremdeles under utvikling, men det er sannsynlig at det om relativt kort tid kan utføre en farskapstest av fosteret tidlig i svangerskapet med utgangspunkt i en blodprøve fra mor.

Utvalget mener det er viktig for kommende foreldre å kunne få kunnskap om hvem som er barnets far, så tidlig som mulig. Det er særlig i situasjoner der kvinnen er gravid og noe usikker på hvem som er barnefaren, at spørsmålet aktualiseres. Dette kan være situasjonen der usikkerheten gjelder om det er den mannen som kvinnen har et etablert forhold til og som hun ønsker skal være barnets far, og en mer tilfeldig forbindelse hun ikke ønsker som barnets far. I slike situasjoner kan kvinnens valg i dag bli svangerskapsavbrudd «for sikkerhets skyld», og kvinnens kunnskap om hvem som er far til barnet, vil da trolig også kunne virke abortforebyggende. I tillegg kan foreldrene så tidlig som mulig være sammen om barnet.

Utvalget går derfor inn for at fosterdiagnostikk med sikte på å fastsette farskapet blir tillatt etter utgangen av 12. svangerskapsuke. Kvinnen vil derved ikke kunne la seg teste med sikte på svangerskapsavbrudd etter regelen om selvbestemt abort i abortloven § 2 andre ledd, 33 men det vil kunne være grunnlag for svangerskapsavbrudd på sosiale indikasjoner, se abortloven § 2 tredje ledd bokstav b som sier at svangerskapsavbrudd kan skje når «svangerskapet, fødselen eller omsorgen for barnet kan sette kvinnen i en vanskelig livssituasjon».

I dag kan gravide kvinner få utført farskapstest på fosterstadiet via prøvetaking og DNA-analyser dersom de har vært utsatt for seksuelle overgrep. Utgiftene til dette dekkes av det offentlige. Utvalget går inn for å videreføre dette.

Forslaget åpner for at kvinnen skal kunne begjære morkakeprøve og DNA-analyse etter 12. svangerskapsuke. Egenandeler for morkakeprøve fastsettes av Helse- og omsorgsdepartementet, som for andre inngrep. Utvalget går inn for at egenandelen for morkakeprøve og DNA-analysen i sin helhet betales av kvinnen selv. Dette vil være i overensstemmelse med utgifter i andre farskapssaker som det offentlige ikke tar ansvar for.

Utvalget legger til grunn at forslaget ikke kommer til å medføre noen vesentlig økning av antallet prøvetakinger, fordi det alltid er en liten risiko for spontanabort ved prøvetaking og fordi problemstillingen vil være uaktuell i de fleste svangerskap. Forslaget kan føre til en viss kostnadsøkning for det offentlige ved selve morkakeprøvene. Samtidig blir det kanskje en viss abortreduksjon ved at det påvises den faren kvinnen ønsker, og at hun derfor ikke velger abort for «sikkerhets skyld».

16 Forenkling av saksbehandlingsreglene

16.1 Innledning

I dette kapitlet vurderer utvalget om saksbehandlingsreglene i barneloven kapittel 3 kan forenkles. Det er særlig muligheten til å få sikker kunnskap om slektskap ved DNA-analyse som gjør det nødvendig å drøfte om framgangsmåten før saken sendes til retten, framstår som egnet.

I punkt 16.2 vurderer utvalget en opprydding lovens henvisning til forskjellige deler av Arbeids- og velferdsetaten. I punkt 16.3 gjennomgår utvalget de ulike instansene som skal kunne ta imot farskapserklæring i barneloven § 4 andre ledd. I punkt 16.4 vurderer utvalget om det er nødvendig å videreføre ordningen med farskapsforelegg. Til slutt, i punkt 16.5, foreslår utvalget enkelte andre mindre endringer i barneloven kapittel 3.

16.2 Begrepsmessige forenklinger

Barnelovens farskapskapitler bruker begrepene tilskotsfut (bidragsfogd), Arbeids- og velferdsdirektoratet og det organ i Arbeids- og velferdsetaten som Arbeids- og velferdsdirektoratet bestemmer. Det er forvaltningsenheten i Arbeids- og velferdsetaten som nå utfører oppgavene i far­skaps­saker, både oppgavene som tidligere hørte inn under det lokale trygdekontoret, og oppgavene som fylkestrygdekontoret hadde ansvar for.

Arbeidet som utføres av Arbeids- og velferdsetaten i farskapssaker er for det alt vesentligste lagt til ett organ. Utvalget mener derfor at det er et potensial for forenkling i lovteksten. Utvalget går derfor inn for å erstatte de begrepene «det organ i Arbeids- og velferdsetaten som Arbeids- og velferdsdirektoratet bestemmer» og «Arbeids- og velferdsdirektoratet» med «Arbeids- og velferdsetaten» som etter utvalgets oppfatning gir uttrykk for den samlede etaten. Arbeids- og velferdsetaten kan selv bestemme hvilket organ innen etaten som skal utføre de ulike oppgavene i farskapssaker.

Det foreslås at begrepet «tilskotsfut» beholdes uendret. I § 10 tredje ledd foreslås det en forenkling, slik at det framgår at departementet 34 bestemmer hvilket organ som er bidragsfogd. Dette innebærer ingen realitetsendring.

16.3 Hvilke instanser bør ta imot farskapserklæring

Etter gjeldende rett kan farskap erkjennes (etter utvalgets forslag erklæres) enten skriftlig i fødselsmeldingen eller ved personlig frammøte for offentlige instanser som følger av barneloven § 4 andre ledd: a) folkeregistermyndigheten, b) bidragsfogden, dommeren eller det organ i Arbeids- og velferdsetaten som Arbeids- og velferdsdirektoratet bestemmer, c) norsk diplomatisk eller konsulær tjenestemann, dersom faren er i utlandet, d) skipsføreren, dersom faren er om bord på norsk skip i utenriksfart, e) utenlandsk styresmakt når Kongen har fastsatt det, eller f) jordmor eller lege ved svangerskapskontroll. Oppregningen i barneloven § 4 er uttømmende.

Erkjennelse av farskap avgis hovedsakelig i fødselsmeldingen eller for de offentlige instansene som følger av § 4 andre ledd bokstav a, b og f. Utvalget reiser spørsmål om det er nødvendig å opprettholde myndighet til å ta imot farskapserklæring dersom instansene sjelden eller aldri gjør dette. Av hensyn til rettsvirkningen av et fastsatt farskap, bør den som skal ta imot erklæringen ha tilstrekkelig kunnskap på området, slik at den oppgitte faren kan gis informasjon om rettsfølgene dersom han erklærer farskapet, og om saksgangen videre dersom han ikke ønsker å påta seg farskapet.

Utvalget synes det framstår som lite egnet at alle skipsførere på norske skip i utenriksfart skal ha myndighet til å ta imot farskapserklæring, jf. § 4 bokstav d. Det er ikke grunn til å tro at skipsførere i utstrakt grad kjenner til at de har denne myndigheten, eller at de hittil har tatt imot farskapserkjennelser i et omfang av betydning. Dersom den oppgitte faren er om bord på norsk skip i utenriksfart, vil han kunne i framtiden kunne erklære farskap for norsk diplomatisk eller konsulær tjenestemann, som antas å ha større kunnskap om og bedre rutiner for å håndtere disse sakene.

Også utenlandsk myndighet kan etter bokstav e ta imot farskapserkjennelse, dersom Kongen har fastsatt det. Denne adgangen til å gi myndighet til utenlandsk myndighet har aldri blitt benyttet, og utvalget legger til grunn at dette skyldes mangel på behov.

Utvalget foreslår på denne bakgrunn å oppheve bestemmelsene i barneloven § 4 andre ledd bokstav d og e, og legger til grunn at dette ikke vil ha praktiske konsekvenser av betydning.

Flertallet av farskapserkjennelsene avgis i dag hos lege eller jordmor ved svangerskapskontroll, eller i forbindelse med barnets fødsel. I punkt 10.6 framhever utvalget de ordinære svangerskapskontrollene og den rutinemessige ultralydundersøkelsen som eksempler på anledninger hvor det ligger til rette for å erklære seg som foreldre. Utvalget mener derfor at dette alternativet bør komme først i lovteksten, slik at lege og jordmor blir bokstav a, og tidligere bokstav a til c blir bokstav b til d.

16.4 Opphevelse av ordningen med farskapsforelegg

Allerede i NOU 1977: 35 stilte Barnelovutvalget spørsmål om foreleggsordningen var et unødvendig mellomledd på vei mot farskapsdom. Utvalget påpekte at Norge, i internasjonalt perspektiv, var alene om foreleggsordningen. Barnelovutvalget mente at ved å innføre erkjennelse som selvstendig fastsettelsesmåte for farskap, ville det bli mindre behov for forelegg.

Når DNA-analyse rutinemessig benyttes i farskapssaker hvor oppgitt far ikke påtar seg farskapet frivillig, framstår ordningen med farskapsforelegg etter utvalgets syn som et forsinkende element i saksgangen. Farskapsforelegget innebærer en sterk oppfordring til å erkjenne farskapet, men forelegget kan ikke i seg selv medføre farskap. Utvalget legger vekt på at ordningen med farskapsforelegg ikke har noen selvstendig betydning for selve farskapsfastsettelsen.

I sakene hvor det ikke oppnås erkjennelse hos bidragsfogden, er årsaken som oftest at den oppgitte barnefaren ønsker at det skal foretas DNA-analyse for å få sikkerhet for farskapet. Når prøveresultatet bekrefter det biologiske slektskapet, kan Arbeids- og velferdsetaten opplyse at de fleste erkjenner frivillig.

I tilfeller hvor det foreligger DNA-analyse som påviser slektskap, men den oppgitte faren likevel ikke ønsker å påta seg farskapet, anser utvalget ordningen med farskapsforelegg som en unødvendig og forsinkende prosedyre. Hvis den oppgitte faren ikke ønsker å påta seg farskapet, framstår det som overflødig å prøve å etablere farskap ved å utstede farskapsforelegg før saken likevel oversendes retten.

Utvalget legger til grunn at ordningen med farskapsforelegg mangler en egen funksjon, og at barneloven § 4 ivaretar behovet for at fedre skal kunne påta seg farskap etter at det er foretatt DNA-analyse, men før saken oversendes retten. Når det foreligger resultat av en DNA-analyse som viser at den oppgitte mannen er far, skal Arbeids- og velferdsetaten sende informasjon om prøveresultatet til rett person med oppfordring om å erklære farskap. Det bør settes en frist for erklæringen, med varsel om at saken vil bli oversendt retten dersom farskapet ikke erklæres.

Barneloven § 12 som gjelder formalitetene vedrørende innhold og utsendelse av farskapsforelegg, foreslås således opphevet i sin helhet. Dersom det skulle være behov for i ettertid å vite om erklæring er skjedd med eller uten DNA-analyse, kan dette eventuelt markeres i selve erklæringen.

Utvalget foreslår vesentlige endringer i lovteksten i kapittel 3, som følge av at ordningen med farskapsforelegg foreslås opphevet. Saksgangen fra opprettelse av farskapssak hos bidragsfogden til oversendelse til retten, vil som følge av dette bli bedre tilpasset bruken av DNA-analyse i farskapssakene. For øvrig vises det til merknadene til de enkelte paragrafer i kapittel 20.

16.5 Andre endringer i kapittel 3

Utvalget går videre inn for en del endringer av mer redaksjonell karakter i kapittel 3. Etter gjeldende rett inneholder § 10 andre ledd en hjemmel for bidragsfogden til å innhente opplysninger som er nødvendige for å fastsette barnebidrag. Denne foreslås flyttet til § 70 som gjelder fastsetting av barnebidrag. Sjuende ledd i § 70 vil som følge av dette gi både bidragsfogd og domstol hjemmel for å innhente inntektsopplysninger i en bidragssak.

Etter gjeldende rett har lege eller jordmor som har hatt moren til svangerskapskontroll, plikt til å gi Arbeids- og velferdsdirektoratet opplysninger om svangerskapet og fødselen dersom dette etterspørres i en farskapssak. Så vidt utvalget er kjent med, begjærer ikke Arbeids- og velferdsdirektoratet opplysninger fra lege eller jordmor i farskapssaker. DNA-analyse benyttes som eneste bevismiddel i farskapssaker som behandles av Arbeids- og velferdsetaten. Dersom dette ikke er tilstrekkelig til å få fastsatt farskapet, vil saken oversendes retten. Bestemmelsen i § 11 tredje ledd framstår som overflødig, og utvalget går inn for at den oppheves.

Utvalget foreslår videre en viss redigering av § 11, blant annet ved at forskriftshjemmelen blir flyttet til slutten av paragrafen.

Bestemmelsen om at Arbeids- og velferdsetaten kan henlegge en sak om foreldreskap, foreslås videreført. Utvalget foreslår at det ikke lengre skal være en forutsetning at moren samtykker til henleggelse når barnet dør kort tid etter fødselen, men at hennes samtykke eller manglende samtykke skal tillegges vekt i alle typer saker om henleggelse. Dersom moren ikke samtykker til henleggelse, har hun mulighet til selv å reise sak, se § 11 fjerde ledd. Utvalget forutsetter at sak kan henlegges når det ikke er mulig å finne faren, for eksempel ved at eneste farskapskandidat er utelukket ved DNA-analyse, selv om moren ikke gir sitt samtykke.

17 Endringer i prosessreglene

17.1 Innledning

I dette kapitlet vurderer utvalget reglene om domstolenes behandling av saker om foreldreskap i barneloven kapittel 4 og 4A.

Utvalgets generelle inntrykk er at de særskilte prosessreglene i barneloven, sammen med tvistelovens alminnelige regler, inneholder en hensiktsmessig regulering av domstolens arbeid med saker om foreldreskap. Utvalget foreslår derfor ingen vesentlige endringer i barnelovens prosessregler.

I punkt 17.2 foreslås det enkelte mindre endringer med sikte på å oppdatere barneloven kapittel 4. Videre foreslår utvalget at det offentlige gis adgang til å anlegge sak etter barneloven kapittel 4A om hvem som er barnets mor. I punkt 17.3 foreslår utvalget en modernisering av reglene om prøvetaking og DNA-analyse i barneloven § 24.

17.2 Enkelte endringer i prosessreglene

Utvalget viser til kapittel 14 der det foreslås å videreføre reglene om hvem som kan anlegge sak om farskap og medmorskap. Både barnet, begge foreldrene og tredjemann som mener han er far til barnet, skal fortsatt kunne reise sak om farskapet eller medmorskapet. Det foreslås imidlertid frister for slike saksanlegg.

Videre foreslås det å videreføre § 9 om vilkårene for å avsi dom om farskap eller medmorskap. DNA-analyser vil fortsatt være den avgjørende faktoren i denne typen saker.

Utvalget understreker at prosessreglene i barneloven kapittel 4 også gjelder for saker om medmorskap så langt de passer. Det antas at de fleste av reglene i kapittel 4 vil ha relevans for en sak om medmorskap. Dette gjelder blant annet reglene om prøvetaking for DNA-analyse. En sak om medmorskap kan også omfatte spørsmålet om en annen mann enn sæddonor er far til barnet. Dermed vil det være nødvendig med DNA-analyse av det genetiske slektskapet mellom den oppgitte faren og barnet.

Videre foreslår utvalget å oppheve barneloven § 22. Bestemmelsen forbyr bevisføring om partenes seksuelle forhold utenom den tiden moren kan ha blitt med barnet. Retten kan likevel tillate slik bevisføring når det kan ha direkte betydning for avgjørelsen i saken. Bestemmelsen anses som unødvendig ved siden av det generelle forbudet mot bevisføring om seksuell adferd i tvisteloven § 22-6, der det er gitt en unntaksbestemmelse i første ledd.

I kapittel 12 foreslår utvalget at det offentlige skal ha plikt til å klargjøre hvem som er mor til barnet når dette ikke er kjent. Det kan ikke utelukkes at det offentlige i den forbindelse har behov for domstolsprøving av morskapet. Utvalget foreslår derfor en endring i barneloven § 29b slik at Arbeids- og velferdsetaten skal kunne reise sak om hvem som er mor til et barn.

Etter gjeldende lovregler har det offentlige kun en rett til å tre inn i en pågående sak og adgang til å anke eller kreve gjenåpning av saken.

17.3 Særlig om prøvetaking og DNA-analyse i farskapssaker

Utvalget foreslår enkelte endringer i barneloven § 24 med sikte på å bringe bestemmelsen i samsvar med utviklingen av prøvetaking og bevisføring i farskapssaker. Dette gjelder særlig DNA-analysens avgjørende betydning som bevismiddel i farskapssaker.

Videre er metodene for prøvetaking vesentlig endret, særlig ved at biologisk materiale i dag innhentes på en langt enklere måte enn ved blodprøvetaking. For eksempel kan DNA-analyse foretas ved å ta prøve fra munnslimhinnen med en vattpinne.

Utvalget foreslår at ordlyden i § 24 første ledd endres slik at rettens pålegg presiseres til å gjelde egnet prøve for DNA-analyse. Dette regnes som den eneste aktuelle metoden for sikker testing av biologisk farskap. Det er ikke nødvendig å undersøke blodtype slik dagens lov legger opp til.

Videre foreslår utvalget at det presiseres i loven at den offentlige legen som har plikt til å gjennomføre prøvetakingen, er kommunelegen eller dennes stedfortreder. Hver kommune oppnevner en eller flere kommuneleger etter kommunehelseloven § 3-5. 35 Kommunelegen er tillagt mange typer offentlige oppgaver i lov eller instruks fra kommunen. Kommuneleger vil derfor ha større kompetanse enn andre leger til å ivareta både den medisinske og den offentligrettslige siden av prøvetakingen.

Tvangsbot anses som et upraktisk og forsinkende element ved siden av adgangen til henting av en person som ikke vil avgi prøve frivillig. Utvalget foreslår derfor at reglene om tvangsbot i § 24 tredje ledd oppheves, slik at tvangshenting til prøvetaking blir det aktuelle tvangsmiddel.

Prøver og DNA-analyser som retten skal legge til grunn i farskapssaker, må være innhentet og utført på forsvarlig måte. Blant annet må det sikres at det biologiske materialet stammer fra rett person. Retten kan derfor ikke legge avgjørende vekt på en privat innhentet prøve, for eksempel en prøve som er innhentet uten at den aktuelle personen vet om det. Det er av stor betydning at det foretas nødvendig kontroll av identiteten til vedkommende som avlegger prøve for DNA-analyse, og at prøven ikke kan manipuleres for eksempel i forbindelse med forsendelsen. Det forutsettes at både retten, Rettsmedisinsk institutt og andre offentlige organer som er involvert i prøvetakingen forsikrer seg om at prøvene som ligger til grunn for DNA-analysene, er innhentet og behandlet på forsvarlig måte for å hindre forbytting, forveksling mv.

Utvalget foreslår også enkelte presiseringen i adgangen til å innhente prøver og DNA-analyser fra menn som er døde eller forsvunnet. Se vurderingene i kapittel 15 som også inneholder en vurdering av rettens adgang til å pålegge prøvetaking overfor andre enn mor, barn og mulige fedre.

18 Instans for gjennomføring av DNA-analyser i farskapssaker

18.1 Innledning

I dette kapitlet drøfter utvalget om andre nasjonale eller internasjonale aktører enn Rettsmedisinsk institutt skal kunne foreta DNA-analyser i farskapssaker.

Under punkt 18.2 redegjøres det for bakgrunnen for at Rettsmedisinsk institutt ved Universitetet i Oslo utfører DNA-analyser i alle farskapssaker. Det gis en oversikt over sakenes omfang og gis en kortfattet framstilling av regelverket for offentlige anskaffelser.

I punkt 18.3 beskrives organiseringen av DNA-analyser i Sverige, Danmark, Finland og England.

Under punkt 18.4 vurderer utvalget om oppdraget med DNA-analyser i farskapssaker bør konkurranseutsettes.

Det må bemerkes at seksjonsleder Margurethe Stenersen som er medlem av utvalget, er leder av Rettsmedisinsk institutts Familiegenetikkseksjon. De øvrige av utvalgets medlemmer innehar ikke spesiell kompetanse på regelverk om konkurranseutsetting eller til å vurdere hvilke organer som vil være best egnet til å gjennomføre DNA-analyser i farskapssaker.

18.2 Bakgrunn

Ved opprettelsen av Barne- og familiedepartementet i 1990, ble forvaltningsansvaret for barneloven overført fra Justisdepartementet. Ansvaret omfattet blant annet farskapssaker og blodprøver i disse sakene. På dette tidspunktet var Rettsmedisinsk institutt ved Universitetet i Oslo den eneste aktuelle oppdragstaker som hadde forutsetninger for å utføre oppdraget med tilstrekkelig teknologi, kompetanse og erfaring. Da DNA-analyser ble tatt i bruk i perioden 1989 til1992, ble det inngått en avtale mellom Universitetet i Oslo, Rikstrygdeverket og Barne- og familiedepartementet om gjennomføring av og godtgjøring for DNA-analyser i farskapssaker.

Rettsmedisinsk institutt utfører i dag alle DNA-analyser som rekvireres av domstolene eller av Arbeids- og velferdsetaten ved fastsetting av farskap. Det følger av reglene om fastsetting og endring av farskap i barneloven, at det offentlige skal dekke kostnadene til DNA-analyse, når dette rekvireres av domstol eller Arbeids- og velferdsetaten. Utgiftene refunderes over statsbudsjettet ved overslagsbevilgning. 36 Bevilgningen for 2009 er på 6 049 000 kroner. I 2008 utførte Rettsmedisinsk institutt totalt 1 515 DNA-analyser hvorav 815 er oppdrag fra domstol, Arbeids- og velferdsdirektoratet og kvalitetssikringstester.

I henhold til lov om offentlige anskaffelser § 5 andre ledd skal en offentlig anskaffelse så langt det er mulig være basert på konkurranse. Formålet med loven og tilhørende forskrifter er å bidra til økt verdiskapning i samfunnet ved å sikre mest mulig effektiv ressursbruk ved offentlig anskaffelser basert på forretningsmessighet og likebehandling. Loven gjelder for alle anskaffelser av varer, tjenester og bygge- og anleggsarbeider som foretas av offentlige oppdragsgivere som er nevnt i § 2, herunder staten, jf. § 3 første ledd. Reglene gjør imidlertid enkelte utrykkelige unntak, så som for visse forsknings – og utviklingskontrakter. Dette innebærer at alle anskaffelser som hovedregel skal skje på grunnlag av forutgående kunngjøring og konkurranse mellom et tilstrekkelig antall leverandører. Regelverket om offentlige anskaffelser har vært gjeldende norsk rett siden EØS-avtalen trådte i kraft.

Det er innført en rekke prosedyrekrav som offentlige oppdragsgivere må følge dersom loven kommer til anvendelse. De forpliktelsene som følger av lov om offentlige anskaffelser skal imidlertid ikke gå videre enn det som allerede må anses å følge av alminnelige norske rettsprinsipper om forsvarlig saksbehandling, anbudsrettslige prinsipper og prinsipper som følge av EØS-loven, se Ot.prp. nr. 71 (1997-98) punkt 7.4.

Barne- og familiedepartementet kontaktet i 2005 Moderniseringsdepartementet for å få en faglig vurdering av anvendelsesområdet for lov om offentlige anskaffelser i forhold til kjøp av DNA-analyser. Moderniseringsdepartementet skrev i brev datert 7. juli 2005:

«I utgangspunktet er alle anskaffelser foretatt av statlige, fylkeskommunale og kommunale organer og selskaper kontrollert av det offentlige omfattet av regelverket om offentlige anskaffelser, jf. lov 16. juli 1999 nr. 69 om offentlige anskaffelser § 3 og forskrift fastsatt ved kgl.res. 15. juni 2001 om offentlige § 1-2. Forskriften gjelder imidlertid bare for kontrakter som er «gjensidig bebyrdende avtaler som inngås skriftlig mellom en leverandør og en oppdragsgiver», jf. § 1-4 bokstav a).

Avtaler mellom organer innenfor samme rettssubjekt, dvs. innenfor samme kommune eller innenfor staten, vil ikke regnes for en «gjensidig bebyrdende avtale» og faller derfor utenfor regelverkets anvendelsesområde. Dette betegnes som leveranser i egenregi …

Basert på muntlige opplysninger fra BFD, legger vi til grunn at Universitetet i Oslo er å anse som en del av staten som rettssubjekt, og anskaffelser som BFD foretar fra Universitetet derfor vil falle utenfor regelverkets anvendelsesområde som egenregi.»

På bakgrunn av dette legger utvalget til grunn at det ikke er noe krav om at Barne- og likestillingsdepartemementet skal konkurranseutsette oppdraget om DNA-analyser i farskapssaker dersom oppdraget er plassert innenfor staten.

18.3 Organisering av DNA-analyser i farskapssaker i andre land

I Danmark er et utvalg leger og sykehus godkjent for å ta prøver i farskapssaker. Det anvendes primært «mundskrab» eller blodprøver, men i prinsippet kan alt DNA-materiale anvendes. Retsgenetisk avdeling på Retsmedicinsk Institut på Köbenhavn Universitet undersøker prøvene.

I Sverige er det gitt «förordning om blodundersöking m.m. vid utredning av faderskap». 37 Av forordningen framgår det at blodprøver som avgis i farskapssaker skal undersøkes gjennom Rättsmedicinalverkets «försorg». Andre undersøkelser vedrørende arvelige egenskaper enn blodprøver, skal utføres av sakkyndig som godkjennes av Rättsmedicinalverket.

I Finland utføres rettsgenetiske farskapsundersøkelser av Folkhälsoinstitutet eller institusionen för rättsmedicin ved Helsingfors universitet.

I England er det bare institusjoner som er utpekt av Lord Chancellor som kan utføre tester i farskapssaker. Justisdepartementet har utformet en liste med kriterier som må oppfylles, blant annet at de må være ISO/IEC 17025-sertifisert, og at institusjonen må etterleve lover og annet regelverk som gjelder behandling av slektskapssaker, blodprøveanalyser i farskapssaker, samt bestemmelser om hvordan de markedsfører sin virksomhet. Det foretas årlige vurderinger av om de akkrediterte institusjonene oppfyller vilkårene.

18.4 Konkurranseutsetting av DNA-analyser

Selv om Rettsmedisinsk institutt fram til nå har vært eneste leverandør av DNA-analyser i farskapssaker til det offentlige, har det i Norge de senere årene blitt etablert flere private laboratorier som kan tilby DNA-analyser.

Rettsmedisinsk institutt ble opprettet i 1938 med formål å utføre sakkyndigoppdrag for rettsvesenet. Utvalget legger til grunn at instituttet har opparbeidet seg en særlig kompetanse på området for farskapsanalyser, og innehar erfaring og kompetanse til å løse kompliserte familieutredninger og tilfeller med avvikende arvemønstre. Alle analyser som utføres og alle sakkyndige vurderinger er akkreditert etter ISO 17025-standard.

Dersom det skulle besluttes å konkurranseutsette farskapsanalysene, vil oppdraget bli utlyst i hele EØS-området. I tillegg til enkelte norske laboratorier vil det være et uttall laboratorier i andre land, for eksempel i Tyskland, England og Frankrike, som kan gi tilbud. Utlendingsdirektoratet har mottatt tilbud både fra private aktører i Norge og fra andre nordiske og europeiske land, når de har innhentet anbud for DNA-testing i utlendingssaker. Det legges til grunn at konkurranseutsetting normalt vil ha en gunstig økonomisk effekt.

Utvalget framhever at det har en egenverdi at det i Norge finnes fagmiljøer som har ressurser, kompetanse og forståelse for norske forhold på dette feltet. Ved eventuelt å legge til rette for mer enn ett miljø, vil det kunne gis både faglig og økonomisk konkurranse, som igjen vil kunne bidra til økt kvalitet og effektivitet. Utvalget vil imidlertid påpeke at det hvert år gjennomføres et begrenset antall DNA-tester i farskapssaker her i landet, og det rimelig å anta at volumet må være vesentlig større for at det skal være grunnlag for å benytte mer enn én leverandør.

Utvalget legger til grunn at en annen nasjonal statlig leverandør neppe vil kunne utføre oppdraget vesentlig billigere, med mindre institusjonen selv ønsker å bidra med egne midler og infrastruktur. Sakkyndigvirksomheten ved Rettsmedisinsk institutt er fullt ut eksternt finansiert, mens Universitetet i Oslo bidrar med noen midler til forskning og utvikling. Det er grunn til å tro at en annen privat leverandør i Norge vil kunne utføre analysene til noe lavere kostnad, mens leverandører i andre land vil kunne tilby analyser til ytterligere redusert kostnad.

Rettsmedisinsk institutt har en gjennomsnittlig behandlingstid på sju virkedager i ordinære farskapssaker. Det er ikke grunn til å tro at andre nasjonale leverandører vil kunne gjennomføre analyser på vesentlig kortere tid. Det legges til grunn at utenlandske aktører normalt vil ha behov for lengre tid, blant annet på grunn av postgang. Rettsmedisinsk institutts behandlingstid i denne typen saker er etter utvalgets mening så tilfredsstillende, at man ved å bytte leverandør løper en risiko for at tidsbruken kan øke.

Det er et særlig behov for et strengt kvalitetskrav ved gjennomføring av farskapsanalyser. Utvalget understreker at det ikke skal være mulig å manipulere prøvene, for eksempel når firmaer åpner for hjemmetester, og at dette hensynet må veie tyngre enn mulighetene for lavere utgifter til analyser. Fra tid til annen oppstår det tilfeller hvor parter i farskapssak forsøker å jukse, for eksempel ved å sende en annen kandidat til prøvetaking, eller ved å forsøke å manipulere prøvene. Det er derfor av stor betydning at systemet rundt prøvetaking og analyse er av god kvalitet og at det er utarbeidet systematiske rutiner som etterleves.

Både praktiske og økonomiske hensyn synes å tale for at kun én leverandør bør benyttes. En viktig del av Rettsmedisinsk institutts oppgave i forbindelse med farskapssaker består i å besvare spørsmål og henvendelser fra oppdragsgivere, impliserte parter, leger og advokater, samt fra publikum. Farskapsutredninger skiller seg fra ordinær analysevirksomhet ved at det ikke bare produseres en DNA-profil for hver prøve som sendes inn, men at det også foretas en sammenligning og vurdering av slektskap på grunnlag av profilene. Prøver sendes inn fra ulike legekontorer og hver av partene avgir som regel prøver hos hver sin lege. Mange oppdrag trekker derfor ut i tid, og nye kandidater i en sak kan komme inn med måneders mellomrom.

Det virker derfor hensiktsmessig at Arbeids- og velferdsetaten og domstolene kun har én aktør å forholde seg til, og at dette er en norsk aktør. I en brukerundersøkelse som rettsmedisinsk institutt gjennomførte i 2008, er oppdragsgiverne (domstoler og Arbeids- og velferdsdirektoratet) godt fornøyd både mht. service og kvalitet.

Hensynet til lavere utgifter må veies mot hensynet til kompetanse, erfaring, kontinuitet, norsk språk og kvalitet. Utvalget legger til grunn at dagens ordning med Rettsmedisinsk institutt som eneste leverandør av DNA-analyser i farskapssaker fungerer godt, både mht. kvalitet og praktisk gjennomføring, og at det derfor bør foreligge sterke grunner for å forandre på dette under dagens forhold. Dersom instituttet skulle organiseres slik at det ikke lengre kan anses som et statlig organ, jf. regelverket om offentlige anskaffelser, forutsetter utvalget at oppdraget konkurranseutsettes.