Del 2
Bakgrunn og prinsipielle utgangspunkter

3 Verdimessig utgangspunkt for utvalgets drøftelser

3.1 Utgangspunkt

I dette kapitlet drøfter og klargjør utvalget hvilke verdimessig utgangspunkter som ligger til grunn for forslagene. Overordnet er at det rettslige foreldreskap for et barn sikres så tidlig som mulig, samtidig som vi har ordninger som beskytter mot utnyttelse, kjøp og salg av barn. Det er ikke alltid disse interessene trekker i samme retning.

Spenningen mellom rettslig, biologisk og sosialt foreldreskap er gjenstand for omfattende diskusjoner over store deler av verden. Etterfulgt av en internasjonal kongress i 2006, leverte forskere fra 15 land, herunder Kina, Japan, Canada, USA og en rekke europeiske land, hver sine bidrag over disse temaene. 1 De samfunnsmessige utfordringene og problemstillingene er i høy grad felles, men reglene og svarene er ulike, basert på ulike kulturer, politiske, religiøse, sosiale og økono­miske forhold.

Lovgivningen forsøker å holde tritt med samfunnsutviklingen, og dette resulterer til dels i fragmentering og motstridende signaler. Det er bred enighet internasjonalt om at hensynet til barnets beste skal være et overordnet hensyn i alle handlinger som vedrører barn. Likevel ser vi at løsningene og lovgivningen er forskjellig når det gjelder regulering av rettsforholdet mellom barn og foreldre og hvordan rettslig forelderskap etableres. Når det gjelder assistert befruktning, har vi internasjonalt i hvert fall fire forskjellige tilnærmingsmåter; forbud, streng regulering, liberal regulering og laissez-faire. 2 Det er også store forskjeller når det gjelder hvem som skal få slike tilbud; ektepar, samboere, enslige kvinner, lesbiske par. Ulikheter gjelder også for mulighetene for par av samme kjønn til å etablere felles foreldreskap.

I følge mandatet skal utvalget

«vurdere endringer i barnelovens bestemmelser om farskap og morskap og eventuelle konsekvensendringer i andre bestemmelser i barneloven og ev. andre lover i tråd med dette mandatet. Målsettingen er å tilpasse loven til den store samfunnsmessige og teknologiske utviklingen som har skjedd mht. utviklingen av familiemønstre, mulighet for assistert befruktning og mulighet for sikker fastsetting av farskap. Utvalget skal legge vekt på barnets beste, og ivareta helhetsperspektivet også i forhold til de øvrige bestemmelsene i loven. Utvalget skal legge vekt på at FNs barnekonvensjon er innarbeidet i norsk lov og at barnets beste skal være et grunnleggende hensyn ved alle handlinger som berører barn.»

Med kunnskap om det teknisk mulige, både vedrørende assistert befruktning og kartlegging av biologisk forankring og praktiserbare registreringssystemer, ønsker utvalget å synliggjøre og å avveie motstridende interesser og verdier, og ut fra dette gi våre anbefalinger.

Med rettslige foreldre mener utvalget de personene som har fått etablert foreldeskap på en måte som lovgivningen anerkjenner. Alle foreldrerettigheter og plikter er knyttet til det rettslige foreldreskapet. Reglene om farskap og morskap er således av stor og direkte betydning for barn. Hvem som er biologiske eller genetiske foreldre til et barn, er et medisinsk spørsmål, og spørsmålet om hvem som er sosiale foreldre er et psykologisk spørsmål. Definisjonene også av det medisinske og sosiale foreldreskap er i denne sammenheng viktige i den grad det knyttes rettslige konsekvenser til det biologiske og sosiale.

Hensynet til barnets beste må være et overordnet hensyn både ved utformingen og ved tolkning og anvendelse av prinsippene for etablering og endring av foreldreskap.

Utvalgets arbeid er verdimessig forankret i FNs barnekonvensjon (BK) artikkel 3 og 7 og i Den europeiske menneskerettighetskonvensjon (EMK) artikkel 8 og 14. 3

Europarådets ekspertgruppe i familierett, (CJ-FA) publiserte i 2006 et “White Paper», som inneholder et utkast til en rekke prinsipper vedrørende etablering av og rettslige konsekvenser av foreldreskap. 4 Disse prinsippene kan sees på som en forløper til en framtidig anbefaling fra Europarådet.

Bakgrunnen for CJ-FAs arbeid er i stor grad sammenfallende med utgangspunktet for dette utvalgsarbeidet:

«With the legal and social changes which have occurred at the national and international level, in particular, as regards human rights of the child, as well as the newly available medical techniques, there is an increased need for member States of the Council of Europe to update their laws in order to clarify and reinforce the legal status of the child.»

Det verdigrunnlaget som CJ-FA bygger på, ved utarbeidelsen av prinsippene, ser i stor grad ut til å være sammenfallende med det verdigrunnlaget som utvalget tar utgangspunkt i.

Hensynet til barnets beste er imidlertid en mangeartet størrelse. Kunnskap fra utviklingspsykologien kan inngå som ett element, men når det gjelder en rettslig regulering av hvem som skal regnes som foreldre, kommer man ikke forbi at det her dreier seg om konflikterende interesser og verdivalg. Retten til barnet, til frukten av det genetiske materialet man har avgitt, er en del av dette bildet. Hensynet til likestilling mellom mor og far, mellom gifte og ugifte og mellom par av samme og av forskjellig kjønn, utgjør andre deler av bildet.

Hensynet til «barnets beste» i bestemt form entall, etterspør hensynet til det individuelle barnet i den konkrete konteksten. Det sier noe om hva som skal være i fokus, og at barnets interesse i hvert fall skal være et hovedhensyn, og som utgangspunkt det avgjørende, i konflikt med andre hensyn som hensynet til ulike voksne, likestilling, økonomi mv. Når hensynet skal trekkes inn i en lovgivningsprosess som denne, og gis generell anvendelse, blir problemstillingen en annen. Det er bred konsensus om en del grunnleggende verdier, og hva som er bra og viktig for alle barn, blant annet slik det kommer til uttrykk i Barnekonvensjonen. Når enkeltregler skal utformes, er det likevel stort rom for ulike verdisyn, faglige og politiske oppfatninger, og de fleste kan framføres under en henvisning til barnets beste. En utfordring er å finne materielle regler som gir de samlet sett beste løsningene for de fleste barn, automatikk der det er mulig, i tillegg til enkle og smidige prosessregler der det trengs for å unngå klare urimeligheter. Å balansere det individuelle mot det generelle, herunder de signalvirkninger man ønsker at loven skal gi, er alltid sentralt i lovgivning om barn.

Utvalgets utgangspunkt er at det er til barnets beste først og fremst at det etableres foreldreskap helt fra fødselsøyeblikket, og dernest at det etablerte foreldreskap gis stabilitet over tid. Det er ikke alltid disse utgangspunktene kan følges. Typisk gjelder dette i situasjoner hvor barnet adopteres bort.

Vi har regler som har til formål å sikre at adopsjon foregår på en måte som både er forsvarlig og i samsvar med god etikk. Det er et poeng å sikre at etablering og overføring av foreldreskap i tilknytning til ulike former for assistert befruktning, skjer på måter som ivaretar alle de involvertes rettssikkerhet, ikke minst barnets, og at det ikke skjer på måter som uthuler adopsjonsreglene.

I denne sammenheng legger utvalget vekt på at både internasjonal og norsk lovregulering av adopsjon innebærer en sentral kontrollmekanisme i arbeidet med å forhindre utnyttelse, kjøp og salg av barn. Adopsjonsinstituttet er et internasjonalt system for overføring av foreldreskap med kontroll fra myndighetene i både avgiverlandet og mottakerlandet. Utvalget har lagt stor vekt at framtidig lovgivning om foreldreskap ikke må svekke eller uthule adopsjonsinstituttet. Se også utvalgets vurderinger i kapittel 11.

Det må dessuten være en rimelig balanse mellom den biologiske sannhet, som reflekterer genetisk/biologisk foreldreskap, og det sosiale foreldreskap, som reflekterer hvem som faktisk inntar eller ønsker å innta foreldrerollen, leve med og ta seg av barnet.

Utvalgets vurderinger tar høyde for at Norge er et flerkulturelt samfunn, med innvandrere fra ulike deler av verden. Også i framtiden vil familier fra andre land bosette seg i Norge. Det har sentral betydning at norsk lovgivning om foreldreskap kan tilby trygge juridiske rammer og forutsigbarhet for foreldre og barn i innvandrerfamiliene. Dette setter krav til at norsk lovgivning om foreldreskap også utformes i et internasjonalt og flerkulturelt perspektiv.

3.2 Tidlig etablering av rettslig foreldreskap

EMK artikkel 8 om retten til respekt for familieliv innebærer at det i nasjonal lovgivning skal eksistere rettslige virkemidler som gjør det mulig at barnet fra fødselstidspunktet integreres i sin familie. Også av BK artikkel 7 følger det at barnet skal registreres umiddelbart etter fødselen og skal fra fødselen ha rett til et navn, rett til å erverve et statsborgerskap og, så langt det er mulig, rett til å kjenne sine foreldre og få omsorg fra dem.

At det etableres et rettslig foreldreskap helt fra fødselsøyeblikket, sikrer at noen har et helhetlig ansvar, ved å inneha alle foreldrerettigheter og plikter overfor barnet fra starten av. Hvem som bør inneha disse posisjonene, er et annet spørsmål. Her vil ulike hensyn gjøre seg gjeldende, og kan føre til ulike svar avhengig av vektleggingen.

I det barnet blir født, taler mange grunner for at den som føder barnet også bør ha status som rettslig mor til barnet. Det er entydig hvem som føder barnet, og i de aller fleste tilfeller er den kvinnen som føder barnet også genetisk mor til barnet. Gjennom svangerskapet dannes det i tillegg naturlige følelsesmessige bånd mellom moren og barnet, som det ikke uten videre kan ses bort fra.

Medisinsk assistert befruktning kan gi flere ulike konstellasjoner. Men ved å stadfeste prinsippet om at den som føder barnet også er rettslig mor, finnes en entydig regel for det tidspunkt når barnet blir født. Avtaler som er inngått forut for dette tidspunkt, (eggdonasjon/surrogamoravtaler) og avtaler/avgjørelser som treffes etterpå, (adopsjon) har dermed ingen betydning for hvem som etter norsk rett i utgangspunktet – på fødselstidspunktet – er rettslig mor.

Den som er rettslig mor, kan så eventuelt gi samtykke til adopsjon eller andre overføringer av foreldreansvaret, innenfor de rammer lovgivningen setter, se omtale av overføring av morskap under kapittel 11. I denne forbindelse må hensynet til barnets beste komme inn som et argument for hvordan disse prosedyrene skal utformes, og hvilken kontroll offentlige myndigheter skal ha med overføringen av foreldreansvaret.

Dette prinsippet lar seg gjennomføre innenfor norsk rett og ved fødsler som skjer innenfor våre landegrenser, men kan by på problemer når det er nødvendig å forholde seg til andre lands rett, jf. kapitlene 8 og 11.

Kan denne tenkningen om viktigheten av etablering av foreldreskap fra fødselsøyeblikket også anvendes på farskap eller medmorskap?

Det kan hevdes at det er til barnets beste å ha to foreldre helt fra fødselen for at barnet skal være sikret retten til beskyttelse, omsorg, forsørgelse, arv og en utvidet familietilhørighet. Pater est-regelen bygger for så vidt på en slik tankegang. Og utvalget går inn for at denne regelen videreføres for gifte par, også etter endringen av ekteskapsloven.

Gitt at barnet bør ha to foreldre fra fødselstidspunktet, blir spørsmålet hvordan løsningen bør være når moren ikke er gift. Her kan andre hensyn komme inn, som muligheten til å finne gode og praktiserbare løsninger. Dagens adgang til å erkjenne farskap og få fastsatt medmorskap er en måte å sikre barnet fra fødselen av.

Hvis alle barn skulle være sikret to foreldre, er det en utfordring hvem denne andre i slike tilfeller bør være. Det kunne være morens partner i fødselsøyeblikket, ut fra en tanke om at den moren har et kjærlighetsforhold til, vil være den som best vil ivareta hennes barns interesser. Da vil biologien være frakoblet til fordel for det sosiale. Men ikke alle har en partner når barnet fødes, og forhold oppløses, så dette kan være en dårlig ide, gitt premissen om at barn bør sikres foreldreskap som er stabilt over tid.

Reguleringen av forholdet mellom barn og foreldre etter samlivsbrudd bygger på en forutsetning om at mor er mor og far er far, og det skal de fortsette å være uavhengig av samlivet dem i mellom. Da er biologien vektlagt, kanskje på bekostning av det sosiale.

Foreldreskap for «den andre» kan også etableres i ettertid, og da blir igjen spørsmålet på hvilken måte (prosessuelt) dette skal etableres og etter hvilke kriterier. Overordnet bør også her være tidlig fastsettelse og stabilitet over tid.

3.3 Ivaretakelse av barns interesser og behov uavhengig av hvordan barnet blir til

Utvalget legger til grunn at barn har helt grunnleggende behov for omsorg og beskyttelse, å ha et stabilt og varig forhold til familien, å få og gi kjærlighet til personer i sin nærhet, og å ha innflytelse på og mulighet til å påvirke sin situasjon. Alle barn må ha krav på de samme grunnleggende rettigheter, krav på å få sikret status, behov og interesser, uavhengig av hvilken måte de er blitt til på. Det anses av vital betydning for barn å ha foreldre. Spørsmålet er hvordan lovgivningen kan sikre dette, og samtidig unngå at andre vesentlige interesser krenkes.

Et spørsmål er om måten å bli foreldre på, har noe betydning for hvordan de voksne utøver foreldrerollen og ivaretar barnets interesser. Det foreligger noe kunnskap om adoptivbarn, men som empirisk spørsmål, er dette ellers lite utforsket. Det begynner å komme enkelte studier, blant annet fra England, hvor det i lengre tid er blitt praktisert og anerkjent ulike metoder for assistert befruktning, eggdonasjon og surrogatordninger. 5 Disse viser at familier bestående av to kvinner og barn, og familier som har fått barn ved hjelp av ulike former for assistert befruktning, ikke skiller seg vesentlig fra familiene i kontrollgruppen. Det foreligger foreløpig ikke resultater fra studier av familier bestående av to menn og barn.

Det er vanskelig å sikre barn gode og trygge oppvekstvilkår ved regulering av hvem som skal regnes som rettslige foreldre. Både vektleggingen av biologisk slektskap og av viljen til å være foreldre, er elementer som trekker i en positiv retning, og det er vanskelig å se at andre hovedhensyn ved etablering av foreldreskap vil gi bedre sikkerhet.

Det kan tilrettelegges for stabilitet ved tidlig etablering av foreldreskap og ved å ha strenge rammer for endringssaker. Krav om obligatorisk DNA-analyse både i kombinasjon med pater est og erklæring av farskap, kan være en måte å sikre stabilitet på, men andre hensyn kan trekke i annen retning.

Barnets interesse av å få kunnskap om sitt genetiske og biologisk opphav, kan ivaretas uten at dette må få rettslige konsekvenser for foreldreskapet. Slik er situasjonen ved adopsjon og ved assistert befruktning med kjent donor, hvor den samtykkende partner får status som rettslig forelder. Det er også mulig å få gjennomført en DNA-analyse, for å få kunnskap om genetisk farskap, uten at det må få rettslige konsekvenser, siden det er opp til partene å avgjøre om de ønsker å reise endringssak for domstolen.

Blir det reist sak, skal imidlertid domstolen i dag avsi dom for at den som er utpekt som far etter DNA-analysen, er rettslig far til barnet, med de konsekvenser dette medfører i henhold til barnelovens bestemmelser om forsørgelsesplikt, rett til å kreve del i foreldreansvaret, avgjørelse av bostedsspørsmål og samværsrett, rett til informasjon om barnet, og rett til å uttale seg i spørsmål om adopsjon. Her er altså biologien i dag gitt forrang framfor det sosiale. Hvis en annen allerede var utpekt som far, mister han etter dagens regler farskapet og alle rettigheter og plikter som følger av dette. Om en slik løsning som et generelt utgangspunkt er til barnets beste, vil bli diskutert i kapittel 14.

3.4 Det biologiske prinsipps betydning ved fastsettelse av foreldreskap

Fra mandatet siteres:

«Utvalget skal i sin gjennomgang foreta en drøftelse av det biologiske prinsipps betydning i norsk barnelovgivning, og vurdere om dette ivaretar barnets beste på en optimal måte for alle grupper av barn. …»

En kjerne i prinsippet dreier seg om at foreldre har rett til selv å dra omsorg for sine barn, og at barn har best av å vokse opp hos sine biologiske foreldre. I henhold til gjeldende rett har det biologiske prinsipp sterkt gjennomslag i noen sammenhenger, og svakt i andre.

Rettslig foreldreskap er sterkt knyttet opp mot biologi når det gjelder hvem som er rettslig mor til barnet etter loven. Den kvinne som føder barnet er biologisk mor, men ikke nødvendigvis genetisk mor, jf. barneloven § 2. Biologi er også avgjørende når farskap etableres og når farskap endres etter DNA-analyse, og når det offentlige har ansvar for å få fastslått farskap.

Det er ikke nødvendig sammenheng med biologi, men presumsjon for det når farskap fastsettes etter pater est regelen og når farskap fastsettes etter erkjennelse/erklæring.

Det har ingen sammenheng med biologi, men viljen til å være forelder får rettslige konsekvenser ved samtykke til assistert befruktning på samboer eller ektefelle, adopsjon og farskap etter ekteskap eller erkjennelse/erklæring, selv om den som blir rettslig far, vet at biologisk far er en annen.

Medmorskap har ingen sammenheng med biologi. Det er viljen til å være medmor som er avgjørende. Unntak gjelder hvis den ene kvinnen i et lesbisk parforhold avgir egg, og den andre bærer fram barnet.

Det biologiske foreldreskapet står som modell for den rettslige regulering. Utgangspunktet for lovgivningen er «mor, far og barn familien». Modellen har ligget til grunn for at det har vært en kvinne og mann som har vært regnet som foreldre. Det er imidlertid ingen logisk nødvendighet at foreldres rettigheter, plikter og ansvar knyttes til biologisk slektskap, og det er som påpekt heller ikke gjennomført fullt ut.

Pater est- regelen og reglene om erkjennelse av farskap har ovennevnte modell som utgangspunkt, men vektlegger i tillegg de juridiske og sosiale rammene rundt barnet.

Enkelte regler bygger på at det er særdeles viktig å få etablert et rettslig farskap som stemmer med den biologiske sannheten. Dette er særlig framtredende når farskap skal etableres ved inngripen fra det offentlige på grunn av uvilje til erkjennelse og eventuelt ved dom. Samtidig er det andre regler som tar et helt annet utgangspunkt. Noen barn gis åpent ikke-biologiske foreldre gjennom adopsjon og inseminasjon med donor. Det kan diskuteres hvorfor det er viktig for noen barn å ha «riktig» far, men andre ikke behøver å ha det, og heller ikke ha en far og en mor, men «bare» to foreldre. 6

3.5 Det biologiske prinsipp – ivaretar det barnets beste på en optimal måte?

Det biologiske prinsipp og hensynet til barnets beste er to forskjellige prinsipper. Det biologiske prinsipp har en mye lengre historie og i utgangspunktet en annen verdiforankring, enn prinsippet om barnets beste. Som gjennomgangen viser, er det biologiske prinsipp på ingen måte fullt ut gjennomført i norsk rett når det gjelder etablering av rettslig foreldreskap. Men gjennom liberale regler for endring av farskap, er det tatt et langt skritt i retning av å styrke hensynet til det biologiske prinsipp.

Det biologiske prinsipp kan komme inn i ulike sammenhenger, både ved etablering av foreldreskap, ved vurdering av om et forhold beskyttes av retten til respekt for familielivet og for i hvor stor grad barn innrømmes en rett til å kjenne til sitt biologiske opphav.

Vil respekten for biologi alltid være til barnets beste? Det må være åpenbart at et prinsipp om biologiens forrang noen ganger kommer i konflikt med andre hensyn og verdier, herunder barnets rett til å etablere og bevare stabil og god tilknytning til voksne omsorgspersoner. For barn som lever med sviktende omsorg, eller som er utsatt for overgrep, kommer spørsmålet helt på spissen. Det samme gjelder når barn er født etter incestforhold eller voldtekt. Det kan da stilles spørsmål ved om farskap bør etableres etter vanlige regler.

3.6 Foreldreintensjon (intentional parent)

Ønsket eller intensjonen om å bli foreldre er et rasjonale bak etablering av rettslig foreldreskap. De siste årene har begrepet intentional parents dukket opp i internasjonal litteratur, og da som et begrep for viljen til å være foreldre. 7 I en del tilfeller er denne viljen som påvist, også utslagsgivende for det rettslige foreldreskapet etter norsk rett. Dette kan gi en positiv løsning for barnet, i den forstand at det sikrer barnet foreldre fra fødselen av, og at det sikrer at barnet får foreldre som faktisk ønsker å utøve foreldreskapet for barnet. Hvorvidt det at viljen til å være foreldre gis rettslige konsekvenser, også sikrer barnet stabilitet, er ikke like åpenlyst. Dette er blant annet avhengig av hvordan reglene om endring av foreldreskap utformes.

3.7 Assistert befruktning og barnets beste

Ulike former for assistert befruktning er nærmere omtalt i punkt 4.3.

Ved utformingen av FNs barnekonvensjon var det et omdiskutert spørsmål om det ufødte liv skulle beskyttes av konvensjonen. FN kom ikke til enighet, og som et kompromiss ble barnets behov for beskyttelse også før fødselen tatt inn i konvensjonens innledning.

Fra Barnekonvensjonens innledning siteres:

« – som tar hensyn til – som angitt i Erklæringen om barnets rettigheter – at «barn på grunn av sin fysiske og psykiske umodenhet har behov for spesielle beskyttelsestiltak og særlig omsorg, herunder egnet lovfestet beskyttelse både før og etter fødselen».

Det er et faktum at det fødes barn etter bruk av ulike befruktningsmetoder, både slike som er tillatte og anerkjente i Norge, og etter metoder som ikke anerkjennes i norsk lovgivning. I en verden preget av stor internasjonal kontakt, er landegrenser og nasjonal lovgivning i liten grad et hinder for dem som ønsker å benytte seg av tilbud som eksisterer andre steder, se nærmere kapittel 4. Utfordringen er å klargjøre og å styrke barnas rettsstilling, sikre dem foreldre uavhengig av hvordan barna er blitt til, og samtidig forholde seg til de verdimessige føringer lovgivningen gir om ulike befruktningsmetoder.

Det er både viktig og vanskelig å trekke inn hensynet til barnets beste i diskusjonen om assistert befruktning, ved spørsmålet om slik befruktning bør skje. Dette dreier seg ikke om hensynet til barnet (som jo faktisk ikke eksisterer), men hensynet til de voksne som ønsker seg et barn, og til at det vestlige samfunnet har behov for flere barn.

Hensynet til barnets beste er nedfelt i bioteknologiloven kapittel 2 om assistert befruktning:

«§ 2-6 Avgjørelse om behandling

Beslutning om å foreta behandling med sikte på assistert befruktning treffes av lege. Avgjørelsen skal bygge på medisinske og psykososiale vurderinger av paret. Det skal legges vekt på parets omsorgsevne og hensynet til barnets beste.

Legen kan innhente den informasjon som er nødvendig, for å foreta en helhetsvurdering av paret.»

Hvis loven skal tas på ordet, er det ikke helt enkelt å se hvordan denne barnets beste-vurderingen skal foretas. En slik vurdering må relatere seg til et hypotetisk framtidig barn, og dreie seg om det vil være best for barnet ikke å bli til eller ikke. En slik vurdering kan vanskelig foretas og vil neppe være et egnet avgjørelseskriterium. Siktemålet er sannsynligvis å vurdere om det er best at de potensielle foreldrene ikke får noe barn, fordi de ikke vil være egnede som foreldre og ikke vil gi et barn gode oppvekstvilkår. At det er dette som skal vurderes, framgår av forarbeidene. 8 Lovens formulering virker derved ikke helt velvalgt.

Hensynet til barnets beste kommer imidlertid inn som et krav om at assistert befruktning må skje på en medisinsk forsvarlig måte for å unngå skade. Ved valg av metoder vil det være i samsvar med barnekonvensjonens føringer, å legge betydelig vekt på dette. Her kommer selvsagt også andre vurderinger inn, som effektivitet, kostnadene ved gjentatte forsøk og hva som gir minst belastning for moren. Å sikre at industrien innenfor assistert befruktning, bringes inn under så god kontroll som overhodet mulig, blant annet for å unngå skade, bør være et mål. At anerkjente behandlingsprotokoller følges, må være ett krav. At det gis forsvarlig helsestell til surrogatmødrene, er et annet krav.

Så må det være regler som ivaretar hensynet til å beskytte den kvinnen som har født barnet, mot utnyttelse. CJ-FA trekker opp noen prinsipper i denne sammenheng under henvisning til prinsipper framkommet i rapporten om «Human artificial proceation.» 9

Prinsippene gjelder forutsatt at en stat tillater surrogatmoravtaler, og de går ut på følgende: Avtaler mellom surrogatmoren og den personen eller det paret hun bærer fram barnet for, skal ikke være rettslig bindende (unenforceable). Under hensyn til dette prinsippet, kan en lege eller klinikk likevel bidra til assistert befruktning av surrogatmor, forutsatt at surrogatmoren ikke får noen materielle fordeler av dette, og forutsatt at hun har en rett til ved fødselen å velge å beholde barnet.

Problemet er at det i praksis er vanskelig å sikre at slike prinsipper og/eller regler blir overholdt, og det er heller ikke slik at alle stater er enige om de samme prinsippene.

Hensynet til barnet beste kommer også inn når moren selv er barn eller mindreårig. Det er en internasjonal utfordring å forhindre at barn utnyttes som surrogatmødre og/eller gjennom medisinsk uforsvarlig eggdonasjon.

Internasjonal handel med barn er straffbart og i strid med menneskerettighetene. Men det kan være en vanskelig, og noen ganger en hårfin balanse mellom det å betale for tjenester/dekke utgifter på den ene siden og det å betale for barnet på den andre siden. Dette er også en problematikk i forbindelse med internasjonal adopsjon.

3.8 Stabilitet

Hensynet til stabilitet over tid taler for at adgangen til å få endret et etablert farskap eller morskap ikke bør være særlig omfattende, selv om det da er risiko for at noen barn vokser opp med «feil» forelder f.eks far i betydningen en far som ikke er biologiske far og som kanskje eller ikke har vilje til å være far. En måte å unngå endringssaker på, er ved å innføre godkjenningsordninger når farskap erkjennes, eventuelt kombinert med DNA-analyser. En annen måte er å innføre tidsfrister for å reise endringssak, se omtale under kapittel 14.

AV CJ-FAs utkast til prinsipper, framgår det at statene kan sette tidsfrister for å bestride farskap. 10 Det kan settes ulike frister for forskjellige personer, utgangspunktet for fristen kan være forskjellig, og det kan eksempelvis gjøres unntak slik at fristene ikke gjelder for barnet. Det underliggende verdigrunnlaget er selvfølgelig å sikre barnet en stabil rettslig situasjon ved at det med endelig virkning fastsettes hvem som er barnets far eller mor innenfor en viss periode etter barnets fødsel, og slik at barnets situasjon ikke skal avhenge av om de som er i posisjon til å kreve endringssak skulle komme til å ombestemme seg.

Gjeldende norsk rett går svært langt i å la barnets rettslige status avhenge av viljen til den eller de som eventuelt kan reise farskapssak, fordi det ikke lenger gjelder noen tidsfrister for slike saker.

Samtykkende partner ved assistert befruktning får farskap/medmorskap ut fra ønsket om å bli foreldre. Vedkommende kan aldri kreve foreldreskapet opphevet som følge av at de ikke er genetiske foreldre til barnet. På denne måten sikres barnet både to foreldre fra fødselen av, og det sikres en stabilitet i foreldreskapet.

3.9 Enhetlig foreldreskap – en nødvendighet?

Det er mulig å argumentere for et differensiert foreldreskap, hvor ulike personer kan ha status som biologiske foreldre, sosiale foreldre og rettslige foreldre, og hvor det er knyttet forskjellige rettslige konsekvenser til de ulike rollene. Det er flere akademikere som tar til ordet for dette, men foreløpig ser slike tanker ut til å ha liten politiske tilslutning. 11

Aktuelle tema er om det bør være adgang til åpen adopsjon med samværsrett og om den som mister farskapet etter en endringssak, likevel bør kunne ha foreldreansvaret for barnet, eller samværsrett.

Utvalget vil komme nærmere inn på en del slike vurderinger når ulike spørsmål diskuteres i kapittel 9 til 15.

4 Samfunnsmessig og teknologisk bakgrunn

4.1 Innledning

Av utvalgets mandat framgår det at målsettingen for utvalgets arbeid blant annet er

«å tilpasse loven til den store samfunnsmessige og teknologiske utviklingen som har skjedd mht. utviklingen av familiemønstre, mulighet for assistert befruktning og mulighet for sikker fastsetting av farskap.»

I dette kapitlet gis det en redegjørelse for utviklingen av familiemønstre i Norge siden barneloven ble vedtatt, se punkt 4.2 Deretter beskrives framveksten av muligheten og ulike metoder for assistert befruktning i punkt 4.3. Det gis videre en framstilling av mulig utvikling av nye metoder for assistert befruktning i framtiden. Til slutt, i punkt 4.4, framstilles utviklingen av analysemetoder i farskapssaker, og det gis en beskrivelse av DNA-analyser mv.

4.2 Utvikling av familiemønstre

4.2.1 Bakgrunn

Barnelovutvalget ble nedsatt i 1975 og avga sin innstilling i 1977. I de om lag 30 årene som har gått, har de norske familiene gjennomgått betydelige forandringer, både med tanke på familiedanning, sammensetning og hvordan yrkes- og omsorgsarbeid fordeles innad i familiene.

Ved inngangen av 60-årene besto den typiske familie av et ektepar hvor moren var husmor og faren var yrkesaktiv. Under halvparten av norske kvinner var på denne tiden yrkesaktive. Gjennom 70-årene skjedde det store forandringer, og i dag er familiene vesentlig endret. Både mødre og fedre er vanligvis i lønnet arbeid, selv om mødrene riktignok ofte arbeider deltid. Innad i familiene viser tidsnyttingsundersøkelser at det er en jevnere fordeling av husarbeid og omsorgsarbeid mellom menn og kvinner. Det politiske målet om full barnehagedekning er i ferd med å oppnås, og fedre tar i økende grad ut deler av foreldrepermisjonen.

4.2.2 Framvekst av samboerskap som samlivsform

Mens det tidligere var vanlig å starte et samliv med å gifte seg, ble det på 1980-tallet langt mer utbredt å bo sammen før ekteskapsinngåelsen. Fra å være en start på ekteskapet, er samboerskap i dag en samlivsform som eksisterer side om side med ekteskapet. Dagens familier dannes på ulike vis, og har større variasjon enn tidligere. Samboerskapene har i utstrakt grad overtatt både for forlovelse og ekteskap, særlig i den første perioden av samlivene. Dette har blant annet ført til at gjennomsnittsalderen for de som gifter seg, har økt betraktelig de siste 20 årene.

I dag er samboerskap den mest utbredte måten å starte et samliv på. Blant yngre er det mer vanlig å være samboer enn gift: i begynnelsen av 20-årene er mer enn tre av ti kvinner samboende, mens i underkant av én av ti er gift. Andelen samboende kvinner i yngre aldersgrupper er firedoblet i løpet av de siste 15-20 årene. Den store økningen i antall samboerskap skyldes både at flere prøver seg som samboere, og at samboerperioden øker.

Ifølge statistikk fra Statistisk sentralbyrå utgjør samboerskapene i dag om lag en fjerdedel av alle samliv i Norge. Det er imidlertid flere som oppgir seg som samboere i intervjuundersøkelser enn det som framkommer av statistikk, ettersom statistikken forutsetter registrering på samme adresse i folkeregisteret. Det er store kvalitative ulikheter innenfor samboerskapene. Noen er langvarige og stabile, mens andre er mer tilfeldige og kortvarige.

I befolkningen oppfatter mange samboerskap og ekteskap som verdimessig likestilt. I 2003 ble et representativt utvalg av unge voksne spurt om hvordan staten burde forholde seg til samboerskap og ekteskap forutsatt at samlivet hadde vart i minst to år, eller at paret hadde felles barn. Hele sju av ti mente at lover og regler burde behandle alle par likt, det vil si uavhengig av samlivsform, i slike situasjoner. Samboere ønsker i større grad enn gifte at staten skal behandle samboerskap og ekteskap likt. 12

4.2.3 Nye familietyper

Som det andre landet i verden, vedtok Norge i 1993 en partnerskapslov, som ga to personer av samme kjønn rett til å inngå partnerskap. Det er inngått nesten 2500 partnerskap i perioden fra loven trådte i kraft i 1993 og fram til 2008. I 2006 og 2007 har det vært en sterk økning, fra 192 partnerskap i 2005, til 267 partnerskap i 2007. Det er særlig lesbiske par som står for denne økningen.

Fra 1. januar 2009 har to personer av samme kjønn adgang til å inngå ekteskap. Fra samme tidspunkt ble partnerskapsloven opphevet. Partnere som ønsker å omdanne sitt partnerskap til ekteskap, kan gjøre dette etter melding til folkeregisteret. Partnerskap som ikke omdannes, vil fortsatt bestå, selv om partnerskapsloven er opphevd.

Utvikling av lovverket sammenholdt med de tekniske mulighetene for assistert befruktning, gjør at nye familietyper oppstår. Tidligere har det ikke vært uvanlig at kvinnelige par har fått barn med en homofil venn som sæd-giver. Han har da erkjent farskapet, med de rettigheter og plikter dette fører med seg og vært barnets juridiske og sosiale far. Andre har reist til Danmark eller andre land for å motta assistert befruktning. I Danmark gis tilbud om inseminasjon hovedsakelig med sæd fra ukjent donor. 13

Ved endringene av ekteskapsloven som gir to personer av samme kjønn anledning til å inngå ekteskap, ble det også vedtatt endringer i bioteknologiloven som gir to kvinner som er gift eller samboere i ekteskapsliknende forhold, adgang til assistert befruktning.

Det er også eksempler på at mannlige homofile par har fått barn ved hjelp av surrogatmor i utlandet og kommet tilbake med barnet med et ønske om at begge skal anerkjennes som barnets juridiske foreldre.

Tidligere var stebarnsadopsjon en ordning der hovedsakelig morens nye ektefelle adopterte hennes særkullsbarn. Ved mulighet for assistert befruktning i utlandet, har det vært en økning av kvinnelige par som har fått barn, og hvor begge kvinnene ønsker å ha en rettslig tilknyting til barnet. I disse tilfellene har morens partner fra 2002 hatt adgang til å søke om stebarnsadopsjon. Ser man årene 2006 og 2007 samlet, skjedde en fjerdedel av stebarnsadopsjonene i partnerskap. Samme adgang til å søke om stebarnsadopsjon har også farens ektefelle/partner når de har benyttet seg av surrogatmor i utlandet.

4.2.4 Flere barn fødes utenfor ekteskap

Framveksten av samboerforhold har ført til en vesentlig økning av antallet barn som blir født utenfor ekteskap. Aksepten av samboerskap som samlivsform har medført større variasjon i rekkefølgen på de ulike begivenhetene i et samliv. Det er nå like vanlig å få barn før et ekteskap inngås som etter.

Mens barnelovutvalget var i arbeid, utgjorde barn født utenfor ekteskap fremdeles en liten gruppe, hvor mange var født av reelt enslige mødre. I perioden 1971 til 1980 ble 11 prosent av barna født utenfor ekteskap. 14 I 2007 ble 45 prosent av norske barn født av gift mor, mens 44 prosent hadde mødre som levde i ugift samliv med barnets far. 15 Økningen av barn født av samboende foreldre utgjør dermed så godt som hele økningen av andelen barn født av ugifte kvinner. Det kan anslås at om lag fire av fem barn som blir registrert som født utenfor ekteskap, har foreldre som lever sammen.

Det er flest yngre barn som har samboende foreldre. Av barn under ett år, hadde hele 42 prosent foreldre som bodde sammen uten å være gift. 16 Andelen samboende foreldre synker etter hvert som barna blir eldre. Én av fem femåringer har samboende foreldre, mens blant 17-åringene er det bare én av 20 som har det. Dette kan forklares ut fra flere forhold. De eldste barna er født på en tid da det var mer vanlig å gifte seg. Mange foreldre gifter seg etter at de har fått barn sammen. Dessuten opplever en rekke barn at foreldrene flytter fra hverandre. Barn av samboere er mer utsatt for dette enn barn av gifte.

Det har i de senere årene vært en viss, men liten økning av barn født av reelt enslige kvinner. 17 I denne gruppen finnes blant annet kvinner som har reist til utlandet for å få assistert befruktning, og som har planlagt å få og oppdra barn uten hjelp av noen partner. Også kvinnelige par som får barn ved hjelp av assistert befruktning i utlandet, vil framstå som enslige mødre i statistikken.

Det er også mulig å reise til andre land og få barn ved å inngå avtale med en surrogatmor. Dette gjøres både av heterofile og homofile par, samt av enslige menn. Det finnes ikke statistikk på området, og det er vanskelig å anslå i hvilken utstrekning slike ordninger benyttes i dag. Dette er muligheter som vil kunne benyttes i økende grad i årene som kommer. 18

4.2.5 Færre skilsmisser

Tallet på skilsmisser har vært jevnt stigende fram til 2004 da det nådde et toppunkt. 19 Etter det har skilsmissetallene gått ned for hvert år. Ut fra skilsmissemønsteret i 2007, er det regnet ut at ca. 43 prosent av ekteskapene vil kunne ende i skilsmisse. I 2007 ble 10 300 ekteskap oppløst ved skilsmisse, mens 11 400 ektepar ble separert. I perioden mens barnelovutvalget var i arbeid (1976-1980), var det et årlig gjennomsnitt på ca. 14 000 separasjoner og skilsmisser samlet. Når man ser tallene for separasjoner og skilsmisser under ett, tilsvarer dette en økning på 56 prosent i løpet av de 30 årene som har gått.

De fleste ekteskapene som ble oppløst ved skilsmisse i 2007, hadde vart i ti år eller mer. I nesten halvparten av ekteskapene var det ikke felles barn, mens en fjerdedel hadde ett barn, en fjerdedel hadde to barn og ni prosent hadde tre eller flere barn.

Statistikken som føres over separasjoner og skilsmisser, gir imidlertid ikke et fullstendig bilde av omfanget av samlivsbrudd. Brutte samboerskap framkommer ikke gjennom ordinære årlige statistikker, ettersom avslutning av samboerskap ikke forutsetter de samme formaliteter som ved oppløsning av ekteskap. Det er derfor ikke mulig å fastslå om brudd i ugift samliv har fulgt den samme utviklingen som skilsmisser og går tilbake, eller om samlivsbrudd i denne gruppen fremdeles er økende.

I samboerutvalgets utredning ble det oppgitt at risikoen for samlivsbrudd var drøye tre ganger høyere blant samboere med barn enn blant gifte med barn. 20 Fra 2007 har samboere med barn som flytter fra hverandre plikt til å møte til mekling for å få innvilget utvidet barnetrygd. I 2007 var det om lag 4 500 samboermeklinger.

4.2.6 Flere barn bor med én forelder

I perioden 1976 til 1980 opplevde årlig 7 500 barn under 18 år at foreldrene skilte seg. I 2007 var dette tallet økt til 10 250 barn. I tillegg kommer barna av samboende foreldre som opplever at foreldrene flytter fra hverandre.

Økningen av omfanget av samlivsbrudd, fører til at flere barn lever i familier med enten bare mor eller bare far. I 1995 bodde ett av fem barn sammen med den ene forelderen, mens dette har steget til ett av fire barn i 2002. Av barna som bor fast hos én av foreldrene, bor de fleste sammen med moren. Fedrene tar imidlertid stadig mer aktivt del i barnas tilværelse. Flere barn bor nå alene med faren, og flere foreldre deler på ansvaret og omsorgen for barna når de ikke bor sammen.

4.3 Assistert befruktning

4.3.1 Utvikling av metoder for assistert befruktning

Assistert befruktning er ikke et helt nytt fenomen. Donorinseminasjon ble drevet som et organisert tilbud allerede i 1930-åra i England og fra slutten av 40-åra i Norge. Dette var et tilbud når mannen hadde dårlig sædkvalitet og kvinnen reproduksjonsmessig var normal. Utover 1950-åra ble det utviklet metoder med hormonstimulering av kvinnen i tilfeller hvor hun var infertil på grunn av eggløsningsforstyrrelser.

Utviklingen av metoder for befruktning utenfor kroppen (IVF – In vitro fertilization) betydde et stort framskritt i behandlingen av ufrivillig barnløshet. I 1978 ble verdens første barn født i England etter denne metoden, etter nesten 30 års forsknings- og utviklingsarbeid. Metoden ble senere tatt i bruk i de fleste land. Norges første IVF-barn ble født i 1984.

I 2006 ble det født 1868 barn etter assistert befruktning i Norge. Barn født etter assistert befruktning utgjorde ca. 3.2 % av alle barn født i Norge dette året. 21 Det tilsvarende tallet for Danmark er ca. 7 prosent. På verdensbasis er det født totalt ca. tre millioner barn etter assistert befruktning og det utføres årlig ca. en million behandlinger med assistert befruktning, hvorav ca. 400 000 i Europa. I Norge er tilsvarende tall litt over 8000 (2006). 22

4.3.2 Ulike metoder for assistert befruktning

I begrepet assistert befruktning legger man både ulike former for inseminasjon og ulike former for befruktning utenfor kroppen.

Inseminasjon vil si at sæd føres kunstig inn i kvinnens kropp. Dette kan gjøres med ektemannens egen sæd eller med sæd fra donor. Ved inseminasjon med ektemannens sæd, oppnås graviditet i 5-25 prosent av inseminasjonene. Variasjonen skyldes både variasjon i parenes fruktbarhet og variasjon i effektivitet mellom ulike metoder.

I de første 50 årene donorinseminasjon ble utført, var sædgiveren nesten alltid ukjent. Flere europeiske land har innført lover som krever at donorens identitet skal kunne bli kjent for barnet.

In vitro fertilization (IVF) omtales populært som prøverørsmetoden. Behandlingen består av en hormonstimulering for at flere egg skal modnes samtidig. Eggene tas ut. In vitro-befruktning oppnås ved å blande sammen egg og sædceller i en dyrkningsskål, eller ved å injisere en enkelt sædcelle inn i egget ved hjelp av mikromanipuleringsutstyr. Befruktede egg dyrkes i én til fem dager før de føres til livmoren. I Norge settes det normalt tilbake ett eller to befruktede egg samtidig. Resten av de befruktede eggene kan fryses ned for senere bruk. Assistert befruktning tilbys vanligvis som en serie behandlinger. I Norge gis parene offentlig støtte til tre fullførte behandlinger, dvs. med tilbakeføring av befruktede egg.

Eggdonasjon er en teknikk der egg fra én kvinne befruktes og settes inn i livmoren til en annen kvinne. Eggdonasjon er en teknisk enkel og effektiv behandling. Tradisjonelt har dette vært et tilbud til kvinner som opplever at de går svært tidlig inn i overgangsalderen og til kvinner med spesielle tilstander, eksempelvis Turners syndrom. I dag er tilbudet i stor utstrekning rettet mot kvinner som er over den normale reproduktive alder (43-45 år). Etterspørselen etter donoregg har økt dramatisk, noe som har ført til at denne type virksomhet drives på nærmest på industriell basis i flere land. Eggdonasjon er ikke tillatt i Norge.

Donasjon av befruktede egg er et tilbud til par som selv ikke er i stand til å generere et levedyktig befruktet egg, og der en av partene har en funksjonell livmor. Dette innebærer både donasjon av egg og sæd og er en behandling som ikke drives i noe stort omfang.

En surrogatmor er en kvinne som bærer fram barn for andre. Surrogatmorskap har tradisjonelt vært tilbudt i to varianter: surrogatmoren blir inseminert med sæd fra ektemannen eller en av mennene i paret som ønsker seg barn, eller surrogatmoren får donert egg, enten fra en donor eller fra den kvinnelige partneren i det paret som ønsker seg barn. Befruktningen skjer utenfor kroppen.

4.3.3 Etterspørsel og økt kommersialisering av tilbudet

Omfanget av assistert befruktning øker blant annet fordi mange kvinner starter reproduksjonskarrieren sent i livet og vil trenge eller velge assistert befruktning for å få barn. Livsstilssykdommer som er relatert til infertilitet, som for eksempel overvekt, øker i befolkningen. Videre ser det ut til at synet på assistert befruktning endrer seg. EU-parlamentet har avgitt en uttalelse om at infertilitet må oppfattes som en sykdom, og understreker at innbyggerne i medlemsstatene skal ha full adgang til utredning og behandling av ufrivillig barnløshet. 23 Bakgrunnen er at de fleste europeiske land har lave fødselstall, og det er behov for å stimulere til økt antall fødsler.

Assistert befruktning er som sektor preget av stor internasjonalisering. Det finnes eksempler hvor egg og sæd komme fra forskjellige verdensdeler, hvor befruktningen har skjedd i en klinikk i et tredje land og hvor det befruktede egget deretter er fraktet til et fjerde land der surrogatmoren bor. Barnet blir etter endt svangerskap fraktet tilbake til paret som har bestilt barnet. Det hele er organisert som et kommersielt tilbud.

Norge har i europisk sammenheng en begrensende lovgivning vedrørende medisinsk bruk av bioteknologi. Etter bioteknologiloven gis tilbud om assistert befruktning til ektepar og samboere i ekteskapsliknende forhold. Assistert befruktning innebærer inseminasjon av sæd fra ektemannen, sæddonasjon hvor donor er kjent, samt ulike former for befruktning utenfor kroppen (IVF/ICSI) og tilbakesetting av frosne befruktede egg.

Norske par som ønsker behandlingsformer som ikke er tillatt i Norge, tar kontakt med klinikker i utlandet. Det finnes imidlertid liten kunnskap om omfanget og utfallet av slike behandlinger.

Mange av parene som søker donorinseminasjon, ønsker at donor skal være anonym. De søker derfor behandling i land der de mottar behandling med anonym donor. Assistert befruktning har gjort det mulig for enslige kvinner og lesbiske par å få egne barn ved at de får sæd fra en giver.

Tilsvarende kan også homofile menn eller par, i flere land, få barn ved hjelp av et donoregg og en surrogatmor som bærer barnet fram.

I EU/EØS-området reguleres virksomheten ved alle klinikker som tilbyr assistert befruktning av celle- og vevsdirektivet. 24 Direktivet er implementert i norsk rett ved egen forskrift. 25 Hensikten er å øke sikkerhet og kvalitet av behandlingen, og er spesielt detaljert og omfattende når det gjelder institusjoner som er involvert i donasjon av sæd, egg og embryo. Det er signaler om at også USA og Australia arbeider i retning av å innføre lignende regler.

Implementering av EUs celle- og vevsdirektiv vil trolig føre til en endring i sammensetningen av klinikker som tilbyr assistert befruktning. Assistert befruktning har tradisjonelt vært tilbudt av offentlige klinikker, gjerne tilknyttet universitetssykehus, og av relativt små private klinikker. De private klinikkene har ofte vært etablert og drevet av fagfolk med bakgrunn og erfaring fra universitetsklinikkene. I praksis har dette medført at både offentlige og private klinikker har vært drevet med samme behandlingsprotokoller og med sammenlignbare verdigrunnlag.

Bestemmelsene i celle- og vevsdirektivet kan føre til en utvikling der de minste private klinikkene kan forsvinne, og også noen offentlige klinikker kan bli lagt ned fordi driftsutgiftene blir for store. Det vil trolig være de store klinikkene som enklest klarer å tilpasse seg de nye reglene. Dette gjelder spesielt klinikker som tilbyr donasjon av egg, sæd og embryo, og de som tilbyr surrogatmorskap. I praksis kan dette føre til økte utgifter og praktiske begrensinger for sædbanker og klinikker som tilbyr sæddonasjon, noe som igjen kan medføre at klinikker utenfor EU/EØS-området vil overta større andeler av markedet.

Det forventes at omfanget og etterspørselen etter kostbare behandlinger som eggdonasjon og surrogatmorskap vil øke i framtiden. Dette gjør at assistert befruktning blir ansett som en økonomisk interessant sektor, der det forventes å kunne oppnås betydelig verdistigning med tilsvarende uttak av gevinst. Det finnes eksempler på at privatklinikker blir kjøpt opp av investeringsfond. En internasjonalisering av eierskap og etablering av store kjeder av privatklinikker som har avdelinger over hele verden, vil kunne føre til en større grad av industrialisering, og at det i framtiden blir lettere å få kjøpt egg, sæd og få formidlet kontakt med surrogatmødre.

4.3.4 Hva blir mulig i framtiden?

I årene framover vil det mest trolig bli en økt etterspørsel etter assistert befruktning av ulike typer. Etterspørselen, kombinert med økt kommersialisering og mulighet for gevinst, vil samtidig føre til et bredere utvalg av metoder som tilbys. Selv om den norske bioteknologiloven inneholder begrensninger, vil et bredere tilbud i utlandet også rette seg mot nordmenn. «Fertilitetsturisme» er et begrep som benyttes om personer som benytter seg av tilbud om assistert befrukting, som ikke gis i deres hjemland. Dette er et område i sterk vekst. Utvikling av metoder for assistert befruktning som skjer andre steder i verden, vil også kunne benyttes av nordmenn som ikke kan få barn ved hjelp av de metoder som er tillatt etter norsk bioteknologilov.

Ved preimplantasjonsdiagnostikk (PGD) kan det testes om et befruktet egg har arvet gener som kan gi sykdommer fra mor eller far. Det er mulig å undersøke genetisk én eller to celler fra et befruktet egg som er 3-4 dager gammelt. PGD kan da være et alternativ til morkakeprøve eller fostervannsprøve. Metoden er godt egnet til å avklare om et befruktet egg har arvet en kjent genetisk tilstand fra far og/eller mor, men er lite egnet som metode for screening etter såkalt sporadiske kromosomfeil, som for eksempel Downs syndrom. PGD også brukes til å velge ut befruktede egg som har en vevstype som gjør et eventuelt barn egnet til å være donorer av stamceller til et alvorlig sykt søsken, populært kalt redningssøsken. Det er ikke et tilbud om PGD i Norge. Par som har alvorlig arvelige sykdommer i familien, kan imidlertid etter søknad bli behandlet ved klinikker i utlandet og få kostnadene dekket av det offentlige.

Muligheten for å undersøke genmaterialet i et befruktet egg, har ført til spekulasjoner om det i framtiden vil være mulig å velge ut ett spesielt befruktet egg som inneholde de genene foreldrene ønsker. Det vil teknisk sett bli mulig å undersøke en mengde gener i et befruktet egg, men å anvende denne kunnskapen til å velge ut ett befruktet egg som har akkurat de genene som ønskes i barnet, er ikke mulig. Biologiske og statistiske begrensninger gjør at det ikke kan velges ut befruktede egg på grunnlag av mer enn tre eller fire genetiske egenskaper samtidig.

Det er mulig å transplantere eggstokkvev tilbake på ulike plasser i kroppen på kvinnen som har avgitt vevet. Dette har blitt utført i forbindelse med kreftbehandling som kunne ha medført sterilitet. Flere barn har blitt født, blant annet i Danmark, etter denne type behandling. Fram til nå har det ikke vært mulig å transplantere eggstokkvev fra andre kvinner. Det vil være praktiske problemer forbundet med dette, med det kan ikke utelukkes at dette kan bli mulig i framtiden

Det finnes miljøer som arbeider med å utvikle metoder for transplantasjon av testikkelvev. Det er mulig å finne stamceller for sædceller i testikkelvevet, og det er videre påstått at det finnes stamceller for egg i eggstokker fra voksne kvinner. Det er dessuten mulig å lage egg og sædceller fra embryonale stamceller og i framtiden muligvis også ved re-programmering av vevsstamceller hos voksne.

Det vil ikke være utelukket at man i framtiden kan introdusere nye stamceller i eggstokken og i testikkelen. De delene av testikkelen der sædproduksjonen skjer, er skjult for kroppens immunapparat slik at stamceller fra et annet individ kan transplanteres uten at det oppstår immunologiske problemer. I slike tilfeller vi mannen kunne gjøre en kvinne gravid på naturlig vis, men barna vil genetisk sett ikke være hans.

Hos kvinner skjer det av og til at et befruktet egg implanterer utenfor livmoren. Vanligvis fører det til en spontan abort og kan gi livstruende blødninger. Det finnes imidlertid eksempler på svangerskap hvor fosteret har utviklet seg normalt utenfor livmoren, for eksempel i bakre bukvegg. Også i Norge finnes det eksempler på barn født etter graviditet i bakre bukvegg. Dette har ført til spekulasjoner om at befruktede egg kan implanteres i bakre bukvegg hos menn som er hormonelt forbehandlet. Det kan tenkes at det i noen tilfeller blir etablert en graviditet. En slik type eksperimentell behandling vil være risikofylt både for den gravide mannen og for fosteret. Det kan imidlertid ikke utelukkes at det kan finnes miljøer i verden som vil kunne forsøke dette på sikt.

4.4 Sikker fastsetting av farskap

4.4.1 Utvikling av analysemetoder i farskapssaker

Allerede fra slutten av syttenhundretallet kunne tilfeller der farskap var omtvistet bringes inn for retten. Vitneførsel og partsforklaringer om omstendighetene rundt barnets tilblivelse var den gang bevis i saken. Medisinsk ekspertise kunne også bli trukket inn, for eksempel for å vurdere svangerskapets lengde eller antropologiske faktorer som ytre karakteristika. Den østerrikske forskeren og senere nobelprisvinner i medisin, Karl Landsteiner, beskrev AB0-blodtypesystemet i år 1900, og la derved grunnlaget for å benytte en biologisk test for å kunne utelukke farskap med en viss sannsynlighet. Første gang en blodtypeanalyse ble benyttet som bevis i en rettssak om farskap, var i Tyskland i 1924. Ekspertise innen transfusjonsmedisin og immunologi ble oppnevnt av retten for å gjennomføre og tolke blodtypetester som bevis i farskapssaker, i Norge fra begynnelsen av 1930-tallet. Rettsmedisinsk institutt ved Universitetet i Oslo ble etablert i 1938, blant annet for å ivareta rettsvesenets behov for blodtypeanalyser i farskapssaker. Blodtypesystemene var på denne tiden imidlertid ikke tilstrekkelig pålitelige når det gjaldt å utelukke alle feilaktig oppgitte barnefedre.

I perioden fram til 1970 ble nye blodtype-, serumtype-, enzymtype-, og vevstypesystemer beskrevet (serologiske analyser). Til sammen ga bruken av de ulike serologiske analysene en sannsynlighet på 95 prosent for å kunne utelukke farskapet for en mann som feilaktig var oppgitt som barnefar.

I 1985 ble de første arbeidene om bruk av DNA-analyser i farskapssaker publisert, og fra 1989 ble slike analyser tatt i bruk ved fastsetting av farskap i Norge. Analysene er utført ved RMI, der DNA-analyser avløste de serologiske testene i 1992. Den metodologiske utviklingen innen rettsgenetikken har gått i retning av mindre arbeidskrevende og mer automatiserte metoder og prosesser. En rekke DNA-områder kan analyseres samtidig, og analysene krever som utgangspunkt svært små mengder DNA. Selve metodeutviklingen er i stor grad overtatt av kommersielle aktører, som leverer både analyseapparatur, kjemikaliepakker og programvare. Avansert utrustning og automatisering gjør driften av dagens rettsgenetiske laboratorier effektiv, men kostnadskrevende.

4.4.2 Hva er en DNA-analyse?

En DNA-analyse er en biokjemisk analyse av kroppens arvemasse – DNA-molekylene. DNA finnes i nesten alle celler og er bærer av den genetiske informasjonen som overføres fra én generasjon til den neste. Med unntak av eneggede tvillinger, så har hvert individ en unik sammensetning av sin arvemasse – DNA. Halvparten av vårt DNA arves fra mor og halvparten fra far. Søsken vil arve forskjellige kombinasjoner av DNA fra de samme foreldrene. I gjennomsnitt vil 50 prosent av den genetiske informasjonen hos helsøsken være identisk, hos søskenbarn i gjennomsnitt 25 prosent.

Deler av arvemassen inneholder informasjon som har betydning for den enkeltes helse og fysiske egenskaper. Analyser på DNA-nivå utføres av en rekke laboratorier og vil ha ulike siktemål. Typisk er gentester med tanke på å vurdere sykdom, sykdomsrisiko eller kromosomfeil. En rettsgenetisk DNA-analyse er noe annet enn dette.

Siktemålet med en rettsgenetisk DNA-analyse er å vurdere slektskap mellom personer eller samsvar mellom en mistenkt person og DNA funnet på åstedet for en forbrytelse.

Slike analyser omfatter områder av DNA-molekylene som ikke inneholder geninformasjon av helsemessig betydning. For hver person utarbeides det en samling enkeltresultater fra en rekke arvemessig uavhengige områder (genetiske markører) som til sammen utgjør personens DNA-profil.

DNA-områdene eller markørene som undersøkes, viser stor grad av variasjon (vanligvis såkalt lengdevariasjon). En person arver to varianter (på fagspråket kalt alleler), én fra mor og én fra far (unntaket er områder knyttet til Y-kromosomet og til mitokondrienes DNA). Variantene navngis med en tallverdi som skriver seg fra DNA-trådens struktur for hver enkelt variant. Se eksemplene nedenfor.

I dette tilfellet har barnet arvet variant 14 fra sin mor og variant 18 fra sin biologiske far. Denne varianten gjenfinnes hos mannen. Hyppigheten av variant 18 i en norsk befolkningsdatabase er 0.14 (14%) – dette gir en sannsynlighetsbrøk på 3.57 til støtte for mannens farskap i forhold til at han ikke skulle være far.

I dette eksempelet har barnet arvet variant 25 fra sin mor og 19 fra sin biologiske far. Denne varianten gjenfinnes ikke hos mannen. Resultatet taler for mannens farskap med en sannsynlighetsbrøk på 0,0017, altså en betydelig støtte for hypotese 2. Dette tallet er i det vesentligste et uttrykk for sjansen for at et slikt resultat skulle oppstå dersom mannen faktisk er far til barnet. Analyseresultatet må i så fall forklares ved at den varianten barnet har arvet fra sin far er et resultat av en endring av DNA-tråden i forbindelse med kjønnscelledannelsen, slik at barnets variant framstår som forskjellig fra farens (en såkalt mutasjon).

I en farskapstest vurderes aktørenes DNA-profiler mot hverandre med to ulike hypoteser som utgangspunkt; 1) mannen er barnets far og 2) mannen er ikke i slekt med barnet – og eventuelle sammenfallende varianter mellom ham og barnet er tilfeldige. Hyppigheten av de ulike variantene i befolkningen er kjent.

Hver markør vurderes for seg, og det beregnes en sannsynlighetsbrøk (farskapsindeks) som uttrykker i hvilken grad analyseresultatet støtter den ene hypotesen framfor den andre. Er sannsynlighetsbrøken større enn 1 støttes hypotese 1 mer enn hypotese 2. Er brøken mindre enn 1 støtter resultatet hypotese 2 mer enn hypotese 1.

En standard farskapstest omfatter sytten områder, og sannsynlighetsbrøkene for hvert område vurderes samlet. Siden områdene nedarves uavhengig av hverandre, kan brøkene multipliseres og gi en kombinert verdi. Denne kombinerte farskapsindeksen danner grunnlaget for testens konklusjon.

4.4.3 Hvordan lages en DNA-profil?

Tidligere ble det benyttet blodprøver for DNA-analyse i farskapssaker. Det er i dag ikke nødvendig med blodprøver for å utføre en standard farskapstest. Det er for eksempel, og svært ofte i praktisk virksomhet, tilstrekkelig å samle litt materiale fra innsiden av kinnet.

Fra 2008 får personer som er pålagt av Arbeids- og velferdsetaten å framstille seg for blodprøvetaking i farskapssak, tilbud om å avgi celleprøve fra munnhulen. Prøven avgis ved å stryke en prøvetakingspinne med en skumgummipute på innsiden av kinnet, slik at celler fra munnhulen fester seg. Pinnen trykkes deretter mot et spesialpapir slik at cellene overføres og fikseres der. Prøven sendes så til analyse ved Rettsmedisinsk institutt. I laboratoriet isoleres DNA fra celleprøven.

Hvis moren bare har oppgitt én mann som mulig barnefar og analysen utelukker ham, er det viktig å sikre at resultatet ikke skyldes en feil eller forbytting av prøver, eller at feil person har framstilt seg for prøvetaking. Rettsmedisinsk institutt analyserer rutinemessig alle prøver to ganger i uavhengige oppsett for å avdekke eventuelle interne forbytninger av prøver.

Det kan oppstå tilfeller hvor den påståtte barnefar er død, og det blir aktuelt å analysere nære slektninger av mannen, dersom de samtykker. De mest aktuelle slektninger vil være mannens foreldre, hans søsken eller øvrige barn. Best resultat oppnås dersom minst to av mannens helsøsken eller to øvrige barn og fortrinnsvis også av disse barnas mor, deltar. Mer omfattende analyser enn i en ordinær farskapsutredning vil ofte være nødvendig for å få et resultat med tilstrekkelig bevisverdi, og i den forbindelse kan blodprøver være nødvendig som prøvemateriale.

4.4.4 Omfanget av DNA-analyser i farskapssaker

I Norge ble det i 1938 utført 455 såkalte arvelighetsundersøkelser i farskapssaker. Tall fra 1987 til 2002 viser at Rettsmedisinsk institutt i perioden utførte analyser i rundt 750 saker årlig. Endringene i som ble vedtatt i barneloven i 2003, og som blant annet åpnet for gjenopptagelse av farskapssaker der det ikke forelå DNA-analyse, ga en økning av antall analyser til 950 i 2004. I 2008 utførte Rettsmedisinsk institutt 815 DNA-analyser i farskapssaker rekvirert av domstolene/NAV.

4.4.5 Annen bruk av DNA-analyser

DNA-analyser for vurdering av slektsforhold benyttes i flere sammenhenger, blant annet i saker etter utlendingsloven og straffeloven. I utlendingsforvaltningen benyttes DNA-analyser i søknader om oppholdstillatelse fra familiemedlemmer dersom det er grunn til å tvile på den oppgitte familierelasjonen. Fra enkelte nasjonalitetsgrupper er det ikke mulig å skaffe til veie ordinære dokumenter som kan stadfeste den oppgitte identiteten eller familierelasjonen. Det kan også reises tvil om de foreliggende dokumenters ektehet. Utlendingsloven § 37f 26 gir hjemmel for å tilby søker eller referanseperson å avlegge prøve for DNA-analyse. Dersom søkeren eller referansepersonen uten rimelig grunn avslår tilbudet om en DNA-analyse, skal vedkommende gjøres oppmerksom på at dette kan få betydning for vurderingen av saken.

Også folkeregistrene benytter DNA-analyser i forbindelse med tildeling av fødselsnummer for barn født i utlandet av norske statsborgere. For å begrense muligheten for uriktig eller urettmessig tildeling av fødselsnummer, har Skattedirektoratet fastsatt at det kan kreves DNA-analyser for å sikre at påståtte familierelasjoner er reelle for barn av norske statsborgere som er født i en spesifikk gruppe land. 27 Det er Personregisteret som i det enkelte tilfellet tar stilling til om det skal kreves DNA-analyse for å dokumentere slektskap før fødselsnummer tildeles.

Det er opprettet et sentralt DNA-registeret for strafferettspleien, som består av DNA-profilene til alle som er dømt til frihetsstraff. Registeret inneholder også DNA-profilene til andre personer som har vært på åstedet eller som har vært i kontakt med gjenstander med tilknytning til straffesaken, også politi og andre med lovlig tilknytning til åstedet eller gjenstanden. DNA-profilen slettes senest fem år etter at politiet har fått melding fra folkeregisteret om at vedkommende er død. Regler om DNA-registeret er gitt i påtaleinstruksen kapittel 11a. 28

I klinisk virksomhet blir det stadig mer vanlig å anvende DNA-analyser i forbindelse med transplantasjon av celler, vev og organer, og ved ulike former for sykdomsdiagnostikk, valg av best egnet medikamentelle behandling, til identitetssporing av biologiske prøver osv. Når det foretas denne typen analyser kan det som et utilsiktet bi-funn avdekkes at det ikke er genetisk slektskap mellom én eller begge foreldrene og et barn. Bioteknologiloven regulerer når slik kunnskap skal kunne formidles videre til den som er testet eller tredjepart.

Det er mange private aktører som tilbyr DNA-analyser både i rettsgenetisk og medisinsk sammenheng. Prisen på analysene varierer, det samme gjelder krav til prøvetakingsdokumentasjon og omfang av analysene. Enhver som ønsker det, kan få fastslått om det er genetisk slektskap mellom familiemedlemmer. Ved å tilegne seg hår eller personlige effekter, for eksempel en tannbørste, vil det være mulig å fastslå slektskap eller mangel på slektskap mellom mennesker som ikke selv har samtykket eller medvirket til testingen.