Del 2
Nasjonalt regelverk

2 Hovedelementer i reguleringen av finansforetak

2.1 Konsesjonskrav

1) For å etablere et finansforetak i Norge kreves det konsesjon, det vil si tillatelse av Kongen, jf. forretningsbankloven § 8, sparebankloven § 3, finansieringsvirksomhetsloven § 3-3 og forsikringsvirksomhetsloven §§ 2-1, 7-3 og 8-2. På grunnlag av EØS-avtalen kan imidlertid kredittinstitusjoner og forsikringsselskap med hovedsete i annen stat innenfor EU/EØS området drive virksomhet her i riket gjennom filial eller ved grenseoverskridende virksomhet, uten særskilt tillatelse fra norske myndigheter. Dette forutsetter for øvrig at virksomheten har tillatelse og er undergitt tilsyn fra vedkommende myndigheter i hjemstaten, samt at det er gitt melding til tilsynsmyndighetene i hjemstaten som igjen har gitt melding til Finanstilsynet. Det vises til finansieringsvirksomhetsloven § 1-4 nr. 4 med tilhørende forskrift av 2. mai 1994 nr. 326 om filial av banker og andre kredittinstitusjoner med hovedsete i annen stat innen Det europeiske økonomiske samarbeidsområde m.m., forskrift av 7. juli 1994 nr. 717 om grenseoverskridende tjenesteyting av utenlandske banker og andre kredittinstitusjoner med hovedsete i annen stat innenfor det europeiske økonomiske samarbeidsområdet m.m. For forsikringsselskaper og pensjonsforetak vises det til forsikringsvirksomhetsloven §§ 2-1 sjette ledd, 7-3 fjerde ledd og 8-2 tredje ledd med tilhørende forskrift av 22. september 1995 nr. 827 om forsikringstjenesteytelser og etablering av filial av forsikringsselskap og pensjonsforetak med hovedsete i annen stat i Det europeiske økonomiske samarbeidsområde m.m. Det vises for øvrig til avsnitt 2.3 nedenfor.

Virksomheten i Norge drives i slike tilfeller på grunnlag av den konsesjon som institusjonen er gitt i sin hjemstat. På tilsvarende måte kan norske kredittinstitusjoner og forsikringsselskap drive virksomhet i andre EU/EØS stater på grunnlag av konsesjonen gitt i Norge, se nedenfor avsnitt 2.2.

Konsesjonsplikten for finansieringsforetak er stadfestet i finansieringsvirksomhetsloven § 3-3. Konsesjonskravet etter finansieringsvirksomhetsloven er knyttet til det å drive finansieringsvirksomhet enten virksomheten er basert på egne midler eller midler som er mottatt av andre, jf. loven § 1-2. Konsesjonskrav etter banklovene er knyttet til det å ta imot innskudd fra en ubestemt krets av innskytere, se forretningsbankloven § 1 og sparebankloven § 1. Hvis virksomheten ikke er basert på mottak av slike midler, kreves det ikke konsesjon etter banklovene selv om virksomheten går ut på å yte kreditt eller andre finansielle tjenester. Etter forsikringsvirksomhetsloven § 2-1 er konsesjonskravet knyttet til det å drive virksomhet som forsikringsselskap, jf. loven § 1-2. Tillatelse gis for én eller flere forsikringsbransjer, eller for en del av bransjen. Tillatelsen kan begrenses til et bestemt geografisk område, til bestemte kundegrupper eller på annen måte. Det vises til forsikringsvirksomhetsloven § 2-1 fjerde ledd. For pensjonskassene er konsesjonskravet knyttet til det å drive virksomhet som er basert på én eller flere kollektive pensjonsordninger som er etablert av foretak eller kommune som deltar i pensjonskassen, jf. forsikringsvirksomhetsloven § 7-1 første ledd. Nærmere regler om tillatelsens omfang er gitt i loven § 7-3. Innskuddspensjonsforetak må ha konsesjon til å drive virksomhet basert på kollektiv innskuddspensjon uten forsikringselement, jf. forsikringsvirksomhetsloven § 8-1 første ledd. Nærmere regler om omfanget av slik tillatelse er gitt i loven § 8-2.

Tillatelse til å drive konsesjonspliktig virksomhet, krever først og fremst at den aktuelle institusjonen fremsetter en konsesjonssøknad. Det stilles visse krav til innholdet i en slik søknad. Reglene er likelydene for søknader om tillatelse til å drive virksomhet som bank og finansieringsvirksomhet, se forretningsbankloven § 8a første ledd, sparebankloven § 3 annet ledd og finansieringsvirksomhetsloven § 3-3 annet ledd. Det vises for øvrig til Ot.prp. nr. 45 (1995-1996) om lov om endringer i finanslovgivningens regler om etablering i Norge for finansielle tjenesteytere med hovedsete i stat utenfor EØS m.m. Det er fastslått at slike søknader skal inneholde de opplysninger som må anses å være av betydning for behandling av søknaden. Det skal videre vedlegges vedtekter eller vedtektsutkast og en driftsplan for foretakets tre første driftsår. Driftsplanen skal dessuten som hovedregel inneholde opplysninger om foretakets selskapsstruktur etter etableringen, en oversikt over driftsopplegg og rutiner for de forretninger og tjenester som foretaket vil tilby, opplysninger om foretakets kapitalforhold, budsjetter for etablerings- og administrasjonskostnader, budsjetter med resultatregnskap, balanseregnskap og finansieringsanalyse for hvert av de tre første driftsår, og prognose for finansiell stilling i hvert av de tre første år.

For forsikringsselskaper og pensjonsforetak er det fastsatt lignende regler, men som følge av virksomhetsområdet er det inntatt visse særskilte regler. Etter forsikringsvirksomhetsloven § 2-3 første ledd – som også gjelder tilsvarende for pensjonsforetakene, jf. forsikringsvirksomhetsloven § 7-3 tredje ledd, jf. loven § 8-2 tredje ledd – skal søknad om tillatelse inneholde en driftsplan for selskapets tre første år. Driftsplanen skal videre inneholde en oversikt over de forsikringer selskapet vil tilby, opplysninger om selskapets kapitalforhold, budsjett for etablerings- og administrasjonsomkostninger, opplysninger om hvilke prinsipper selskapet vil benytte ved premieberegning, opplysninger om hvordan gjenforsikringen er planlagt ordnet, og prognose for finansiell stilling etter tre års drift. Søknaden skal videre etter loven § 2-3 annet ledd være vedlagt selskapets vedtekter, bekreftet kopi av stiftelsesdokumentet, bekreftet kopi av protokollen for den konstituerende generalforsamling, og opplysninger om navn og adresse på de skadebehandlingsrepresentanter som skal være utpekt i hvert av de øvrige EU/EØS statene dersom selskapet skal dekke risiko innen forsikringsklassen ansvar for landkjøretøy, bortsett fra hvis selskapet bare skal dekke fraktførerens ansvar, jf. bestemmelser fastsatt i medhold av lov 3. februar 1961 om ansvar for skade som motorvogn gjer (bilansvarslova) § 17.

2) Etter gjeldende lovgivning skal tillatelse for øvrig nektes dersom nærmere vilkår ikke er oppfylt. I henhold til finansieringsvirksomhetsloven § 3-3 tredje ledd – og de tilsvarende bestemmelser i forretningsbankloven § 8a annet ledd og forsikringsvirksomhetsloven § 2-1 annet ledd, jf. §§ 7-3 tredje ledd og 8-2 tredje ledd – skal tillatelse nektes dersom vilkårene etter loven ikke er oppfylt, eller dersom styremedlemmene, administrerende direktør eller annen person som faktisk leder virksomheten, ikke kan antas å ha den nødvendige erfaring til å utøve stillingen eller vervet, er dømt for et straffbart forhold, og det utviste forhold gir grunn til å anta at vedkommende ikke vil kunne ivareta stillingen eller vervet på forsvarlig måte, eller i stilling eller ved utøvelsen av andre verv har utvist en slik atferd at det er grunn til å anta at vedkommende ikke vil kunne ivareta stillingen eller vervet på forsvarlig måte. Søknad om tillatelse etter første ledd skal dessuten nektes med mindre Kongen er overbevist om at eiere av kvalifiserte eierandeler er egnet til å inneha slike eierandeler og utøve slik innflytelse i foretaket som eierandelene gir grunnlag for, jf. finansieringsvirksomhetsloven § 3-3 sjette ledd første punktum, forretningsbankloven § 8a tredje ledd første punktum og forsikringsvirksomhetsloven § 2-1 første ledd tredje punktum. Med kvalifisert eierandel menes en eierandel som, beregnet etter reglene i finansieringsvirksomhetsloven § 2-2, representerer 10 prosent eller mer av kapitalen eller stemmene i institusjonen, eller som for øvrig gir adgang til å utøve en vesentlig innflytelse i ledelsen av institusjonen og dens virksomhet, jf. finansieringsvirksomhetsloven § 3-3 sjette ledd annet punktum, se også forretningsbankloven § 8a tredje ledd annet punktum og forsikringsvirksomhetsloven § 2-1 første ledd fjerde punktum.

Ved vurderingen av om finansieringsforetak skal få konsesjon, skal det således også foretas en egnethetsvurdering av eiere av kvalifiserte eierandeler. Regelen i finansieringsvirksomhetsloven § 3-3 sjette ledd er imidlertid noe annerledes og mer forenklet utformet enn loven § 2-4 om egnethetsvurdering ved erverv av eierandeler i finansinstitusjoner, jf. loven § 2-2. Det kan imidlertid ikke utelukkes at momenter som fremgår i de sistnevnte bestemmelsene også vil kunne tas i betraktning ved vurderingen av om konsesjon skal meddeles, se Banklovkommisjonens Utredning nr. 19, NOU 2008: 13 Eierkontroll i finansinstitusjoner, side 40 følgende. Det vises for øvrig til avsnitt 2.5 punkt 5) nedenfor hvor bakgrunnen for finansieringsvirksomhetsloven § 3-3 sjette ledd er nærmere omtalt. I avsnitt 2.5 nedenfor er også bestemmelsene om egnethetsvurdering ved erverv av eierandeler i finansinstitusjoner gjennomgått.

3) Etter forretningsbankloven § 8a annet ledd skal tillatelse videre nektes hvis banken ikke tilfredsstiller kravene i loven, eller hvis bankens kapital ikke antas å stå i rimelig forhold til den virksomhet som banken skal drive. Etter forretningsbankloven § 8a tredje ledd og forsikringsvirksomhetsloven § 2-1 første ledd tredje punktum, skal søknad om tillatelse dessuten nektes med mindre Kongen er overbevist om at eiere av kvalifiserte eierandeler er egnet til å inneha slike eierandeler og utøve slik innflytelse i henholdsvis banken eller foretaket som eierandelene gir grunnlag for, se ovenfor under punkt 2). Etter forsikringsvirksomhetsloven § 2-1 tredje ledd, jf. §§ 7-3 tredje ledd og 8-2 tredje ledd, skal tillatelse for øvrig gis med mindre det er grunn til å anta at selskapet ikke vil oppfylle de krav som stilles i lov eller i medhold av lov, at startkapitalen ikke står i rimelig forhold til den planlagte virksomhet, eller at tillatelse på annen måte vil få uheldige virkninger for forsikringstakere eller grupper av forsikringstakere.

4) I henhold til finansieringsvirksomhetsloven § 3-3 første ledd skal et finansieringsforetak ha forretningskontor og hovedkontor i Norge. Tilsvarende krav til konsesjon gjelder for forretningsbanker, sparebanker og forsikringsselskap, se forretningsbankloven § 8 første ledd, sparebankloven § 3 første ledd og forsikringsvirksomhetsloven § 2-1 første ledd. Når det gjelder pensjonsforetakene og krav om forretningskontor, vises det til forsikringsvirksomhetsloven § 7-4 første ledd bokstav a), jf. loven § 8-3 første ledd.

5) En tillatelse kan trekkes tilbake dersom det foreligger kvalifisert brudd på forutsetningene for konsesjonen, jf. finansieringsvirksomhetsloven § 3-7 annet ledd, forretningsbankloven § 8 åttende ledd og forsikringsvirksomhetsloven § 2-2, jf. §§ 7-3 tredje ledd og 8-2 tredje ledd. For finansieringsforetak og banker er det dessuten bestemt at Finanstilsynet kan trekke tillatelsen tilbake dersom den tillatte virksomheten ikke er begynt innen ett år fra den dag tillatelsen ble gitt, se finansieringsvirksomhetsloven § 3-7 første ledd, forretningsbankloven § 8 syvende ledd og sparebankloven § 3 åttende ledd.

2.2 Virksomhetsområder

1) Virksomhetsområdet for forretningsbanker er først og fremst knyttet opp mot innskudd fra en ubestemt krets av innskytere, se forretningsbankloven § 1 første ledd, jf. også loven § 20 første ledd. Etter forretningsbankloven § 19 første ledd gir konsesjonen også adgang til å utføre «alle vanlige bankforretninger og banktjenester» og «tjenester som det er vanlig eller naturlig at banker utfører».

Sparebankenes virksomhet er også knyttet opp mot innskudd fra en ubestemt krets av innskytere. Slike innskudd skal imidlertid fremme sparing, og forvaltning av de midler banken rår over skal som utgangspunkt skje uten at stifterne eller andre har rett til ubytte av virksomheten, se sparebankloven §§ 1 og 22. På samme vis som forretningsbankene, kan sparebankene dessuten utføre «alle vanlige bankforretninger og banktjenester», jf. sparebankloven § 24 første ledd.

Finansieringsvirksomhet kan drives av ulike finansinstitusjoner, se finansieringsvirksomhetsloven § 1-4, samt foran avsnitt 1.2 punkt 4). Som finansieringsvirksomhet regnes å yte, formidle eller stille garanti for kreditt eller på annen måte medvirke ved finansiering av annet enn egen virksomhet, jf. finansieringsvirksomhetsloven § 1-2 første ledd. Unntak gjelder for plassering av midler i finansinstitusjon, men ikke formidling av slike plasseringer (nr. 1), erverv av aksjer eller andre eierinteresser (nr. 2), kreditt fra den som selger en vare eller tjeneste (nr. 3), utleie av fast eiendom eller løsøre som ikke er finansiell leasing (nr. 4), lån eller garanti for lån til egne ansatte (nr. 5), finansiering som bare forekommer som enkeltstående tilfeller (nr. 6), og virksomhet i foretak regulert i lov om e-pengeforetak (nr. 7). Unntakene i første ledd nr. 3 og 6 omfatter for øvrig ikke kreditt eller annen finansiering fra selger som ikke er forbruker, i forbindelse med salg av rett til bolig som er knyttet til eller skal knyttes til andel i borettslag, jf. annet ledd. Det betyr at for eksempel en utbygger som selger borettslagsandeler i en eiendom vedkommende har oppført, må ha konsesjon etter finansieringsvirksomhetsloven for å kunne yte kreditt i forbindelse med salg av andeler i borettslaget, jf. Prop. 115 L (2009-2010) om endringer i burettslagslova mv. side 77. Kongen avgjør i tvilstilfelle om en virksomhet omfattes av loven, jf. loven § 7-2 tredje ledd.

Ved lovendring av 4. juni 2010 nr. 20 ble det inntatt et nytt kapittel i finansieringsvirksomhetsloven om betalingstjenestevirksomhet (kapittel 4b). De nye bestemmelsene implementerer de offentligrettslige delene av betalingstjenestedirektivet 2007/64/EF i norsk rett, jf. også Prop. 84 L (2009-2010) om endringer i lov om finansieringsvirksomhet og finansinstitusjoner (finansieringsvirksomhetsloven) mv. og enkelte andre lover (samleproposisjon). Lovendringen utvider også virksomhetsområdet til en del finansinstitusjoner, selv om betalingsoverføringsvirksomhet i utgangspunktet vil inngå i det alminnelige virksomhetsområdet til en rekke finansinstitusjoner, jf. eksempelvis forretningsbankloven § 19 og sparebankloven § 24. Etter finansieringsvirksomhetsloven § 4b-1 første ledd kan betalingstjenester blant annet ytes av sparebanker og forretningsbanker, e-pengeforetak og betalingsforetak. Med betalingstjenester menes aktiviteter som nevnt i finansavtaleloven § 11, jf. finansieringsvirksomhetsloven § 4b-1 tredje ledd. Dette omfatter blant annet gjennomføring av betalingstransaksjoner og pengeoverføringer. Som nevnt foran avsnitt 1.2 punkt 7), har ikke Banklovkommisjonen videreført bestemmelsene i finansieringsvirksomhetsloven kapittel 4b. Tilnærmingen til bestemmelsen i betalingstjenestedirektivet har vært en annen, blant annet med den følge at også finansieringsforetak kan drive betalingstjenestevirksomhet, se utkastet § 2-5 og bemerkningene til denne bestemmelsen i avsnitt 10.2.3 nedenfor. Når det gjelder betalingsforetakenes og e-pengeforetakenes adgang til å yte betalingstjenester, vises det til gjennomgangen av disse foretakene nedenfor i henholdsvis avsnittene 2.17 og 2.18.

Det nevnes også at sparebanker, forretningsbanker og finansieringsforetak kan drive valutavirksomhet, jf. finansieringsvirksomhetsloven § 4a-1 første ledd. Som valutavirksomhet regnes virksomhet som består i omsetning av valuta. Bestemmelsen ble endret som følge av de nye reglene om betalingstjenestevirksomhet, slik at pengeoverføringer til utlandet ikke lenger regnes som valutavirksomhet. Slike overføringer er nå en betalingstjeneste etter finansavtaleloven § 11, og virksomheten reguleres i finansieringsvirksomhetsloven § 4b-1, jf. loven § 4b-2. Slik sett vil betalingsforetak også kunne drive valutavirksomhet, selv om dette ikke er kommet eksplisitt til uttrykk i finansieringsvirksomhetsloven slik den foreligger etter lovendringen. Det vises i denne sammenheng til lovutkastet § 2-7, jf. utkastet § 2-13.

For forsikringsselskaper må virksomhetsområdet først og fremst avgjøres ut fra hvilken forsikringsbransje forsikringsselskapet er tilknyttet. Det skilles mellom livsforsikringsselskaper, skadeforsikringsselskaper, kredittforsikringsselskaper og gjenforsikringsselskaper, jf. forsikringsvirksomhetsloven § 1-3. Livs-, skade-, og kredittforsikringsselskaper kan for øvrig overta gjenforsikring innenfor tildelte klasser i begrenset omfang. Konsesjon til å drive forsikringsvirksomhet innenfor livs- og skadeforsikring er videre oppdelt i ulike forsikringsklasser, se forskrift av 18. september 1995 nr. 797 om inndeling i forsikringsklasser som grunnlag for konsesjonstildeling. Det vises også til forskrift av 30. juni 2006 nr. 869 til forsikringsloven (livsforsikring mv.). I loven §§ 9-1 og 12-1 er for øvrig det nærmere virksomhetsområdet for henholdsvis livsforsikring og skadeforsikring gitt. I forhold til skadeforsikringsselskapene vises det til at slike selskap ikke har adgang til å markedsføre eller tilby forsikringer mot strafferettslige reaksjoner dersom forsikringen vil være i strid med rettsordenen, jf. forsikringsvirksomhetsloven § 12-1 annet ledd. Endringen ble inntatt i loven ved lovendring av 17. desember 2010 nr. 84, jf. også Prop. 134 L (2009-2010) om endringer i forsikringsvirksomhetsloven (skadeforsikring) som bygger på Banklovkommisjonens Utredning nr. 20, NOU 2008: 20 Skadeforsikringsselskapenes virksomhet.

Omfanget av forsikringsvirksomheten generelt er for øvrig gitt i forsikringsvirksomhetsloven § 6-1 første ledd, hvoretter det er bestemt at et forsikringsselskap kan drive forsikringsvirksomhet og virksomhet som naturlig henger sammen med forsikringsvirksomhet.

Virksomhetsområdet for pensjonsforetak er gitt i forsikringsvirksomhetsloven §§ 1-4 (pensjonskasser) og 1-5 (innskuddspensjonsforetak). I tillegg til at regelen i forsikringsvirksomhetsloven § 6-1 første ledd er gitt tilsvarende anvendelse for pensjonskassene, er det i loven § 7-1 første ledd annet punktum fastslått at virksomheten også kan omfatte virksomhet som naturlig henger sammen med slik virksomhet (tilknyttet virksomhet). Som «tilknyttet virksomhet» regnes også utstedelse av fripoliser, pensjonsbevis eller pensjonskapitalbevis til arbeidstakere som er fratrådt sin stilling og opphørt å være medlem av pensjonsordning i pensjonskassen, samt tilleggsavtaler til slik rett til pensjon, jf. loven § 7-1 tredje ledd første punktum. Innskuddspensjonsforetak er også underlagt regelen i forsikringsvirksomhetsloven § 6-1 første ledd, se forskrift av 30. juni 2006 nr. 869 Forskrift til forsikringsloven (livsforsikring mv.) § 1-4, i tillegg til at loven § 8-1 annet ledd fastsetter at innskuddspensjonsforetakets virksomhet kan omfatte virksomhet som naturlig henger sammen med denne. Som «tilknyttet virksomhet» regnes her utstedelse av pensjonskapitalbevis i henhold til reglene i innskuddspensjonsloven eller lov om individuell pensjonsordning, samt inngåelse av fortsatt pensjonsspareavtale etter reglene i innskuddspensjonsloven.

2) I de respektive lovene for finansinstitusjonene er det imidlertid fastslått visse unntak til det ordinære og lovlige virksomhetsområdet som angitt i punkt 1) ovenfor. Unntakene dreier seg i all hovedsak om muligheten til å drive annen virksomhet for å få dekning av krav. Etter forretningsbankloven § 19 annet ledd annet punktum er ikke avgrensningen av forretningsbankens virksomhetsområde til hinder for at en forretningsbank midlertidig driver eller deltar i driften av slik virksomhet i den utstrekning det er nødvendig for å få dekning av krav. Etter sparebankloven § 24 fjerde ledd er det bestemt at en sparebank kan overta verdier utenfor det forvaltningsmessige omfangsområde, fastslått i tredje ledd, til dekning av krav eller for å oppfylle en garanti. Etter finansieringsvirksomhetsloven § 3-16 tredje ledd og forsikringsvirksomhetsloven § 6-1 annet ledd kan et finansieringsforetak eller et forsikringsselskap midlertidig drive eller delta i driften av annen virksomhet i den utstrekning det er nødvendig for å få dekning av krav. For forsikringsselskaper gjelder dette også i forhold til avvikling av skadeoppgjør. Pensjonsforetakene er også underlagt det nevnte unntaket for forsikringsselskapene, se forsikringsvirksomhetsloven § 7-10 og forskrift av 30. juni 2006 nr. 869 til forsikringsloven (livsforsikring mv.) § 1-4.

Finanstilsynet kan imidlertid kreve at slik virksomhet eller forvaltning av verdier opphører innen en fastsatt frist, se forretningsbankloven § 19 annet ledd tredje punktum, sparebankloven § 24 fjerde ledd, finansieringsvirksomhetsloven § 3-16 tredje ledd annet punktum, og forsikringsvirksomhetsloven § 6-1 annet ledd annet punktum.

Forretningsbankene er for øvrig underlagt visse eksplisitte unntak i forhold til adgangen til å drive annen virksomhet. Etter forretningsbankloven § 19 annet ledd er det fastsatt at en forretningsbank ikke må drive eller delta som ansvarlig deltaker eller ansvarlig medeier i driften av varehandel, industri, skipsfart, forsikring eller annen næringsvirksomhet. Dette gjelder imidlertid ikke dersom det dreier seg om virksomhet som er tillatt etter bestemmelsen i første ledd, se punkt 1) ovenfor.

3) Avgrensningen av finansinstitusjonenes virksomhetsområde har også en side mot ulike virksomhetsregler. Det vises her særlig til bestemmelsene i finansieringsvirksomhetsloven § 2-16 og forsikringsvirksomhetsloven § 6-2 om eierandeler i foretak som utøver annen virksomhet. Ettersom slike regler er fastslått med sikte på å redusere finansinstitusjonenes risikoeksponering på andre virksomhetsområder enn institusjonen selv driver, er reglene i stedet beskrevet nedenfor avsnitt 2.9 om risikoeksponering.

2.3 Utenlandsk virksomhet

Utgangspunktet etter EU/EØS regelverket for kredittinstitusjoner og forsikringsselskap med hovedsete i annen stat innenfor EU/EØS området er at slike foretak kan drive virksomhet her i riket gjennom filial eller ved grenseoverskridende virksomhet, uten særskilt tillatelse fra norske myndigheter. Forutsetningen er at virksomheten har tillatelse og er undergitt tilsyn fra vedkommende myndigheter i hjemstaten, og at det er gitt melding til tilsynsmyndighetene i hjemstaten som igjen har gitt melding til Finanstilsynet. Det vises her først og fremst til direktiv 2006/48/EF om adgang til å starte og utøve virksomhet som kredittinstitusjon artikkel 16. En nærmere oversikt over den EU/EØS rettslige reguleringen av kredittinstitusjoner er gitt nedenfor avsnitt 5.1. På forsikrings- og pensjonsområdet er tilsvarende regler inntatt i direktiv 92/49/EØF om skadeforsikring artikkel 5, direktiv 2002/83/EF om livsforsikring artikkel 5 og direktiv 2003/41/EF om pensjonskasser artikkel 20 nr. 1. Tilsvarende kan kredittinstitusjoner og forsikringsselskap med hovedsete her i riket, drive virksomhet i annen stat innenfor EU/EØS området gjennom filial eller ved grenseoverskridende virksomhet, når virksomheten har tillatelse og er undergitt tilsyn fra norske myndigheter, se kredittinstitusjonsdirektivet 2006/48/EF artiklene 25, 26 og 28, skadeforsikringsdirektivet 92/49/EØF artiklene 9, 32 og 34, samt livsforsikringsdirektiv 2002/83/EF artiklene 10, 40 og 41. Pensjonsforetak kan drive grenseoverskridende virksomhet dersom tilsvarende vilkår er oppfylt, se pensjonskassedirektivet 2003/41/EF artiklene 9 nr. 5 og 20. Det norske regelverket er i samsvar med de krav som EU/EØS direktivene stiller:

1) Finansieringsvirksomhetsloven § 1-4 nr. 4 første punktum fastsetter at finansieringsvirksomhet kan drives av kredittinstitusjoner, herunder filial av slik institusjon etablert her i riket, som har hovedsete, er gitt tillatelse til å drive virksomhet som kredittinstitusjon og er underlagt myndighetstilsyn i annen EU/EØS stat. Dette omfatter også valutavirksomhet og betalingstjenestevirksomhet, jf. finansieringsvirksomhetsloven §§ 4a-1 første ledd og 4b-1 første ledd nr. 1. I henhold til loven § 1-4 nr. 4 tredje punktum kan Kongen fastsette nærmere regler for virksomheten til kredittinstitusjoner som nevnt. Slike regler er gitt i forskrift av 2. mai 1994 nr. 326 om filial av banker og andre kredittinstitusjoner med hovedsete i annen stat innen Det europeiske økonomiske samarbeidsområde m.m. og forskrift av 7. juli 1994 nr. 717 om grenseoverskridende tjenesteyting av utenlandske banker og andre kredittinstitusjoner med hovedsete i annen stat innenfor det europeiske økonomiske samarbeidsområdet m.m.

Kredittinstitusjoner kan (alene eller i felleskap med andre kredittinstitusjoner) også etablere datterforetak i sin hjemstat som driver virksomhet som omfattes av vedlegg I til direktivet i andre medlemsstater gjennom filial eller ved grenseoverskridende virksomhet. Dette omfatter blant annet e-pengevirksomhet, betalingsvirksomhet og finansieringsvirksomhet. Slike datterforetak er i direktivet definert som en «financial institution», se artikkel 4 nr. 5, jf. vedlegg I nr. 2 til 15, og visse vilkår må for øvrig være oppfylt, se artikkel 24 i det konsoliderte kredittinstitusjonsdirektivet 2006/48/EF, samt formålsparagraf 16 til direktivet.

I forskrift av 28. juni 1996 nr. 678 er det gitt nærmere regler om norske kredittinstitusjoners virksomhet i annen stat i EØS. I henhold til forskriften § 3 første ledd kan en kredittinstitusjon ikke uten tillatelse gitt av Finanstilsynet etablere filial i annen stat i EØS. Annet ledd fastsetter hvilke opplysninger søknaden om tillatelse skal inneholde. Sistnevnte bestemmelse svarer til kredittinstitusjonsdirektivet 2006/48/EF artikkel 25 nr. 1 og 2. Ifølge forskriften § 4 skal en kredittinstitusjon som har til hensikt å tilby tjenester i annen stat i EØS, gi Finanstilsynet melding om dette, jf. også kredittinstitusjonsdirektivet 2006/48/EF artikkel 28.

2) På tilsvarende måte som kredittinstitusjoner, kan forsikringsselskap og pensjonsforetak med hovedkontor i annen stat i EØS opprette filial og drive grenseoverskridende virksomhet i Norge dersom det er gitt melding til Finanstilsynet om virksomheten. Det følger av forsikringsvirksomhetsloven § 2-4 tredje ledd, jf. loven §§ 7-3 fjerde ledd og 8-2 tredje ledd at Kongen i forskrift kan fastsette nærmere regler for slike selskapers virksomhet i Norge. Slike regler er gitt i forskrift av 22. september 1995 nr. 827 om forsikringstjenesteytelser og etablering av filial av forsikringsselskap og pensjonsforetak med hovedsete i annen stat i Det europeiske økonomiske samarbeidsområde m.m.

I forskrift av 11. oktober 1995 nr. 854 er det gitt nærmere regler om norske forsikringsselskapers og pensjonsforetaks tjenesteytelser og etablering av filial i annen stat i EØS. Etter forskriften § 3 kan et forsikringsselskap ikke uten tillatelse gitt av Finanstilsynet etablere en filial i en annen stat i EØS. Det er videre fastsatt hva søknaden om tillatelse skal inneholde opplysninger om, jf også skadeforsikringsdirektivet 92/49/EØF artikkel 32 nr. 2 og livsforsikringsdirektivet 2002/83/EF artikkel 40 nr. 2. Ifølge forskriften §§ 4 og 4a skal et forsikringsselskap og pensjonsforetak som ønsker å utøve grenseoverskridende virksomhet i en annen stat i EØS, gi Finanstilsynet melding om dette, jf. skadeforsikringsdirektivet 92/49/EØF artikkel 34, livsforsikringsdirektivet 2002/83/EF artikkel 41 og pensjonskassedirektivet 2003/41/EF artikkel 20 nr. 2.

3) Når det gjelder finansinstitusjoner med hovedsete i stat som ikke omfattes av EØS, kan Kongen gi slike institusjoner tillatelse til å drive virksomhet i Norge under visse forutsetninger. I henhold til forretningsbankloven § 8 annet ledd og sparebankloven § 3 fjerde ledd, kan Kongen gi kredittinstitusjon med hovedsete i stat som ikke omfattes av EØS, tillatelse til gjennom filial å drive bankvirksomhet i Norge, herunder ta imot innskudd fra en ubegrenset krets av innskytere og bruke ordet «bank» eller lignende i sitt navn eller ved omtale av sin virksomhet i Norge. Finansieringsvirksomhetsloven § 3-4 første ledd fastsetter videre at Kongen kan gi utenlandsk finansinstitusjon tillatelse til å drive virksomhet i Norge som finansieringsforetak gjennom filial eller foretak registrert i Norge. Disse bestemmelsene må for øvrig sees i sammenheng med finansieringsvirksomhetsloven § 1-4 nr. 6 som på overordnet vis fastslår at filialer av kredittinstitusjoner med hovedsete i stat utenfor EU/EØS området kan gis tillatelse til å drive finansieringsvirksomhet i Norge.

Likeledes fastsetter forsikringsvirksomhetsloven § 2-4 første ledd at utenlandsk forsikringsselskap kan gis konsesjon til å drive virksomhet i Norge etter reglene i loven kapittel 14. I henhold til § 14-1 første ledd kan utenlandsk forsikringsselskap drive forsikringsvirksomhet i Norge gjennom filial. Tillatelse kan kun gis utenlandske finansinstitusjoner som har tillatelse i sin hjemstat til å drive virksomhet og som er underlagt betryggende tilsyn der, jf. § 14-1 annet ledd. Lignende regler er ikke fastsatt for pensjonsforetak med hjemmel i forsikringsvirksomhetsloven §§ 7-3 fjerde ledd og 8-2 tredje ledd. Etablering av filial her i riket for pensjonsforetak hjemmehørende i en stat utenfor EU/EØS området, er således betinget av norsk konsesjon, se forsikringsvirksomhetsloven §§ 7-3 første ledd og 8-2 første ledd.

Representasjonskontor kan etableres uten tillatelse, men må registreres hos Finanstilsynet, jf. forretningsbankloven § 8 femte ledd og finansieringsvirksomhetsloven § 3-4 fjerde ledd. Det kan ikke drives bankvirksomhet eller finansieringsvirksomhet fra et slikt kontor, bare kontaktformidling med selskapets kontorer i utlandet. Det vises her til bemerkningene til utkastet § 6-8, jf. avsnitt 10.6.3 nedenfor.

Det vises for øvrig generelt til avsnittene 10.5 og 10.6 nedenfor med spesialbemerkninger til bestemmelsene i lovutkastet kapitlene 5 og 6 om henholdsvis norske finansforetaks adgang til å drive virksomhet i utlandet og utenlandske finansforetaks adgang til å drive virksomhet her i riket.

2.4 Organisasjonsform og forholdet til aksjelovgivningen

1) I henhold til forretningsbankloven § 3 kan en forretningsbank bare stiftes som aksjeselskap eller allmennaksjeselskap. En sparebank skal organiseres som selveiende institusjon etter særlige regler i sparebankloven, jf. sparebankloven § 1. Finansieringsvirksomhetsloven § 3-2 fastsetter at et finansieringsforetak ikke uten samtykke av Kongen kan organiseres på annen måte enn som aksjeselskap, allmennaksjeselskap, selveiende institusjon (stiftelse) eller samvirkeforetak av låntakere. Holdingselskap som er morselskap i finanskonsern kan blant annet etableres ved omorganisering av samvirkeforetak av låntakere til et foretak som ikke har adgang til å drive annen virksomhet enn å forvalte sine eierinteresser i konsernet, og som har overført virksomheten som kredittinstitusjon til foretak i konsernet, jf. finansieringsvirksomhetsloven § 2a-2 bokstav d).

Et forsikringsselskap skal organiseres som aksjeselskap, allmennaksjeselskap eller gjensidig selskap, jf. forsikringsvirksomhetsloven § 3-1. Det er gitt særlige selskapsrettslige regler om gjensidige forsikringsselskaper i loven kapittel 4. Når det gjelder pensjonsforetakene, er det fastslått i forsikringsvirksomhetsloven § 7-1 første ledd at en pensjonskasse er en selveiende institusjon med virksomhet som er basert på én eller flere kollektive pensjonsordninger som er etablert av foretak eller kommune som deltar i pensjonskassen. Innskuddspensjonsforetakene skal organiseres som et aksjeselskap med virksomhet basert på kollektiv innskuddspensjon uten forsikringselement, jf. forsikringsvirksomhetsloven § 8-1 første ledd.

2) Aksjelovgivningen (aksjeloven av 13. juni 1997 nr. 44 og allmennaksjeloven av 13. juni 1997 nr. 45) gjelder for finansinstitusjoner organisert i aksjeselskaps form med mindre annet følger av særlige bestemmelser i finanslovgivningen. Etter forretningsbankloven § 3 annet ledd gjelder ikke lovgivningen om aksjeselskaper og allmennaksjeselskaper for forretningsbanker i den utstrekning den er i strid med bestemmelser i forretningsbankloven. Det er videre gjort unntak fra aksjeloven og allmennaksjeloven § 3-5 første ledd tredje punktum om handleplikt ved tap av egenkapital, og fra aksjeloven og allmennaksjeloven § 8-1 annet ledd om at et selskap ikke kan utdele utbytte dersom egenkapitalen etter balansen er mindre enn 10 prosent. Aksjeloven gjelder heller ikke for sparebanker med mindre noe annet er bestemt, jf. sparebankloven § 1 fjerde ledd.

For finansieringsforetak og forsikringsselskap organisert som aksjeselskap eller allmennaksjeselskap, gjelder aksjelovgivningen med mindre annet er bestemt i eller i medhold av henholdsvis finansieringsvirksomhetsloven eller forsikringsvirksomhetsloven, se henholdsvis finansieringsvirksomhetsloven § 3-2 annet ledd annet punktum og forsikringsvirksomhetsloven § 3-1 annet ledd første punktum. De nevnte bestemmelsene i aksjeloven og allmennaksjeloven ovenfor gjelder heller ikke for finansieringsforetak og forsikringsselskap som er organisert som aksjeselskap eller allmennaksjeselskap, jf. finansieringsvirksomhetsloven § 3-2 annet ledd tredje punktum og forsikringsvirksomhetsloven § 3-1 annet ledd annet punktum. Det vises til nærmere omtale i Ot.prp. nr. 65 (1997-1998) om lov om endring av kredittilsynsloven (nå finanstilsynsloven)1 samt endringer i visse andre lover på Finansdepartementets område (stans av ulovlig virksomhet mv.) avsnitt 4.3 og 4.4.

Pensjonskasser er selveiende institusjoner, og er således ikke underlagt bestemmelser i aksjelovgivningen, se forsikringsvirksomhetsloven § 7-1 første ledd. Innskuddspensjonsforetak skal imidlertid organiseres som et aksjeselskap og er således underlagt aksjeloven, se forsikringsvirksomhetsloven § 8-1 første ledd og punkt 1) ovenfor. Dette vil gjelde så lenge reglene i forsikringsvirksomhetsloven ikke fastsetter andre særskilte regler for slike foretak.

Bestemmelsene i aksjeloven og samvirkelova av 29. juni 2007 nr. 81 gjelder ikke for gjensidige selskaper med mindre noe annet er særskilt bestemt i eller i medhold av forsikringsvirksomhetsloven, jf. loven § 3-1 tredje ledd.

På en del områder er imidlertid bestemmelser i aksjeloven gitt tilsvarende anvendelse også for institusjoner som ikke er organisert i aksjeselskaps form, se eksempelvis særlig finansieringsvirksomhetsloven kapittel 2b og 2c. For øvrig inneholder ikke lovgivningen noen fullstendig regulering av slike institusjoners forhold som motsvarer aksjelovgivningens regelverk for institusjoner organisert i aksjeselskaps form. I Banklovkommisjonens Utredning nr. 22, NOU 2009: 2 Kapital- og organisasjonsformer i sparebanksektoren mv., som er fulgt opp og vedtatt som lov, er det imidlertid foretatt en modernisering og forenkling av regelverket for institusjoner som ikke er organisert i aksjeselskaps form. Banklovkommisjonen går ikke nærmere inn på dette her, men viser til lovutkastet kapitlene 10 til 12, samt bemerkninger til disse bestemmelsene i avsnittene 11.5 til 11.7 nedenfor.

2.5 Eierkontroll

1) Finansieringsvirksomhetsloven §§ 2-2 til 2-6 fastsetter de sentrale regler ved erverv av kvalifisert eierandel i en finansinstitusjon. Reglene er endret i flere omganger, først i 2003 da det ble innført regler om erverv av eierandeler i finansinstitusjoner og egnethetsvurdering (tidligere finansieringsvirksomhetsloven §§ 2-2 og 2-3). Disse reglene opphevet de tidligere eierbegrensningsreglene og danner utgangspunktet for de reglene som i dag følger av finansieringsvirksomhetsloven kapittel 2 avsnitt I Eierforhold mv. Bestemmelsene erstattet de tidligere eierbegrensningsreglene med et skjønnsbasert system med utgangspunkt i EU/EØS direktivene for bank og forsikring. Forarbeidene til disse bestemmelsene er NOU 2002: 3 Eierbegrensning og eierkontroll i finansinstitusjoner, Ot.prp. nr. 50 (2002-2003) om lov om endringer i lov 10. juni 1988 nr. 40 om finansieringsvirksomhet og i enkelte andre lover (eierkontroll i finansinstitusjoner) og Innst. O. nr. 88 (2002-2003). For å gi et helhetlig bilde av reglene om eierkontroll i finansieringsvirksomhetsloven, har Banklovkommisjonen sett det som hensiktsmessig å redegjøre noe for de reglene som ble innført i 2003. I Ot.prp. nr. 50 (2002-2003) side 5 til 6 uttaler departementet:

«Etter gjeldende rett kan ingen i utgangspunktet eie mer enn 10 prosent av aksjene i en norsk finansinstitusjon. Det er imidlertid gjort viktige unntak fra denne hovedregelen. Det viktigste unntaket er at andre finansinstitusjoner kan eie 100 prosent av en annen finansinstitusjon. Dette unntaket åpner for såkalte finanskonsern (flere finansinstitusjoner i samme konsern). De sentrale hensyn bak eierbegrensningsreglene har dels vært å motvirke kryssende eierposisjoner mellom enkeltinstitusjoner og finanskonsern, siden slikt krysseie ville kunne redusere den faktiske konkurransen i markedet. Videre har kravet om eierspredning tatt sikte på å sikre finansinstitusjonenes og finansnæringens uavhengighet i forhold til annet næringsliv og i forhold til enkelteiere. Dette har vært ansett viktig for bl.a. å unngå eierstrukturer hvor store enkelteiere skal kunne begunstige seg selv eller sine forretningsforbindelser med særlig gunstige lån, garantier mv.

Gjeldende eierbegrensningsregler har virket i snart 15 år, og det er derfor naturlig å foreta en evaluering av hvilke hensyn eierbegrensningsreglene fortsatt bør ivareta og hvorledes en best ivaretar slike hensyn. I denne perioden har det skjedd vesentlige endringer både nasjonalt og internasjonalt i forhold til finansinstitusjoners rammevilkår og virkemåte. I tillegg har EFTAs overvåkningsorgan (ESA) reist spørsmål ved om 10 prosent regelen er i samsvar med EØS-reglene om fri bevegelighet av kapital.

Etter departementets vurdering har gjeldende eierbegrensningsregler hatt viktige funksjoner i forhold til oppfyllelsen av de formål de skulle ivareta. Departementet mener regelverket fortsatt bør ha til formål å legge til rette for uavhengige finansinstitusjoner og en uavhengig finansnæring. I tillegg bør regelverket om eierskap sikre et effektivt tilsyn med finansinstitusjonene. Gjeldende regelverk har imidlertid vist seg å være lite fleksibelt, og vil i flere tilfeller favne videre enn det hensynene bak reglene egentlig tilsier. Dette har bl.a. medført at det er innført en rekke unntak fra hovedregelen. Slik mangel på fleksibilitet tilsier at en nå i tråd med EØS-direktivene innfører større grad av skjønnsbaserte elementer i regelverket.»

Departementet foreslo enkelte regler som går noe lenger enn den regelstruktur som følger av direktivene. Det ble i den anledning vist til at en rekke andre EU/EØS stater har benyttet seg av det nasjonale handlingsrom direktivene og EF-traktaten gir til å fastsette mer konkrete regler enn det som kreves etter direktivene.

2) Ved direktiv 2007/44/EF om prosedyreregler og kriterier ved tilsynsmessig vurdering av erverv og forhøyelse av eierandeler i finansiell sektor, ble det gjennomført betydelige endringer i, og utbygging av, bestemmelsene om eierkontroll som nå er inntatt i direktiv 2006/48/EF om kredittinstitusjoner. Direktivet gjennomfører formelt og materielt det samme opplegget i de øvrige direktiver på finansområdet, men den lovtekniske innpasning av endringene i de enkelte direktiver er nødvendigvis noe forskjellig. Det bør merkes at heller ikke direktiv 2007/44/EF inneholder bestemmelser som omhandler spørsmål om sammenslåing, deling eller overtagelse av finansinstitusjoner eller deres virksomhet, og det samme gjelder spørsmål om etablering og organisering av finanskonsern.

Bestemmelsene om eierkontroll i direktiv 2007/44/EF skiller prinsipielt mellom 1) eierkontroll ved behandlingen av søknad om tillatelse til å drive virksomhet som kredittinstitusjon, og 2) eierkontroll i forbindelse med erverv eller avhendelse av kvalifisert eierandel, herunder majoritetsandel, i en kredittinstitusjon som har tillatelse til å drive slik virksomhet. I Banklovkommisjonens Utredning nr. 19, NOU 2008: 13 Eierkontroll i finansinstitusjoner, ble det foreslått endringer og utbygging av de tidligere gjeldende bestemmelser om eierkontroll i finansieringsvirksomhetsloven. Forslaget ble i det alt vesentlige fulgt opp i Ot.prp. nr. 80 (2008-2009) om lov om endringer i finansieringsvirksomhetsloven, børsloven, verdipapirregisterloven, verdipapirhandelloven mv. (eierskap i finansinstitusjoner og i infrastrukturforetak på verdipapirområdet), jf. også avsnitt 1.1.1 punkt 8) foran. Reglene tilknyttet eierkontroll ved behandling av søknad om tillatelse til å drive virksomhet som kredittinstitusjon, er beskrevet nedenfor punkt 5), jf. også foran avsnitt 2.1 punkt 2). Det vises for øvrig til forskrift av 18. desember 2003 nr. 1639 om eierkontroll i finansinstitusjoner. Forskriften ble endret med virkning fra 1. juli 2010. Endringene innebærer blant annet at saksbehandlingsreglene i forskriften oppdateres i tråd med lovendringen av eierkontrollreglene. Forskriften viderefører i det vesentlige det forslag som Banklovkommisjonen fremla i sin Utredning nr. 19, NOU 2008: 13 Eierkontroll i finansinstitusjoner, se vedlegg 2.

3) I henhold til finansieringsvirksomhetsloven § 2-2 første ledd første punktum kan ikke erverv som vil medføre at erververen blir eier av en kvalifisert eierandel i en finansinstitusjon, gjennomføres uten at det på forhånd er sendt melding etter § 2-3 til Finanstilsynet. Her er det angitt en rekke saksbehandlingsregler og krav til hva meldingen skal inneholde. Finansieringsvirksomhetsloven § 2-2 annet ledd bestemmer videre at erverv av kvalifisert eierandel i en finansinstitusjon bare kan gjennomføres i henhold til tillatelse gitt av departementet etter reglene i §§ 2-4 og 2-5. Som kvalifisert eierandel regnes en eierandel som representerer 10 prosent eller mer av kapitalen eller stemmene i finansinstitusjonen, eller som for øvrig gir adgang til å utøve en vesentlig innflytelse i ledelsen av foretaket og dens virksomhet, jf. finansieringsvirksomhetsloven § 2-2 første ledd tredje punktum. Det samme gjelder erverv som vil medføre at en kvalifisert eierandel økes slik at den vil utgjøre eller overstige henholdsvis 20, 30 eller 50 prosent av kapitalen eller stemmene i finansinstitusjonen, eller slik at eierandelen gir bestemmende innflytelse som nevnt i aksjeloven § 1-3 og allmennaksjeloven § 1-3 i finansinstitusjonen. Terskelverdiene på 10, 20, 30 og 50 prosent er i samsvar med kredittinstitusjonsdirektivet 2006/48/EF etter endringene ved direktiv 2007/44/EF.

Ved slike erverv skal myndighetene særlig vurdere om den omsøkte eierandelen vil være i samsvar med hensynet til behovet for egnede eiere, tilsynsmessige forhold, institusjonens uavhengighet i forhold til enkelteiere og annet næringsliv, samt konkurransemessige hensyn. Det er det planlagte innehav av aksjer som skal vurderes, slik at det i normale situasjoner vil være tilstrekkelig å søke én gang. Det må ikke søkes på nytt forut for hver gang de angitte terskelverdier faktisk passeres hvis den planlagte eierandel gjør at vedkommende eier passerer flere terskler i forhold til det eier i utgangspunktet har.

I samsvar med direktivene er det i § 2-2 tredje ledd fastsatt at enhver som vil avhende en kvalifisert eierandel eller redusere den så meget at eierandelen deretter er mindre enn en prosentvis grense som nevnt, skal gi melding om dette til Finanstilsynet.

Finansieringsvirksomhetsloven § 2-2 fjerde ledd gir regler for hvordan eierandeler skal beregnes. Den samlede eierandel til en eier beregnes ut fra de eierandeler denne direkte eller indirekte eier, og vil bli eier av ved ervervet. I tillegg medregnes eierandeler som denne etter avtale har rett til å erverve på eget initiativ, det vil si opsjoner, jf. bokstav a). Det samme gjelder eierandeler som eier etter avtale har rett til å utøve stemmerett for, unntatt stemmerettsfullmakt som nevnt i aksjeloven § 5-2 og allmennaksjeloven § 5-2 når det ikke er gitt vederlag for fullmakten, jf. bokstav b). Dessuten medregnes eierandeler som en person som omfattes av finansieringsvirksomhetsloven § 2-6 eier eller har rett til å erverve eller utøve stemmeretten for, jf. bokstav c). Finansieringsvirksomhetsloven § 2-6 gir regler om konsolidering av eierandeler.

Det fremgår av § 2-2 femte ledd at det ved beregning av eierandeler ikke skal inkluderes eierandeler eller stemmeretter som er overtatt av en kredittinstitusjon eller et verdipapirforetak som følge av fulltegningsgaranti, forutsatt at disse ikke brukes til å utøve innflytelse i institusjonen, og blir avhendet innen ett år etter overtagelsen. Heller ikke inkluderes eierandeler eller stemmeretter ervervet ved avtale som er betinget av tillatelse etter finanslovgivningen, med mindre avtalen innebærer at eierne gis rett til vederlag på mer enn 5 prosent av markedsverdien av eierandelene på tilbudstidspunktet, jf. bokstav a), eierne gis rett til lån fra tilbyderen, jf. bokstav b), eller eiernes rett til å utøve stemmerettigheter knyttet til aksjene begrenses, jf. bokstav c). Med «tillatelse» etter finanslovgivningen siktes det til alminnelig konsesjon til erverv av finansinstitusjon etter forretningsbankloven, forsikringsvirksomhetsloven og finansieringsvirksomhetsloven, samt til tillatelse til erverv av finansinstitusjon etter eierkontrollreglene i finansieringsvirksomhetsloven, se Ot.prp. nr. 50 (2002-2003) side 56.

4) Etter kredittinstitusjonsdirektivet 2006/48/EF artikkel 21 skal myndighetene vurdere hvorvidt erverver er egnet til å sikre en sunn og forsvarlig drift av institusjonen. Finansieringsvirksomhetsloven § 2-4 gir nærmere regler om egnethetsvurderingen som oppfyller de nyere krav som ble innført ved direktiv 2007/44/EF i kredittinstitusjonsdirektivet 2006/48/EF. I henhold til finansieringsvirksomhetsloven § 2-4 første ledd skal departementet ved avgjørelsen av om tillatelse skal gis etter § 2-2 annet ledd, ut fra behovet for å sikre forsvarlig og betryggende ledelse av finansinstitusjonen og dennes virksomhet, og i betraktning av den grad av innflytelse som erververen som eier vil kunne utøve i institusjonen etter ervervet, foreta en vurdering av erververens egnethet som innehaver av sin samlede eierandel etter ervervet, og av om ervervet av eierandelen er finansielt betryggende i forhold til institusjonens nåværende og fremtidige virksomhet. Etter omstendighetene vil det i denne sammenheng kunne være naturlig at Finanstilsynet tar kontakt med tilsynsmyndigheter i den stat hvor erververen hører hjemme, noe som også vil være i samsvar med det arbeidsopplegg mellom tilsynsmyndigheter i ulike stater innenfor EU/EØS området som artikkel 20 i direktiv 2006/48/EF legger opp til.

Finansieringsvirksomhetsloven § 2-4 angir ikke lenger en gradert egnethetsvurdering tilpasset eierandelens størrelse, se tidligere finansieringsvirksomhetsloven § 2-3 første ledd annet og tredje punktum. Det skilles således ikke mellom erverv som gjelder eierandeler henholdsvis opp til 25 prosent og over 25 prosent. Det vises her til Banklovkommisjonens Utredning nr. 19, NOU 2008: 13 Eierkontroll i finansinstitusjoner, side 39 hvor det uttales:

«Et slikt formalisert skille vil ikke være forenelig med direktivteksten, og de særlige retningslinjer knyttet til denne grensen vil således ikke kunne videreføres. På den annen side fremhever både direktivets bestemmelse og en av formålsparagrafene, at det skal legges vekt på den grad av innflytelse en eiers samlede eierandel etter ervervet vil gi adgang til å utøve i institusjonen (foran avsnitt 3.5). Graden av innflytelse vil normalt øke med størrelsen av samlet eierandel, og vil ved majoritetskontroll også kunne utgjøre bestemmende innflytelse. Departementet vil ved sin vurdering derfor kunne legge vekt på den reelle innflytelse som eierandelen i det enkelte tilfellet gir grunnlag for. Det kan derfor ikke utelukkes at departementet vil komme til ulike konklusjoner alt etter graden av innflytelse. Dette er det tatt hensyn til ved utformingen av utkastet § 2-5 første ledd som krever at en tillatelse skal angi størrelsen på den eierandel som kan erverves i henhold til tillatelsen, og som dermed åpner for at størrelsen kan settes lavere enn den samlede eierandel som vil fremgå av erververens melding til Kredittilsynet.»

For å få tillatelse til å eie over 50 prosent, må erverver også anses egnet til å oppnå vedtektsflertall på generalforsamling, se Ot.prp. nr. 50 (2002-2003) avsnitt 7.3.3.

Finansieringsvirksomhetsloven § 2-4 annet ledd inneholder en liste over momenter som departementet eller Finanstilsynet, om de har fått delegert avgjørelsesmyndigheten til seg i samsvar med forskrift av 18. desember 2003 nr. 1639 § 1 annet ledd, særlig skal legge vekt på ved vurderingen etter første ledd. Momentlisten er ikke uttømmende, men i samsvar med direktivet er det begrensninger for hvilke momenter som kan vektlegges ut over de som er oppregnet. Banklovkommisjonens forslag ble noe endret, men endringene er av regelteknisk karakter, og departementet uttalte at de ikke innebærer materielle endringer i Banklovkommisjonens forslag, se Ot.prp. nr. 80 (2008-2009) side 16. Ved vurdering etter finansieringsvirksomhetsloven § 2-4 første ledd, skal departementet særlig ta i betraktning flere forhold, jf. annet ledd bokstavene a) til g). Etter bokstav a) skal det tas i særlig betraktning erververens alminnelige omdømme, faglige kompetanse, erfaring og tidligere handlemåte i forretningsforhold. Videre skal det alminnelige omdømme, faglige kompetanse, erfaring og tidligere handlemåte i forretningsforhold hos personer som etter ervervet vil inngå i styret eller ledelsen av institusjonens virksomhet, tas særlig i betraktning, jf. bokstav b). Ved anvendelsen av bokstavene a) og b) skal det tas i betraktning om erververen vil kunne bruke den innflytelse eierandelen gir, til å oppnå fordeler for egen eller tilknyttet virksomhet, eller indirekte øve innflytelse på annen næringsvirksomhet, samt om ervervet vil kunne føre til at institusjonens uavhengighet i forhold til andre næringslivsinteresser blir svekket, jf. bokstav c). Etter bokstav d) skal det videre tas særlig i betraktning om erververens økonomiske situasjon og tilgjengelige økonomiske ressurser er betryggende, særlig sett i forhold til de former for virksomhet som institusjonen driver eller må antas å engasjere seg i etter ervervet, samt om erververen og dennes virksomhet er undergitt finansielt tilsyn. I henhold til bokstav e) skal det også tas i betraktning om finansinstitusjonen er, og fortsatt vil være, i stand til å oppfylle soliditets- og sikkerhetskrav og andre tilsynskrav som følger av finanslovgivningen. Bokstav f) fastslår at det videre skal tas særlig i betraktning om eierforholdene i institusjonen etter ervervet eller særlige bindinger mellom erververen og en tredjemann vil vanskeliggjøre effektivt tilsyn med institusjonen, særlig om den gruppe institusjonen vil inngå i etter ervervet, er organisert på en slik måte at det ikke vanskeliggjør forsvarlig tilsyn, herunder effektiv utveksling av informasjon og fordeling av tilsynsoppgaver mellom berørte tilsynsmyndigheter. Endelig skal det tas i betraktning om det er grunn til å anta at det i forbindelse med ervervet foregår, eller blir gjort forsøk på, hvitvasking av penger eller finansiering av terrorvirksomhet, eller at ervervet vil øke risikoen for dette, jf. bokstav g). Som nevnt foran er momentlisten ikke uttømmende.

Finansieringsvirksomhetsloven § 2-5 inneholder de sentrale regler om tillatelse til å gjennomføre et påtenkt erverv, samt visse retningslinjer når det gjelder å avgjøre om tillatelse skal meddeles eller ikke. Bestemmelsen tilfredsstiller de ulike kravene som ble inntatt i det konsoliderte kredittinstitusjonsdirektivet 2006/48/EF ved direktiv 2007/44/EF. I første ledd angis at departementet meddeler tillatelse for så vidt erververen finnes å tilfredsstille kriteriene som nevnt i finansieringsvirksomhetsloven § 2-4. Tillatelsen skal angi størrelsen på den eierandel som tillatelsen omfatter, og det forutsettes at departementet her har adgang til å sette grense for hvor stor eierandel som kan erverves.

Finansieringsvirksomhetsloven § 2-5 annet ledd omhandler tilfelle hvor departementet har grunnlag for å avslå å gi tillatelse til gjennomføring av ervervet. Tillatelse skal ikke gis i tilfelle hvor departementet har rimelig grunnlag for tvil om erververens egnethet som eier av den samlede eierandel eller om de finansielle forhold etter ervervet vil være betryggende. Tillatelse gis heller ikke dersom erververen ikke har gitt forhåndsmelding til Finanstilsynet etter finansieringsvirksomhetsloven § 2-2 første ledd, eller dersom opplysninger fremlagt av erververen er ufullstendige eller viser seg å være uriktige. Vedtaket skal i tilfelle være begrunnet.

Det kan etter finansieringsvirksomhetsloven § 2-5 tredje ledd settes vilkår for tillatelsen, herunder frist for gjennomføringen av ervervet, men det kan ikke stilles som vilkår at erververen faktisk erverver en eierandel av en fastsatt minstestørrelse. Det er opp til erververen å avgjøre om ervervet vil gjennomføres innen den frist som er fastsatt i tillatelsen.

Finansieringsvirksomhetsloven § 2-5 fjerde ledd bygger på artikkel 19 nr. 6 i kredittinstitusjonsdirektivet 2006/48/EF, og omhandler tilfelle hvor departementet ikke har truffet vedtak før vurderingsperiodens utløp. Tillatelse skal da anses gitt for erverv i samsvar med meldingen til Finanstilsynet etter finansieringsvirksomhetsloven § 2-2 første ledd.

Finansieringsvirksomhetsloven § 2-5 femte ledd første punktum tilsvarer tidligere finansieringsvirksomhetsloven § 2-3 fjerde ledd, hvor det presiseres at departementet kan tilbakekalle en tillatelse dersom det er grunn til å anta at innehaveren av en kvalifisert eierandel har utvist en slik handlemåte at forutsetningene for tillatelse ikke lenger er til stede. For øvrig kan tillatelse tilbakekalles etter alminnelige forvaltningsrettslige prinsipper, jf. annet punktum.

5) I samsvar med tidligere bestemmelser i direktivene på finansområdet, fastslo forretningsbankloven § 8a, finansieringsvirksomhetsloven § 3-3 og forsikringsvirksomhetsloven § 2-1 – før lovendringen i 2009 – at konsesjon skal nektes dersom konsesjonsmyndigheten ikke er overbevist om egnetheten til eiere av kvalifiserte eierandeler. Disse bestemmelsene viste i denne sammenheng til egnethetsvurderingen i tidligere finansieringsvirksomhetslov § 2-3. Banklovkommisjonen foreslo imidlertid i sin Utredning nr. 19, NOU 2008: 13 Eierkontroll i finansinstitusjoner, at denne henvisningen skulle utgå. Begrunnelsen for dette var blant annet at bestemmelsen om egnethetsvurderingen ble foreslått endret og slik sett ville innebære en realitetsendring i forhold til konsesjonsspørsmålene. EU/EØS direktivene på finansområdet bygger dessuten på prinsippet om at konsesjonssystemet og tildeling av konsesjon er et nasjonalt anliggende. Det er bare konsesjonsmyndigheten i institusjonens hjemstat som kan meddele konsesjon. For øvrig stiller direktivene selv kun enkelte minstevilkår for at konsesjonsmyndigheten i hjemstaten skal kunne meddele konsesjon til en institusjon. Ett av disse minstevilkår er at konsesjon skal nektes med mindre konsesjonsmyndigheten er overbevist om egnetheten til eier av kvalifiserte eierandeler. For øvrig beror det prinsipielt på konsesjonsmyndighetens eget skjønn om konsesjon skal gis. Ved konsesjonsbehandlingen er det imidlertid vanskelig å skille vurderingen av eiergruppens egnethet fra de øvrige forhold som konsesjonsmyndigheten kan eller vil vektlegge ved vurderingen av om konsesjon skal gis eller ikke. Ved erverv eller økning av kvalifisert eierandel foreligger et konkretisert skjønnstema som langt lettere lar seg håndtere innenfor det nye – «skreddersydde» – regelverket som nå er inntatt i kredittinstitusjonsdirektivet 2006/48/EF artikkel 19a og til dels artikkel 19.

Banklovkommisjonen kom etter dette til at bestemmelsene i foretningsbankloven § 8a tredje ledd, finansieringsvirksomhetsloven § 3-3 sjette ledd og forsikringsvirksomhetsloven § 2-1 første ledd burde endres og gis en ordlyd uten henvisning til finansieringsvirksomhetsloven § 2-3:

«Tillatelse skal nektes med mindre Kongen er overbevist om at eiere av kvalifiserte eierandeler er egnet til å inneha slike eierandeler og utøve slik innflytelse i foretaket som eierandelene gir grunnlag for.»

Forslaget ble fulgt opp i Ot.prp. nr. 80 (2008-2009) og Innst. O. nr. 108 (200-2009), jf. også foran avsnitt 1.1.1 punkt 8). Det vises for øvrig til avsnitt 2.1 punkt 2) hvor finansieringsvirksomhetsloven § 3-3 sjette ledd også er beskrevet.

6) Reglene om eierforhold i finansieringsvirksomhetsloven §§ 2-2 til 2-6 er i stor grad gitt tilsvarende anvendelse for finansinstitusjoner som har utstedt omsettelige egenkapitalbevis, jf. også nedenfor avsnitt 2.7.2. I finansieringsvirksomhetsloven § 2b-17 første ledd er det fastslått at bestemmelsene i loven §§ 2-2 til 2-6 om eierforhold i finansinstitusjoner gjelder tilsvarende ved erverv av egenkapitalbevis. Dette gjelder imidlertid ikke ved overføring av egenkapitalbevis utstedt ved konvertering av grunnfondskapital til finansstiftelsen (finansieringsvirksomhetsloven § 2b-2 tredje ledd) og ved foretaksendringer som omfattes av finansieringsvirksomhetsloven § 2c-4 første ledd, jf. loven § 2c-12. Det vises henholdsvis til avsnittene 2.7.1 punkt 1), 2.12.3 punkt 4) og 2.12.4 punkt 2).

I finansieringsvirksomhetsloven § 2b-17 annet ledd er det i forhold til egenkapitalbevis presisert hva som skal forstås med en kvalifisert eierandel. Som kvalifisert eierandel regnes i denne sammenheng en eierandel som representerer en tidel eller mer av summen av grunnfondskapitalen og eierandelskapitalen eller av stemmene i generalforsamlingen, eller som for øvrig gir adgang til å utøve en vesentlig innflytelse i ledelsen av institusjonen og dennes virksomhet.

2.6 Styrende organer

2.6.1 Styret

1) Uavhengig av organisasjonsform, skal foretaket ha et styre, jf. forretningsbankloven § 9, sparebankloven § 14, finansieringsvirksomhetsloven § 3-9 og forsikringsvirksomhetsloven §§ 5-1 og 7-6, jf. § 8-3 første ledd.

Etter aksjelovene hører forvaltningen av foretaket under styret, jf. aksjeloven § 6-12 og allmennaksjeloven § 6-12. En lignende formulering er brukt i forretningsbankloven § 9a hvoretter styret forestår forvaltningen av bankens anliggender, og treffer herunder avgjørelse i de enkelte kredittsaker. Styret skal også sørge for en tilfredsstillende organisering av bankens virksomhet. Når det gjelder sparebanker, fastsetter sparebankloven § 15 at styret leder sparebankens virksomhet. For finansieringsforetak og forsikringsselskaper organisert som aksjeselskap, gjelder aksjelovgivningen. I henhold til finansieringsvirksomhetsloven § 3-9 fjerde ledd gjelder aksjelovens bestemmelser om styremedlemmenes tjenestetid og styrets og administrerende direktørs (daglig leders) myndighet tilsvarende for foretak som ikke er organisert som aksjeselskap eller allmennaksjeselskap. Forsikringsselskaper, med unntak av gjensidige forsikringsselskaper, er også underlagt reglene i aksjelovgivningen, jf. forsikringsvirksomhetsloven § 3-1 annet ledd, jf. også foran avsnitt 2.4 punkt 2). I forhold til aksjelovgivningens regler om styret, gjelder imidlertid disse også for gjensidige forsikringsselskaper, jf. forsikringsvirksomhetsloven § 5-3 hvor det er uttrykkelig henvist til aksjeloven §§ 6-1 til 6-3 og 6-6 til 6-34. Pensjonskassene er også underlagt en del aksjerettslige regler i forhold til styret og daglig leder, se forsikringsvirksomhetsloven § 7-6. For innskuddspensjonsforetakene gjelder aksjelovens regler så lenge ikke bestemmelsene er i strid med forsikringsvirksomhetsloven, se forsikringsvirksomhetsloven § 8-1 og avsnitt 2.4 punkt 2) foran.

Styret i forretningsbanker, finansieringsforetak og forsikringsselskaper velges av representantskapet, se forretningsbankloven § 9 fjerde ledd, finansieringsvirksomhetsloven § 3-9 annet ledd og forsikringsvirksomhetsloven § 5-1 annet ledd. Har ikke finansieringsforetaket eller forsikringsselskapet representantskap, velges styremedlemmene av generalforsamlingen. Pensjonsforetakene er underlagt reglene i aksjelovgivningene på dette området, jf. forsikringsvirksomhetsloven §§ 7-6 annet ledd og 8-1 første ledd.

2) I forretningsbanker skal ett av styrets medlemmer være ansatt i banken. I sparebanker velges styret av forstanderskapet, jf. sparebankloven § 14. I sparebanker som har 15 ansatte eller flere, velges ett av styremedlemmene blant de ansatte i banken. Samtidig med valg av styremedlemmer velges minst tre varamedlemmer, hvorav – dersom banken har 15 ansatte eller flere – minst ett blant de ansatte i banken. Det vises også til forskrift av 23. desember 1977 nr. 9386 om de ansattes rett til representasjon i sparebankenes og forretningsbankenes styrende organer §§ 16 og 31. For finansieringsforetak er det ikke fastsatt særlige regler om ansattes representasjonsrett. Av dette følger således at for finansieringsforetak som er organisert i aksjeselskaps form, gjelder aksjelovgivningens regler, se særlig aksjeloven § 6-4 og allmennaksjeloven § 6-4. Dette innebærer at dersom generalforsamlingen i et slikt foretak med færre enn 30 ansatte (jf. aksjelovgivningens nedre grense) ønsker at de ansatte skal være representert i styret, kan dette vedtektsfestes. Forskrift av 18. desember 1998 nr. 1205 om ansattes rett til representasjon i aksjeselskapers og allmennaksjeselskapers styre og bedriftsforsamling m.v. (representasjonsforskriften) gjelder for øvrig ikke for foretak som driver bank-, forsikrings- og finansieringsvirksomhet, jf. forskriften § 3 nr. 5 og 6. For finansieringsforetak organisert som samvirkeforetak av låntakere, gjelder samvirkelova §§ 67 og 68.

For forsikringsselskap er det fastsatt at selskapets ansatte skal være representert i styret, jf. forsikringsvirksomhetsloven § 5-1 første ledd annet punktum. For pensjonskassene er det fastslått at medlemmene i en pensjonsordning i pensjonskassen skal være representert i styret, jf. forsikringsvirksomhetsloven § 7-6 første ledd fjerde punktum. Dette gjelder også så langt det passer for innskuddspensjonsforetakene, se forsikringsvirksomhetsloven § 8-3 første ledd.

Etter forretningsbankloven § 9 tredje ledd og sparebankloven § 14 fjerde ledd, kan ikke daglig leder eller annen ledende ansatt, herunder leder av avdeling eller filial, være medlem av styret, sml. også allmennaksjeloven § 6-1 tredje ledd. Finansieringsvirksomhetsloven bygger også på dette prinsippet. I loven § 3-9 tredje ledd er det bestemt at foretaket skal ha en administrerende direktør og at administrerende direktør tilsettes av styret. Bestemmelsene i disse lovene kom inn som følge av Banklovkommisjonens forslag i Utredning nr. 4, NOU 1998: 14 Finansforetak m.v., hvor Banklovkommisjonen foreslo at daglig leder ikke skal kunne være medlem av styret i et finansforetak. Bakgrunnen for forslaget var et ønske om å gi styret en mer selvstendig stilling i forhold til den daglige ledelse i foretaket. Fra avsnitt 7.8 i utredningen siteres følgende:

«Dagens ordning med at daglig leder i enkelte finansinstitusjoner skal være medlem av styret kan skape uklare kompetanse- og ansvarsforhold mellom styret og daglig leder. Det kan være vanskelig for styret å foreta en uavhengig vurdering av arbeidet til den daglige ledelse når daglig leder selv er styremedlem. Kommisjonen foreslår imidlertid at daglig leder har rett og plikt til å delta i styrets behandling av saker og til å uttale seg, med mindre annet er bestemt av styret i den enkelte sak.»

Forslaget ble i første omgang fulgt opp i Ot.prp. nr. 11 (2006-2007) om lov om endringer i finanslovgivningen mv. (forvalterregistrering av aksjer, obligasjoner med fortrinnsrett, mv.), Innst. O. nr. 41 (2006-2007) og Besl. O. nr. 55 (2006-2007) hva gjelder forretningsbanker og sparebanker. Departementet uttalte at det i tråd med prinsipper for god foretaksstyring foreslås at daglig leder eller annen ledende ansatt, herunder leder av avdeling eller filial, ikke kan være medlem av styret. Forslaget er nærmere omtalt i Ot.prp. nr. 11 (2006-2007) avsnitt 6.5. Endringen i finansieringsvirksomhetsloven kom inn ved Ot.prp. nr. 42 (2006-2007) om lov om endringer i finansieringsvirksomhetsloven og enkelte andre lover (kredittforening som konsernspiss mv.), Innst. O. nr. 67 (2006-2007) og Besl. O. nr. 80 (2006-2007). Departementet viste til Ot.prp. nr. 11 (2006-2007) og uttalte også her at i tråd med prinsipper for god foretaksstyring skal ikke administrerende direktør (daglig leder) være medlem av styret i finansieringsforetak. I tråd med de samme prinsipper skal administrerende direktør (daglig leder) tilsettes av styret.

For forsikringsselskaper gjelder reglene i aksjelovgivningen, jf. forsikringsvirksomhetsloven § 3-1 annet ledd. Aksjeloven § 6-1 bestemmer blant annet at daglig leder ikke kan velges til styreleder. For forsikringsselskaper som er organisert som et allmennaksjeselskap, er reglene på dette området endret. Etter allmennaksjeloven § 6-1 tredje ledd kan ikke daglig leder være medlem av styret. Endringen ble inntatt ved lov av 25. juni 2010 nr. 33, jf. Prop. 117 L (2009-2010) om endringer i regnskapsloven og enkelte andre lover (foretaksstyring og tiltak mot manipulering av finansiell informasjon) og Innst. 343 L (2009-2010). Departementet la vekt på at i en lov som regulerer en selskapsform som er innrettet med henblikk på å innhente egenkapital fra allmennheten, bør lovgivningen legge til rette for betryggende rammer for habil og uavhengig kontroll med den daglige drift og virksomhetsledelse. I forhold til aksjeselskapene ble det ikke inntatt et tilsvarende forbud, men lagt til grunn at det fortsatt bør gjelde en valgadgang, selv om det prinsipielle utgangspunktet bør være at daglig leder ikke skal sitte i styret. Det vises til Prop. 117 L (2009-2009) avsnitt 4.6 hvor endringen er begrunnet nærmere. Det vises også til at departementet på daværende tidspunkt ikke fant grunn til å utvide forbudet for finansinstitusjoner som ikke er underlagt tilsvarende forbud (det vil si gjensidige forsikringsselskaper og enkelte finansieringsforetak etter finansieringsvirksomhetsloven). Departementet uttalte at det vil være mest hensiktsmessig å avvente Banklovkommisjonens arbeid med en samlet finanslov før et forbud eventuelt også gjøres gjeldende for andre typer av finansinstitusjoner. For gjensidige forsikringsselskaper er det derfor aksjelovens regler om daglig leders rolle som fortsatt gjelder, jf. forsikringsvirksomhetsloven § 5-3.

Pensjonsforetakenes daglige leder kan ikke samtidig være medlem av styret, jf. forsikringsvirksomhetsloven §§ 7-6 annet ledd og 8-3 første ledd.

2.6.2 Daglig leder

Finansinstitusjonene skal ha en daglig leder. Dette følger av forretningsbankloven § 9 annet ledd, sparebankloven § 14 tredje ledd, finansieringsvirksomhetsloven § 3-9 tredje ledd, forsikringsvirksomhetsloven §§ 5-2 og 7-6 annet ledd første punktum, jf. § 8-3 første ledd. Det vises også til aksjeloven § 6-2 og allmennaksjeloven § 6-2. Etter endringene som nevnt foran avsnitt 2.6.1 punkt 2) i banklovene og finansieringsvirksomhetsloven, tilsettes daglig leder av styret. Det samme gjelder for forsikringsselskapene, jf. forsikringsvirksomhetsloven §§ 3-1 annet ledd og 5-3 første ledd, jf. aksjeloven § 6-2 annet ledd og allmennaksjeloven § 6-2 annet ledd. For pensjonsforetakene er dette fastslått i forsikringsvirksomhetsloven § 7-6 annet ledd annet punktum, jf. § 8-3 første ledd.

Daglig leder står for den daglige ledelse av selskapets virksomhet og skal følge de retningslinjer og pålegg styret har gitt. For finansinstitusjoner organisert i aksjeselskaps form, vises det til aksjeloven § 6-14 første ledd og allmennaksjeloven § 6-14 første ledd. Når det gjelder daglig leder i sparebankene, vises det til sparebankloven § 14 fjerde ledd annet punktum. I henhold til finansieringsvirksomhetsloven § 3-9 fjerde ledd gjelder aksjelovens bestemmelser om daglig leders myndighet tilsvarende for foretak som ikke er organisert som aksjeselskap eller allmennaksjeselskap. Det samme gjelder for forsikringsselskaper, herunder gjensidige forsikringsselskaper, jf. forsikringsvirksomhetsloven § 5-3.

2.6.3 Representantskap/forstanderskap

1) Forretningsbanker og finansieringsforetak skal ha et representantskap, jf. forretningsbankloven § 11 første ledd og finansieringsvirksomhetsloven § 3-10 første ledd. I forsikringsselskaper skal det velges et representantskap dersom foretaket har mer enn 50 ansatte, jf. forsikringsvirksomhetsloven § 5-4 første ledd. For pensjonskassene er det ikke forutsatt at det skal etableres et slikt organ, se forsikringsvirksomhetsloven § 7-4 første ledd. For fellespensjonskassene er det imidlertid fastslått at dersom styret ikke skal være fellespensjonskassens øverste organ, skal vedtektene angi regler om sammensetning og valg av et representantskap, se forsikringsvirksomhetsloven § 7-4 annet ledd bokstav c). Innskuddspensjonsforetak skal organiseres som aksjeselskap og følge aksjelovgivningen, herunder regler om generalforsamling. Sparebanker skal ha et forstanderskap, jf. sparebankloven § 7 første ledd nr. 1.

Representantskapets kompetanse er noe forskjellig avhengig av type finansinstitusjon. Videre varierer kompetanseforholdet mellom representantskapet og de øvrige organer i kredittinstitusjoner avhengig av om institusjonen er organisert som aksjeselskap eller på annen måte. Er foretaket organisert som aksjeselskap, er generalforsamlingen øverste myndighet, jf. aksjeloven § 5-1 første ledd. Etter forretningsbankloven § 11 sjette ledd fastsetter representantskapet retningslinjer for bankens virksomhet i form av generelle instrukser for bankens styre og administrasjon. Retningslinjene skal fremlegges for generalforsamlingen til godkjennelse. Representantskapet treffer også vedtak om godtgjørelse for bankens tillitsmenn og administrerende direktør. Representantskapet kan ikke ta avgjørelse i saker som etter forretningsbankloven § 9a hører under styret, jf. samme bestemmelse.

I sparebanker er forstanderskapet øverste myndighet, selv om dette ikke er uttrykkelig sagt i loven. Det vises til sparebankloven § 12 første ledd hvor det heter at forstanderskapet ser til at sparebanken virker etter sitt formål i samsvar med lov, vedtekter og forstanderskapets vedtak. Dersom et finansieringsforetak ikke er organisert som aksjeselskap eller samvirkeforetak, følger det av finansieringsvirksomhetsloven § 3-10 annet ledd at representantskapet utøver den øverste myndighet i foretaket.

For forsikringsselskaper som har representantskap, jf. forsikringsvirksomhetsloven § 5-4, skal representantskapet ha de oppgaver som påligger en bedriftsforsamling etter allmennaksjeloven §§ 6-35 til 6-40, med mindre selskapets vedtekter gir representantskapet en videre kompetanse, se forsikringsvirksomhetsloven § 5-4 femte ledd. Når det gjelder gjensidige forsikringsselskaper, får aksjelovens bestemmelser om generalforsamling tilsvarende anvendelse, se forsikringsvirksomhetsloven § 5-8 annet punktum. I pensjonskassene skal styret som utgangspunkt ha den øverste myndighet, se forsikringsvirksomhetsloven § 7-7. Innskuddspensjonsforetak følger aksjelovgivningen, herunder reglene om generalforsamlingen så langt de ikke står i strid med forsikringsvirksomhetsloven regler, se forsikringsvirksomhetsloven § 8-3 første ledd som gir loven § 7-7 tilsvarende anvendelse.

2) I forretningsbankene velger generalforsamlingen elleve femtendeler og de ansatte fire femtendeler av representantskapets medlemmer, jf. forretningsbankloven § 11 tredje og fjerde ledd. Generalforsamlingen skal velge medlemmene blant bankens aksjeeiere, eller, dersom banken er stiftet eller ervervet i overensstemmelse med loven § 4 annet ledd, blant de deltagende bankers aksjeeiere, tillits- eller tjenestemenn. Ifølge loven § 4 annet ledd kan Kongen tillate at en forretningsbank stiftes av tre eller flere banker uten tegningsinnbydelse, eller uten at tegningsinnbydelsen legges ut til offentlig tegning. Kongen kan gi nærmere regler om de ansattes valg, jf. forretningsbankloven § 11 fjerde ledd annet punktum. Slike regler er gitt i forskrift av 23. desember 1977 nr. 9386 om de ansattes rett til representasjon i sparebankenes og forretningsbankenes styrende organer. Det nevnes at forretningsbankloven § 11 annet ledd fastsetter at representantskapet bør være allsidig sammensatt og blant annet ha medlemmer fra ulike distrikter og næringer som er berørt av bankens virksomhet. Dette vil ha betydning i forhold til generalforsamlingens og de ansattes valg av representantskapets medlemmer. Tidligere var det for øvrig fastsatt at det offentlige skulle oppnevne representanter til forretningsbankenes representantskap. Dette går imidlertid ikke Banklovkommisjonen nærmere inn på her.

3) I henhold til sparebankloven § 8 annet ledd skal forstanderskapet i sparebankene sammensettes, og medlemmene velges, etter nærmere bestemmelser i vedtektene. Minst tre firedeler av medlemmene skal være personer som ikke er ansatt i sparebanken. Det skal legges vekt på at de valgte medlemmer til sammen avspeiler sparebankens kundestruktur og andre interessegrupper samt samfunnsfunksjonen.

Etter loven § 8 tredje ledd kan det videre i sparebankens vedtekter bestemmes at de medlemmene som innskyterne (kommunestyrene, fylkestinget) skal velge, helt eller delvis skal velges av de(t) lokale forstanderskap. Ifølge loven § 8a første ledd velger de innskytere som har, og i de siste seks måneder har hatt, et innskudd i banken på minst 500 kroner, hvert år så mange medlemmer av forstanderskapet og varamedlemmer som vedtektene bestemmer. Etter loven § 8b første ledd velger kommunestyret (kommunestyrene) hvert fjerde år så mange medlemmer av forstanderskapet og varamedlemmer som vedtektene bestemmer. De ansatte i sparebanken velger medlemmer av forstanderskapet og varamedlemmer i samsvar med bestemmelsen i sparebankloven § 8 annet ledd, jf. loven § 8c første ledd.

I sparebank som har utstedt omsettelige egenkapitalbevis (tidligere grunnfondsbevis), kan det i vedtektene fastsettes at eierne av egenkapitalbevis skal velge et antall medlemmer i generalforsamlingen, det vil si forstanderskapet i sparebanker, jf. finansieringsvirksomhetsloven § 2b-26 første ledd, som ikke er mindre enn en femdel og ikke mer enn to femdeler av forstanderskapets medlemmer, jf. loven § 2b-11 første ledd. Det kan også velges et antall varamedlemmer. Sistnevnte regel har sin opprinnelige bakgrunn i Banklovkommisjonens Utredning nr. 4, NOU 1998: 14 Finansforetak m.v., hvor Banklovkommisjonen foreslo å åpne for at grunnfondsbeviseierne kan velge inntil 40 prosent av forstanderskapet i en sparebank, se utredningen avsnitt 8.7.8. Departementet sluttet seg til dette forslaget i Ot.prp. nr. 59 (2001-2002) om lov om endring av lov 10. juni 1988 nr. 40 om finansieringsvirksomhet og finansinstitusjoner mv. (omdanning av sparebanker til aksjeselskap eller allmennaksjeselskap), se avsnitt 5.3. Det ble vist til at en slik styrking av grunnfondsbeviseiernes representasjonsrett ville kunne styrke grunnfondsbevisets markedsmessige stilling. Som følge av Banklovkommisjonens gjennomgang av regelverket for sparebanker og andre institusjoner som ikke er organisert i aksjeselskaps form med sikte på å utarbeide et modernisert regelverk for grunnfondsbevis, det vil si egenkapitalbevis etter Banklovkommisjonens forslag til omformulering av egenkapitalinstrumentet, ble imidlertid disse reglene foreslått å inngå i finansieringsvirksomhetsloven for å forenkle regelverket og gjøre det mer oversiktlig. Som nevnt foran avsnitt 1.1.1 punkt 9), ble Banklovkommisjonens forslag fulgt opp i Ot.prp. nr. 75 (2008-2009) om lov om endringer i finansieringsvirksomhetsloven og enkelte andre lover (kapital- og organisasjonsformer i sparebanksektoren mv.) og Innst. O. nr. 102 (2008-2009). Ved Besl. O. nr. 125 (2008-2009) ble det således gjennomført en del endringer i finansieringsvirksomhetsloven.

4) Det følger av finansieringsvirksomhetsloven § 3-10 første ledd første punktum at foretak som ikke er organisert som aksjeselskap, som utgangspunkt skal ha et representantskap med minst tolv medlemmer. Dersom finansieringsforetak er organisert som aksjeselskap eller samvirkeforetak, kan Kongen samtykke i at det ikke skal ha representantskap, jf. loven § 3-10 første ledd tredje punktum. I finansieringsforetak velges representantskapets medlemmer etter nærmere regler i vedtektene, se loven § 3-10 fjerde ledd. I henhold til loven § 3-10 tredje ledd bør representantskapet være allsidig sammensatt og ha representanter fra de ulike distrikter, interessegrupper og næringer som er berørt av foretakets virksomhet. Medlem av styret kan ikke være medlem av representantskapet.

5) I forsikringsselskaper som har representantskap, velger generalforsamlingen to tredeler av representantskapets medlemmer med varamedlemmer, jf. forsikringsvirksomhetsloven § 5-4 annet ledd første punktum. De valgte medlemmer skal til sammen avspeile selskapets interessegrupper, kundestruktur og samfunnsfunksjon, jf. annet punktum. Vedtektene skal etter tredje punktum fastsette nærmere regler om dette. Betydningen av regelen i tredje punktum har imidlertid i praksis vist seg å være liten. Den resterende tredel velges av og blant de ansatte etter regler fastsatt av Kongen, jf. loven § 5-4 tredje ledd. Slike regler er for så vidt ennå ikke gitt. I forsikringsselskaper skal representantskapet ha de oppgaver som påligger en bedriftsforsamling etter allmennaksjeloven §§ 6-35 til 6-40, med mindre selskapets vedtekter gir representantskapet en videre kompetanse, jf. loven § 5-4 femte ledd. Reglene i loven § 5-4 første (kommentert foran punkt 1)), annet, tredje og femte ledd gjelder også for morselskap i et forsikringskonsern bestående av forsikringsaksjeselskap eller forsikringsallmennaksjeselskap, jf. loven § 5-4 sjette ledd. Som nevnt ovenfor under punkt 1), er det ikke gitt regler om representantskap eller andre styrende organer for pensjonskassene. Innskuddspensjonsforetakene er imidlertid underlagt aksjelovgivningen, herunder regler om generalforsamlingen.

6) I finansieringsvirksomhetsloven § 2b-26 er det gitt visse felles regler om generalforsamling i gjensidig forsikringsselskap, forstanderskap i sparebank og representantskap i kredittforening. Som fellesbetegnelse brukes generalforsamling om disse organene, se finansieringsvirksomhetsloven § 2b-26 første ledd og ovenfor under punkt 3). Reglene kom inn etter forslag fra Banklovkommisjonen i Utredning nr. 22, NOU 2009: 2 Kapital- og organisasjonsformer i sparebanksektoren mv., og var begrunnet i at gjeldende lovgivning inneholdt lite av regler om annet enn sammensetningen av generalforsamlingen som ikke er organisert i aksjeselskaps form. Slike spørsmål har dermed vært overlatt til vedtektsregulering i den enkelte institusjon. Banklovkommisjonen anså denne tilnærmingsmåten som lite heldig fordi reglene om saksbehandlings- og vedtaksprosedyrer også vil være av betydning når det gjelder forholdet mellom flertall og mindretall i institusjonens øverste organ, og fordi det dreier seg om virkninger for de ulike interessegrupperinger i generalforsamlingen, herunder eierne av egenkapitalbevis. Slike spørsmål burde etter Banklovkommisjonens mening prinsipielt avgjøres innenfor rammen av minstekrav til forsvarlig og forutberegnlig saksbehandling fastsatt ved lovgivning, se NOU 2009: 2 side 89. Banklovkommisjonens forslag på dette området ble fulgt opp i Ot.prp. nr. 75 (2008-2009) om lov om endringer i finansieringsvirksomhetsloven og enkelte andre lover (kapital- og organisasjonsformer i sparebanksektoren mv.), og er nå inntatt i finansieringsvirksomhetsloven kapittel 2b avsnitt III. Det vises for øvrig til avsnitt 1.1 punkt 9) foran.

I finansieringsvirksomhetsloven § 2b-26 er det således inntatt nærmere regler knyttet til innkalling og møter i generalforsamlingen, stemmeregler, herunder regler om adgang til vedtektsregulering, regler om flertallskrav ved vedtektsendringer, samt regler om ugyldighet og granskning av vedtak. Flere av allmennaksjelovens regler om generalforsamling er dessuten gitt tilsvarende anvendelse.

7) Det nevnes at morselskap som nevnt i finansieringsvirksomhetsloven § 2a-2 bokstav d), er underlagt særskilte selskapsrettslige regler. Reglene er først og fremst beregnet på selskap i aksjeselskaps form som skal være holdingselskap i et finanskonsern (morselskap) eller i en del av dette, og ikke skal drive annen virksomhet enn å forvalte sine eierinteresser i konsernforetakene, jf. loven § 2a-2 bokstav d) første punktum. Morselskap i finanskonsern organisert etter holdingmodellen, kan imidlertid også være et gjensidig forsikringsselskap, samvirkeforetak av låntakere eller sparebank som etter endring av sine vedtekter ikke har adgang til å drive annen virksomhet enn å forvalte sine eierinteresser i konsernet, og som har overført virksomheten som forsikringsselskap eller kredittinstitusjon til foretak i konsernet, jf. bestemmelsens annet punktum. Nedenfor avsnitt 2.11.5 punkt 2) er reglene i finansieringsvirksomhetsloven § 2a-11 om slike selskapers organer, herunder representantskap, gjennomgått i nærmere detalj. Det nevnes i denne sammenheng at selv om reglene om representantskap i forsikringsvirksomhetsloven § 5-4 i utgangspunktet skal gjelde for morselskap til forsikringsaksjeselskap eller forsikringsallmennaksjeselskap, jf. loven § 5-4 sjette ledd (se også foran punkt 5)), har ikke dette vært antatt å gjelde for et blandet konsern med morselskap som nevnt i finansieringsvirksomhetsloven § 2a-2 bokstav d). Regler om representantskap for slike morselskap er som nevnt inntatt i finansieringsvirksomhetsloven § 2a-11.

2.6.4 Verv i styrende organer

Ut fra konkurransehensyn er det fastsatt begrensninger når det gjelder en persons adgang til samtidig å være medlem av styrende organer i flere finansinstitusjoner, det vil si institusjonens daglige leder, styre, forstanderskap/representantskap og bedriftsforsamling.

Finansieringsvirksomhetsloven § 2-8 første ledd bestemmer at den som er medlem av et styrende organ eller innehar ledende stilling i en finansinstitusjon, ikke samtidig kan være medlem av et styrende organ i en annen finansinstitusjon med mindre annet er bestemt av Kongen. Etter annet ledd fastsetter Kongen nærmere regler om gjennomføringen og avgrensningen av forbudet i første ledd. Slike regler er gitt i forskrift av 1. juni 1990 nr. 433 om gjensidig representasjon i styrende organer hvor det er fastsatt at medlem av styret, samt leder og nestleder i representantskap/bedriftsforsamling/forstanderskap i en finansinstitusjon, ikke samtidig kan ha slike verv i en annen finansinstitusjon, jf. forskriften § 1 første ledd. Heller ikke daglig leder, dennes stedfortreder eller person som for øvrig har en ledende stilling i en finansinstitusjon, vil kunne ha verv som nevnt i første ledd, jf. forskriften § 1 annet ledd. Bestemmelsene gjelder tilsvarende for varamedlemmer som møter eller forutsettes å møte regelmessig, jf. tredje ledd.

Forbudet mot gjensidig representasjon gjelder imidlertid ikke mellom selskap som inngår i ett og samme konsern, jf. forskriften § 2 første ledd. Likevel skal minst en firedel av styremedlemmene i et slikt selskap være personer som ikke har tillitsverv eller er ansatt i annen finansinstitusjon i eller utenfor konsernet. I henhold til forskriften § 3, kan Finanstilsynet gjøre unntak fra bestemmelsene i forskriften § 1 når det er ubetenkelig fra et konkurransemessig synspunkt, eller når særlige tungtveiende hensyn tilsier det.

2.6.5 Habilitet og integritet

1) Det er et viktig prinsipp at ledelsen og andre beslutningstakere i en finansinstitusjon skal ha en uavhengig stilling. Utenforliggende hensyn bør ikke influere de beslutninger som blir tatt. Etter forretningsbankloven § 17 første ledd, må ikke medlem av styret, kontrollkomité, representantskap, eller distriktsråd, daglig leder eller annen ledende ansatt, herunder leder av avdeling eller filial, ta del i behandlingen eller avgjørelsen av noe spørsmål som vedkommende selv eller noen av dennes nærstående, har personlig eller økonomisk særinteresse i. Vedkommende må videre heller ikke ta del i behandlingen eller avgjørelsen av noe spørsmål som har økonomisk særinteresse for kommune, selskap, samvirkeforetak, forening eller annen offentlig eller privat institusjon hvis interesser vedkommende i egenskap av ordfører, styremedlem, daglig leder, forretningsfører eller partsrepresentant har som oppdrag å ivareta.

Tilsvarende regler er inntatt i sparebankloven § 18 første ledd. I finansieringsvirksomhetsloven § 3-12 fremgår det at medlem av styret, representantskap eller kontrollkomité ikke må delta i behandlingen eller avgjørelsen av noe spørsmål som har slik særlig betydning for vedkommende selv eller nærstående at vedkommende må anses for å ha en fremtredende personlig eller økonomisk særinteresse i saken. Styremedlem i finansieringsforetak må heller ikke delta i beslutning om lån mot, eller diskontering av, noe papir som er påført hans navn, jf. finansieringsvirksomhetsloven § 3-12 annet punktum.

Det følger av aksjeloven § 6-17 første ledd og allmennaksjeloven § 6-17 femte ledd at styremedlem, daglig leder eller noen ansatt i selskapet ikke i anledning av sitt arbeid i selskapet kan motta godtgjørelse fra andre enn selskapet. I sparebankloven § 20 er det fastsatt at allmennaksjeloven § 6-17, gjelder tilsvarende for godtgjørelse fra andre enn banken. Disse reglene vil også gjelde for forsikringsselskaper, herunder gjensidige forsikringsselskaper og pensjonsforetak, jf. forsikringsvirksomhetsloven §§ 5-3, 7-6 tredje ledd og 8-3 første ledd.

Det er også satt rammer for den adgang finansinstitusjoner har til å gi lån til, eller stille garanti for, sine ansatte og tillitsvalgte, jf. finansieringsvirksomhetsloven § 2-15. Det kreves at slike lån eller garantier skal være særlig sikret og at kontrollkomiteen skal godkjenne sikkerheten som fullt ut betryggende. På visse punkter er dette noe modifisert. Blant annet gjelder det låneordninger som finansinstitusjonen tilbyr bestemte kundegrupper på standardiserte vilkår, se finansieringsvirksomhetsloven § 2-15 annet ledd annet punktum.

2) Sparebankloven har særskilte regler om avskjedigelse av styremedlem, banksjef mv. Etter sparebankloven § 57 første ledd kan forstanderskapet vedta at et medlem av styret inntil videre ikke skal gjøre tjeneste. Forstanderskapet skal snarest mulig i et nytt møte avgjøre om vedkommende med endelig virkning skal fratas sitt verv. For gyldig vedtak skal det i begge disse tilfelle være minst to tredelers flertall, dersom vedtektene ikke bestemmer at slike vedtak kan gjøre med et mindre flertall. Etter annet ledd kan styret vedta at banksjefen inntil videre ikke skal gjøre tjeneste. Vedtaket skal snarest mulig forelegges forstanderskapet til behandling etter vedtaksreglene i første ledd. Medlem av kontrollkomiteen eller revisor som gjør seg skyldig i pliktbrudd eller legger for dagen at han ikke er skikket til å utføre sitt verv, skal fjernes av forstanderskapet, jf. tredje ledd. Vedkommende kan anke vedtaket til Finanstilsynet.

Ingen av de andre lovene har særskilte regler knyttet til avskjedigelse mv. av styremedlem, banksjef, medlem av kontrollkomité eller revisor. Aksjeloven § 6-7 annet ledd og allmennaksjeloven § 6-7 annet ledd – hvor det fremgår at et styremedlem kan avsettes av den som har valgt styremedlemmet – vil imidlertid være aktuell for flere av de øvrige finansinstitusjonene. Dette gjelder først og fremst forsikringsselskapene (jf. forsikringsvirksomhetsloven § 3-1 første ledd), forretningsbanker (jf. forretningsbankloven § 4), samt de finansieringsforetak som er organisert i aksjeselskaps form (jf. finansieringsvirksomhetsloven § 3-2 første ledd). Dessuten er bestemmelsen i aksjeloven gitt tilsvarende anvendelse for gjensidige selskaper (jf. forsikringsvirksomhetsloven § 5-3) og pensjonsforetak (jf. forsikringsvirksomhetsloven 7-6 tredje ledd, jf. loven § 8-3 første ledd). Det vises for øvrig til at finansieringsvirksomhetsloven og forsikringsvirksomhetsloven nå følger EU/EØS systemet med en egnethetsvurdering av ledelsen i finansinstitusjonen, se finansieringsvirksomhetsloven § 3-3 tredje ledd og forsikringsvirksomhetsloven § 2-1 annet ledd. Disse bestemmelsene er beskrevet foran avsnitt 2.1 punkt 2). Sett i sammenheng med finansieringsvirksomhetsloven § 3-7 annet ledd, jf. loven § 5-1, og forsikringsvirksomhetsloven § 2-2 første ledd bokstav a), jf. loven § 16-1, vil styret eller andre organer i foretaket etter forholdene bli pålagt å gå fra sin stilling, enten ved at finansinstitusjonens konsesjon tilbakekalles eller at medlemmer av styret eller andre organer straffes og således ikke anses som egnet til å inneha et ledende verv. Det nevnes for øvrig at bestemmelsene i finansieringsvirksomhetsloven vil komme til anvendelse på finansieringsforetak som er organisert som samvirkeforetak av låntakere, og at samvirkelova § 71 annet ledd om avskjedigelse av styremedlem ikke vil være relevant i denne sammenhengen.

2.6.6 Taushetsplikt

Et grunnleggende prinsipp i all bank- og forsikringsvirksomhet er at det skal bevares taushet overfor uvedkommende om de enkelte kunders forhold. Bestemmelser om dette er gitt i forretningsbankloven § 18, sparebankloven § 21, finansieringsvirksomhetsloven § 3-14 og forsikringsvirksomhetsloven § 1-6. Banklovene er på dette punktet likelydende og bestemmer at tillits- og tjenestemenn og revisorer har taushetsplikt om det som de i stillings medfør får kjennskap til om bankens eller bankkundes eller annen bank eller dens bankkundes forhold. Unntak gjelder hvis de etter lov har plikt til å gi opplysninger. Videre gjelder ikke taushetsplikten meddelelser som styret eller noen som har fullmakt fra styret, gir på vegne av banken til annen bank, jf. forretningsbankloven § 18 første ledd annet punktum og sparebankloven 21 første ledd annet punktum. Taushetsplikten er heller ikke til hinder for at banken driver kredittopplysningsvirksomhet i samsvar med lovgivningen for slik virksomhet, jf. forretningsbankloven § 18 annet ledd og sparebankloven § 21 annet ledd.

Taushetsplikten etter finansieringsvirksomhetsloven omfatter det tillits- og tjenestemenn får kjennskap til om andres forretningsmessige eller private forhold. Opplysninger over institusjonenes egne forhold er således ikke omfattet av taushetsplikten. Plikt til å bevare taushet om institusjonens egne forhold kan imidlertid foreligge på annet grunnlag. Etter finansieringsvirksomhetsloven § 3-14 første ledd første punktum er det gjort unntak dersom institusjonens tillits- eller tjenestemenn har plikt til å gi opplysninger. Tilsvarende gjelder for takstmenn, kommisjonærer og andre som utfører oppdrag for foretaket, jf. annet punktum. Taushetsplikten er likevel ikke til hinder for at foretaket driver kredittopplysningsvirksomhet i samsvar med lovgivningen for slik virksomhet, jf. finansieringsvirksomhetsloven § 3-14 annet ledd. Videre gjelder ikke taushetsplikten meddelelser som styret eller noen som har fullmakt fra styret gir til andre kredittinstitusjoner på vegne av foretaket, jf. loven § 3-14 første ledd tredje punktum. I banklovene er, som nevnt ovenfor, lignende unntak tatt inn. Her er imidlertid unntaket knyttet opp mot opplysninger som gis til «annen bank». Bankbegrepet må imidlertid her tolkes vidt og i prinsippet omfatte alle lovregulerte kredittinstitusjoner.

I forsikringsvirksomhetsloven er lignende regler inntatt i § 1-6. I henhold til loven § 1-6 første ledd har ansatte og tillitsvalgte i et forsikringsselskap eller pensjonsforetak taushetsplikt med hensyn til opplysninger de får om andres forretningsmessige eller private forhold. Tilsvarende gjelder andre som utfører oppdrag for forsikringsselskap eller pensjonsforetak. Unntak gjelder også her dersom de etter lov har plikt til å gi opplysninger. Det følger videre av forsikringsvirksomhetsloven § 1-6 annet ledd første punktum at taushetsplikten ikke er til hinder for at styret eller noen som har fullmakt fra styret gir andre kredittinstitusjoner opplysninger selskapet har mottatt i egenskap av kredittinstitusjon. Taushetsplikten etter forsikringsvirksomhetsloven er heller ikke til hinder for meddelelse av helse- og skadeopplysninger til annet forsikringsselskap eller pensjonsforetak, med mindre begrensninger i opplysningsadgangen fastsettes av Kongen, jf. forsikringsvirksomhetsloven § 1-6 annet ledd annet punktum.

Taushetsplikten gjelder som nevnt ikke opplysninger som man etter lov plikter å gi. Her kan særlig nevnes finanstilsynsloven av 7. desember 1956 nr. 1 som gir Finanstilsynet en ubegrenset innsynsrett, jf. loven § 3. Finanstilsynet er imidlertid selv pålagt taushet overfor uvedkommende, jf. loven § 7. Norges Bank, andre EU/EØS staters sentralbanker og tilsynsmyndigheter, samt andre kontrollmyndigheter anses i denne sammenheng ikke som uvedkommende. Som ledd i EØS-tilpasningen av norsk finanslovgivning, er det blant annet innført en plikt for finansinstitusjoner til, av eget tiltak, å oversende påtalemyndigheten opplysninger om alle forhold der det foreligger mistanke om forsøk på hvitvasking av penger, jf. lov av 6. mars 2009 nr. 11 om tiltak mot hvitvasking og terrorfinansiering mv. (hvitvaskingsloven) § 18. Slik rapportering skal ikke anses som brudd på taushetsplikt og gir ikke grunnlag for erstatning eller straff, jf. hvitvaskingsloven § 20. Det vises til Ot.prp. nr. 3 (2008–2009) om lov om tiltak mot hvitvasking og terrorfinansiering mv. (hvitvaskingsloven), samt Innst. O. nr. 42 (2008-2009) og Besl. O. nr. 56 (2008-2009). I denne sammenheng vises det også til de nye reglene om utveksling av kundeopplysninger ved ytelse av betalingstjenester i finansieringsvirksomhetsloven § 4b-4, som er ledd i implementeringen av de offentligrettslige reglene i betalingstjenestedirektivet 2007/64/EF. Etter første ledd kan foretak som har rett til å yte betalingstjenester samle inn, behandle og utveksle seg imellom transaksjonsopplysninger og annen betalingsinformasjon når dette er nødvendig for å sikre forebygging, etterforskning og oppklaring av bedrageri. Behandling av slike personopplysninger skal skje i samsvar med personopplysningsloven.

Utlevering av kundeopplysninger mellom foretak i et finanskonsern har vært et viktig tema i lang tid for bank- og finansnæringen, særlig som følge av etableringen av sentrale konsernkunderegistre. I Banklovkommisjonens Utredning nr. 6, NOU 2001: 23 Finansforetakenes virksomhet, ble det fremmet en bestemmelse om slik konsernintern utvekslingsadgang, se utkastet § 13-8 i denne utredningen. Finansdepartementet ba Kredittilsynet i brev av 1. september 2004 å utarbeide et lovutkast i form av en lovendring som klargjør rettstilstanden med tanke på hvilke kundeopplysninger som kan utveksles mellom foretak i finanskonsern. Begrunnelsen var blant annet å forsere Banklovkommisjonens forslag til slik utveksling. Kredittilsynet utarbeidet forslag til ny § 2-17 i finansieringsvirksomhetsloven om utlevering av kundeopplysninger i konsern som ble sendt på høring i mars 2005. Utredningen søker å avklare forholdet til gjeldende taushetspliktsregler og personopplysningsloven. I forhold til personopplysningsloven er det spørsmål om det skal fastsettes regler som gir finansinstitusjoner og eventuelle andre foretak i konsern rett til å behandle personopplysninger uten at det foreligger samtykke som tilfredsstiller personopplysningslovens krav, og eventuelt innenfor hvilke rammer en slik regulering bør ligge. Vurderingen bygger på en avveining av hensynet til den enkeltes personvern og foretakenes interesse i å kunne behandle informasjon fra ulike virksomhetsområder. I en felles høringsuttalelse av 17. juni 2005 presenterte Finansnæringens Hovedorganisasjon (FNH) og Sparebankforeningen et endringsforslag. Et nytt forslag fra FNH og Sparebankforeningen til en spesialbestemmelse i finansieringsvirksomhetsloven om utveksling av kundeopplysninger mellom konsernselskaper ble videre oversendt til Finansdepartementet 1. februar 2008. Dette var blant annet begrunnet i at slik utveksling må være i overensstemmelse med grunnleggende rettigheter i EUs personverndirektiv og at en slik regel i større grad bør bygge på systematikken etter personopplysningsloven § 8 og kravene der til behandlingsgrunnlag.

Finansdepartementet ba i brev av 13. februar 2008 til Datatilsynet om at tilsynet ga sine merknader til forslaget. I brev av 6. mars 2008 til Finansdepartementet redegjorde Datatilsynet for sine merknader knyttet til lovforslaget. FNH vurderte merknadene som nyttige bidrag til lovforslaget og videreformidlet dette til Finansdepartementet. En videre utredning av disse spørsmålene var forutsatt å bli utført av Banklovkommisjonen, i forbindelse med utredningen her om ny finanslovgivning, se Ot.prp. nr. 3 (2008-2009) om lov om tiltak mot hvitvasking og terrorfinansiering mv. (hvitvaskingsloven) side 50. Det vises i denne sammenheng til lovutkastet §§ 13-20 («Finansforetaks taushetsplikt») og 15-5 («Utveksling av kundeinformasjon mellom konsernforetak»), samt bemerkningene til disse bestemmelsene nedenfor henholdsvis avsnittene 12.2.4 og 12.4.5 til 12.4.6.

2.7 Kapitalforhold

2.7.1 Egenkapital og annen kapital

Reglene om egenkapital og annen kapital inntatt i finansieringsvirksomhetsloven kapittel 2b avsnitt I er i stor grad utformet i samsvar med Banklovkommisjonens forslag i sin Utredning nr. 22, NOU 2009: 2 Kapital- og organisasjonsformer i sparebanksektoren mv. Endringer som ble inntatt etter forslag fra departementet i Ot.prp. nr. 75 (2008-2009) om lov om endringer i finansieringsvirksomhetsloven og enkelte andre lover (kapital- og organisasjonsformer i sparebanksektoren mv.) er nærmere omtalt i det følgende. Det nevnes allerede her at departementet foreslo å kalle egenkapitalbevisene for eierandelsbevis. Dette ble imidlertid ikke fulgt opp i den videre lovbehandlingen i Stortinget, se Innst. O. nr. 102 (2008-2009). De steder hvor det er inntatt sitater fra den nevnte odelstingsproposisjonen som vedrører egenkapitalbevis i det følgende, skal således formuleringen «eierandelsbevis» forstås som egenkapitalbevis.

1) I finansieringsvirksomhetsloven kapittel 2b avsnitt I «Egenkapital og annen kapital» er det gitt regler om de ulike former for ansvarlig kapital i finansinstitusjoner. Bestemmelsene er i alt vesentlig utformet som hovedregler felles for foretak organisert i aksjeselskaps form og foretak som ikke er organisert i aksjeselskaps form, herunder sparebanker, gjensidige forsikringsselskap og kredittforeninger.

I finansieringsvirksomhetsloven § 2b-1 første til fjerde ledd defineres de sentrale begrepene egenkapital, grunnfondskapital og eierandelskapital. For å markere forskjellen mellom egenkapital som skal anses som grunnfondskapital og eierandelskapital, er det i annet ledd fastslått at grunnfondskapital omfatter innbetalt egenkapital som ikke er eierandelskapital. I tredje ledd er eierandelskapital definert nærmere. Karakteristisk for denne form for egenkapital er at den gir eierbeføyelser som nevnt i finansieringsvirksomhetsloven §§ 2b-10 til 2b-12, jf. også loven § 2b-2 første ledd. Dette er markert for å skille mellom disse typer av eierbeføyelser og de eierbeføyelser som vanligvis er knyttet til aksjer etter allmennaksjeloven. Kompensasjonsfondet og overkursfondet som nevnt i finansieringsvirksomhetsloven § 2b-14, regnes som henholdsvis grunnfondskapital og eierandelskapital når dette er særskilt fastsatt, jf. fjerde ledd. Det vises for øvrig til Banklovkommisjonens Utredning nr. 22, NOU 2009: 2 Kapital- og organisasjonsformer i sparebanksektoren mv. avsnitt 6.2.

I finansieringsvirksomhetsloven § 2b-2 er det i forlengelsen av loven § 2b-1 tredje ledd gitt regler om utstedelse av egenkapitalbevis. Etter første ledd er det bestemt at sparebank og annen finansinstitusjon som ikke er organisert i aksjeselskaps form, kan utstede omsettelige egenkapitalbevis. Det er stilt som vilkår at Kongen gir sitt samtykke til slik utstedelse. Bestemmelsen må sees i sammenheng med loven § 2b-9 hvor de nærmere regler om utstedelse av egenkapitalbevis er gitt, se også nedenfor avsnitt 2.7.2.2. Bestemmelsen fastslår også prinsippet om at det skal knyttes eierbeføyelser til egenkapitalbevis. Reglene om slik eierbeføyelse er inntatt i finansieringsvirksomhetsloven §§ 2b-10 til 2b-12, jf. nedenfor avsnitt 2.7.2.3.

I forbindelse med arbeidet med Statens finansfond, oppstod det spørsmål om det bør åpnes for ulike klasser av både aksjer og egenkapitalbevis, se Ot.prp. nr. 35 (2008-2009) om lov om Statens finansfond og lov om Statens obligasjonsfond side 28. For aksjer har allmennaksjeloven § 4-1 tilstrekkelige regler, men det samme var ikke tilfelle for egenkapitalbevisene. Selv om departementet i Ot.prp. nr. 75 (2008-2009) om lov om endringer i finansieringsvirksomhetsloven og enkelte andre lover (kapital- og organisasjonsformer i sparebanksektoren mv.) viste til at det for egenkapitalbevisenes vedkommende er en markedsmessig fordel med et instrument som har en fast struktur, ble det likevel uttalt – på side 19 i proposisjonen – at det vil

«i enkelte særlige tilfelle være behov for å kunne utstede eierandelsbevis av ulike slag. Det kan for eksempel være behov for å opprette en særskilt klasse av eierandelskapital med eierandelsbevis utstedt mot kapitalinnskudd fra Statens finansfond. Skal det innføres flere klasser av eierandelskapital, trengs derfor en bestemmelse som åpner for dette. Departementet ser det som hensiktsmessig at det kan gis nærmere regler om adgangen til å utstede ulike klasser av eierandelskapital i forskrift, herunder at det i forskrift kan åpnes for at det ikke knyttes eierbeføyelser til disse, og foreslår at Kongen i særskilte tilfeller gis hjemmel til å gi slik forskrift. Departementet foreslår videre at det i forskrift også kan gis nærmere regler om hvorvidt det skal knyttes eierbeføyelser til ulike klasser av eierandelskapital.»

Det vises til § 2b-2 første ledd tredje punktum hvor en slik regel er inntatt.

Etter loven § 2b-2 annet ledd første punktum er det åpnet for at egenkapitalbevis også kan utstedes etter konvertering av grunnfondskapital til eierandelskapital. Dette omfatter også konvertering av medlemsinnskudd i kredittforening og gjensidig forsikringsselskap, se loven § 2b-3 tredje ledd. Det er bokført grunnfondskapital som skal legges til grunn ved slik konvertering. Dette er imidlertid ikke ensbetydende med at også egenkapitalbevisenes pålydende alltid skal legges til grunn ved konverteringen. Uavhengig av om institusjonen har eierandelskapital fra før, kan det i det enkelte tilfelle være behov for at tegningskursen fastsettes ut fra verdiforholdene og derfor kommer til å avvike fra egenkapitalbevisenes pålydende. Det vises til NOU 2009: 2 avsnitt 6.3.5 punkt 2). Dersom institusjonen har eierandelskapital fra før, vil det kunne oppstå en overkurs ved utstedelse av nye egenkapitalbevis. Slik overkurs skal fordeles etter reglene i finansieringsvirksomhetsloven § 2b-14, se også avsnitt 2.7.2.4 nedenfor.

Utstedte egenkapitalbevis som motsvarer konvertert grunnfondskapital, skal som utgangspunkt vederlagsfritt overføres til stiftelse(r) som nevnt i loven § 2d-1, jf. finansieringsvirksomhetsloven § 2b-2 tredje ledd første punktum. Det vises for øvrig til avsnitt 2.13.6 nedenfor hvor finansieringsvirksomhetsloven § 2d-1 er beskrevet nærmere. Bestemmelsen i finansieringsvirksomhetsloven § 2b-2 annet ledd må for øvrig sees i sammenheng med reglene om struktur- og foretaksendringer i loven kapittel 2c hvor det er gitt ulike bestemmelser om opprettelse og virksomhet av slike stiftelser. Slik overføring skal imidlertid ikke foretas dersom egenkapitalbevis blir tegnet eller avhendet mot vederlag som nevnt i loven § 2b-3 annet ledd, se nedenfor punkt 2). I loven § 2b-2 tredje ledd annet punktum er det bestemt at reglene i finansieringsvirksomhetsloven §§ 2-2 til 2-6 ikke gjelder ved overføring av egenkapitalbevis som overtas av finansstiftelse. Det vises her til NOU 2009: 2 avsnitt 6.3.8.

Finansieringsvirksomhetsloven § 2b-2 fjerde ledd fastslår som utgangspunkt at eierandelskapital ikke kan kreves tilbakebetalt av eierne av de egenkapitalbevis som er utstedt. Unntaket gjelder ved vedtak om nedsettelse av eierandelskapitalen med utbetaling til eierne av egenkapitalbevis (loven § 2b-22) eller ved avvikling av institusjonen eller dennes virksomhet (loven § 2b-21). Etter femte ledd kan Kongen gi nærmere regler om eierandelskapital og egenkapitalbevis.

2) Regler om innbetaling av egenkapital er gitt i finansieringsvirksomhetsloven § 2b-3. Selv om reglene som utgangspunkt gjelder for alle finansinstitusjoner uavhengig av organisasjonsform, bør bestemmelsene i loven § 2b-3 sees i sammenheng med loven § 2b-2 i forhold til reglene om egenkapitalbevis. Sammen inneholder disse bestemmelsene viktige hovedregler om utstedelse av egenkapitalbevis, og fastlegger dermed også reelt sett anvendelsesområdet for egenkapitalbeviset som kapitalinstrument.

I finansieringsvirksomhetsloven § 2b-3 første ledd er hovedregelen om innbetaling av egenkapital i finansinstitusjoner gitt. Det er her bestemt at aksjekapital, grunnfondskapital, eierandelskapital og medlemsinnskudd som skal være egenkapital, skal innbetales i penger. Bestemmelsen gjelder så fremt ikke noe annet følger av loven § 2b-3 annet eller tredje ledd.

I annet ledd første punktum er det bestemt at aksjer eller egenkapitalbevis som utstedes ved sammenslåing eller deling av finansinstitusjoner eller av virksomheten i finansinstitusjoner, helt eller delvis kan innbetales i annet enn penger. Det samme gjelder for aksjer eller egenkapitalbevis som utstedes som vederlag for helt eller delvis erverv av annen finansinstitusjon eller annet foretak som kan inngå i finanskonsern, eller av virksomhet i slikt foretak, jf. annet ledd annet punktum. Dersom det oppstår overkurs ved slik innbetaling i institusjoner som har eierandelskapital fra før, bestemmer annet ledd tredje punktum at overkurs på egenkapitalbevis fordeles etter finansieringsvirksomhetsloven § 2b-14, sml. loven § 2b-2 annet ledd ved egenkapitalbevis som utstedes etter konvertering av bokført grunnfondskapital, se punkt 1) ovenfor.

Etter tredje ledd kan eierandelskapital også innbetales ved konvertering av grunnfondskapital og innbetalt medlemsinnskudd i kredittforening eller gjensidig forsikringsselskap, jf. loven § 2b-2 annet ledd som angir hovedregelen om slik konvertering. Det dreier seg her reelt sett ikke om innbetaling i penger eller andre konkrete eiendeler, men om en regnskapmessig omklassifisering av en del av disse former for kapital til eierandelskapital.

I de tilfeller hvor det utstedes egenkapitalbevis som helt eller delvis innbetales i annet enn penger, bestemmer fjerde ledd at allmennaksjeloven §§ 2-4, 2-6 og 2-7 gjelder tilsvarende. Formålet er å sikre dokumentasjon for at de verdier det dreier seg om, minst gir dekning for eierandelskapitalens pålydende. Det vises for øvrig til NOU 2009: 2 avsnitt 6.2.

3) For ansvarlig kapital i finansinstitusjoner kan man grovt sagt skille mellom ulike former for egenkapital, fondsobligasjonskapital og ansvarlig lånekapital. Regler om fondsobligasjonskapital og ansvarlig lånekapital er gitt i henholdsvis finansieringsvirksomhetsloven §§ 2b-4 og 2b-5.

Etter finansieringsvirksomhetsloven § 2b-4 første ledd første punktum skal fondsobligasjonskapital stå tilbake for andre fordringer på finansinstitusjonen, med unntak av krav på tilbakebetaling av eller utbytte på eierandelskapital og grunnfondskapital. Prioriteten skal fremgå av avtalevilkårene, jf. annet punktum.

Bestemmelsen i finansieringsvirksomhetsloven § 2b-4 annet ledd markerer at bestemmelsene i første ledd ikke er til hinder for at en tar i bruk andre typer av kapitalinstrumenter som kan være utformet på en noe annen måte enn fondsobligasjoner, og som Finanstilsynet godkjenner som kjernekapital etter reglene om beregning av ansvarlig kapital. Det er imidlertid et vilkår at det av avtalevilkårene for et slikt kapitalinstrument fremgår i hvilken utstrekning reglene i første ledd skal gjelde i forhold til kapitalinstrumentet. Bakgrunnen for bestemmelsen var at det innenfor EU i noen tid hadde pågått et arbeid med et nytt direktiv som ved endringer til gjeldende direktiver om kapitalkrav for kredittinstitusjoner og verdipapirforetak (direktivene 2006/48/EF og 2006/49/EF) blant annet tar sikte på å avklare den rettslige karakter av ulike instrumenter for «hybridkapital». Endringene, som også vedrørte betalingstjenestedirektivet 2007/64/EF, ble vedtatt ved direktiv 2009/111/EF (omtalt som CRD II).2 Bestemmelsene i direktivet skulle være gjennomført innen utgangen av oktober 2010 og tre i kraft fra utgangen av 2010.3 I brev av 19. mars 2010 fra Finanstilsynet til Finansdepartementet, oversendte tilsynet forslag til endringer av ulike forskrifter for å gjennomføre endringene i dette EU/EØS regelverket, herunder forskrift av 1. juni 1990 nr. 435 om beregning av ansvarlig kapital for finansinstitusjoner, oppgjørssentraler og verdipapirforetak (beregningsforskriften). Departementet fulgte bare delvis opp forslaget, jf. forskriftsendring av 20. desember 2010. Endringene innebærer blant annet nye kvalitetskrav til annen godkjent kjernekapital (hybridkapital) som skal kunne inngå i kjernekapitalen til foretakene. Videre er det inntatt generelle regler om slike kapitalinstrumenters evne til å dekke tap, se forskriften § 3a annet ledd bokstav d). Dette har medført at den særskilte regelen om nedskrivning av fondsobligasjonskapital for egenkapitalbevis i sparebanker, kredittforeninger og gjensidige forsikringsselskaper (forskrift av 29. juni 2009 nr. 913 § 11) er opphevet. Dette er nærmere beskrevet i avsnitt 2.7.2.7 nedenfor. De nye reglene i beregningsforskriften som gjelder generelt for finansinstitusjoner, er for øvrig omtalt i avsnitt 2.8.3 nedenfor. Ytterligere endringer på fondsobligasjonsområdet (og for ansvarlig lånekapital) er også ventet fastsatt av EU (CRD IV) på grunnlag av nye forslag fra Baselkomiteen (Basel III).4

Etter finansieringsvirksomhetsloven § 2b-4 tredje ledd kan Kongen i forskrift gi nærmere regler om fondsobligasjonskapital. I Ot.prp. nr. 75 (2008-2009) side 79 uttalte departementet at det her vil være naturlig å ta utgangspunkt i Banklovkommisjonens utkast til lovregler i § 2b-4 som ikke er fulgt opp i proposisjonen her. Det vises til Banklovkommisjonens merknader i NOU 2009: 2 side 133 til de bestemmelser i forslaget § 2b-4 som ikke ble fulgt opp i proposisjonen.

I finansieringsvirksomhetsloven § 2b-5 er det videre gitt regler om ansvarlig lånekapital. Første ledd første punktum bestemmer at ansvarlig lånekapital skal stå tilbake for andre fordringer på institusjonen, med unntak av krav på tilbakebetaling av eller utbytte på fondsobligasjonskapital, grunnfondskapital og eierandelskapital. Prioriteten for ansvarlig lånekapital skal fremgå av avtalevilkårene, jf. annet punktum. Banksikringsloven § 3-6 inneholder for øvrig særlige regler om nedsettelse av ansvarlig lånekapital, se også nedenfor avsnitt 2.14.4.

Etter finansieringsvirksomhetsloven § 2b-5 annet ledd kan Kongen i forskrift gi nærmere regler om ansvarlig lånekapital. På samme vis som i forhold til finansieringsvirksomhetsloven § 2b-4 tredje ledd, uttalte departementet at det vil være naturlig å ta utgangspunkt i Banklovkommisjonens utkast til lovregler i § 2b-5 som ikke er fulgt opp i Ot.prp. nr. 75 (2008-2009). Det vises til Banklovkommisjonens merknader i NOU 2009: 2 side 133 til 134 til de bestemmelser i forslaget § 2b-5 som ikke ble fulgt opp i proposisjonen. Det vises for øvrig til Kredittilsynets rundskriv om opptak av ansvarlig lånekapital nr. 14/2001 og 21/2001.

4) Bestemmelsen i finansieringsvirksomhetsloven § 2b-6 viderefører gjeldende rett for forsikringsselskap (forsikringsvirksomhetsloven § 4-8), men omfatter nå også eksplisitt kredittforeninger. Etter første ledd kan medlemmenes ansvar for en kredittforenings eller et gjensidig forsikringsselskaps forpliktelser bare gjøres gjeldende av institusjonen. Underskudd utlignes på medlemmene i den regnskapstermin det gjelder, med mindre annet er fastsatt i vedtektene, jf. annet ledd første punktum. Etter annet punktum kan ikke institusjonens krav på bidrag fra medlemmer ved utligning av underskudd overdras, pantsettes eller tas til utlegg for gjeld.

Finansieringsvirksomhetsloven § 2b-6 tredje ledd som bare gjelder for gjensidige livsforsikringsselskaper, tilsvarer forsikringsvirksomhetsloven § 4-8 annet ledd, og understreker at en reduksjon av forsikringskravene er en nødvendig konsekvens av bestemmelsen i første ledd om at medlemmene ikke skal ha ansvar for selskapets forpliktelser.

5) Nedsettelse av finansinstitusjoners egenkapital er regulert i finansieringsvirksomhetsloven § 2b-7. I første ledd første punktum angis det generelle vilkåret for nedsettelse av alle former for vedtektsfestet egenkapital, se for øvrig tredje ledd. Nedsettelsen vil normalt føre til reduksjon av institusjonens kjernekapital. Hovedpoenget er at nedsettelse ikke skal kunne skje eller settes i verk uten samtykke av Finanstilsynet. Det kan for øvrig knyttes slike vilkår til samtykket som er egnet til å ivareta de interesser som skal beskyttes ved finanslovgivningen, jf. annet punktum.

Finansieringsvirksomhetsloven § 2b-7 annet ledd første punktum er en konkretisering av det generelle vilkåret i første ledd og er særlig rettet mot registrering i Foretaksregisteret. Den fastslår for det første at vedtak om nedsettelse av vedtektsfastsatt aksjekapital, grunnfondskapital, medlemsinnskudd eller eierandelskapital treffes av generalforsamlingen med flertall som for vedtektsendring. For det annet beror gyldigheten av vedtaket i det enkelte tilfelle på om Finanstilsynet har gitt samtykke. Uten slikt samtykke er ikke vedtaket gyldig og kan ikke registreres i Foretaksregisteret.

Annet punktum i finansieringsvirksomhetsloven § 2b-7 annet ledd setter grenser for omfanget av kapitalnedsettelsen. Det er her bestemt at institusjonens vedtektsfastsatte egenkapital ikke kan settes ned under det lovfastsatte minstekrav til egenkapital som for banker er et beløp i norske kroner tilsvarende 5 millioner euro, se også nedenfor avsnitt 2.8.2. Dette gjelder imidlertid ikke dersom nedsettelsen foretas for å dekke tap, uten utbetaling til aksjonærer, eiere av egenkapitalbevis eller andre.

De særlige regler om nedsettelse av eierandelskapital i finansinstitusjoner som ikke er organisert i aksjeselskaps form, er inntatt i loven § 2b-22, jf. tredje ledd. For finansinstitusjoner i aksjeselskaps form gjelder reglene i aksjelovgivningen. Det vises for øvrig til avsnitt 2.7.2.8 nedenfor hvor regelen i finansieringsvirksomhetsloven § 2b-22 er beskrevet nærmere.

6) Finansieringsvirksomhetsloven § 2b-8 omhandler finansinstitusjonenes adgang til å erverve egne aksjer eller egne egenkapitalbevis, og er utformet på bakgrunn av slike ervervs betydning for institusjonens egenkapitalforhold. Bestemmelsen gjelder bare erverv av allerede utstedte aksjer eller egenkapitalbevis. Erverv ved tegning i forbindelse med en emisjon rammes av forbudet i allmennaksjeloven § 9-1 og i finansieringsvirksomhetsloven § 2b-16 første ledd. Det vises avsnitt 2.7.2.5 nedenfor.

Etter finansieringsvirksomhetsloven § 2b-8 første ledd er det fastslått at erverv av egne aksjer må skje i samsvar med reglene i allmennaksjeloven §§ 9-2 og 9-4 til 9-8. Dette innebærer blant annet at ervervet forutsetter fullmakt fra generalforsamlingen (allmennaksjeloven § 9-4). Videre innebærer dette at reglene om erverv av egne aksjer gjelder tilsvarende ved erverv av avtalepant i egne aksjer (allmennaksjeloven § 9-5).

Finansieringsvirksomhetsloven § 2b-8 annet ledd inneholder regler om den adgang finansinstitusjon som ikke er organisert i aksjeselskaps form, herunder sparebanker, gjensidige forsikringsselskap og kredittforeninger, har til å erverve egne egenkapitalbevis. Etter forbilde av allmennaksjeloven § 9-2 første ledd er det satt en grense for samlet pålydende verdi av egne egenkapitalbevis etter ervervet tilsvarende 10 prosent av vedtektsfastsatt eierandelskapital, jf. annet ledd første punktum. For slike erverv gjelder for øvrig reglene i allmennaksjeloven §§ 9-2 annet og tredje ledd og 9-4 til 9-8 tilsvarende.

Egne egenkapitalbevis som er ervervet av institusjonen kan slettes ved nedsettelse av eierandelskapitalen etter finansieringsvirksomhetsloven § 2b-22, jf. loven § 2b-7. Etter loven § 2b-14 tredje ledd bokstav c) kan sletting av egne egenkapitalbevis dekkes ved forholdsmessig overføring fra overkursfondet og kompensasjonsfondet. Det vises for øvrig til avsnittene 2.7.2.4 og 2.7.2.8 nedenfor hvor henholdsvis finansieringsvirksomhetsloven §§ 2b-14 og 2b-22 er gjennomgått.

Erverv av egne aksjer eller egenkapitalbevis kan bare foretas i henhold til fullmakt fra generalforsamlingen, jf. allmennaksjeloven § 9-4. Etter finansieringsvirksomhetsloven § 2b-8 tredje ledd første punktum er det videre bestemt at fullmakt for styret til slikt erverv ikke kan benyttes før den er godkjent av Finanstilsynet. Godkjennelsen gjelder i seks måneder med mindre annet er fastsatt, eller inntil Finanstilsynet ut fra hensynet til institusjonens soliditet tilbakekaller godkjennelsen, jf. annet punktum. Begrunnelsen for disse reglene er at Finanstilsynet bør gis mulighet til å føre kontroll med institusjonenes ansvarlige kapital og eventuelle soliditetsvirkninger.

I finansieringsvirksomhetsloven § 2b-8 fjerde ledd er det videre fastsatt at egne aksjer eller egenkapitalbevis kommer til fradrag ved beregningen av institusjonens kjernekapital. Det er bokført verdi som skal legges til grunn.

2.7.2 Egenkapitalbevis

2.7.2.1 Innledning

Reglene om egenkapitalbevis som er inntatt i finansieringsvirksomhetsloven kapittel 2b avsnitt II, er i stor grad utformet i samsvar med Banklovkommisjonens forslag i sin Utredning nr. 22, NOU 2009: 2 Kapital- og organisasjonsformer i sparebanksektoren mv. Endringer som ble inntatt etter forslag fra departementet i Ot.prp. nr. 75 (2008-2009) om lov om endringer i finansieringsvirksomhetsloven og enkelte andre lover (kapital- og organisasjonsformer i sparebanksektoren mv.) er nærmere omtalt i det følgende.

De viktigste egenkapitalformene i finansinstitusjonene er kapital som i samsvar med vedtektene er innbetalt som aksjekapital, grunnfondskapital eller eierandelskapital, jf. finansieringsvirksomhetsloven § 2b-1 første ledd. Dette er i prinsippet et skille mellom 1) institusjoner organisert i aksjeselskaps form, 2) de tradisjonelle sparebankene og 3) sparebank og andre institusjoner, herunder kredittforening og gjensidig forsikringsselskap, som har utstedt omsettelige egenkapitalbevis.

Innbetalt aksjekapital og utstedte aksjer som gir visse eierbeføyelser er regulert i aksjelovgivningen. Dette dreier seg særlig om stemmerett på generalforsamlingen, se aksjeloven § 5-3 første ledd og allmennaksjeloven § 5-4 første ledd. De tradisjonelle sparebankene er selveiende institusjoner og har ingen omsettelige egenkapitalinstrumenter, se også sparebankloven § 1 første ledd. Etter sparebankloven § 8a er det imidlertid tatt inn bestemmelser som regulerer adgangen til å stemme på innskytermøtet i en sparebank. Ingen innskytere kan avgi mer enn to stemmer, én på grunnlag av eget innskudd og én som representant for en annen innskyter, jf. sparebankloven § 8a første ledd tredje punktum.

2.7.2.2 Utstedelse og tegning av egenkapitalbevis

1) Sparebanker og andre institusjoner som ikke er organisert i aksjeselskaps form, kan utstede omsettelige egenkapitalbevis, se finansieringsvirksomhetsloven § 2b-2. Egenkapitalbevis kan også utstedes ved konvertering av grunnfondskapital, samt utstedes etter tegning mot innskudd i annet enn penger og til bruk som vederlag for helt eller delvis erverv av foretak som skal inngå i finanskonsern eller av virksomhet i slikt foretak. Det vises til avsnitt 2.7.1 punkt 1) foran. De nærmere regler om slik utstedelse og andre regler tilknyttet slike egenkapitalbevis er gitt i finansieringsvirksomhetsloven §§ 2b-9 følgende.

Etter finansieringsvirksomhetsloven § 2b-9 første ledd skal beslutning om utstedelse av egenkapitalbevis treffes av generalforsamlingen med flertall som for vedtektsendring. Allmennaksjeloven §§ 10-1 til 10-3 og 10-6 som gir nærmere regler om kapitalforhøyelse ved nytegning av aksjer gjelder tilsvarende. Av dette følger at egenkapitalbevis kan utstedes ved innbetaling i annet enn penger, jf. allmennaksjeloven § 10-2. I tilfelle hvor utstedelsen innebærer utvidelse av eierandelskapital, vil reglene i finansieringsvirksomhetsloven § 2b-23 annet ledd også komme til anvendelse. De særlige spørsmål som vil oppstå ved forhøyelse av eierandelskapitalen i et foretak er nærmere regulert i loven §§ 2b-23 til 2b-25, se også nedenfor avsnitt 2.7.2.9.

Finansieringsvirksomhetsloven § 2b-9 annet ledd første punktum fastslår at generalforsamlingen med flertall som for vedtektsendring kan gi styret fullmakt til å utstede egenkapitalbevis. Vedtaket skal angi størrelsen av den eierandelskapital fullmakten gjelder, og fastsette en periode på inntil to år som fullmakten skal gjelde for, jf. annet punktum. Allmennaksjeloven §§ 10-14 annet og tredje ledd til 10-17 gjelder tilsvarende, jf. tredje punktum. Dette vedrører blant annet hva fullmakten skal inneholde og styrets forslag til generalforsamlingen.

For øvrig er det bestemt at reglene i finansieringsvirksomhetsloven § 2b-26 om generalforsamlingen gjelder tilsvarende, jf. loven § 2b-9 tredje ledd første punktum. Denne bestemmelsen presiserer at utstedelse som nevnt i første og annet ledd dessuten må følge beslutningsprosedyrer for generalforsamlingen som er fastlagt i loven § 2b-26, se også foran avsnitt 2.6.3 punkt 6). Vedtak om utstedelse av egenkapitalbevis kan ikke settes i verk før det er godkjent av Finanstilsynet, jf. annet punktum.

2) De nærmere regler om tegning, registrering, samt overdragelse og pantsettelse av egenkapitalbevis er gitt i finansieringsvirksomhetsloven §§ 2b-13 og 2b-15.

Etter finansieringsvirksomhetsloven § 2b-13 første ledd er reglene i allmennaksjeloven §§ 10-7 til 10-13 og 10-18 til 10-19 om tegning, tildeling og melding til Foretaksregisteret gitt tilsvarende anvendelse ved utstedelsen av egenkapitalbevis. Henvisningen til allmennaksjeloven §§ 10-18 til 10-19 gjelder utstedelse av egenkapitalbevis i henhold til styrefullmakt, og må sees i sammenheng med loven § 2b-9 annet ledd. Egenkapitalbeviseierne skal registreres i et verdipapirregister, jf. loven § 2b-13 annet ledd første punktum. Allmennaksjeloven §§ 4-1 til 4-11 gjelder tilsvarende etter annet punktum. Dette er regler om rettigheter i institusjonen, registrering av eierne og regler om tegningsrettsregister (se finansieringsvirksomhetsloven § 2b-24 og nedenfor avsnitt 2.7.2.10).

Finansieringsvirksomhetsloven § 2b-15 inneholder regler om omsettelighet og pantsettelse av egenkapitalbevis. Etter første ledd første punktum kan egenkapitalbevis skifte eier ved overdragelse eller på annen måte om ikke annet følger av bestemmelse gitt i medhold av lov, eller er fastsatt i vedtektene til institusjonen. Det samme gjelder etter annet punktum også for tegningsrett til egenkapitalbevis. Allmennaksjeloven §§ 4-12 til 4-14 gjelder tilsvarende, jf. tredje punktum. Dette vedrører blant annet særlig meldeplikt for styret, ledende ansatte mv., samt legitimasjons- og rettsvernsregler ved eierskifte.

I loven § 2b-15 annet ledd første punktum er det fastslått at vedtektene ikke kan inneholde andre innskrenkninger i forhold til retten til å overdra eller erverve egenkapitalbevis eller tegningsrett enn det som følger av allmennaksjeloven § 4-15 annet ledd. Dette gjelder samtykke til erverv, krav til erverver eller eier og regler om forkjøpsrett.

I tilfelle det gjøres slike innskrenkninger i vedtektene, følger det av allmennaksjeloven § 4-15 annet ledd at reglene i loven §§ 4-16 til 4-23 gjelder. I forhold til omsetning av egenkapitalbevis, vil vedtektsfastsatt samtykkekrav kunne være aktuelt. Etter finansieringsvirksomhetsloven § 2b-15 annet ledd annet punktum er derfor bestemmelsene i allmennaksjeloven §§ 4-15 tredje og fjerde ledd og 4-16 til 4-18 gitt tilsvarende anvendelse.

Regler om pantsettelse av egenkapitalbevis følger av finansieringsvirksomhetsloven § 2b-15 tredje ledd, hvor allmennaksjeloven § 4-15a er gitt tilsvarende anvendelse.

2.7.2.3 Eierbeføyelser

Til egenkapitalbevis skal det knyttes visse eierbeføyelser, jf. finansieringsvirksomhetsloven § 2b-10. Eierbeføyelsene gir eierne av egenkapitalbevis, enten direkte (loven § 2b-12) eller via valgte representanter (loven § 2b-11), rett til å utøve minst en femdel og ikke mer enn to femdeler av stemmene på generalforsamlingen. Når det gjelder retten til å velge medlemmer til generalforsamlingen, vises det til avsnitt 2.6.3 punkt 3) foran. For direkte møterett i generalforsamlingen, fastsetter finansieringsvirksomhetsloven § 2b-12 annet ledd første punktum – etter forbilde av aksjelovgivningen – at hvert egenkapitalbevis gir én stemme. Ulike regler i allmennaksjeloven vedrørende generalforsamlingen, herunder møteregler og flertallskrav er for så vidt gitt tilsvarende anvendelse, jf. loven § 2b-12 annet ledd annet punktum. I finansieringsvirksomhetsloven § 2b-12 tredje ledd er det inntatt regler om reduksjon av stemmetyngde for å sikre at det samlede antall stemmer som avgis av eiere av egenkapitalbevis ikke overstiger den samlede grense for eierinnflytelse som følger av loven og vedtektene.

Det nevnes for øvrig at det i vedtektene kan fastsettes at det skal gjelde et særskilt flertallskrav for visse typer av beslutninger av vesentlig betydning for eierne av egenkapitalbevis eller rettighetene i henhold til egenkapitalbevis, jf. finansieringsvirksomhetsloven § 2b-10 annet ledd. I bestemmelsen er det vist til beslutninger som nevnt i loven §§ 2b-16 (erverv av egne egenkapitalbevis), 2b-22 (nedsettelse av eierandelskapitalen), 2b-23 (forhøyelse av eierandelskapitalen), 2b-24 (utstedelse av tegningsretter), 2b-25 (lån med rett til å kreve egenkapitalbevis utstedt), 2c-3 (vedtak om sammenslåing eller deling) og 2c-17 (vedtak om omdanning).

2.7.2.4 Overkurs

Regelen i finansieringsvirksomhetsloven § 2b-14 gjelder for de tilfeller hvor en institusjon som har eierandelskapital fra før, utsteder nye egenkapitalbevis til kurs som overstiger pålydende. Første ledd og annet ledd legger da til grunn at overkursen som hovedregel skal fordeles mellom overkursfondet og kompensasjonsfondet ut fra forholdet etter nytegningen mellom bokført eierandelskapital og summen av bokført grunnfondskapital og eierandelskapital, det vil si fordeles etter eierbrøken etter nytegningen. En del av overkursen skal tilføres overkursfondet og inngår i eierandelskapitalen, mens resten tilføres kompensasjonsfondet og blir del av grunnfondskapitalen, jf. annet ledd annet punktum. Regelen skal forhindre at det oppstår utvanning. Dersom institusjonen ikke har egenkapitalbevis fra før, skal regelen i finansieringsvirksomhetsloven § 2b-2 annet ledd følges, se foran avsnitt 2.7.1 punkt 1). I tillegg til regelen i første og annet ledd, anså departementet det som hensiktsmessig at det ble inntatt en hjemmel til å fastsette nærmere regler om fordeling av overkurs i foretak som har egenkapitalbevis fra før, jf. finansieringsvirksomhetsloven § 2b-14 annet ledd tredje punktum og Ot.prp. nr. 75 (2008-2009) om lov om endringer i finansieringsvirksomhetsloven og enkelte andre lover (kapital- og organisasjonsformer i sparebanksektoren mv.) side 33. Nærmere regler ble inntatt i egenkapitalbevisforskriften av 29. juni 2009 nr. 913 kapittel 5 ved forskriftsendring av 28. mars 2011. De nye reglene innebærer at den overkurs som måtte oppstå ved emisjon i sparebanker som har utstedt egenkapitalbevis skal deles mellom sparebankenes to eiergrupper. Dette gjøres ved at overkurs opp til bokført verdi per egenkapitalbevis skal fordeles til overkursfondet. Resten av overkursen skal fordeles etter eierbrøken, det vil si etter forholdet mellom bokført eierandelskapital etter nytegningen og bokført grunnfondskapital. Dette skal sikre en god balanse mellom hovedinteressentene og vil bidra til større forutberegnelighet ved emisjoner i sparebanker som har utstedt egenkapitalbevis.

Finansieringsvirksomhetsloven § 2b-14 tredje ledd angir hva overkursfondet og kompensasjonsfondet kan brukes til. Etter tredje ledd bokstav a) kan fondene for det første brukes til forholdsmessig dekning av kostnadene ved forhøyelse av eierandelskapitalen, jf. loven § 2b-23. For det annet kan de brukes til forholdsmessig dekning av underskudd som ikke kan dekkes på annen måte etter loven § 2b-20, jf. bokstav b). Dette følger også av finansieringsvirksomhetsloven § 2b-20 annet ledd første punktum. For det tredje, jf. bokstav c), kan overkursfondet og kompensasjonsfondet brukes til forholdsmessig dekning av utdeling til eierne av egenkapitalbevis ved nedsettelse av eierandelskapitalen (loven § 2b-22), eller sletting av institusjonens egne egenkapitalbevis (loven § 2b-22, jf. loven § 2b-8). Det vises til gjennomgangen av disse reglene i finansieringsvirksomhetsloven, jf. henholdsvis foran avsnitt 2.7.1 punkt 6) og nedenfor avsnitt 2.7.2.8. For det fjerde kan fondene brukes til tilføring til henholdsvis eierandelskapitalen og grunnfondskapitalen ved avvikling, jf. bokstav d).

Finansieringsvirksomhetsloven § 2b-14 fjerde ledd fastslår at overkursfondet også kan benyttes til fondsemisjon, jf. også loven § 2b-23 femte ledd og nedenfor avsnitt 2.7.2.9. Forutsetningen er at institusjonen ikke har udekket underskudd, se loven § 2b-20 annet ledd og nedenfor avsnitt 2.7.2.7.

2.7.2.5 Erverv av egne egenkapitalbevis

Erverv av egne egenkapitalbevis er regulert i finansieringsvirksomhetsloven § 2b-16. Forbudet i allmennaksjeloven § 9-1 mot at selskapet deltar som tegner av aksjer ved en kapitalemisjon er også gjort gjeldende ved emisjon av egenkapitalbevis, jf. loven § 2b-16 første ledd første punktum. Det er i annet punktum gjort unntak for tilfelle hvor egenkapitalbevisene utstedes ved konvertering av grunnfondskapital etter reglene i loven § 2b-2 annet ledd, og deretter overføres til en finansstiftelse, jf. loven § 2b-2 tredje ledd, se også foran avsnitt 2.7.1 punkt 1).

Finansieringsvirksomhetsloven § 2b-16 annet ledd første punktum fastslår videre at institusjonen kan erverve egne egenkapitalbevis etter reglene i loven § 2b-8. Denne bestemmelsen inneholder regler om adgangen til å erverve allerede utstedte egenkapitalbevis. I annet punktum er det bestemt at vedtak som gir styret fullmakt til å erverve egne egenkapitalbevis, treffes av generalforsamlingen med flertall som for vedtektsendringer. Ettersom erverv av egne egenkapitalbevis kan få virkninger for de øvrige eierne av egenkapitalbevis, er det i tredje punktum bestemt at det i vedtektene kan fastsettes at flertallet i generalforsamlingen også må omfatte minst to tredeler av de stemmer som avgis av, eller av medlemmer valgt av, eierne av egenkapitalbevis.

Når det gjelder erverv av kvalifiserte eierandeler i institusjoner som har eierandelskapital, vises det til avsnitt 2.5 punkt 6) foran hvor regelen i finansieringsvirksomhetsloven § 2b-17 er gjennomgått.

2.7.2.6 Overskudd og utbytte

1) Reglene om disponering av overskudd i finansieringsvirksomhetsloven § 2b-18 bygger på prinsippet i aksjelovgivningen om at årets resultat av institusjonens virksomhet skal fordeles forholdsmessig over hele kapitalgrunnlaget for virksomheten (allmennaksjeloven § 8-3). I samsvar med dette er det i loven § 2b-18 annet ledd bestemt at årets overskudd skal fordeles mellom grunnfondskapitalen og eierandelskapitalen etter forholdet mellom de to former for egenkapital etter balansen i fastsatt årsregnskap (eierbrøken).

Hvor stor del av årets overskudd som skal kunne disponeres som utbyttemidler, skal etter finansieringsvirksomhetsloven § 2b-18 tredje ledd fastsettes av generalforsamlingen. I det enkelte år kan det ikke i noe tilfelle benyttes mer til ubyttemidler enn det som er forenlig med forsiktig og god forretningsskikk under tilbørlig hensyn til tap som måtte være inntruffet etter regnskapsårets avslutning, eller som må påregnes å ville inntreffe. Årets utbyttemidler skal fordeles mellom eierandelskapitalen og institusjonen etter forholdet mellom eierandelskapitalen med tillegg av overkursfondet og grunnfondskapitalen med tillegg av kompensasjonsfondet.

For øvrig bør det merkes at den del av årets avkastning som er tilordnet egenkapitalbevisene og som ikke besluttes utdelt som utbytte, kan overføres til utjevningsfondet. Etter finansieringsvirksomhetsloven § 2b-19 kan utjevningsfondet brukes til å opprettholde utbyttet på eierandelskapitalen, og man kan således benytte midler i utjevningsfondet til å øke utbyttet et år, ut over det som besluttes utdelt av årets resultat. Dette vil i tilfelle medføre at eierandelsbrøken endres slik eierandelskapitalen reduseres tilsvarende «tappingen» av utjevningsfondet. Utdeling av utbytte fra utjevningsfondet kan for øvrig bare foretas når dette er forsvarlig ut fra egenkapitalsituasjonen i institusjonen, jf. finansieringsvirksomhetsloven § 2b-19 tredje ledd.

I loven § 2b-18 fjerde og femte ledd er det gitt regler om disponeringen både av utbyttemidler og av resten av den del av overskuddet som er tilordnet henholdsvis eierandelskapitalen og grunnfondskapitalen. Den del av tilordnet overskudd som ikke disponeres som utbyttemidler, skal tilordnes henholdsvis grunnfondskapitalen og eierandelskapitalen som opptjent kapital. For midler tilordnet grunnfondskapitalen kan det i vedtektene fastsettes at utbyttemidler kan benyttes til gaver til allmennyttige formål eller overføres til et fond for slike gaver (gavefondet), overføres til stiftelse med allmennyttige formål, eller benyttes til utbytte til forsikringstakere eller andre kunder, jf. femte ledd annet punktum. Banklovkommisjonen viser til at det har oppstått noe tvil om hva som skal anses å falle inn under «allmennyttige formål», særlig i forhold til søknader om utdeling til næringsformål. I brev av 22. oktober 2010 fra Finansdepartementet vedrørende sammenslåing av Sparebank 1 SR-Bank og Kvinnherad Sparebank, uttaler departementet følgende om dette spørsmålet:

«Finanstilsynet har opplyst at de vil komme tilbake med en utredning om grensen for utdeling til næringsformål i løpet av 2011. Utdeling til næringsformål, fra en stiftelse med «allmennyttig formål», kan ikke skje før Finanstilsynet og Finansdepartementet har tatt stilling til om og i hvilken grad utdeling til fordel for næringsformål faller innenfor rammen av begrepet «allmennyttige formål» i § 2b-18 femte ledd.»

Bestemmelsen i finansieringsvirksomhetsloven § 2b-18 femte ledd fjerde punktum, gir videre institusjonen uttrykkelig rett til å disponere utbyttemidler tilordnet grunnfondskapitalen til å rette opp eierbrøken, i stedet for å disponere utbyttemidlene i samsvar med vedtektene.

Etter finansieringsvirksomhetsloven § 2b-18 sjette ledd kan Finanstilsynet gi pålegg om at årets overskudd helt eller delvis skal benyttes til å styrke institusjonens soliditet når hensynet til institusjonens soliditet tilsier dette. Departementet foreslo i tillegg – for å sikre en tilfredsstillende kontroll med det forsvarlighetsprinsipp som følger av bestemmelsen i finansieringsvirksomhetsloven § 2b-18 – nærmere regler på dette området, se Ot.prp. nr. 75 (2008-2009) om lov om endringer i finansieringsvirksomhetsloven og enkelte andre lover (kapital- og organisasjonsformer i sparebanksektoren mv.) side 41 til 42. Av sjette ledd annet punktum følger således at styret er gitt en meldeplikt til Finanstilsynet dersom samlet utdeling av utbytte og gaver av årets overskudd skal settes høyere enn 30 prosent av overskuddet av resultatregnskapet. Finanstilsynet gis en særlig foranledning til å vurdere om pålegg skal gis når meldeplikt er inntruffet. Utdeling av utbytte og gaver som overstiger 60 prosent av overskuddet etter resultatregnskapet krever Finanstilsynets godkjenning, jf. sjette ledd tredje punktum.

2) I finansieringsvirksomhetsloven § 2b-27 er det tatt inn bestemmelser om disponering av overskudd i institusjoner som ikke er organisert i aksjeselskaps form, og som ikke har utstedt egenkapitalbevis. Dette er av særlig betydning på sparebankområdet. Poenget med disse bestemmelsene er så vidt mulig å likestille tradisjonelle sparebanker med sparebanker som har utstedt egenkapitalbevis, i forhold til reglene om disponering av overskudd og utbyttemidler. Det er ikke inntatt bestemmelser om dekning av underskudd tilsvarende finansieringsvirksomhetsloven § 2b-20 fordi reglene i særlig loven §§ 2b-4 til 2b-7, her gir nødvendige prioritetsregler. Det vises for øvrig til Banklovkommisjonens Utredning nr. 22, NOU 2009: 2 Kapital- og organisasjonsformer i sparebanksektoren mv. avsnitt 6.3.1 punkt 3) og 6.3.18.

Etter finansieringsvirksomhetsloven § 2b-27 første ledd første punktum skal årets overskudd i slike finansinstitusjoner tilordnes institusjonens grunnfondskapital, med mindre det i vedtektene er fastsatt at overskuddsmidler skal kunne disponeres som utbyttemidler og benyttes til gaver til allmennyttige formål eller et fond for slike gaver, til gave til en stiftelse med allmennyttig formål, eller til utbytte til forsikringstakere eller andre kunder. Ved beregningen av årets overskudd gjelder § 2b-18 første ledd tilsvarende, jf. annet punktum, se også ovenfor under punkt 1) hvor denne bestemmelsen er omtalt.

I finansieringsvirksomhetsloven § 2b-27 annet ledd første punktum er det bestemt at generalforsamlingen, etter at styret har lagt frem forslag om utdeling eller annen anvendelse av årets overskudd, fastsetter hvor stor del av årets overskudd som skal kunne disponeres som utbyttemidler i henhold til vedtektsbestemmelser som nevnt i første ledd. I annet punktum er det oppstilt visse begrensninger for slik disponering, og fastslått at det ikke skal disponeres mer av overskuddet til slike formål enn det som er forenlig med forsiktig og god forretningsskikk under tilbørlig hensyn til tap som måtte være inntruffet etter regnskapsårets avslutning, eller som må påregnes å ville inntreffe. Dette tilsvarer allmennaksjeloven § 8-1 fjerde ledd om hva som kan utdeles som utbytte.

Etter finansieringsvirksomhetsloven § 2b-27 tredje ledd kan Finanstilsynet, når hensynet til institusjonens soliditet tilsier det, gi pålegg om at årets overskudd i stedet helt eller delvis skal benyttes til å styrke institusjonens soliditet.

2.7.2.7 Underskudd

Reglene om underskudd for institusjoner som har eierandelskapital i finansieringsvirksomhetsloven § 2b-20, må sees i sammenheng med reglene om kapitalformer i slike finansinstitusjoner i loven §§ 2b-1 til 2b-6. Bestemmelsene i finansieringsvirksomhetsloven § 2b-20 bygger på den prioritetsrekkefølge i forhold til dekning av tap som der fremgår. Grunnfondskapitalen etter loven § 2b-1 annet ledd og all eierandelskapital etter § 2b-1 tredje ledd som ikke er vedtektsfestet eierandelskapital, er likestilt førsterisikokapital. Vedtektsfestet eierandelskapital kan bare benyttes til å dekke tap etter nedsettelse av eierandelskapitalen i samsvar med reglene i finansieringsvirksomhetsloven § 2b-22, jf. loven § 2b-7.

Etter finansieringsvirksomhetsloven § 2b-20 første ledd første punktum skal underskudd etter resultatregnskapet for siste regnskapsår først søkes inndekket ved forholdsmessig overføring fra de grupper av kapital som inngår i førsterisikokapitalen, det vil si ved prosentvis lik belastning av grunnfondskapitalen, herunder gavefondet, og den eierandelskapital som overstiger vedtektsfestet eierandelskapital, det vil si kapital tilordnet opptjent eierandelskapital og utjevningsfond. Det at gavefondet og utjevningsfondet skal være omfattet følger av loven § 2b-1 annet ledd annet punktum og tredje ledd annet punktum. «Vedtektsfestet eierandelskapital» utgjør som nevnt ikke førsterisikokapital, og kan bare benyttes til dekning av tap etter formell nedsettelse av vedtektsfestet eierandelskapital, jf. finansieringsvirksomhetsloven § 2b-22. Dette vil normalt innebære at overføringen fra grunnfondskapitalen beløpsmessig vil være større enn overføringen fra den del av eierandelskapitalen som er førsterisikokapital.

Finansieringsvirksomhetsloven § 2b-20 første ledd annet punktum inneholder en særskilt regel for kredittforening og gjensidig forsikringsselskap, og bestemmer at underskudd i slike institusjoner i stedet kan utlignes på medlemmene etter loven § 2b-6 annet eller tredje ledd.

Etter finansieringsvirksomhetsloven § 2b-20 annet ledd skal den del av underskuddet som ikke lar seg dekke ved overføring etter første ledd, søkes inndekket ved forholdsmessig overføring fra overkursfondet og kompensasjonsfondet, jf. loven § 2b-14 tredje ledd. Fondene har samme prioritet, men står prioritetsmessig foran grunnfondskapitalen og ikke vedtektsfestet eierandelskapital, se finansieringsvirksomhetsloven § 2b-20 første og annet ledd. Dersom underskuddet ikke er blitt dekket fullt ut ved slik overføring, kan det gjennomføres nedsettelse av vedtektsfastsatt eierandelskapital etter loven § 2b-22 for å få dekket gjenværende underskudd. Det beløp nedsettelsen gjelder kan benyttes til å dekke tap som ikke kan dekkes på annen måte etter reglene i finansieringsvirksomhetsloven § 2b-20, se loven § 2b-22 første ledd bokstav a).

Departementet fant for øvrig ikke grunn til å følge opp Banklovkommisjonens forslag om å innta regler om nedsettelse av fondsobligasjonskapitalen og ansvarlig lånekapital direkte i lovteksten. I Ot.prp. nr. 75 (2008-2009) om lov om endringer i finansieringsvirksomhetsloven og enkelte andre lover (kapital- og organisasjonsformer i sparebanksektoren mv.) side 44 til 45 uttaler departementet:

«Etter dagens regelverk har fondsobligasjoner og ansvarlige lån bedre prioritet enn innskutt egenkapital, herunder eierandelskapital i sparebank som har utstedt eierandelsbevis. Hvis sparebankens kjernekapitaldekning faller under 5 prosent, eller sparebankens kapitaldekning faller under 8 prosent, skal fondsobligasjon skrives ned for å dekke resultatført underskudd i årsregnskapet under løpende drift som ikke kan dekkes av opptjent egenkapital, med samme prioritet (pro rata) som nedskriving av innskutt eierandelskapital i bank som har utstedt eierandelsbevis.

Det vises også til at Europaparlamentet og EUs ministerråd nå har til behandling et forslag til endring av kapitaldekningsdirektivene (2006/48/ec og 2006/49/ec) som inneholder nærmere krav til definisjon av såkalt «ren» kjernekapital («core tier 1 - capital»). Etter forslaget til nye regler må kapital som skal kunne inngå i ren kjernekapital regnes som egenkapital etter nasjonal lovgivning og dekke tap ved løpende drift og avvikling på linje («pari passu») med innskutt egenkapital. Dette vil kunne stille strengere krav til eierandelsbevisets stilling i forhold til prioritetsrekkefølgen for å dekke underskudd under løpende drift og ved avvikling.»

Ved EU/EØS direktivene 2009/110/EF (CRD II) og 2010/76/EU (CRD III) ble flere av de påventede endringene vedtatt. Bestemmelsene i direktivet skulle være gjennomført innen utgangen av oktober 2010 og tre i kraft fra utgangen av 2010. Ved forskriftsendring av 20. desember 2010 ble det foretatt en del endringer i beregningsforskriften av 1. juni 1990 nr. 435. Blant annet ble det inntatt generelle regler om hybridkapital (fondsobligasjonskapital) og dens evne til å dekke tap, se forskriften § 3a tredje ledd bokstav d). Regelen gjelder generelt for finansinstitusjoner, og den særskilte regelen om nedskrivning av fondsobligasjonskapital for egenkapitalbevis i sparebanker, kredittforeninger og gjensidige forsikringsselskaper (forskrift av 29. juni 2009 nr. 913 § 11) ble opphevet.

2.7.2.8 Nedsettelse av eierandelskapitalen

Nedsettelse av eierandelskapital etter finansieringsvirksomhetsloven § 2b-22 vil kunne være aktuelt ved underskudd i institusjonen så langt ikke dette er dekket ut fra den prioritetsrekkefølgen som er fastslått i loven § 2b-20, se første ledd bokstav a). Det kan også foretas nedsettelse av eierandelskapitalen for å gjøre det mulig helt eller delvis å tilbakebetale eierandelskapitalen, jf. første ledd bokstav b).

Etter finansieringsvirksomhetsloven § 2b-22 første ledd første punktum kan generalforsamlingen med flertall som for vedtektsendring treffe vedtak om å nedsette vedtektsfastsatt eierandelskapital helt eller delvis. Reglene i allmennaksjeloven §§ 12-1 annet ledd til 12-7 skal som hovedregel gjelde tilsvarende. I annet punktum bokstavene a) til d) er det imidlertid gitt særlige regler om hva nedsettelsesbeløpet kan brukes til. Disponeringen må etter disse bestemmelsene være knyttet til dekning av underskudd som ikke kan dekkes på annen måte etter reglene i § 2b-20, utdeling til eierne av egenkapitalbevis, sletting av egenkapitalbevis eiet av institusjonen eller avsetning til overkursfondet og kompensasjonsfondet.

Etter loven § 2b-22 annet ledd kan det fastsettes i vedtektene at vedtak om å nedsette eierandelskapitalen helt eller delvis med utdeling til eierne av egenkapitalbevis, krever at flertallet i generalforsamlingen også omfatter minst to tredeler av de stemmer som avgis av, eller av medlemmer valgt av, eierne av egenkapitalbevis. Begrunnelsen for dette er at vedtak med slike virkninger bør sikre eierne en viss medinnflytelse med et slikt særskilt flertallskrav.

Vedtak om nedsettelse av eierandelskapitalen krever godkjennelse av Finanstilsynet etter reglene i finansieringsvirksomhetsloven § 2b-7, jf. loven § 2b-22 tredje ledd.

For fondsobligasjoner og ansvarlige lån gjelder reglene om nedskriving i forskrift av 1. juni 1990 nr. 435 om beregning av ansvarlig kapital for finansinstitusjoner (beregningsforskriften) § 3a tredje ledd bokstav d). Dette betyr at bare dersom hele eierandelskapitalen er nedskrevet, skrives de nærmere angitte former for annen godkjent kjernekapital (fondsobligasjoner mv.) ned med endelig virkning. Nedskriving av fondsobligasjon skal reverseres ved overskudd i årsregnskapet. Eierandelskapital kan ikke betjenes med utbytte før nedskrevet fondsobligasjon som nevnt er reversert til opprinnelig pålydende beløp. Reglene i beregningsforskriften gjelder generelt, og har medført at den tidligere bestemmelsen i egenkapitalbevisforskriften § 11 er opphevet, jf. også foran avsnitt 2.7.2.7.

2.7.2.9 Forhøyelse av eierandelskapitalen

Regler om forhøyelse av eierandelskapitalen er gitt i finansieringsvirksomhetsloven § 2b-23. Etter første ledd første punktum kan generalforsamlingen med flertall som for vedtektsendring beslutte at eierandelskapitalen skal forhøyes ved nytegning eller ved konvertering av grunnfondskapital til eierandelskapital. Allmennaksjeloven §§ 10-1 til 10-3 og 10-6 til 10-13 gjelder tilsvarende, jf. annet punktum. Der gis alminnelige regler om kapitalforhøyelse som også passer ved nytegning av egenkapitalbevis.

Utvidelse av eierandelskapitalen gjennomføres ved utstedelse av nye egenkapitalbevis. Kapitalforhøyelse kan også skje på grunnlag av fullmakt som generalforsamlingen har gitt styret, jf. loven § 2b-23 annet ledd. Finansieringsvirksomhetsloven § 2b-9 annet ledd gir de nærmere regler om hva slik fullmakt skal inneholde.

Vedtak om forhøyelse av eierandelskapitalen og utstedelse av nye egenkapitalbevis vil være en beslutning av vesentlig betydning for eierne av egenkapitalbevis, særlig når det gjelder tegningskursen ved emisjonen og virkningene i forhold til reglene om eierinnflytelse. Fortrinnsrett til å tegne nye egenkapitalbevis er inntatt i loven § 2b-23 tredje ledd første punktum, og bestemmer at ved forhøyelse av eierandelskapitalen har eierne av egenkapitalbevis fortrinnsrett til å tegne de nye egenkapitalbevisene i samme forhold som de fra før eier egenkapitalbevis utstedt av institusjonen. Eventuell overkurs som oppstår i tilfeller hvor institusjonen har eierandelskapital fra før, fordeles etter finansieringsvirksomhetsloven § 2b-14, se loven §§ 2b-2 annet ledd og 2b-3 annet ledd. Det vises for så vidt til avsnitt 2.7.2.4 foran om overkurs.

I loven § 2b-23 tredje ledd annet punktum er det imidlertid gjort unntak fra fortrinnsretten til å tegne nye egenkapitalbevis i to tilfeller. Ett av unntakene gjelder tilfelle hvor egenkapitalbevis utstedes etter finansieringsvirksomhetsloven § 2b-2 annet ledd om konvertering av bokført grunnfondskapital til eierandelskapital, se foran avsnitt 2.7.1 punkt 1). Det annet unntak omhandler egenkapitalbevis som i tilfelle av sammenslåing eller deling av finansinstitusjoner eller av virksomheten i finansinstitusjoner, tegnes eller avhendes mot vederlag etter finansieringsvirksomhetsloven § 2b-3 annet ledd. Begrunnelsen for disse unntakene er at særlig i sparebanksektoren vil utstedelse av nye egenkapitalbevis etter konvertering av grunnfondskapital kunne være et viktig ledd ved intern omstrukturering innenfor sparebanksektoren, særlig ved sammenslåing av sparebanker eller av sparebank med annen bank. Utstedelse av egenkapitalbevis ved omstrukturering i sparebanksektoren skaper ikke særlige problemer med mindre sparebanken allerede har eierandelskapital. Er dette tilfellet, og det skal utstedes nye egenkapitalbevis for overføring til en sparebankstiftelse eller til bruk som vederlag ved overtagelse av virksomhet, må emisjonen nødvendigvis være rettet og unntatt fra reglene om fortrinnsrett til tegning for eierne av egenkapitalbevis. Det vises for øvrig til Banklovkommisjonens Utredning nr. 22, NOU 2009: 2 Kapital- og organisasjonsformer i sparebanksektoren mv. avsnitt 6.3.14 punkt 2).

Forhøyelse eller utvidelse av eierandelskapitalen vil som nevnt være av vesentlig betydning for eierne av allerede utstedt egenkapitalbevis. Av denne grunn åpner finansieringsvirksomhetsloven § 2b-23 fjerde ledd for at vedtektene kan fastsette at vedtak om forhøyelse av eierandelskapitalen ved utstedelse av nye egenkapitalbevis, herunder beslutning om kursforhold eller fravikelse av eller unntak fra fortrinnsrett som nevnt i tredje ledd, og vedtak etter annet ledd om fullmakt til styret til å utstede nye egenkapitalbevis, krever at flertallet i generalforsamlingen også omfatter minst to tredeler av de stemmer som avgis av, eller av medlemmer valgt av, eierne av egenkapitalbevis.

Finansieringsvirksomhetsloven 2b-23 femte ledd første punktum bestemmer at generalforsamlingen med flertall som for vedtektsendring kan treffe vedtak om at eierandelskapitalen skal forhøyes ved fondsemisjon ved overføring av midler som kan utdeles som utbytte til eierandelskapitalen etter § 2b-18, se foran avsnitt 2.7.2.6, eller av midler i overkursfondet. Bestemmelsen må sees i sammenheng med loven § 2b-14 fjerde ledd hvor det er forutsatt at slik overføring bare kan skje dersom institusjonen ikke har udekket underskudd. Etter loven § 2b-23 femte ledd annet punktum gjelder allmennaksjeloven §§ 10-20 tredje ledd og 10-21 til 10-23 tilsvarende, og angir nærmere regler om kapitalforhøyelse ved fondsemisjon.

Vedtak om forhøyelse av eierandelskapitalen skal godkjennes av Finanstilsynet etter loven § 2b-9 tredje ledd, jf. loven § 2b-23 sjette ledd første punktum. Ut over Banklovkommisjonens forslag i NOU 2009: 2, foreslo departementet å innta ytterligere kontrollregler knyttet til forhøyelse av eierandelskapitalen, se Ot.prp. nr. 75 (2008-2009) om lov om endringer i finansieringsvirksomhetsloven og enkelte andre lover (kapital- og organisasjonsformer i sparebanksektoren mv.) side 86. Sjette ledd annet punktum fastslår at Finanstilsynet i særlig tilfelle kan nekte å godkjenne gjennomføringen av en kapitalforhøyelse dersom egenkapitalbevis utstedes til en kurs som klart må antas å avvike fra deres virkelige verdi. Om den nærmere betydning av bestemmelsen uttaler departementet på side 86 i proposisjonen:

«Hensikten med sjette ledd annet punktum er ikke at en emisjon skal kunne stoppes utelukkende fordi det oppnås en lav kurs, for eksempel dersom den er begrunnet i et reelt kapitalbehov, og hvor en betydelig rabatt er nødvendig for å tiltrekke investorer. Det vil normalt ikke være grunnlag for å stoppe en emisjon etter denne «kan-regelen» dersom det på likeverdige vilkår skjer en samtidig og forholdsmessig forhøyelse av grunnfondskapitalen som medfører at den ikke påføres noen utvanning. Det legges til grunn at man ved den konkrete vesentlighetsvurderingen kan komme til at en rettet emisjon, eventuelt en fortrinnsrettsemisjon, ikke bør stoppes fordi en vesentlig andel av eierandelsbevisene eies av en sparebank-/finansstiftelse med samme formål som institusjonen, dersom stiftelsen kan delta på lik linje med eksisterende eierandelsbeviseiere.»

2.7.2.10 Tegningsretter mv.

Institusjoner som har utstedt egenkapitalbevis kan få et behov for å benytte tegningsretter, konvertible lån eller lignende betingede instrumenter. Hensynet til at institusjoner som konkurrerer i samme marked skal ha mest mulig like rammebetingelser, er noe av bakgrunnen til reglene i finansieringsvirksomhetsloven §§ 2b-24 og 2b-25 om henholdsvis tegningsretter og lån med rett til å kreve egenkapitalbevis utstedt.

1) Etter finansieringsvirksomhetsloven § 2b-24 første ledd første punktum kan generalforsamlingen med flertall som for vedtektsendring beslutte at institusjonen skal utstede tegningsretter, som gir eierne rett til senere å kreve utstedt egenkapitalbevis. Slike vedtak skal godkjennes av Finanstilsynet, jf. annet punktum. Dersom institusjonen har eierandelskapital fra før, bestemmer tredje punktum at finansieringsvirksomhetsloven § 2b-23 tredje og fjerde ledd gjelder tilsvarende. Dette vedrører fortrinnsrett for allerede eiere av egenkapitalbevis og at det kan fastsettes særskilte flertallskrav ettersom slike vedtak har betydning for eierinnflytelsen, se for så vidt foran avsnitt 2.7.2.9. I fjerde punktum er det fastslått at dersom slike tegningsretter utøves, forhøyes eierandelskapitalen uten ny beslutning fra generalforsamlingen.

Etter finansieringsvirksomhetsloven § 2b-24 annet ledd første punktum gjelder loven § 2b-13 om tegning og registrering av tegningsretter tilsvarende.5 Når det gjelder det beløp som betales for tegningsrettene, skal dette fordeles etter loven § 2b-14, det vil si mellom overkursfondet og kompensasjonsfondet, jf. annet punktum, se også foran avsnitt 2.7.2.4. Etter tredje punktum er allmennaksjeloven §§ 11-12 og 11-13 om frittstående tegningsretter videre gitt tilsvarende anvendelse. Bestemmelsen må også sees i sammenheng med finansieringsvirksomhetsloven § 2b-15 hvor det er gitt regler om omsetning av tegningsrett, jf. også foran avsnitt 2.7.2.2 punkt 2).

2) Regler om lån med rett til å kreve egenkapitalbevis utstedt er gitt i finansieringsvirksomhetsloven § 2b-25. Etter første ledd første punktum kan institusjonen ved avtale om lån gi långiver rett til å kreve utstedt egenkapitalbevis mot innskudd i penger eller konvertering av lånekapital. I annet punktum er det fastslått at allmennaksjeloven §§ 11-2 til 11-7 gjelder tilsvarende så langt de passer.

Utgangspunktet etter finansieringsvirksomhetsloven § 2b-25 annet ledd første punktum er for øvrig at vedtak om å oppta lån etter første ledd treffes av generalforsamlingen med flertall som for vedtektsendring, sml. allmennaksjeloven § 11-8 første ledd. Etter annet punktum gjelder imidlertid loven § 2b-23 tredje og fjerde ledd også her tilsvarende for institusjon som har eierandelskapital, se foran avsnitt 2.7.2.9. Vedtaket skal godkjennes av Finanstilsynet, jf. tredje punktum.

2.8 Kapital- og soliditetskrav

2.8.1 Innledning

En meget viktig del av lovgivningen om finansinstitusjoner er bestemmelser som fastsetter minstekrav til egenkapital og ansvarlig kapital i banker, finansieringsforetak og forsikringsselskaper, samt pensjonsforetak. Kapitalkravene er utformet dels som vilkår for meddelelse av konsesjon og dels som vilkår for adgangen til å drive virksomhet som finansinstitusjon. Uavhengig av dette er kapitalkravene det sentrale element i soliditetssikringssystemet for finansinstitusjoner. Lovgivningen inneholder imidlertid flere ulike typer av kapitalkrav.

For finansinstitusjonene generelt er det hovedsakelig et todelt regelsett. For det første er det fastsatt kapitalkrav som gjelder minstekrav til den startkapital institusjonen må ha for få konsesjon og begynne sin virksomhet, se nedenfor avsnitt 2.8.2. For det annet er det gitt regler om krav til forsvarlig kapitaldekning. Her er det hensiktsmessig å skille mellom foretak som driver bank- og finansieringsvirksomhet, og foretak som driver forsikrings- og pensjonsvirksomhet (forsikringsselskap og pensjonsforetak), selv om reglene for beregningen av institusjonens ansvarlige kapital gjelder generelt for finansinstitusjonene. For forsikrings- og pensjonsforetakene er det i tillegg inntatt et krav om såkalt solvensmarginkapital, se nedenfor avsnitt 2.8.4 punkt 3). Kapitalkravene fremstår slik sett som et tredelt regelverk for de ovennevnte finansinstitusjonene. Det er imidlertid viktig å bemerke at kravet til forsvarlig kapitaldekning og kravet til solvensmarginkapital i virkeligheten er to parallelle kapitalkrav: Den kapital som regnes som ansvarlig kapital i forhold til minstekravet til kapitaldekning, blir også regnet med ved beregningen av selskapets solvensmarginkapital og teller således med ved avgjørelsen av om minstekravet til solvensmargin er oppfylt. Om det er minstekravet til solvensmarginkapital eller minstekravet til kapitaldekning som legges til grunn ved avgjørelsen av om minstekravet til ansvarlig kapital er oppfylt, har – som følge av egenkapitalsituasjonen til slike foretak – ikke vært et viktig tema. Men det er den beregningsmetode som frembringer det høyeste resultatet i forhold til foretakets ansvarlige kapital som legges til grunn. I denne sammenheng viser Banklovkommisjonen til at solvenskapitalregelverket står overfor vesentlige endringer som følge av det konsoliderte forsikringsdirektivet 2009/138/EF som etablerer et nytt soliditetsregelverk («Solvency II»). Dette nye solvensregimet vil basere seg på tre hovedpilarer. Dette er de samme pilarene som er brukt ved utarbeidelsen av kapitalkrav til banker og andre finansinstitusjoner i Basel II, se nedenfor avsnitt 5.1.8. Det er gitt en overordnet gjennomgang av reglene i direktivet i avsnitt 5.4.2 nedenfor. Som det fremgår der, er det konsoliderte forsikringsdirektivet et rammedirektiv som i stor grad vil bli supplert av gjennomføringsbestemmelser fastsatt av EU Kommisjonen. Direktivet skal være gjennomført i nasjonal lovgivning innen 1. november 2012.6 I lovutkastet kapittel 14 er disse nye reglene tatt hensyn til ved utformingen av et særskilt avsnitt om kapital- og soliditetskrav for forsikringsforetak, se lovutkastet kapittel 14 avsnitt IV. Det vises for øvrig til avsnitt 7.4.4 nedenfor hvor forholdet mellom lovutkastet og direktivet er beskrevet nærmere.

Når det gjelder kapital- og soliditetskrav for banker (og verdipapirforetak), viser Banklovkommisjonen til at det nylig er gjennomført en del endringer i aktuelle forskrifter. Endringene henger sammen med to revisjoner av kredittinstitusjonsdirektivet 2006/48/EF og direktiv 2006/49/EF om kapitalkrav for verdipapirforetak (kalt EUs «Capital Requirements Directive» (CRD)). Endringene fremgår av direktiv 2009/111/EF (CRD II) og direktiv 2010/76/EU (CRD III).7 Dette har foranlediget endringer i de fire sentrale forskrifter på området, nemlig forskrift av 1. juni 1990 nr. 435 om beregning av ansvarlig kapital for finansinstitusjoner, oppgjørssentraler og verdipapirforetak (beregningsforskriften), forskrift av 14. desember 2006 nr. 1506 om kapitalkrav for forretningsbanker, sparebanker, finansieringsforetak, holdingselskaper i finanskonsern, verdipapirforetak og forvaltningsselskaper for verdipapirfond mv. (kapitalkravsforskriften), forskrift av 22. desember 2006 nr. 1615 om kredittinstitusjoners og verdipapirforetaks store engasjementer, samt forskrift av 29. juni 2007 nr. 747 om forsvarlig likviditetsstyring. Endringene i beregnings- og kapitalkravforskriften omtales i avsnitt 2.8.3 nedenfor. Endringene i forskriften om store engasjementer presenteres i avsnitt 2.9 nedenfor, mens endringene i forskriften om forsvarlig likviditetsstyring kort beskrives nedenfor avsnitt 2.10.

2.8.2 Minstekrav til startkapital

En første type av vilkår fremgår av lovbestemmelser som fastsetter særskilte beløpsmessige krav til den startkapital – egenkapital – som en finansinstitusjon må tilføres når den stiftes. Oppfyllelsen av dette kravet er et vilkår for meddelelse av konsesjon, men det er dessuten et vilkår for å drive virksomhet at finansinstitusjonen til enhver tid har en kapital som beløpsmessig minst tilsvarer kravet til egenkapital da konsesjon ble gitt. For banker er kravet til startkapital et beløp som i norske kroner tilsvarer 5 millioner euro, se sparebankloven § 2 første ledd (grunnfond) og forretningsbankloven § 5 (aksjekapital). Finansieringsvirksomhetsloven § 3-5 inneholder tilsvarende egenkapitalkrav for aksjekapital eller grunnfond for finansieringsforetak. Samtlige bestemmelser gir imidlertid Kongen adgang til i særlige tilfelle å samtykke til at aksjekapitalen eller grunnfondet settes til et lavere beløp, men ikke lavere enn et beløp som i norske kroner svarer til 1 million euro.

I forsikringsvirksomhetsloven § 2-1 tredje ledd bokstav b) heter det at et forsikringsselskap skal gis tillatelse til å drive virksomhet med mindre det er grunn til å anta at startkapitalen ikke står i rimelig forhold til den planlagte virksomhet. Det er antatt at det normalt ikke kreves mer enn at minstekravene til egenkapital og kapitaldekning er oppfylt, jf. loven §§ 6-3 og 6-4. Med hjemmel i tidligere forsikringsvirksomhetslov § 7-3 annet ledd, som nå tilsvarer loven § 6-3, er forskrift av 8. september 1989 nr. 931 om minstekrav til egenkapitalen for norske forsikringsselskaper fastsatt.8 Forskriften § 3 fastslår at før et forsikringsselskap kan starte virksomhet, skal det ha en innbetalt egenkapital på minst 25 millioner kroner. Dette beløpet skal ifølge forskriften § 5 indeksreguleres hvert år. Per 31. desember 2010 var det indeksregulerte beløp på 39,6 millioner kroner, jf. Finanstilsynets rundskriv nr. 3/2011. I forskriften § 2 er det fastsatt krav om at egenkapitalen til enhver tid skal utgjøre minst 16 millioner kroner (indeksregulert til 25,4 millioner kroner per 31. desember 2010). Forskriften har i § 4 særlige regler om gjensidige skadeforsikringsselskaper med begrenset virksomhet.

Pensjonskasser skal til enhver tid ha en minste grunnkapital tilsvarende 10 ganger folketrygdens grunnbeløp, med mindre et høyere minstekrav er fastsatt i vedtekter eller konsesjonsvilkår, jf. forsikringsvirksomhetsloven § 7-5 første ledd. Bestemmelsen gjelder tilsvarende for innskuddspensjonsforetak, jf. forsikringsvirksomhetsloven § 8-3 første ledd.

2.8.3 Foretak som driver bank- og finansieringsvirksomhet

Størst praktisk betydning i soliditetssammenheng, og for det offentlige tilsyn med finansinstitusjoners soliditet, er reglene som fastsetter kvantifiserte minstekrav til de enkelte institusjoners ansvarlige kapital til enhver tid (nedenfor punkt 1)), samt regler om hva som skal regnes som ansvarlig kapital og den nærmere beregningen av dette, (nedenfor punkt 2)). Bestemmelsene om dette i lov og forskrift bygger særlig på kredittinstitusjonsdirektivet 2006/48/EF som først og fremst vedrører finansinstitusjoner som driver bank- og finansieringsvirksomhet. Disse reglene er det utførlig redegjort for nedenfor avsnitt 5.1.9.

1) EU/EØS regelverket om krav til ansvarlig kapital er hos oss gjennomført i finansieringsvirksomhetsloven §§ 2-9 til 2-9d med et tilhørende og meget omfattende forskriftsverk, se særlig forskrift av 14. desember 2006 nr. 1506 om kapitalkrav for forretningsbanker, sparebanker, finansieringsforetak, holdingselskaper i finanskonsern, verdipapirforetak og forvaltningsselskaper for verdipapirfond mv. (kapitalkravsforskriften). Lovbestemmelsene er knyttet opp til begrepet «finansinstitusjon», og omfatter i utgangspunktet også forsikringsselskaper og pensjonsforetak. Slike foretak er imidlertid – med mindre annet er fastsatt ved forskrift, gitt av departementet – unntatt fra reglene i finansieringsvirksomhetsloven §§ 2-9a til 2-9d, se finansieringsvirksomhetsloven § 2-9 første ledd annet punktum. Krav til kapitaldekning og solvensmargin for slike foretak er derfor utskilt til et eget avsnitt 2.8.4, se nedenfor. Bestemmelsen i finansieringsvirksomhetsloven § 2-9 om at en finansinstitusjon skal organiseres og drives på en forsvarlig måte, herunder krav til klar organisasjonsstruktur, klare og hensiktsmessige styrings- og kontrollordninger, gjelder for øvrig fullt ut for forsikringsselskaper og pensjonsforetak.

Lovbestemmelsene i finansieringsvirksomhetsloven §§ 2-9 til 2-9d suppleres videre av et detaljert og omfattende forskriftsverk om minstekrav til kapitaldekning, se forskrift av 22. oktober 1990 nr. 875 om minstekrav til kapitaldekning i finansinstitusjoner og verdipapirforetak, forskrift av 22. juni 2000 nr. 632 om minstekrav til kapitaldekning for markedsrisiko mv. for kredittinstitusjoner.

Bakgrunnen for endringene i kapitaldekningsregelverket var de nye retningslinjene for beregning av kapitaldekning utarbeidet av Baselkomiteen og de tilsvarende endringer i EU/EØS’ kredittinstitusjonsdirektiv 2000/12/EF og i direktiv 93/6/EØF om investeringsforetaks og kredittinstitusjoners kapitaldekningsgrad (CAD-direktivet) som ble gjennomført ved kredittinstitusjonsdirektiv 2006/48/EF. Dette regelverket gjelder ikke for forsikringsselskaper og pensjonsforetak.

Det dreier seg altså her om et system for fastsatte minstekrav til ansvarlig kapital i finansinstitusjonene. Etter § 2-9a første ledd skal en finansinstitusjons ansvarlige kapital til enhver tid utgjøre minst 8 prosent av beregningsgrunnlaget for institusjonen etter regler fastsatt i forskrift. Etter § 2-9a syvende ledd kan imidlertid Finanstilsynet i særlige tilfelle og for en tidsbegrenset periode samtykke i at en finansinstitusjon har lavere kapitaldekning. Beregningsgrunnlaget for minstekravet til ansvarlig kapital fastlegges for den enkelte institusjon etter reglene i forskriftsverket ut fra arten og omfanget av institusjonens virksomhet med tilhørende risiko til enhver tid, og størrelsen vil således kunne variere over tid.

Den ene hovedkomponenten i det nye forskriftsverket består derfor av meget detaljerte og nyanserte regler for denne beregningen. Som det fremgår av § 2-9a annet til sjette og åttende ledd, skal beregningsgrunnlaget tilsvare summen av de særskilte beregningsgrunnlagene for henholdsvis kredittrisiko, markedsrisiko og operasjonell risiko knyttet til institusjonens virksomhet. Utgangspunktet er at beregningene skal utføres etter de forskriftsfastsatte regler. Etter § 2-9a sjette ledd kan imidlertid Finanstilsynet gi en finansinstitusjon tillatelse til å beregne størrelsen av beregningsgrunnlaget i henhold til internt fastsatte risikostyringsmetoder for blant annet kredittrisiko og markedsrisiko, samt metoder for operasjonell risiko. Dette er en ordning beregnet på store banker.

2) Den annen del av regelverket gjelder hva som vil bli regnet som ansvarlig kapital og består av regler som stiller detaljerte krav til arten og sammensetningen av den kapital en institusjon må ha for å kunne oppfylle minstekravet til størrelsen av ansvarlig kapital, jf. finansieringsvirksomhetsloven § 2-9a åttende ledd. Regler om beregningen av en finansinstitusjons ansvarlige kapital er gitt i forskrift av 1. juni 1990 nr. 435 om beregning av ansvarlig kapital for finansinstitusjoner, oppgjørssentraler og verdipapirforetak (her benevnt beregningsforskriften). Forskriften gjelder for øvrig generelt på finansområdet, herunder også for forsikringsselskap og pensjonsforetak, se forskriften § 1. Som nevnt foran avsnitt 2.8.1, ble forskriften endret ved gjennomføringen i norsk rett av direktivene 2009/111/EF (CRD II) og 2010/76/EU (CRD III). Endringene – som delvis bygger på et forslag fra Finanstilsynet – innebærer i hovedsak utvidet adgang til å oppfylle kjernekapitalkravet med annen kjernekapital (såkalt hybridkapital), strengere krav til kvaliteten på kjernekapital, mer detaljerte regler om kjernekapitalens evne til tapsbæring, og overgangsordninger for kjernekapital som ikke tilfredsstiller de nye kravene. I henhold til beregningsforskriften § 2 første punktum består den ansvarlige kapital av kjernekapital og tilleggskapital. Kjernekapitalen består av egenkapital og annen godkjent kjernekapital, jf. annet punktum. Ved beregningen av den ansvarlige kapital gjelder fradrag, tillegg og begrensninger i henhold til forskriften §§ 7 til 9. Hva som inngår i egenkapitalen, annen godkjent kjernekapital og tilleggskapitalen, fremgår henholdsvis av forskriften §§ 3, 3a og 4. I egenkapital skal etter forskriften § 3 første ledd blant annet inngå innbetalt ordinær vedtektsfestet aksjekapital (nr. 1), overkursfond (nr. 2), utjevningsfond (nr. 3), sparebankens fond (nr. 4), innbetalt ordinær vedtektsfestet eierandelskapital (nr. 5), garantifond i gjensidige forsikringsselskaper med fradrag for den del av fondet som er ansvarlig lånekapital (nr. 6), fullt innbetalt medlemsinnskudd i gjensidige forsikringsselskaper (nr. 7), gavefond (nr. 8), annen opptjent og annen innskutt egenkapital (nr. 9), akkumulert overskudd med visse reduksjoner (nr. 10), 50 prosent av medlemsinnskudd i kredittforeninger etter nærmere bestemte vilkår og fond for urealiserte gevinster (nr. 11), fond for urealiserte gevinster (nr. 12), kapitalinnskudd i pensjonskasser som etter Finansdepartementets samtykke kan likestilles med kjernekapital (nr. 13), og andel av tilleggsavsetninger i livsforsikringsselskaper og pensjonskasser tilsvarende det beløp som kunne vært inntektsført i henhold til forsikringsvirksomhetsloven § 9-17 tredje ledd, dersom det hadde vært et årsregnskap (nr. 14). Etter forskriften § 3 annet ledd kan Finansdepartementet i særlige tilfelle, og for en tidsbegrenset periode, samtykke i at annen kapital kan likestilles med egenkapital.

I forskriften § 3a er det fastsatt bestemmelser om annen godkjent kjernekapital (hybridkapital). Det skilles mellom i alt fire typer av kapital som kan medregnes, se annet ledd. For det første, kapital uten fastsatt løpetid med moderate incentiver til tilbakebetaling (bokstav a) første alternativ). For det annet, kapital uten incentiver til tilbakebetaling med fastsatt løpetid på minimum 30 år hvor kravet om tilbakebetaling kan suspenderes (bokstav a) annet alternativ). For det tredje, kapital uten fastsatt løpetid og uten incentiver til tilbakebetaling (bokstav b)). For det fjerde, kapital som ikke kan tilbakebetales og som kan konverteres til ordinære aksjer eller egenkapitalbevis (bokstav c)). I fjerde ledd er det inntatt en del vilkår som må være oppfylt for at slik kapital skal kunne medregnes som annen kjernekapital. I fjerde ledd bokstav d) følger videre vilkårene om slike kapitalinstrumenters evne til å dekke tap. Blant annet er det fastslått at dersom låntakers kjernekapitaldekning faller under 5 prosent, eller låntakers kapitaldekning faller under 8 prosent av risikovektet beregningsgrunnlag, eller under andre fastsatte minstekrav, skal kapitalinstrumenter som nevnt i annet ledd bokstavene a) og b) kunne skrives ned for å dekke resultatført underskudd i årsregnskapet eller annet konstatert tap under løpende drift med samme prioritet (pro rata) som nedskrivning av egenkapital etter forskriften § 3 eller kunne konverteres til egenkapital. Endringene medførte, som nevnt foran avsnitt 2.7.2.7, at den særskilte regelen om nedskrivning av fondsobligasjonskapital for egenkapitalbevis i sparebanker, kredittforeninger og gjensidige forsikringsselskaper (forskrift av 29. juni 2009 nr. 913 § 11) ble opphevet.

Om forholdet mellom de nye reglene om annen godkjent kjernekapital (hybridkapital) og lovutkastet her, vises det til avsnitt 11.5.4. Som det fremgår der har Banklovkommisjonen valgt å benevne slike kapitalinstrumenter som fondsobligasjonskapital, blant annet for å markere skillet til andre former for hybridkapital som nærmest har karakter av ansvarlig lånekapital uten avtalefastsatt løpetid, jf. kredittinstitusjonsdirektivet 2006/48/EF artikkel 63 nr. 2 første ledd.

I tilleggskapitalen inngår kapitalelementer som ikke i samme grad kan benyttes til dekning av tap som inntrer under løpende drift, men som vil tjene som risikokapital ved en eventuell avvikling. Dette omfatter blant annet ansvarlig lånekapital med og uten fastsatt løpetid, se forskriften § 4 nr. 2 og 3. Etter forskriften § 9 bokstav a) kan summen av de poster som inngår i tilleggskapitalen ikke utgjøre mer enn 100 prosent av kjernekapitalen etter fradrag og tillegg som spesifisert i forskriften § 9 bokstav f). Ansvarlig lånekapital med fastsatt løpetid kan ikke tilsvare et høyere beløp enn tilsvarende 50 prosent av kjernekapitalen etter fradrag og tillegg som spesifisert i forskriften § 9 bokstav f), jf. samme paragraf bokstav b). Det er også gitt regler om fradrag i tilleggskapitalen for ansvarlig kapital som finansinstitusjonen har plassert i andre finansinstitusjoner, jf. forskriften § 7 annet ledd bokstav b). Dette hindrer at samme ansvarlige kapital kan benyttes som ansvarlig kapital i flere finansinstitusjoner.

3) I direktiv 2009/111/EF (CRD II) inngår også reviderte krav til ansvarlig kapital ved hjelp av maksimalgrenser for hybridkapital og overordnede krav til egenskaper ved hybrid- og kjernekapital. Finanstilsynet anså det imidlertid ikke som nødvendig å foreta endringer i det norske kapitaldekningsregelverket som følge av disse reglene. Det ble vist til at norske banker har fått en gjennomgående tilfredsstillende kapitaldekning, blant annet som følge av at norske banker ikke opplevde noen soliditetskrise under og etter finanskrisen. Finanstilsynet viste også til at det ved praktiseringen av pilar 2, det vil si vurderingen av samlet kapitalbehov og individuell tilsynsmessig oppfølging, har blitt stilt krav om romslige påslag ut over minstekravet både gjennom klare krav om økte kapitalmål og om pålegg om å øke den ansvarlige kapitalen.

Banklovkommisjonen viser for øvrig til at det er ventet ytterligere EU/EØS rettslige endringer relatert til finansinstitusjonenes egenkapital og ansvarlige kapital. Dette har særlig sin bakgrunn i Baselkomiteens anbefalinger om strengere krav til kjernekapital og likviditet, sist vedtatt 16. desember 2010. Dette vedrører en særlig regulering av systemviktige institusjoner, nivået på minstekravene til kapital, bindende krav til uvektet egenkapitalandel, kvantitative likviditetskrav, harmonisert høyere kvalitet på ansvarlig kapital, utforming av makrotilsyn mv. Dette er benevnt som «Basel III»-reglene, og EU har varslet at disse anbefalingene vil inngå i et utkast til tredje revisjon av kapitalkravdirektivene, det såkalte «CRD IV». Det er lagt opp til at arbeidet med sikte på et nytt direktiv eller en forordning kan bli sluttført i 2011. En del av disse forslagene var allerede kjent for Finanstilsynet ved utarbeidelsen av de ulike forskriftsendringene som ble fremlagt 19. mars 2010, jf. anbefalinger fra Baselkomiteen 17. desember 2009 og EU Kommisjonens forslag i denne sammenheng av 26. februar 2010. Som nevnt anså ikke Finanstilsynet et umiddelbart behov for å forsere innføring av nye strengere kapitalkrav. De skjerpede kvalitative krav til finansinstitusjonenes likviditetsstyring, ble imidlertid adressert av Finanstilsynet uten at Finansdepartementet i denne omgang anså dette som nødvendig ved revisjonen av gjeldende regler om likviditetsstyring (nedenfor avsnitt 2.10). I denne sammenheng nevnes det at Banklovkommisjonen i stor grad har tatt hensyn til de endringer som vil måtte komme fra EU-hold, og utarbeidet flere forskriftshjemler i lovutkastet som fremlegges her, og som vil kunne tas i bruk til oppfylling av de EU/EØS rettslige regler som vil komme i fremtiden, se særlig lovutkastet kapitlene 13 og 14 med bemerkninger (avsnittene 12.2. og 12.3) hvor dette er beskrevet nærmere i detalj. Det vises ellers til avsnitt 7.4.5 nedenfor hvor dette også er omtalt.

4) Lovgivningen inneholder videre et overordnet soliditetskrav for finansinstitusjonene, se finansieringsvirksomhetsloven § 2-9b. Reglene gjelder, som vist foran punkt 1), ikke for forsikringsselskaper og pensjonsforetak med mindre annet er fastsatt ved forskrift gitt av departementet, jf. loven § 2-9 første ledd annet punktum. Det vises i denne sammenheng til avsnitt 2.8.4 nedenfor. Soliditetskravet går ut på at en finansinstitusjons ansvarlige kapital alltid skal ligge på et forsvarlig nivå bedømt ut fra risikoen og omfanget av den virksomhet institusjonen driver til enhver tid, se finansieringsvirksomhetsloven § 2-9b første ledd. Hva som inngår i den ansvarlige kapital er nærmere beskrevet ovenfor under punkt 2). Om en finansinstitusjon har tilstrekkelig soliditet, beror generelt på en vurdering av forholdet mellom størrelsen på den enkelte institusjons egenkapital og annen ansvarlig kapital, og omfanget og arten av den virksomhet som drives av institusjonen til enhver tid. I forlengelsen av det generelle kravet til forsvarlig kapitaldekning, er finansinstitusjoner ved finansieringsvirksomhetsloven § 2-9b annet ledd pålagt å vurdere sitt kapitalbehov på kortere og lengre sikt og hvordan dette kapitalbehovet kan tilfredsstilles.

Finanstilsynet er i denne forbindelse gitt visse tilsynsoppgaver og anledning til å gi pålegg. Etter loven § 2-9b tredje ledd skal Finanstilsynet se til at de finansinstitusjoner det har tilsyn med har hensiktsmessige og klare retningslinjer og rutiner, i samsvar med lov og bestemmelser gitt i medhold av lov, for vurdering, styring og kontroll av risiko og kapitalbehov. Videre kan Finanstilsynet pålegge institusjonene å ha en høyere ansvarlig kapital enn de lovbestemte minstekrav i henhold til finanstilsynsloven § 4 første ledd nr. 4, jf. fjerde ledd.

I medhold av finansieringsvirksomhetsloven § 2-9b femte ledd er det fastsatt ulike forskrifter. I forhold til bank- og finansieringsvirksomhetsområdet, vises det til forskrift av 22. oktober 1990 nr. 875 om minstekrav til kapitaldekning i finansinstitusjoner og verdipapirforetak, samt forskrift av 14. desember 2006 nr. 1506 om kapitalkrav for forretningsbanker, sparebanker, finansieringsforetak, holdingselskaper i finanskonsern, verdipapirforetak og forvaltningsselskaper for verdipapirfond mv. (kapitalkravsforskriften). Som nevnt foran avsnitt 2.8.1, ble kapitalkravsforskriften endret som følge av gjennomføringen av revisjonsdirektivene 2009/111/EF (CRD II) og 2010/76/EU (CRD III) til kredittinstitusjonsdirektivet. Endringene innebærer økte krav når institusjonen benytter interne målemetoder (IRB), strengere krav ved verdipapirisering og re-verdipapirisering, og en del mer tekniske endringer, inkludert nærmere regler om vekting av engasjementer i fremmed valuta med lokale og regionale myndigheter. Det vises videre til forskrift av 22. september 2008 nr. 1080 om risikostyring og internkontroll, som også gjelder for forsikringsselskaper og pensjonsforetak. Denne forskriften er nærmere beskrevet nedenfor i avsnitt 2.15 om kontroll og tilsyn.

2.8.4 Foretak som driver forsikrings- og pensjonsvirksomhet

1) Utgangspunktet i norsk lovgivning på finansområdet har vært at de ulike typer av finansinstitusjoner bør være underlagt de samme reglene om minstekrav til ansvarlig kapital, blant annet for å sikre like konkurransevilkår ved at samme engasjement og aktivitet krever samme kapitaldekning uansett hvilken type av institusjon det gjelder.

Av finansieringsvirksomhetsloven § 2-9 første ledd med tilhørende forskriftsverk fremgår det imidlertid at forsikringsselskaper står i en viss særstilling i forhold til det nye lov- og forskriftsverket om minstekrav til kapitaldekning, blant annet ved at den del av regelverket om beregningsgrunnlaget for minstekravet som åpner for bruk av nyanserte beregningsmåter, ikke gjelder for forsikringsselskapene. Utgangspunktet er således at finansieringsvirksomhetsloven §§ 2-9a til 2-9d med tilhørende forskrifter bare gjelder for andre finansinstitusjoner enn forsikringsselskaper og pensjonsforetak, se § 2-9 første ledd annet punktum og foran avsnitt 2.8.3 punkt 1). Forsikringsselskapene og pensjonsforetakene er likevel underlagt kapitaldekningskrav, men med visse justeringer i forhold til kapitaldekningskravene for de øvrige finansinstitusjonene. I Ot.prp. nr. 66 (2005-2006) om lov om endringer i finansieringsvirksomhetsloven, verdipapirhandelloven og i enkelte andre lover (nytt kapitaldekningsregelverk) side 39 uttaler departementet følgende:

«Det er etter departementets syn ikke hensiktsmessig å innføre alternative krav i stedet for gjeldende kapitaldekningskrav for forsikringsselskaper ved ikrafttredelsen av nye kapitaldekningsregler 1. januar 2007. Dette reflekteres i høringsbrevet Finansdepartementet sendte ut 15. desember 2005, hvor departementet uttalte at: «Forsikringsselskaper underlegges i denne omgang ikke de nye kapitaldekningsreglene, men skal inntil videre være underlagt gjeldende kapitaldekningsregelverk, eventuelt med noen mindre justeringer.»

Forsikringsselskapene underlegges således ikke nytt kapitaldekningsregelverk i denne omgang. Noen justeringer i gjeldende regler om kapitaldekning i forsikringsselskaper kan imidlertid være nødvendig for å hindre regelverksarbitrasje. En overordnet bestemmelse med krav til forsvarlig drift gjøres imidlertid gjeldende også for forsikringsselskapene.»

Banklovkommisjonen legger ut fra dette til grunn at disse spørsmål vil bli gjenstand for ny vurdering i forbindelse med gjennomføringen av solvensregelverket i direktiv 2009/138/EF («Solvency II»). Om forholdet til disse reglene og lovutkastet som fremlegges her, vises det til avsnitt 7.4.4 nedenfor, jf. også punkt 3) nedenfor.

Etter nå gjeldende regler i forsikringsvirksomhetsloven § 6-3 første ledd skal et forsikringsselskap ha en kapitaldekning som til enhver tid utgjør minst 8 prosent av selskapets aktiva og forpliktelser utenfor balansen, beregnet etter prinsipper for risikoveiing. Bestemmelsen gjelder også for pensjonsforetakene, se finansieringsvirksomhetsloven §§ 7-9 og 8-3, jf. også forskrift av 30. juni 2006 til forsikringsloven (livsforsikring mv.) § 9-3. Dette innebærer at kravet til størrelsen av den ansvarlige kapital regnes ut fra et risikoveid system der det er fastsatt prosentvis ulike krav til ansvarlig kapital for de ulike poster i og utenfor balansen. Kravene reflekterer den risiko de ulike postene antas å representere. Minstekravene til kapitaldekning for forsikringsselskaper er således fastsatt ved særskilt forskrift basert på en «standardmodell», se forskrift av 22. desember 2006 nr. 1616 om minstekrav til kapitaldekning i forsikringsselskaper, pensjonskasser, innskuddspensjonsforetak og holdingselskap i forsikringskonsern.

Hvilke former for kapital som skal regnes som ansvarlig kapital og kravene til sammensetningen av ansvarlig kapital, er som nevnt foran avsnitt 2.8.1 i hovedsak de samme for alle finansinstitusjoner, jf. forskrift av 1. juni 1990 nr. 435 om beregningen av ansvarlig kapital for finansinstitusjoner og verdipapirforetak. Disse reglene er gjennomgått i avsnitt 2.8.3 punkt 2) foran. Ved beregningen av kravet til ansvarlig kapital for forsikringsselskaper og pensjonsforetak gjelder også bestemmelsene i forskrift av 22. oktober 1990 nr. 875 om minstekrav til kapitaldekning i finansinstitusjoner og verdipapirforetak, se forskrift av 30. juni 2006 til forsikringsloven (livsforsikring mv.) § 9-3.

Etter forsikringsvirksomhetsloven § 6-5 tredje ledd, jf. loven §§ 7-9 og 8-3 første ledd, kan Kongen i særlige tilfelle, og for en tidsbegrenset periode, samtykke i at et forsikringsselskap eller et pensjonsforetak har lavere kapitaldekning enn de lov- og forskriftsfastsatte minstekrav.

Minstekrav til ansvarlig kapital for forsikringsselskaper inngår for øvrig som en del av et meget omfattende soliditetssikringssystem. De sentrale elementer i dette systemet er krav om bruk av betryggende premier og omfattende krav til størrelsen av de forsikringsmessige avsetninger, se forsikringsvirksomhetsloven henholdsvis §§ 9-3 og §§ 9-15 følgende med tilhørende forskriftsverk, jf. Banklovkommisjonens Utredning nr. 7, NOU 2001: 24 Ny livsforsikringslovgivning, side 85 følgende. Det vises også til forsikringsvirksomhetsloven §§ 12-5 til 12-7 og 12-10 til 12-16 hvor nærmere regler om slike spørsmål for skadeforsikringsselskaper nå er inntatt, jf. Banklovkommisjonens Utredning nr. 20, NOU 2008: 20 Skadeforsikringsselskapenes virksomhet.

2) Ut over krav til kapitaldekning er det også stilt krav om solvensmargin for forsikringsselskaper og pensjonsforetak. Som nevnt foran avsnitt 2.8.1, fremstår slike kapitalkrav som parallelle krav ved siden av kapitaldekningskravet. Etter EU/EØS regelverket er det for så vidt slike bestemmelser som er de overordnede for slike finansinstitusjoner. I tråd med departementets vurdering sitert ovenfor under punkt 2), er det imidlertid ikke gitt alternative kapitaldekningskrav i form av solvensmarginkrav. Som ledd i implementeringen av livsforsikringsdirektiv 2002/83/EF og skadeforsikringsdirektiv 2002/13/EF i norsk rett, var det likevel nødvendig å innta regler om krav til foretakenes solvensmarginkapital.

Det nåværende EU/EØS regelverket om solvensmarginkrav for forsikringsselskaper strekker seg tilbake til 1970-tallet. Krav til solvensmargin og garantifond ble revidert i 2002 («Solvency I»). For livsforsikringsselskapene ble dette innført ved det konsoliderte livsforsikringsdirektivet 2002/83/EF artiklene 27 til 31 og for skadeforsikringsselskaper ved direktiv 2002/13/EF som endret artiklene 16 og 17 i første skadeforsikringsdirektiv 72/239/EØF. Reglene om solvensmargin i disse direktivene er det for øvrig redegjort for nedenfor i henholdsvis avsnittene 5.2.9 og 5.3.9.

I henhold til forsikringsvirksomhetsloven § 6-4 første ledd skal et forsikringsselskap til enhver tid ha en kapital som er tilstrekkelig til å dekke solvensmarginen for selskapets samlede virksomhet. I forhold til pensjonsforetakene, gjelder bestemmelsen kun for pensjonskasser med pensjonsordninger som anses som livsforsikring, se forsikringsvirksomhetsloven § 7-9 første ledd. Pensjonskasser med pensjonsordninger uten forsikringselement, samt innskuddspensjonsforetak, er unntatt. Kravet til solvensmargin er hjemlet i EU/EØS direktivene på forsikrings- og pensjonsområdet som ikke inneholder særskilte minstekrav til forsikringsselskapers kapitaldekning. Forskrift av 19. mai 1995 nr. 481 og nr. 482 fastsetter nærmere regler om beregning av solvensmarginkrav og solvensmarginkapital for henholdsvis livs- og skadeforsikringsselskaper, jf. også forskrift av 30. juni 2006 til forsikringsvirksomhetsloven (livsforsikring mv.) §§ 9-1 og 9-2.

Etter forsikringsvirksomhetsloven § 6-5 tredje ledd, jf. loven §§ 7-9 og 8-3 første ledd, kan Kongen i særlige tilfelle, og for en tidsbegrenset periode, samtykke i at et forsikringsselskap eller et pensjonsforetak har lavere kapitaldekning eller solvensmarginkapital enn det lov- og forskriftsfastsatte minstekrav.

3) I EU har utformingen av nye soliditetskrav for forsikringsselskaper foregått over lengre tid. Dette angår blant annet krav til tekniske avsetninger og kapitalkrav, som kan erstatte gjeldende solvenskrav i forsikringsdirektivene, og er benevnt «Solvency II»-prosessen. Direktivet ble vedtatt av Rådet 25. november 2009 og innehar tittelen direktiv 2009/138/EF «on the taking-up and pursuit of the business of Insurance and Reinsurance (Solvency II) (recast)». Det nye solvensregimet vil basere seg på tre hovedpilarer. Dette er de samme pilarene som er brukt ved utarbeidelsen av kapitalkrav til banker og andre finansinstitusjoner i Basel II som ble gjennomført ved kredittinsitusjonsdirektivet 2006/48/EF. Direktivet skal gjennomføres i norsk lovgivning fra oktober 2012.9 Dette er imidlertid et overordnet rammedirektiv som vil bli utfylt med nærmere konkrete gjennomføringsbestemmelser og tiltak. Det vil således måtte utføres et omfattende «forskriftsarbeid» av Kommisjonen før hele regelverket er på plass. Uavhengig av dette har Banklovkommisjonen i stor grad tatt hensyn til direktivets bestemmelser ved utforming av kapital- og soliditetskrav for forsikringsselskapene. Det vises her særlig til lovutkastet kapittel 14 avsnitt IV og bemerkningene til disse bestemmelsene i avsnitt 12.3.7 nedenfor. I avsnitt 5.4 nedenfor er det før øvrig gitt en nærmere oversikt over bakgrunnsarbeidet og hovedprinsippene i soliditetsregelverket som følger forsikringsdirektivet 2009/138/EF. I avsnitt 7.4.4 nedenfor er dessuten forholdet mellom lovutkastets regler om kapital- og soliditetskrav for forsikringsselskapene og «Solvency II»-regimet beskrevet nærmere.

2.9 Risikospredning

1) Finansieringsvirksomhetsloven § 2-10 første ledd fastsetter at en finansinstitusjon ikke kan ha høyere samlet engasjement med en enkelt kunde enn det som til enhver tid er forsvarlig. Kongen kan gi nærmere regler om høyeste samlede engasjement med en enkelt kunde, herunder regler om beregningsmåten for engasjement i og utenfor balansen og andre forhold vedrørende gjennomføringen av kravet, jf. annet ledd. Kongen kan i tillegg gi bestemmelser om anvendelsen av grense for høyeste engasjement med en enkelt kunde også på engasjementer med to eller flere kunder når bestemmende innflytelse eller økonomiske forbindelser mellom disse kan ha vesentlig betydning ved kredittvurderingen, jf. tredje ledd.

Forskrift av 22. desember 2006 nr. 1615 om kredittinstitusjoners og verdipapirforetaks store engasjementer er gitt med hjemmel i finansieringsvirksomhetsloven § 2-10 og verdipapirhandelloven av 1997 nr. 79 § 8-11. Sistnevnte lov ble opphevet ved verdipapirhandelloven av 29. juni 2007 nr. 75 (heretter benevnt verdipapirhandelloven), se loven § 19-1, men samme lov § 18 femte ledd fastslår at forskrifter gitt i medhold av verdipapirhandelloven fra 1997 gjelder inntil noe annet er bestemt. Forskriften om kredittinstitusjoners og verdipapirforetaks store engasjementer gjelder for banker, finansieringsforetak, holdingselskaper i finanskonsern, verdipapirforetak med tillatelse til å drive virksomhet etter verdipapirhandelloven § 9-1, morselskap som nevnt i verdipapirhandelloven § 9-21 første ledd nr. 3 og forvaltningsselskaper for verdipapirfond som har tillatelse til å drive aktiv forvaltning. Når det gjelder forsikringsselskaper, viser Banklovkommisjonen til punkt 3) nedenfor. Banklovkommisjonen viser for øvrig til at forskriften ble endret på en del punkter i forbindelse med gjennomføringen av direktivene 2009/111/EF (CRD II) og 2010/76/EU (CRD III) i norsk rett, jf. også foran avsnitt 2.8.1. Det vises her til at virkeområdet, risikovektene og grensen for samlet engasjement med en annen finansinstitusjon eller et verdipapirforetak er justert, og at den generelle sumgrensen for engasjementer (800 prosent) er opphevet.

2) Etter forskriften § 5 første ledd kan en institusjon ikke ha høyere samlet engasjement med en enkelt kunde enn det som til enhver tid er forsvarlig. Samlet engasjement må ikke overstige et beløp tilsvarende 25 prosent av institusjonens ansvarlige kapital. I annet ledd er det fastsatt at Finanstilsynet i særlige tilfelle kan stille strengere krav enn fastsatt i første ledd. I forskriften § 2 er «store engasjementer» definert som samlet engasjement som utgjør 10 prosent eller mer av institusjonens ansvarlige kapital. I forskrift av 10. desember 1997 nr. 1388 er det gitt regler om rapportering av kredittinstitusjoners og verdipapirforetaks store engasjementer. Rapporteringsskjemaene skal sendes til Finanstilsynet etter utløpet av hvert kvartal, jf. forskriften § 3.

Finanstilsynet vil som ledd i sitt alminnelige tilsyn måtte vurdere om det er en rimelig risikospredning ut over det som følger av bestemmelsene om høyeste engasjement med en enkelt kunde. Det kan for eksempel være uforsvarlig å satse for ensidig på enkeltnæringer hvis det er fare for konjunkturendringer, eller andre omstendigheter som kan svekke hele næringen. Etter finanstilsynsloven kan Finanstilsynet pålegge institusjoner det har tilsyn med å begrense samlet kreditt til en kunde til et lavere beløp enn den lovbestemte høyeste grense, jf. finanstilsynsloven § 4 nr. 5. Finanstilsynet har også adgang til å gi pålegg om å rette på misforhold i plasseringen av institusjonens midler, jf. loven § 4 nr. 8.

Bestemmelser som setter grenser for den enkelte finansinstitusjons samlede plassering i aksjer og fast eiendom, er delvis også begrunnet i risikospredning. I henhold til forretningsbankloven § 24 første og annet ledd kan en forretningsbank ikke plassere mer enn 4 prosent av forvaltningskapitalen i fast eiendom eller aksjer og andeler i eiendomsselskaper, og ikke mer enn 4 prosent av forvaltningskapitalen i andre aksjer og andeler. Tilsvarende gjelder for sparebanker, jf. sparebankloven § 24 tredje ledd nr. 2 og 3. Finanstilsynet kan for øvrig dispensere fra bestemmelsene. For finansieringsforetak fastsetter finansieringsvirksomhetsloven § 3-18 at summen av den balanseførte verdi av aksjer og andeler, fast eiendom og skipsparter ikke må overstige halvparten av foretakets egenkapital uten samtykke av Kongen.

3) Forsikringsselskaper omfattes ikke av forskriften om store engasjementer. Forsikringslovgivningen inneholder egne grenser for selskapenes enkeltengasjementer. Etter forsikringsloven § 6-6 første ledd skal et forsikringsselskap sørge for forsvarlig kapitalforvaltning, og for å sikre oppfyllelse av selskapets forsikringsforpliktelser, skal det sørge for at eiendeler til dekning av de forsikringsmessige avsetninger til enhver tid er plassert på en hensiktsmessig og betryggende måte sett i forhold til arten av forsikringsforpliktelsene og hensynet til sikkerhet, risikospredning, likviditet og avkastning. Regelen gjelder tilsvarende for pensjonsforetak, se forsikringsvirksomhetsloven § 7-10 første ledd og forskrift av 30. juni 2006 nr. 869 til forsikringsloven (livsforsikring mv.) § 1-4. Nærmere regler om kapitalforvaltning mv. var tidligere gitt i forskrift av 23. april 1997 nr. 377 om forsikringsselskapers kapitalforvaltning, se forskriften § 5. I 2006 sendte imidlertid Finansdepartementet på høring et forslag fra Kredittilsynet om ny kapitalforvaltningsforskrift for forsikringsselskap og pensjonsforetaks kapitalforvaltning. Det vises også her til departementets uttalelse i Ot.prp. nr. 66 (2005-2006) om lov om endringer i finansieringsvirksomhetsloven, verdipapirhandelloven og i enkelte andre lover (nytt kapitaldekningsregelverk) på side 39. Med ikrafttredelse fra 1. januar 2008 fastsatte Finansdepartementet to ulike forskrifter: forskrift av 17. desember 2007 nr. 1457 om livsforsikringsselskapers og pensjonsforetaks kapitalforvaltning og forskrift av 17. desember 2007 nr. 1456 om skadeforsikringsselskapers kapitalforvaltning. Forskriftene innebærer skjerpede krav til selskapenes styring og kontroll med kapitalforvaltningen, herunder spesifikke krav til en dokumentert kapitalforvaltningsstrategi, krav om uavhengighet mellom utøvende og kontrollerende enhet i kapitalforvaltningen, krav om særlig aktsomhet knyttet til visse typer transaksjoner, samt større vektlegging av kravet om stresstesting av balansen til selskapene.

Forskriftene fastslo i utgangspunktet forholdsvis likelydende regler. I forbindelse med Banklovkommisjonens utredningsarbeid vedrørende skadeforsikringsselskapenes virksomhet (Utredning nr. 20, NOU 2008: 20 Skadeforsikringsselskapenes virksomhet), foreslo imidlertid kommisjonen enkelte endringer i forskriften om skadeforsikringsselskapers kapitalforvaltning, se vedlegg 1 til utredningen. Forskriftsforslaget ble imidlertid ikke fulgt opp, jf. Prp. 134 L (2009-2010) kapittel 6. Det samme gjaldt forslag om bestemmelser om kapitalforvaltning mv. i forsikringsvirksomhetsloven (utkastet §§ 12-10 og 12-11).

I nå gjeldende forskrifter om forsikringsselskapers kapitalforvaltning §§ 3-1 til 3-4 er det gitt nærmere regler om plasseringsbegrensninger for eiendeler til dekning av forsikringsmessige avsetninger, samt begrensninger for plasseringer på enkeltrisikoer. I denne sammenheng vises det til at det ble fastsatt visse endringer i kapitalforvaltningsforskriftene 21. desember 2010. De nye reglene likestiller blant annet direkte eie av omsettelig fast eiendom med investeringer i slik fast eiendom gjennom inntil to aksjeselskaper. Videre er det nå tillatt å yte lån til heleide datterselskaper.

Når det gjelder forskriften om livsforsikringsselskapers og pensjonsforetaks kapitalforvaltning, er det i § 2-1 første ledd fastslått at selskapet skal ha oversikt over, helhetlig styring av, og god kontroll med de risikoer som oppstår ved selskapets kapitalforvaltning. Kapitalforvaltningsstrategien skal på en klar og tydelig måte sikre at kapitalforvaltningen utøves slik at selskapsporteføljen forvaltes forsvarlig, de risikoer selskapet er eksponert for gjennom forvaltning av kapital i kollektiv- og i investeringsvalgporteføljen er forsvarlige i forhold til selskapets bufferkapital, og at kundenes interesser blir ivaretatt på en betryggende måte, jf. forskriften § 2-1 tredje ledd. I henhold til forskriften §§ 3-1 til 3-4 gjelder plasseringsbegrensninger både ved forvaltning av kollektivporteføljen og ved forvaltning av investeringsvalgporteføljen. Som nevnt ovenfor, ble det fastsatt visse endringer 21. desember 2010. De endringene gjelder også for livsforsikringsselskap og pensjonsforetak. I tillegg ble det fastsatt endringer for slike selskap, som innebærer at de får økt adgang til å investere i unoterte verdipapirer og i aksjer utstedt av selskaper som driver eller eier infrastruktur.

Forskriftene fastslår for øvrig at selskap som omfattes av forskriftene skal ha en dokumentert kapitalforvaltningsstrategi i tråd med de krav som stilles i forskriften innen 1. mars 2008. Inntil selskapet har innrettet seg etter forskriftens krav til kapitalforvaltningsstrategi, skal selskapet innrette seg etter de krav som gjaldt i forskrift av 23. april 1997 nr. 377 § 4. For pensjonsforetak er det videre bestemt at de senest 1. januar 2010 skal ha oppfylt de krav til investeringer i foretak eller annen arbeidsgiver som har pensjonsordning i pensjonsforetaket som følger av forsikringsvirksomhetsloven § 7-10 og § 4-1 i forskriften.

4) I finansieringsvirksomhetsloven § 2-16 er det fastsatt bestemmelser om kredittinstitusjoners såkalte kvalifiserte eierandeler i foretak som utøver annen virksomhet. En kredittinstitusjons kvalifiserte eierandel i et slikt foretak skal i henhold til loven § 2-16 første ledd første punktum ikke overstige 15 prosent av kredittinstitusjonens ansvarlige kapital. Med kvalifisert eierandel menes eierandel som direkte eller indirekte representerer 10 prosent eller mer av kapitalen eller stemmene i et foretak, eller på annen måte gir mulighet til å utøve betydelig innflytelse på forvaltningen av foretaket, jf. annet ledd første punktum. Videre må den samlede beholdning av slike eierandeler ikke overstige 60 prosent av kredittinstitusjonens ansvarlige kapital, jf. annet punktum. Disse reglene gjelder for øvrig ikke eierandeler i andre finansinstitusjoner eller foretak som driver virksomhet som har sammenheng med bankvirksomhet. Dette følger av annet ledd annet punktum hvor det er fastslått at med foretak som utøver annen virksomhet menes foretak som ikke er finansinstitusjon. Reglene har heller ikke betydning for en kredittinstitusjons adgang til å eie finansielle instrumenter som ikke skal bokføres som anleggsmidler, jf. finansieringsvirksomhetsloven § 2-16 tredje ledd annet punktum.

I hovedsak gjelder tilsvarende regler for forsikringsselskaper og pensjonskasser. Etter forsikringsvirksomhetsloven § 6-2 første ledd første punktum kan ikke et forsikringsselskap eie eller ved stemmegivning representere mer enn 15 prosent av aksjene eller andelene i et selskap som driver annen virksomhet enn det forsikringsselskapet selv kan drive. Av første ledd annet punktum fremgår det at forbudet likevel ikke gjelder for så vidt den samlede verdi av slike eiendeler er mindre enn forsikringsselskapets midler etter fradrag for avsetninger til dekning av forsikringsforpliktelsene, såfremt den økonomiske risiko ved investeringen er begrenset til verdien av den aktuelle investeringen. I henhold til tredje ledd gjelder disse bestemmelsene ikke forsikringsselskapers adgang til å eie aksjer eller andeler i finansinstitusjoner.

Forsikringsvirksomhetsloven § 6-2 første ledd ble endret på bakgrunn av en uttalelse fra EU Domstolen i en sak mellom den svenske stat og forsikringsselskapet Skandia (sak C-241/97), hvor det ble konkludert at en svensk lovregel som ikke tillot svenske forsikringsselskaper å eie større andel av aksjene i et selskap enn det som svarer til en stemmeandel på høyst 5 prosent ikke var i samsvar med forsikringsdirektivene (første skadeforsikringsdirektiv 73/239/EØF artikkel 18 nr. 1 og første livsforsirkingsdirektiv 79/267/EØF artikkel 21 nr. 1). EU Domstolen fant videre i september 2000 at det ikke var i strid med direktivenes virksomhetsregler, at nasjonal (fransk) lovgivning tillater at sammenslutninger av gjensidige forsikringsselskaper har adgang til å opprette selskap som driver kommersiell virksomhet som ikke har naturlig sammenheng med forsikringsvirksomhet (sak C-109/99). I denne avgjørelsen ble det presisert at dette gjelder under forutsetning av at den aktuelle kapitalen som plasseres i den forsikringsfremmede virksomheten ikke må overstige verdien av forsikringsselskapets frie midler, og at forsikringsselskapets mulige økonomiske ansvar er begrenset til verdien av det aktuelle innskuddet/plasseringen.

Unntaksbestemmelse i forsikringsvirksomhetsloven § 6-2 første ledd annet punktum innebærer at bestemmelsen ikke skal gjelde forsikringsselskapets «frie» midler. De frie midler beløper seg normalt til summen av selskapets ansvarlige kapital og kortsiktige gjeld, det vil si eiendeler som ikke omfattes av de eiendeler som forsikringsselskaper i henhold til loven § 6-6 første ledd til enhver tid skal ha til dekning av selskapets forsikringsmessige avsetninger. Det vises her til forskrift av 30. juni 2006 nr. 869 til forsikringsloven (livsforsikring mv.), forskrift av 17. desember 2007 nr. 1456 om skadeforsikringsselskapers kapitalforvaltning og forskrift av 17. desember 2007 nr. 1457 om livsforsikringsselskapers og pensjonsforetaks kapitalforvaltning.

Det vil således ikke gjelde noen begrensninger i et forsikringsselskaps adgang til å investere av sine frie midler i annen virksomhet, for så vidt gjelder investeringer der risikoen, det vil si det mulige økonomiske ansvar, er begrenset til verdien av den aktuelle investeringen, typisk aksjer. Det ble imidlertid ikke åpnet for at forsikringsselskap inngår som ansvarlig deltaker i et selskap som driver virksomhet som ikke har naturlig sammenheng med forsikringsvirksomhet, jf. Ot.prp. nr. 78 (2000-2001) om lov om endringer i innskuddspensjonsloven, lov om foretakspensjon og enkelte andre lover (parallelle ordninger mv.) side 32. Departementet uttalte videre at endringen vil ivareta det formelle skillet mellom forsikringsselskapers såkalte frie og bundne midler som EØS-reglene, tolket i tråd med de to nevnte avgjørelser av EU Domstolen, setter. Departementet understreket også at endringen ikke får virkninger for rekkevidden av forbudet mot at forsikringsselskap driver annen virksomhet enn forsikringsvirksomhet og virksomhet som naturlig henger sammen med forsikringsvirksomheten. Hvorvidt et forsikringsselskap kan sies å «drive» virksomhet som rammes av dette forbudet, må vurderes konkret i det enkelte tilfelle, jf. forsikringsvirksomhetsloven § 6-1. Det vises for øvrig til Innst. O. nr. 110 (2000-2001) avsnitt 8.1.

Forsikringsvirksomhetsloven § 6-2 gjelder tilsvarende for pensjonsforetakene, jf. loven § 7-10 og forskrift av 30. juni 2006 nr. 869 til forsikringsloven (livsforsikring mv.) § 1-4.

2.10 Likviditet

I henhold til finansieringsvirksomhetsloven § 2-17 første ledd skal en finansinstitusjon sørge for at den til enhver tid har tilstrekkelige likvider til at den kan dekke sine forpliktelser ved forfall. Det følger av annet ledd at en finansinstitusjon skal sørge for forsvarlig likviditetsstyring etter retningslinjer fastsatt av styret. Videre fastslår tredje ledd at banker, kredittforetak og finansieringsselskaper skal rapportere gjenstående løpetid for poster i balansen og ikke-balanseførte finansielle instrumenter til Finanstilsynet. Finanstilsynet kan fastsette nærmere krav til rapportering. Finner Finanstilsynet at likviditetsrisikoen knyttet til virksomheten ikke er forsvarlig, kan Finanstilsynet gi finansinstitusjonen pålegg som begrenser adgangen til å gi nye lån eller kreditter eller kreve at andre tiltak blir satt i verk for å rette på forholdet, jf. fjerde ledd.

Etter femte ledd kan departementet i forskrift fastsette nærmere regler til gjennomføring av bestemmelsene i finansieringsvirksomhetsloven § 2-17. Med hjemmel i denne bestemmelsen har Finansdepartementet fastsatt en forskrift om forsvarlig likviditetsstyring av 29. juni 2007 nr. 747. Forskriften ble endret på en del punkter som ledd i gjennomføringen av endringer i EUs to sentrale kapitalkravsdirektiver, det vil si kredittinstitusjonsdirektivet 2006/48/EF og direktiv 2006/49/EF om kapitalkrav for verdipapirforetak (til sammen benevnt CRD). Endringene fremgår av direktivene 2009/111/EF (CRD II) og 2010/76/EU (CRD III). Av endringer i forskriften om forsvarlig likviditetsstyring nevnes at virkeområdet er utvidet slik at forskriften også gjelder for verdipapirforetak og forvaltningsselskap for verdipapirfond i tillegg til å gjelde for holdingselskaper i finanskonsern, banker, finansieringsforetak, forsikringsselskaper og pensjonsforetak. Når det gjelder det materielle innholdet innføres nye krav om retningslinjer for beholdning av likvide eiendeler og retningslinjer for stabil langsiktig finansiering.

Etter forskriften § 2 første ledd første punktum skal styret fastsette og sørge for at foretaket til enhver tid har og praktiserer en dokumentert likviditetsstrategi som tilfredsstiller kravene som følger av forskriften. Strategien skal tilpasses alle relevante forretningsområder, med intern fordeling av risiko og kostnader, jf. annet punktum. Etter annet ledd første punktum skal det i strategien være fastsatt retningslinjer og rammer for likviditetsrisiko og risikotoleranse, retningslinjer for beholdning av likvide eiendeler, retningslinjer for stabil langsiktig finansiering, samt beredskapsplaner, og metoder og rutiner for risikomåling, prognoser og overvåking, inkludert stresstester. Strategien skal også inneholde planer for organisering og ansvarsforhold og bestemmelser om styre- og ledelsesrapportering og om uavhengig kontroll, jf. annet ledd annet punktum. Etter tredje ledd skal styret minst én gang i året vurdere strategien. I forskriften § 3 er det inntatt regler om rammer for likviditetsrisiko og risikotoleranse. Forskriften § 4 fastsetter krav til beholdning av likvide eiendeler. Etter første punktum skal foretaket ha en tilstrekkelig beholdning av likvide eiendeler for å unngå betalingsproblemer på kort og lang sikt som også tar hensyn til at det kan oppstå uventede hendelser. Slike eiendeler skal være av god kvalitet og uten heftelser, og foretaket skal sørge for at eiendelene umiddelbart kan realiseres eller anvendes for finansiering, inkludert hvilke eiendeler som kan aksepteres som sikkerhet i sentralbanker, sentrale motparter mv., jf. annet punktum. Finanstilsynet kan etter tredje punktum gi nærmere regler om hvilke eiendeler som kan inngå i beholdningen av likvide eiendeler. I forskriften § 5 er det videre fastsatt at foretaket til enhver tid skal sørge for en tilstrekkelig stabil og diversifisert langsiktig finansiering i forhold til sine eiendeler.

Som nevnt foran avsnitt 2.8.3 punkt 3), er det ventet ytterligere revisjon av kapitalkravdirektivene (CRD IV) på grunnlag av Baselkomiteens anbefalinger, sist vedtatt 16. desember 2010. Dette vil blant annet kunne innebære skjerpede kvalitative krav til finansinstitusjonenes likviditetsstyring. Ettersom endringene ennå ikke er kjent, er de ikke tatt hensyn til i forhold til nå gjeldende regler om likviditetsstyring. Ved utformingen av slike regler i lovutkastet, har imidlertid Banklovkommisjonen sett det som hensiktsmessig å reflektere noen av de endringer som er varslet fra EU-hold. I den forbindelse er det utarbeidet flere forskriftshjemler i lovutkastet som fremlegges her, og som vil kunne tas i bruk til oppfylling av de EU/EØS rettslige regler som vil komme i fremtiden, se særlig lovutkastet kapitlene 13 og 14 med bemerkninger hvor dette er beskrevet nærmere i detalj (nedenfor avsnittene 12.2 og 12.3). Det vises ellers til avsnitt 7.4.4 nedenfor hvor dette også er omtalt.

2.11 Finanskonsern

2.11.1 Innledning

Finansdepartementet foreslo nye lovregler om finanskonsern i Ot.prp. nr. 2 (1991-1992) om lov om endringer i lov av 10. juni 1988 nr. 40 om finansieringsvirksomhet og finansinstitusjoner og visse andre lover (om finanskonsern). Bakgrunnen for forslaget var de endringene som hadde funnet sted på finansmarkedet de senere år. Bransjeskillene i finansnæringen var ikke lenger like skarpe. Departementet viste til at i likhet med den internasjonale utviklingen, har det også i Norge vært en tendens til at de ulike aktører har søkt å gå inn på hverandres virkeområder, og de større institusjonene tilstreber å tilby kundene flest mulig typer finansielle tjenester på ett sted. Både banker og forsikringsselskaper har i stor grad opprettet datterselskaper med et vidt spekter av finansielle tjenester, og har i noen grad søkt å utvikle et samarbeid gjennom å formidle hverandres tjenester til egne kunder. Det vises blant annet til Banklovkommisjonens Utredning nr. 20, NOU 2008: 20 Skadeforsikringsselskapenes virksomhet, avsnitt 9 om skadeforsikringsselskapenes ulike salgs- og distribusjonskanaler, og tilgangen til kunders betalingsinformasjon og kredittverdighet.

En annen begrunnelse for de foreslåtte endringene var at nye konserndannelser kan gi grunnlag for å utnytte distribusjonsnettene mer effektivt og redusere kostnadene i finansnæringen. Konserndannelser og annen konsentrasjon på finansområdet åpnet for billigere finansielle tjenester for brukerne dersom det foreligger stordrifts- eller breddefordeler på slike tjenesteområder. Videre hadde åpningen av finansmarkedene mot utlandet gjort det ønskelig at norske finansinstitusjoner fikk adgang til å danne finanskonsern ut fra konkurransemessige hensyn. En utvikling i retning av større enheter på finansmarkedet hadde imidlertid skapt behov for en særskilt lovregulering av finanskonserner. Dette var også i tråd med den internasjonale rettsutvikling for øvrig.

Det ble på denne bakgrunn foreslått lovregler som nærmere definerer finanskonsern og konsesjonsplikten ved etablering av konsernforhold. Videre ble det foreslått fellesregler om ulike finanskonserns organisering og virksomhetsområde, som blant annet inneholder bestemmelser om transaksjoner mellom selskapene i samme konsern og om anvendelse av soliditets- og sikkerhetskrav på konsolidert basis. Dernest inneholdt forslaget særregler om morselskap i et finanskonsern eller morselskap for en del av dette, som ikke driver annen virksomhet enn å forvalte sine eierinteresser i konsernet (holdingselskap), herunder regler om organisasjonsform, vedtekter, organer, ansvarlig kapital, taushetsplikt, avvikling, fusjon og offentlig administrasjon. En viktig endring var at lovforslaget ville gi adgang til å drive bank- og forsikringsvirksomhet innenfor samme konsern (blandet konsern).

I den nevnte proposisjonen foreslo departementet også at en operativ finansinstitusjon skulle kunne være konsernspiss i et blandet konsern, det vil si at forretnings- eller sparebank eller forsikringsselskap er konsernspiss i finanskonsern. Regelen vil i slike tilfeller innebære at banken eller forsikringsselskapet eier et holdingselskap 100 prosent som igjen eier henholdsvis forsikringsselskapet eller banken 100 prosent (mellomliggende holdingselskap). Det ble derved åpnet for at finansinstitusjoner som er organisert som selveiende institusjoner kunne inngå i konsern med både bank- og forsikringsvirksomhet: Bankvirksomhet kan drives i et selskap som gjennom et holdingselskap er eiet av et forsikringsselskap, eller forsikringsvirksomhet kan drives i selskap som på tilsvarende måte er selskapsrettslig underordnet et holdingselskap. I forslaget ble det således åpnet for at både selveiende institusjoner og aksjeselskap skal kunne benytte denne modellen. Departementet ønsket imidlertid ikke å tillate at et kredittforetak eller et finansieringsforetak skulle kunne være konsernspiss, men et kredittaksjeselskap kunne organiseres som datterselskap innen et konsern.

Lovforslaget fikk i hovedsak tilslutning i Stortinget, og regler om finanskonsern ble inntatt som et nytt kapittel 2a i finansieringsvirksomhetsloven. Begrepet finanskonsern er definert med utgangspunkt i det vanlige aksjerettslige konsernbegrep, se loven § 2a-2 bokstav a). Videre er det gitt utførlige regler blant annet om konsesjon og krav til organiseringen av finanskonsern, samt regler om transaksjoner mellom selskaper i samme konsern og konsolidering, se finansieringsvirksomhetsloven kapittel 2a avsnittene I til III og nedenfor avsnittene 2.11.2 til 2.11.4. En del av de organisatoriske krav til finanskonserner ble imidlertid inntatt i eierbegrensningsreglene i finansieringsvirksomhetsloven kapittel 2 (§ 2-2). I forbindelse med endringen av eierbegrensningsreglene i 2003, ble det imidlertid foretatt visse endringer på dette området, se avsnitt straks nedenfor.

For øvrig ble det også – i Ot.prp. nr. 2 (1991-1992) – gitt særregler om holdingselskap som er morselskap i finanskonsern, jf. loven § 2a-2 bokstav d), det vil si morselskap som ikke driver annen virksomhet enn å forvalte sine eierinteresser i konsernet. Denne bestemmelsen er senere endret slik at morselskap i en holdingmodell også kan være en kredittforening som etter endring av sine vedtekter ikke har adgang til å drive annen virksomhet enn å forvalte sine eierinteresser i konsernet, og som har overført virksomheten som kredittinstitusjon til foretak i konsernet. Denne regelen kom inn etter forslag fra Banklovkommisjonen i Utredning nr. 15, NOU 2006: 17 Kredittforening som konsernspiss, se også Ot.prp. nr. 42 (2006-2007) om lov om endringer i finansieringsvirksomhetsloven og enkelte andre lover (kredittforening som konsernspiss mv.) og Innst. O. nr. 67 (2006-2007). I sammenheng med innføring av loven for samvirkeforetak av 29. juni 2007 nr. 81, ble imidlertid benevnelsen «kredittforening» tatt ut fra bestemmelsen i finansieringsvirksomhetsloven § 2a-2 bokstav d). Begrunnelsen følger forutsetningsvis av at departementet ikke ville at slike kredittforeninger skulle unntas fra samvirkelovens virkeområde, blant annet for å gi samvirkeformen økt legitimitet på finanssektoren, se Ot.prp. nr. 21 (2006-2007) om lov om samvirkeforetak (samvirkelova) side 67. For å understreke dette i lovgivningen, ble slike foreninger i stedet omtalt som samvirkeforetak av låntakere. Samvirkeforetak av låntakere er – i forhold til finanslovgivningen – for øvrig finansieringsforetak med konsesjon etter finansieringsvirksomhetsloven kapittel 3, og vil dermed i utgangspunktet fullt ut være underlagt lovgivningen om finansinstitusjoner, se også Ot.prp. nr. 75 om lov om endringer i finansieringsvirksomhetsloven og enkelte andre lover (kapital- og organisasjonsformer i sparebanksektoren mv.) side 58. I avsnitt 8.2 nedenfor har Banklovkommisjonen for så vidt generelt vurdert forholdet mellom finanslovgivningen og samvirkelova.

I Banklovkommisjonens Utredning nr. 22, NOU 2009: 2 Kapital- og organisasjonsformer i sparebanksektoren mv., ble det videre foreslått – som følge av innføringen av finansieringsvirksomhetsloven § 2c-15 om at omdanning til institusjon i aksjeselskaps form kan gjennomføres ved at det opprettes et aksjeselskap eller allmennaksjeselskap i form av et holdingselskap som skal være morselskap i et nytt finanskonsern – at bestemmelsen i finansieringsvirksomhetsloven § 2a-2 bokstav d) også skulle omfatte gjensidig forsikringsselskap og sparebank. Forslaget ble fulgt opp i Ot.prp. nr. 75 (2008-2009) om lov om endringer i finansieringsvirksomhetsloven og enkelte andre lover (kapital- og organisasjonsformer i sparebanksektoren mv.) og Innst. O. nr. 102 (2008-2009). Det vises for så vidt også til avsnitt 1.1.1 punkt 9) foran.

Finansieringsvirksomhetsloven § 2a-17 inneholder videre regler om konserngruppe bestående av sparebank og gjensidig selskap. Det vises her til Banklovkommisjonens Utredning nr. 4, NOU 1998: 14 Finansforetak m.v., som inneholder forslag til regler om selveiende institusjoners adgang til å danne finanskonsern og Ot.prp. nr. 45 (1998-1999) om lov om endringer i lov om finansieringsvirksomhet og finansinstitusjoner (selveiende institusjoners adgang til å danne finanskonsern mv.), se nedenfor avsnitt 2.11.6.

Finansieringsvirksomhetsloven kapittel 2a om finanskonsern ble endret på en del punkter og gitt ny utforming i forbindelse med en lovendring i 2003 da eierbegrensningsreglene i finansieringsvirksomhetsloven §§ 2-2 følgende ble erstattet av et system for kontroll med erverv av kvalifiserte eierandeler i finansinstitusjoner, herunder eierandeler som fører til etablering av konsernforhold, det vil si over 50 prosent av kapitalen eller stemmene i finansinstitusjonen, se finansieringsvirksomhetsloven § 2-2 første ledd, jf. aksjeloven § 1-3 annet ledd nr. 1 og allmennaksjeloven § 1-3 annet ledd nr. 1. Det vises til Ot.prp. nr. 50 (2002-2003) om lov om endringer i lov 10. juni 1988 nr. 40 om finansieringsvirksomhet og i enkelte andre lover (eierkontroll i finansinstitusjoner). Materielt sett førte lovendringen i 2003 først og fremst til oppheving av de lovfastsatte minstekrav til organiseringen av finanskonsern i dagjeldende § 2-2 i finansieringsvirksomhetsloven, og til en viss utbygging av regelverket om konserninterne transaksjoner og konsolidering av soliditets- og sikkerhetskrav for å sikre gjennomføring av krav i relevante EU/EØS direktiver. I 2009 ble det foretatt ytterligere endringer i finansieringsvirksomhetsloven §§ 2-2 følgende. Det vises til Banklovkommisjonens Utredning nr. 19, NOU 2008: 13 Eierkontroll i finansinstitusjoner, og foran avsnitt 2.5. Det var imidlertid ikke påkrevd å gjøre endringer i finansieringsvirksomhetsloven kapittel 2a om finanskonsern mv. i forbindelse med dette lovarbeidet.

2.11.2 Konsesjon

1) Den sentrale bestemmelse i finansieringsvirksomhetsloven kapittel 2a er § 2a-3 som fastsetter flere konsesjonskrav. Konsesjonskravene er generelt begrunnet ut fra de samfunnshensyn som er knyttet til dannelsen og driften av et finanskonsern. Et hovedformål er å ivareta de grunnleggende soliditets- og sikkerhetshensyn som finanslovgivningen ellers bygger på. Også andre hensyn, særlig virkningene av konserndannelsen for konkurranseforholdene på finansområdet, vil være relevante for konsesjonsmyndighetenes vurdering, se nærmere om vurderingstema for når konsesjon skal gis i Ot.prp. nr. 2 (1991-1992) II avsnitt 4 og III avsnittene 3 og 5.

Hovedbestemmelsen her er § 2a-3 annet ledd som fastsetter at ingen uten Kongens tillatelse kan inneha så stor eierinteresse i en finansinstitusjon at det vil bestå et konsernforhold mellom erververen og finansinstitusjonen. Som erverv regnes her også overtagelse av en vesentlig del av virksomheten til en finansinstitusjon. Ved anvendelsen av denne bestemmelsen skal reglene om konsolidering av eierandeler i finansieringsvirksomhetsloven § 2-6 legges til grunn ved avgjørelsen av om det etableres et konsernforhold eller ikke, jf. loven § 2a-3 femte ledd. I Ot.prp. nr. 50 (2002-2003) om lov om endringer i lov 10. juni 1988 nr. 40 om finansieringsvirksomhet og finansinstitusjoner og i enkelte andre lover (eierkontroll i finansinstitusjoner), forutsetter departementet at det ved etablering av konsernforhold vil kreves både tillatelse etter de alminnelige reglene om egnethetsvurdering og eierkontroll ved erverv av kvalifiserte eierandeler etter reglene i finansieringsvirksomhetsloven §§ 2-2 til 2-5), og tillatelse i henhold til de særskilte konsesjonsreglene som gjelder ved opprettelsen av finanskonsern i loven § 2a-3, se proposisjonen avsnitt 8.5.3. Departementet viser til at til dels ulike momenter vil være relevante ved de to vurderinger av om tillatelse skal gis. Ved vurderingen av om det skal gis tillatelse til konserndannelsen, vil konsesjonsmyndigheten således måtte vurdere blant annet hvilke virkninger etableringen av konsernforholdet i tilfelle vil ha for konkurranseforholdene i berørte deler av finansmarkedet, samt om organiseringen av finanskonsernet er i samsvar med de krav som følger av bestemmelsene i loven §§ 2a-5 og 2a-6.

I Ot.prp. nr. 50 (2002-2003) avsnitt 8.6.2 viser departementet til at det ikke lenger skal være noe lovbestemt forbud mot at andre enn finansinstitusjoner eier en finansinstitusjon. I samsvar med dette ble det i § 2a-2 bokstav e) tatt inn en egen definisjon av slike eierforetak. Ut fra dette vil slike eierforetak være noe annet enn de rene holdingselskaper som er nevnt i finansieringsvirksomhetsloven § 2a-2 bokstav d). Det ble videre generelt forutsatt at også slike konsernforhold var omfattet av regelverket om finanskonsern, med mindre annet var særskilt fastsatt. Departementet uttaler imidlertid at det ved vurderingen av om en slik eierkonstellasjon skal gis tillatelse eller ikke, også vil måtte vurderes om en eier av en finansinstitusjon som ikke selv er finansinstitusjon, i enkelte henseender skal underlegges særskilt regulering.

2) Videre bestemmes det i finansieringsvirksomhetsloven § 2a-3 første ledd første punktum at særskilt konsesjon kreves ved etablering både av morselskap i finanskonsern som nevnt i § 2a-2 bokstav d), det vil si holdingselskap, og av konserngruppe som nevnt i § 2a-2 bokstav a) annet punktum, det vil si konserngruppe etablert ved avtale mellom sparebank og gjensidig selskap. Slike etableringer skal således godkjennes av Kongen på samme måte som etablering av andre finansinstitusjoner, jf. forretningsbankloven § 8, sparebankloven § 3, finansieringsvirksomhetsloven § 3-3 og forsikringsvirksomhetsloven § 2-1. Etter § 2a-3 første ledd annet punktum skal tillatelse nektes hvis kravene etter de vanlige regler om egnethetskontroll for morselskapets styremedlemmer, administrerende direktør eller annen person som faktisk leder virksomheten ikke er oppfylt. Denne bestemmelsen kom inn som følge av Finansdepartementets forslag i Ot.prp. nr. 58 (2004-2005) om lov om endringer i lov 10. juni 1988 nr. 40 om finansieringsvirksomhet og finansinstitusjoner (finansieringsvirksomhetsloven), lov 6. desember 1996 nr. 75 om sikringsordninger for banker og offentlig administrasjon mv. av finansinstitusjoner og i enkelte andre lover (finansgrupper, obligasjoner med pant i utlånsportefølje og skadeforsikringsselskapenes garantiordning). Bestemmelsen gjennomfører konglomeratdirektivet 2002/87/EF artikkel 13, kredittinstitusjonsdirektivet 2006/48/EF artikkel 135, samt forsikringsgruppedirektivet 98/78/EF artikkel 10b, og introduserer egnethetskontroll som et vilkår for konsesjon til etablering av holdingselskap. Tilsvarende egnethetskontrollbestemmelse fremgår for øvrig også av forretningsbankloven § 8a annet ledd, sparebankloven § 3 tredje ledd, finansieringsvirksomhetsloven § 3-3 tredje ledd og forsikringsvirksomhetsloven § 2-1 annet ledd, se foran avsnitt 2.1 punkt 2) om konsesjon. Virkeområdet for bestemmelsen i finansieringsvirksomhetsloven § 2a-3 første ledd annet punktum er alle holdingselskaper i finanskonsern, ikke bare holdingselskaper i finansielle konglomerater og forsikringsgrupper. Det vises til nærmere omtale i Ot. prp. nr. 58 (2004-2005) avsnitt 2.5. Som nevnt foran avsnitt 2.11.1, inngår også nå gjensidig forsikringsselskap og sparebank i definisjonen av holdingselskap i finansieringsvirksomhetsloven § 2a-2 bokstav d). Denne bestemmelsen er nærmere beskrevet nedenfor avsnitt 2.11.5.

3) Finansieringsvirksomhetsloven § 2a-3 fjerde ledd gir norsk finansinstitusjon adgang til å etablere filial eller datterselskap i utlandet betinget av særskilt konsesjon. Tillatelse kreves også dersom norsk finansinstitusjon vil erverve mer enn 10 prosent av eiendelene i utenlandsk finansinstitusjon. I Ot.prp. nr. 42 (1989-1990) om lov om endringer i finansinstitusjonsloven 1988 (lov 10. juni 1988 nr 40 om finansieringsvirksomhet og finansinstitusjoner) og i visse andre lover – omdannelse av finansinstitusjoner mv., er det gitt en begrunnelse for denne bestemmelsen, se side 27 til 28 med merknader til tidligere finansieringsvirksomhetslov § 2-15 tredje ledd som tilsvarer loven § 2a-3 fjerde ledd.

I henhold til finansieringsvirksomhetsloven § 2a-4 skal søknad om konsesjon inneholde de opplysninger som må anses å være av betydning for behandling av søknaden. Kravene til søknaden tar således sikte på å gi konsesjonsmyndighetene et fullstendig vurderingsgrunnlag for å avgjøre konsesjonsspørsmålet. Ved etablering eller erverv av en finansinstitusjon skal søknaden vedlegges vedtekter og en driftsplan for konsernets tre første driftsår. Det stilles krav til innholdet av driftsplanen, jf. bokstavene a) til f). Driftsplanen har for øvrig ingen bindende virkning for den fremtidige driften av foretaket. Avvik krever ikke særskilt godkjennelse av Kongen, slik at institusjonen vil kunne fravike driftsplanen dersom den fremtidige utvikling tilsier det, se Ot.prp. nr. 2 (1991-1992) side 24 til 25 med merknader til finansieringsvirksomhetsloven § 2a-4.

2.11.3 Organisering

1) Etter finansieringsvirksomhetsloven § 2a-5 bokstavene a) til c) kan både en finansinstitusjon som omfattes av § 1-4, et holdingforetak som omfattes av § 2a-2 bokstav d) og et eierforetak som omfattes av § 2a-2 bokstav e) være konsernspiss, det vil si morselskap, i et finanskonsern. I Banklovkommisjonens Utredning nr. 15, NOU 2006: 17 Kredittforening som konsernspiss, ble det som nevnt foran i avsnitt 2.11.1, foreslått å utvide definisjonen av holdingselskap i § 2a-2 bokstav d) til også å omfatte kredittforening (nå samvirkeforetak av låntakere) som etter endring av sine vedtekter ikke har adgang til å drive annen virksomhet enn å forvalte sine eierinteresser i konsernet og har overført virksomheten som kredittinstitusjon til foretak som inngår i konsernet. Forslaget ble fulgt opp i Ot.prp. nr. 42 (2006-2007) om lov om endringer i finansieringsvirksomhetsloven og enkelte andre lover (kredittforening som konsernspiss mv.) og i Innst. O. nr. 67 (2006-2007). Finansieringsvirksomhetsloven § 2a-5 bokstav c) om eierforetak kom inn som følge av departementets forslag i Ot.prp. nr. 50 (2002-2003) om lov om endringer i lov 10. juni 1988 nr. 40 om finansieringsvirksomhet og finansinstitusjoner og i enkelte andre lover (eierkontroll i finansinstitusjoner) som åpnet for at andre institusjoner enn finansinstitusjoner kan eie finansinstitusjoner, se foran avsnitt 2.11.2 punkt 1). I Banklovkommisjonens Utredning nr. 22, NOU 2009: 2 Kapital- og organisasjonsformer i sparebanksektoren mv., ble det, som nevnt foran avsnitt 2.11.1, videre foreslått at bestemmelsen i finansieringsvirksomhetsloven § 2a-2 bokstav d) også skulle omfatte gjensidig forsikringsselskap og sparebank. Forslaget ble fulgt opp i Ot.prp. nr. 75 (2008-2009) om lov om endringer i finansieringsvirksomhetsloven og enkelte andre lover (kapital- og organisasjonsformer i sparebanksektoren mv.) og Innst. O. nr. 102 (2008-2009).

I finansieringsvirksomhetsloven § 2a-6 første ledd bokstavene a) til g) angis videre hvilke foretak som kan inngå i finanskonsern. I tillegg til morselskap som nevnt i loven § 2a-5, kan finanskonsern omfatte finansinstitusjoner, forvaltningsselskap for verdipapirfond, eiendoms- og investeringsselskaper, inkassoselskaper, betalingsforetak, selskap som formidler finansielle tjenester, samt selskap med naturlig tilknytning til finansierings- eller forsikringsvirksomhet. I Ot.prp. nr. 2 (1991-1992) om lov om endringer i lov av 10. juni 1988 nr. 40 om finansieringsvirksomhet og finansinstitusjoner og visse andre lover (om finanskonsern) side 25, opplyses det at opplistingen ikke er ment å være uttømmende, og at det heller ikke er meningen å gjøre forandringer i gjeldende rett med hensyn til de ytre rammer for det virksomhetsområde banker, finansieringsforetak eller forsikringsselskap kan engasjere seg i, herunder drive gjennom datterselskap. Avgrensningen av dette fremkommer i særlovgivningen, jf. forretningsbankloven § 19, sparebankloven § 24, finansieringsvirksomhetsloven § 3-16 og forsikringsvirksomhetsloven § 6-1, jf. loven § 6-2. Forsikringsvirksomhetslovens regler på dette punkt gjelder tilsvarende for pensjonsforetakene, jf. loven § 7-10 og forskrift av 30. juni 2006 nr. 869 til forsikringsloven (livsforsikring mv.) § 1-4.

Finansieringsvirksomhetsloven § 2a-6 annet ledd fastslår at organiseringen av et finanskonsern skal godkjennes av Kongen. I forbindelse med godkjenningen kan det stilles vilkår om at selskap som inngår i finanskonsern skal være direkte eiet av morselskap som nevnt i loven § 2a-2 bokstav d) eller organiseres i samme delkonsern. Det kan også stilles vilkår om størrelsen på morselskapets eierandel. Det er videre fastsatt at en bank ikke kan eies av en annen bank. Forbudet omfatter også indirekte eie, for eksempel gjennom et holdingselskap. I Ot.prp. nr. 50 (2002-2003) om lov om endringer i lov 10. juni 1988 nr. 40 om finansieringsvirksomhet og i enkelte andre lover (eierkontroll i finansinstitusjoner) avsnitt 8.6.3, vurderte departementet å endre reguleringen av blandede konsern, men kom til at gjeldende regulering skulle videreføres. I blandet konsern er det stilt alternative vilkår til organiseringen. Etter finansieringsvirksomhetsloven § 2a-6 annet ledd femte punktum bokstavene a) til c) skal morselskapet enten være et holdingselskap som nevnt i finansieringsvirksomhetsloven § 2a-2 annet ledd bokstav d), som igjen eier banken og forsikringsselskapet (holdingmodellen), eller, dersom morselskapet er en operativ bank som skal utøve bestemmende innflytelse i et forsikringsselskap eller et forsikringsselskap som skal utøve bestemmende innflytelse i en bank, krav om at banken eller forsikringsselskapet utøver denne innflytelsen gjennom et 100 prosent eiet datterselskap som ikke skal drive annen virksomhet enn å forvalte sine eierinteresser (mellomliggende holdingselskap). Departementet uttalte at slike konsernmodeller vil bidra til å skape et selskapsrettslig skille mellom bank- og forsikringsvirksomhet i finanskonsern. Det nevnes at Finansdepartementet avslo en søknad fra DnB NOR om å organisere konsernet med (den operative) banken som morselskap, se brev fra Finansdepartementet til DnB NOR av 13. juni 2008. Departementet uttalte der at man etter ordlyden i finansieringsvirksomhetsloven § 2a-6 ikke kan legge til grunn at den ene modellen er preferert foran den andre. Departementet mente imidlertid at en helhetlig tolkning av forarbeidene gjør det klart at loven må forstås slik at holdingmodellen som er skissert i loven § 2a-6 annet ledd er lovens hovedmodell. Etter loven § 2a-6 sjette ledd kan Kongen for øvrig i særlige tilfelle gjøre unntak fra disse kravene til organiseringen av finanskonsern.

2) I henhold til finansieringsvirksomhetsloven § 2a-7 plikter morselskapet i et finanskonsern å melde til Finanstilsynet ved avhendelse av eierandeler som nevnt under § 2a-3 fjerde ledd i en finansinstitusjon, jf. første ledd bokstav a), det vil si eierandeler på mer enn 10 prosent i en utenlandsk finansinstitusjon. Det samme gjelder ved avhendelse av datterselskap i et finanskonsern som ikke omfattes av konsesjonskravet i loven § 2a-3 annet ledd, jf. bokstav b). Bokstav b) gjelder tilsvarende ved avhendelse av en vesentlig del av virksomheten til et datterselskap. Morselskapet plikter dessuten å melde til Finanstilsynet ved nedleggelse av filial i utlandet, jf. bokstav c). Gjennom denne meldeplikten får konsesjonsmyndighetene varsel om avhendelse av enheter hvor det ikke foreligger konsesjonsplikt på erververens hånd, og myndighetene gis mulighet til å kontrollere transaksjonene i tilknytning til en enhet i konsernet som er gjenstand for omorganisering. Andre endringer i organiseringen, for eksempel avhendelse av enheter hvor det foreligger konsesjonsplikt på en erververs hånd, skal godkjennes av Kongen, jf. finansieringsvirksomhetsloven § 2a-7 annet ledd første punktum. Dette gjelder med mindre annet følger av forskrift. Kongen kan dessuten fastsette nærmere regler om at tilfeller som er omfattet av meldeplikten etter første ledd skal være konsesjonspliktige, jf. annet ledd annet punktum.

2.11.4 Transaksjoner og konsolidering

1) I finansieringsvirksomhetsloven § 2a-8 første ledd første punktum er det fastsatt at transaksjoner og engasjementer mellom foretak i et finanskonsern, skal være i samsvar med vanlige forretningsmessige vilkår og prinsipper. Etter forslag fra departementet i Ot.prp. nr. 58 (2004-2005) om lov om endringer i lov 10. juni 1988 nr. 40 om finansieringsvirksomhet og finansinstitusjoner (finansieringsvirksomhetsloven), lov 6. desember 1996 nr. 75 om sikringsordninger for banker og offentlig administrasjon mv. av finansinstitusjoner og i enkelte andre lover (finansgrupper, obligasjoner med pant i utlånsportefølje og skadeforsikringsselskapenes garantiordning), ble virkeområdet til bestemmelsen utvidet til også å gjelde transaksjoner mellom finansinstitusjon og tilknyttede eller deltagende selskaper som beskrevet i finansieringsvirksomhetsloven § 2a-2 bokstavene f) og g). Dette er i samsvar med krav i EU/EØS konglomeratdirektiv 2002/87/EF artikkel 8 og forsikringsgruppedirektivet 98/78/EF artikkel 8, se den nevnte proposisjonen side 69 med merknader til finansieringsvirksomhetsloven § 2a-8. Virkeområdet til bestemmelsen vil dermed omfatte mer enn de vanlige konsernforhold.

I Ot.prp. nr. 2 (1991-1992) om lov om endringer i lov av 10. juni 1988 nr. 40 om finansieringsvirksomhet og finansinstitusjoner og visse andre lover (om finanskonsern) avsnitt 6.3, uttaler Finansdepartementet at reglene om konserninterne transaksjoner skal støtte opp under separasjonsprinsippet mellom ulike typer virksomheter. Prinsippet skal ikke kunne uthules, verken ved åpne eller skjulte formuesoverføringer mellom konsernselskapene. Departementet bemerker at etablering av et finanskonsern normalt vil føre med seg en økt transaksjonsstrøm mellom de selskaper som inngår i konsernet. Det må imidlertid dreie seg om ordinære forretningsmessige transaksjoner, det vil si transaksjoner som i form og innhold er i samsvar med vanlig praksis i markedet. Bestemmelsen medfører at det ikke skal være anledning til å prise interne transaksjoner på en slik måte at det faktisk innebærer en formuesoverføring mellom konsernenhetene eller kryssubsidiering mellom ulike finansielle tjenester. Dette gjelder både ved overdragelser av aktiva og ved intern tjenesteyting. I henhold til loven § 2a-8 første ledd annet punktum kan Finanstilsynet gi finansinstitusjoner pålegg om å endre transaksjoner og engasjementer med andre foretak i samme finanskonsern som ikke er i samsvar med bestemmelsen i første punktum.

I henhold til finansieringsvirksomhetsloven § 2a-8 annet ledd første punktum skal et finanskonsern ha regler for virksomheten som sikrer at inntekter, kostnader, tap og gevinst blir fordelt på en mest mulig korrekt måte mellom foretak og virksomhetsområder. For inntekter, kostnader mv. som ikke henfører seg til et bestemt foretak eller virksomhetsområde, vil fordelingen nødvendigvis måtte bygge på skjønn. Dette gjelder blant annet kostnader som er generelle eller felles for konsernet eller flere av konsernforetakene. Etter annet punktum skal Finanstilsynet føre kontroll med fordelingen og kan gi pålegg om å endre transaksjoner mellom foretak i konsernet, eller endre andre disposisjoner som fører til en fordeling som ikke samsvarer med prinsippene i første punktum. Finanstilsynet kan også gi nærmere regler om slik fordeling, jf. tredje punktum.

Finansieringsvirksomhetsloven § 2a-8 tredje ledd inneholder regler om adgangen til å gi konsernbidrag. Første og annet punktum fastsetter at konsernbidrag ikke kan gis mellom søsterselskaper, og heller ikke gis av livsforsikringsselskaper med mindre annet er fastsatt i selskapets vedtekter. Bestemmelsen avviker fra aksjeloven § 8-5 og allmennaksjeloven § 8-5, som ikke inneholder forbud mot konsernbidrag mellom søsterselskaper, se også Ot.prp. nr. 2 (1991-1992) side 18 og 26 med henvisning til tidligere aksjelovgivning. Bestemmelsen innebærer imidlertid ikke en absolutt sperre mot at et konsernbidrag tilflyter et søsterselskap, men dette må i tilfelle skje via et felles morselskap. I Ot.prp. nr. 2 (1991-92) side 18 uttales det at «i de tilfelle hvor alle konsernenheter har en tilfredsstillende inntjening, kan forbudet omgås, men i en slik situasjon er også omgåelsen ufarlig i forhold til de hensyn som skal ivaretas». Etter tredje punktum må bidraget uansett sammen med utbytte ikke overstige forsvarlig utdeling av utbytte basert på det enkelte års drift. Kongen kan imidlertid gi tillatelse til et høyere bidrag når overføring fra et konsernselskap til et annet er begrunnet i soliditetshensyn. Kongen kan videre fastsette utfyllende regler, jf. fjerde punktum.

Fjerde ledd i finansieringsvirksomhetsloven § 2a-8 fastsetter at et konsernselskap ikke kan yte lån eller stille garanti for et annet selskap i konsernet med mindre annet er fastsatt av Kongen. I Ot.prp. nr. 2 (1991-1992) side 26 uttaler departementet at det i samsvar med separasjons- og sikkerhetsprinsippet må legges begrensninger på adgangen til interne risiko- og kapitaloverføringer via lån og garantier fra et konsernselskap til et annet konsernselskap. Det kan etter omstendighetene også være grunn til å forhindre at reglene om konsernbidrag omgås ved lån eller garanti. Departementet finner likevel grunn til å presisere at regelen ikke skal være til hinder for at fordringer og gjeld kan oppstå som følge av normale forretningsmessige transaksjoner mellom enhetene, jf. proposisjonen side 18.

Banklovkommisjonen viser for øvrig til at regelen i finansieringsvirksomhetsloven § 2a-8 fjerde ledd er modifisert ved forskrift av 20. desember 1991 nr. 850 om overgangsregler til lov av 6. desember 1991 nr. 79 om endringer i lov av 10. juni 1988 nr. 40 om finansieringsvirksomhet og finansinstitusjoner og visse andre lover. I forskriften § 1 er det fastsatt at konsernselskap som ikke er forsikringsselskap, kan yte lån eller stille garanti som nevnt i finansieringsvirksomhetsloven § 2a-8 fjerde ledd med de begrensninger som følger av finansieringsvirksomhetsloven § 2-10 (høyeste engasjement med en enkelt kunde) med tilhørende forskrifter. I tillegg er det bestemt at visse typer av morselskap (holdingselskap eller bank) også kan yte lån eller stille garanti selv om det samlede engasjement overstiger den grense som gjelder for enkeltkunde. Det er reist spørsmål om betydningen av sistnevnte regel, ettersom forskriften av 22. desember 2006 nr. 1615 om kredittinstitusjoners og verdipapirforetaks store engasjementer § 6 nr. 1 bokstav e) fastslår at engasjementer med datterselskap og engasjementer garantert av datterselskap, dersom mor- og datterselskap er undergitt tilsyn på konsolidert grunnlag, skal gis en risikovekt på 0 prosent. I forhold til forsikringsselskaper i finanskonsernet – uavhengig av dens relasjon til eller i konsernet – er det imidlertid klart nok at bestemmelsen i finansieringsvirksomhetsloven § 2a-8 fjerde ledd er aktuell. Her vises det imidlertid til at både Finansdepartementet og Finanstilsynet i flere sammenhenger har gitt ulike forsikringsselskaper dispensasjon fra regelen i finansieringsvirksomhetsloven § 2a-8 fjerde ledd. I slike saker er som regel tillatelsen gitt på nærmere bestemte vilkår, for eksempel krav om plan for refinansiering eller at lånet eller garantien gis innenfor nærmere fastsatte beløpsmessige rammer. I utkastet § 15-4 er det inntatt nærmere regler om lån, garantier mv. mellom konsernforetak, utformet med utgangspunkt i de unntakene fra låneforbudet som er gjennomført ved forskrift og i konsesjonspraksis, se også nedenfor avsnitt 12.4.4.

Ellers nevnes det at det kan ytes kreditt etter de særlige regler som gjelder ved omorganisering av finanskonsern når aksjer i et konsernselskap overføres til morselskapet, jf. forskrift av 17. desember 1999 nr. 1358 § 2. Forskriften gjelder transaksjoner som ledd i omorganiseringen av finanskonsern etter etablering av morselskap som nevnt i finansieringsvirksomhetsloven § 2a-2 bokstav d) i samsvar med loven § 2a-16 (nedenfor avsnitt 2.11.5 punkt 4)). Det er for øvrig forutsatt at slike avtaler skal godkjennes av Finanstilsynet, og det vil således kunne stilles vilkår i forbindelse med slik godkjenning.

2) Finansieringsvirksomhetsloven § 2a-9 fastsetter nærmere regler om anvendelse av regler om kapitaldekningskrav og andre soliditets- og sikkerhetskrav på konsolidert basis. I henhold til § 2a-9 første ledd skal en finansinstitusjon foreta konsolidering etter reglene i bestemmelsen når den har en kapitalinteresse i et annet foretak eller er underlagt felles ledelse med et annet foretak. Bestemmelsen ble endret etter forslag fra Finansdepartementet i Ot.prp. nr. 58 (2004-2005), se proposisjonen avsnitt 2.3. Endringen medførte at virkeområdet for konsolideringsplikten ble utvidet til å gjelde alle foretak en finansinstitusjon har en kapitalinteresse i, eller har felles ledelse med, uavhengig av om slike foretak er under tilsyn eller ikke. Endringsforslaget er en oppfølging av konglomeratdirektivet 2002/87/EF artikkel 6 og forsikringsgruppedirektivet 98/78/EF artiklene 9 og 10. Etter annet ledd kan Finanstilsynet ved forskrift eller enkeltvedtak gjøre unntak fra første ledd. Fra Ot.prp. nr. 58 (2004-2005) side 70 siteres:

«Unntak kan tenkes der en enhet befinner seg utenfor EØS-området der det er rettslige hindringer for overføring av de nødvendige opplysninger, dersom enheten er av ubetydelig økonomisk interesse eller dersom konsolidering vil virke uhensiktsmessig eller villedende. Unntaksbestemmelsen gjennomfører konglomeratdirektivet artikkel 6 nr. 5.»

Finansieringsvirksomhetsloven § 2a-9 tredje ledd første punktum fastsetter at konsernregnskapet skal baseres på prinsippet om full konsolidering ved konsolidering av datterselskaper. Full konsolidering av datterselskaper følger av kredittinstitusjonsdirektivet 2006/48/EF artikkel 133. Det følger videre av forsikringsgruppedirektivet vedlegg I nr. 1 bokstav B, at et solvensunderskudd i et datterselskap som inngår i en forsikringsgruppe også skal konsolideres på gruppenivå. Disse bestemmelsene gjelder også for finansielle konglomerater, jf. konglomeratdirektivet 2002/87/EF artikkel 6 nr. 4. Ved konsolidering av annet enn datterselskaper, skal prinsippet om forholdsmessig konsolidering legges til grunn, jf. annet punktum. Finanstilsynet kan i det enkelte tilfelle beslutte at dette prinsippet også skal benyttes ved konsolidering av datterselskaper, jf. tredje punktum. Her stilles det som vilkår at det kan godtgjøres at de andre aksjonærer og obligasjonseiere er finansinstitusjoner eller verdipapirforetak med tilstrekkelig soliditet, samtidig som ansvarsforholdet mellom aksjonærene og mellom obligasjonseierne er tilstrekkelig fastslått. Finanstilsynet kan gi pålegg om konsolidering også for andeler ned til 10 prosent, jf. fjerde punktum.

Det følger av finansieringsvirksomhetsloven § 2a-9 fjerde ledd at i tilfeller hvor det ikke foretas konsolidering etter første ledd, skal det for eierandeler på minst 10 prosent avsettes en kapitaldekningsreserve på 100 prosent av balanseført verdi. Finanstilsynet kan gi pålegg om slik kapitaldekning også for eierandeler på mindre enn 10 prosent.

Finansieringsvirksomhetsloven § 2a-9 femte ledd fastsetter at dersom en finansinstitusjon har skutt inn ansvarlig kapital utenom aksjekapitalen i annen finansinstitusjon, som alene eller sammen med en eierandel i finansinstitusjonen tilsvarer 10 prosent eller mer av dennes samlede ansvarlige kapital, og det ikke skal foretas konsolidering etter første ledd, skal det avsettes en kapitaldekningsreserve på 100 prosent av balanseført verdi. Finanstilsynet kan gi pålegg om slik kapitaldekningsreserve også når samlet eier- og lånekapital som nevnt, utgjør mindre enn 10 prosent. Kongen kan i særlige tilfeller gjøre unntak fra disse bestemmelsene.

I henhold til finansieringsvirksomhetsloven § 2a-9 sjette ledd kan Finanstilsynet ved forskrift fastsette nærmere regler om gjennomføringen av konsolideringen eller avsetning av kapitaldekningsreserve etter bestemmelsene i finansieringsvirksomhetsloven § 2a-9. Finanstilsynet kan ved enkeltvedtak beslutte at kapitaldekningskrav og andre soliditets- og sikkerhetskrav skal beregnes på en annen måte enn fastsatt i loven § 2a-9 tredje ledd. Med hjemmel i sjette ledd er det i forskrift av 31. januar 2007 nr. 121 gitt regler om anvendelse av soliditetsregler på konsolidert basis mv.

2.11.5 Morselskap som nevnt i § 2a-2 bokstav d)

1) I finansieringsvirksomhetsloven §§ 2a-10 til 2a-16 er det gitt egne regler om morselskap som nevnt i loven § 2a-2 bokstav d). Reglene er først og fremst beregnet på selskap i aksjeselskaps form som skal være holdingselskap i et finanskonsern (morselskap) eller i en del av dette og ikke skal drive annen virksomhet enn å forvalte sine eierinteresser i konsernforetakene, jf. § 2a-2 bokstav d) første punktum. Morselskap i finanskonsern organisert etter holdingmodellen kan imidlertid også være et gjensidig forsikringsselskap, samvirkeforetak av låntakere og sparebank som etter endring av sine vedtekter ikke har adgang til å drive annen virksomhet enn å forvalte sine eierinteresser i konsernet, og som har overført virksomheten som forsikringsselskap eller kredittinstitusjon til foretak i konsernet, jf. bestemmelsens annet punktum.

For morselskap organisert i aksjeselskaps form gjelder aksjelovgivningen, med mindre annet følger av lov eller forskrift, jf. loven § 2a-10 annet ledd. Det er fastsatt at aksjeloven og allmennaksjeloven § 3-5 første ledd tredje punktum om handleplikt ved tap av egenkapital og § 8-1 annet ledd om at selskap ikke kan utdele utbytte dersom egenkapitalen er mindre enn 10 prosent av balansen, ikke gjelder for disse morselskapene. For morselskap som er gjensidig forsikringsselskap, samvirkeforetak av låntakere eller sparebank, gjelder reglene om finansieringsforetak i loven kapittel 3 tilsvarende, jf. tredje ledd. I forhold til lovverket for øvrig anses de ulike organiseringstyper av morselskap som finansinstitusjoner, jf. loven § 2a-2 bokstav d).

2) Etter finansieringsvirksomhetsloven § 2a-10 første ledd annet punktum skal vedtektene i et morselskap og endringer i disse godkjennes av Finanstilsynet. I tilknytning til en søknad om å danne et finanskonsern, vil morselskapets vedtekter i alle tilfelle bli vurdert, se loven §§ 2a-3 og 2a-4. Bestemmelsen er derfor unødvendig i forhold til nyetablering, men har selvstendig betydning for endring av vedtektene.

I loven § 2a-11 er det videre gitt regler om morselskapets organer. Etter første ledd skal morselskapet ha representantskap. Kongen kan fastsette nærmere regler om representantskapets organisering og virksomhet. Slike regler er imidlertid ikke fastsatt, og representantskapets organisering og virksomhet vil derfor følge av bestemmelser i selskapets vedtekter. Annet ledd åpner for at morselskap og foretak som inngår i konsernet kan ha identisk representantskap. Etter tredje ledd skal foretakene i konsernet ha samme revisor når ikke annet følger av lov eller forskrift. Morselskapet skal også ha kontrollkomité, jf. fjerde ledd. Kontrollkomiteen skal påse at virksomheten i hele konsernet drives på en hensiktsmessig og betryggende måte, herunder samarbeide med kontrollkomiteene i konsernselskapene. Departementet kan samtykke i at flere selskaper, herunder morselskap i konsernet, kan ha identisk kontrollkomité. Avhengig av antallet konsernselskaper og arten av deres virksomhet, vil kontrollkomiteen i morselskapet kunne ha omfattende kontrolloppgaver. Kontrollen vil forutsette spesialkompetanse innen de forskjellige virksomheter i konsernet. En forutsetning for at kontrollkomiteen i morselskapet skal kunne utføre sine oppgaver er derfor samarbeid – med mindre departementet har samtykket i en identisk kontrollkomité – med kontrollkomiteene i de andre konsernselskapene, se Ot.prp. nr. 2 (1991-1992) om lov om endringer i lov av 10. juni 1988 nr. 40 om finansieringsvirksomhet og finansinstitusjoner og visse andre lover (om finanskonsern) side 27.

I henhold til finansieringsvirksomhetsloven § 2a-12 første ledd kan den ansvarlige kapital uten samtykke av Kongen ikke økes på annen måte enn ved fondsopplegg. Vedtak om nedsettelse av aksjekapitalen er ikke gyldig uten samtykke av Kongen, jf. annet ledd. Første ledd svarer til forretningsbankloven § 5 annet ledd, finansieringsvirksomhetsloven § 3-5 annet ledd og forsikringsvirksomhetsloven § 3-7. Annet ledd svarer til forretningsbankloven § 5 annet ledd annet punktum. I forhold til forsikringsselskaper vises det også her til forsikringsvirksomhetsloven § 3-7, samt at eventuell nedsettelse av aksjekapitalen krever vedtektsendring som uansett må godkjennes av Kongen, se forsikringsvirksomhetsloven § 3-2 første ledd. Ifølge finansieringsvirksomhetsloven § 2a-13 har ansatte og tillitsvalgte i morselskapet taushetsplikt med hensyn til opplysninger de får om andres forretningsmessige eller private forhold, med mindre de etter lov eller forskrift har plikt til å gi opplysninger. Tilsvarende bestemmelser er gitt i den øvrige lovgivningen på finansområdet. Det er gitt en oversikt over regelverket om taushetsplikt foran avsnitt 2.6.6.

3) I finansieringsvirksomhetsloven § 2a-14 fastsettes det at fusjon og deling (fisjon) av morselskapet ikke kan gjennomføres uten tillatelse gitt av Kongen. Bestemmelsen tilsvarer de regler i lovgivningen som vil gjelde der morselskapet er en finansinstitusjon etter loven § 1-4, se forretningsbankloven § 31, finansieringsvirksomhetsloven §§ 2c-1 til 2c-7, og forsikringsvirksomhetsloven § 3-6. Deling av morselskapet omfatter også avhendelse av vesentlige deler av morselskapets virksomhet, jf. den tilsvarende bestemmelse for datterselskap i § 2a-7 første ledd bokstav b) annet punktum, se Ot.prp. nr. 2 (1991-1992) side 27.

Etter § 2a-15 første ledd kan ikke vedtak om avvikling eller oppløsning av morselskapet gjennomføres uten tillatelse gitt av Kongen. Dette gjelder ikke hvis selskapets konsesjon trekkes tilbake. I så fall plikter styret straks å iverksette avviklingen. Finanstilsynet trer i tingrettens sted ved anvendelsen av reglene i aksjeloven og allmennaksjeloven kapittel 16, jf. annet ledd. Bestemmelsene svarer til forsikringsvirksomhetsloven § 13-1 første og tredje ledd. For institusjoner som omfattes av finansieringsvirksomhetsloven § 1-4, men som ikke er organisert i aksjeselskaps form, er liknende bestemmelser gitt i finansieringsvirksomhetsloven §§ 2c-8 til 2c-12. Konkurs og gjeldsforhandling etter konkursloven kan for øvrig ikke åpnes i morselskapet, jf. finansieringsvirksomhetsloven § 2a-15 tredje ledd.

4) I finansieringsvirksomhetsloven § 2a-16 er det gitt regler om etablering av konsern med morselskap som nevnt i loven § 2a-2 bokstav d) første punktum. Formålet er å gi finansinstitusjoner organisert i aksjeselskaps form adgang til å beslutte omdanning til et finanskonsern organisert etter holdingmodellen, det vil si det etableres et nytt – utfisjonert – morselskap som eierselskap med den virkning at den operative virksomhet fortsatt drives av finansinstitusjonen som et datterselskap i det nye konsernet. Deretter kan andre typer av finansinstitusjoner lettere inkluderes som datterselskaper i det nye finanskonsernet. Forarbeidene til bestemmelsen er Ot.prp. nr. 9 (1999-2000) om lov om endringer i lov 10. juni 1988 nr. 40 om finansieringsvirksomhet og finansinstitusjoner (eierbegrensningsregler og holdingmodell) og Innst. O. nr. 19 (1999-2000). I henhold til loven § 2a-16 første ledd kan generalforsamlingen i en finansinstitusjon som eier eller ønsker å eie en så stor eierandel i en annen finansinstitusjon at det består et konsernforhold mellom de to institusjonene, med samtykke av Kongen beslutte slik omdanning. Beslutningen krever flertall som for vedtektsendring, jf. også aksjeloven § 5-18 og allmennaksjeloven § 5-18.

Beslutning etter finansieringsvirksomhetsloven § 2a-16 første ledd gjennomføres ved at aksjeeierne i den finansinstitusjonen hvor beslutningen er truffet, reelt får sine aksjer byttet til aksjer i det selskapet som skal være morselskap uten at det innbyrdes eierforhold påvirkes, se annet ledd første punktum. Teknisk sett skjer dette ved at generalforsamlingens beslutning tillegges virkning som tegning av de aksjer som skal utstedes av det nye morselskapet mot aksjeinnskudd i form av aksjene i finansinstitusjonen, jf. annet punktum, se også aksjeloven § 2-4 første ledd nr. 1 og allmennaksjeloven § 2-4 første ledd nr. 1. Generalforsamlingens vedtak om omdanning av finansinstitusjonen til finanskonsern etter holdingmodellen fører således til at aksjeeierne i finansinstitusjonen må overføre alle sine aksjer i finansinstitusjonen til det nyopprettede holdingselskapet, og at aksjeeierne til gjengjeld vil motta som vederlag tilsvarende nye aksjer som utstedes av morselskapet, se Ot.prp. nr. 9 (1999-2000) side 12.

Finansieringsvirksomhetsloven § 2a-16 tredje ledd regulerer det nærmere tidspunkt for når aksjeeierne skal anses for aksjeeiere i det nye morselskapet (holdingselskapet). Når det er truffet generalforsamlingsbeslutning etter første ledd og det selskapet som skal være morselskap har truffet slike vedtak som ombyttingen forutsetter, skal aksjeeierne registreres som aksjeeiere i aksjeeierregisteret til det selskapet som skal være morselskap, eventuelt skal de innføres i aksjeeierboken til dette selskapet.

2.11.6 Konserngruppe bestående av sparebank og gjensidig forsikringsselskap

1) Finansieringsvirksomhetsloven § 2a-17 angir de nærmere vilkår som må oppfylles for etablering av konserngruppe bestående av sparebank og gjensidig forsikringsselskap. Slik gruppering er også å anse som et finanskonsern, jf. loven § 2a-2 bokstav a) annet punktum. Etter loven § 2a-3 første ledd kan en slik konserngruppe bare etableres etter tillatelse av Kongen. Bestemmelsen kom inn etter forslag fra Banklovkommisjonen i Utredning nr. 4, NOU 1998: 14 Finansforetak m.v., som ble fulgt opp i Ot.prp. nr. 45 (1998-1999) om lov om endringer i lov om finansieringsvirksomhet og finansinstitusjoner (selveiende institusjoners adgang til å danne finanskonsern mv) og Innst. O. nr. 66 (1998-1999).

I den nevnte utredningen foreslo Banklovkommisjonen at selveiende finansforetak skal kunne inngå avtale om opprettelse av finanskonsern, hvor de enkelte foretak skal ledes av et konsernstyre, se utkastet § 7-5 i NOU 1998: 14. Banklovkommisjonen uttalte at organiseringen kan sies å ha likhetstrekk med organiseringen av et vanlig finanskonsern, bortsett fra at holdingselskapet (morselskapet) er erstattet av et selskapsorgan (konsernstyret). Dette er ansett nødvendig fordi selveiende institusjoner ikke kan eies av et annet selskap. Banklovkommisjonen begrunner sitt forslag slik i NOU 1998: 14 Finansforetak m.v. side 118:

«Gjeldende regelverk inneholder ikke uttrykkelige regler som omhandler horisontalt oppbygget finansgruppe, bestående av så vel gjensidig forsikringsselskap som sparebank. Det fremgår imidlertid klart av forarbeidene til endringsloven om finanskonserner, at regelverket burde utformes slik at det ikke ville legge hindringer i veien for blandede konserngrupper med deltagelse av sparebanker og gjensidige forsikringsselskaper. Årsaken til at samarbeid mellom selveiende banker og forsikringsselskaper ikke ble uttrykkelig omtalt, kan være at slike samarbeidskonstellasjoner ikke ble oppfattet som noe realistisk alternativ på det daværende tidspunkt. Utviklingen i løpet av 1990-årene har endret dette.

Kommisjonen mener at hensynet til klarhet og oversiktlighet tilsier at adgang til å opprette konserngruppe av selveiende institusjoner fastsettes i loven, jf. §§ 1-3 annet ledd og 7-5.»

I Ot.prp. nr. 45 (1998-1999) side 12 følgende uttaler departementet:

«Etter en helhetsvurdering har departementet, under noe tvil, kommet til å kunne foreslå lovregler som åpner for at selveiende institusjoner danner «finanskonsern». For å unngå uklarheter mellom det enkelte selskapsstyre og konsernstyret, vil departementet foreslå at konsernstyret gis eksklusiv kompetanse. … Departementet er i tvil om den foreslåtte modellen i tilstrekkelig grad ivaretar hensynet til klare selskapsrettslige skiller mellom bank- og forsikringsvirksomhet i konsern. Departementet har imidlertid lagt avgjørende vekt på at Kredittilsynet ikke ser tilsynsmessige problemer knyttet til en slik konsernkonstruksjon, og at forslaget har sin bakgrunn i en enstemmig innstilling fra Banklovkommisjonen.

Departementet vil understreke at en adgang for selveiende institusjoner til å danne «konsern», ikke skal gi grunnlag for en generell oppmyking av separasjonsprinsippets sentrale rolle i finanskonsern, slik Bankforeningen synes å legge til grunn. I den sammenheng vises til Banklovkommisjonens forslag til regulering av finanskonsern i NOU 1998: 14 kapittel 9, som for tiden er til behandling i departementet.

Departementet vil videre vise til at flertallet i Banklovkommisjonen har foreslått regler om omdanning av sparebanker og andre selveiende institusjoner. Eventuelle slike regler vil kunne redusere behovet for særlige regler om konserndannelse av selveiende institusjoner. For ordens skyld vil departementet her bemerke at Gjensidige/NOR på vanlig måte vil måtte omorganisere seg hvis senere lovgivning gjør dette nødvendig.

For øvrig legger departementet til grunn at konsern bestående av selveiende finansinstitusjoner vil være underlagt de samme rammevilkår i finanslovgivningen som andre finanskonsern. Dette innebærer i henhold til gjeldende praksis bl a krav til organisering av likeartet virksomhet i konsernet i samme konsernselskap. Ved vurderingen av om konsesjon til konserndannelse skal gis, vil departementet særlig legge vekt på soliditets-, konkurranse-, struktur- og tilsynsmessige hensyn.»

På side 5 i proposisjonen uttaler departementet:

«I alminnelige finanskonsern som består av både bank og forsikring, kreves det normalt at morselskapet i konsernet er et holdingselskap. Selveiende og medlemseide finansinstitusjoner er karakterisert ved at det ikke kan utøves ordinær eierkontroll, og de kan derfor ikke eies av et slikt holdingselskap. I lovforslaget åpnes for at holdingselskapet erstattes av et selskapsorgan (« konsernstyret »), som skal ha bestemmende innflytelse over foretakene i konsernet.»

2) I henhold til finansieringsvirksomhetsloven § 2a-17 første ledd første punktum kan sparebank og gjensidig forsikringsselskap inngå avtale om å opprette en konserngruppe ved at foretakene har felles styre (konsernstyre). De øverste organene i henholdsvis sparebanken og forsikringsselskapet (forstanderskap og representantskap/generalforsamling) må vedta en avtale som etablerer et slikt konsernforhold med flertall som for vedtektsendring (kvalifisert flertall), jf. annet punktum.

Etter finansieringsvirksomhetsloven § 2a-17 første ledd tredje punktum treffes beslutning om å si opp avtalen av samme organ med flertall av de avgitte stemmer (alminnelig flertall). Departementet legger til grunn at forstanderskap og generalforsamling/representantskap for det enkelte foretak vil kunne instruere konsernstyret i saker som gjelder det aktuelle foretak, se Ot.prp. nr. 45 (1998-1999) side 19. I saker av felles interesse for foretakene vil det derfor kunne oppstå situasjoner med mulig motstrid mellom slike instrukser. En slik motstrid vil typisk kunne være et problem dersom for eksempel forstanderskapet i sparebanken ønsker en endring i sammensetningen av konsernstyret som ikke generalforsamlingen/representantskapet i det gjensidige forsikringsselskapet støtter. Departementet legger til grunn at en slik uenighet vil medføre at konsernet oppløses. De ulike konfliktsituasjonene mellom forstanderskap og generalforsamling/representantskap vil kunne oppstå allerede ved simpelt flertall i et av de aktuelle organene. Det var på denne bakgrunn departementet foreslo at beslutning om oppløsning eller uttreden av konsernet skal kunne treffes med alminnelig flertall i det aktuelle selskapsorgan. Når det gjelder den nærmere regulering av oppløsning av konsernet, viser departementet til at dette for alminnelige finanskonsern vil kreve godkjennelse etter finansieringsvirksomhetsloven § 2a-7. Departementet mente at det ikke var grunn til å innføre ytterligere og særskilt regulering av oppløsing av konsern bestående av selveiende institusjoner.

3) Finansieringsvirksomhetsloven § 2a-17 annet ledd første og fjerde punktum fastsetter henholdsvis at konsernstyret står for forvaltningen av de foretak som inngår i konserngruppen, og at konsernstyret skal ha den kompetansen og det ansvar som tilligger styret etter sparebankloven, forsikringsvirksomhetsloven og annet regelverk. Det skal føres egen styreprotokoll for hvert av de foretak som inngår i konserngruppen, jf. sjette punktum. Reglene om styrets saksbehandling i både sparebankloven og forsikringsvirksomhetsloven får anvendelse, jf. femte punktum. Henvisningen til forsikringsvirksomhetsloven innebærer at en rekke bestemmelser i aksjeloven og allmennaksjeloven får anvendelse, jf. blant annet forsikringsvirksomhetsloven § 5-3. Departementet viser til at i de tilfeller reglene ikke er like, vil de «strengeste» reglene få anvendelse, se Ot.prp. nr. 45 (1998-1999) side 18. Dette innebærer blant annet at styremedlemmer som er uenige i styrets beslutninger angående et enkelt foretak, må protokollere dette etter reglene i aksjeloven og allmennaksjeloven § 6-29. Etter departementets syn vil dette være av stor betydning for å sikre notoritet vedrørende uenighet i tilfeller hvor det oppstår interessekonflikter mellom sparebanken og det gjensidige forsikringsselskapet.

Videre følger det av finansieringsvirksomhetsloven § 2a-17 annet ledd annet punktum at konsernstyret skal velges ved likelydende vedtak fattet av de organer som velger styre i de enkelte foretakene. Konsernstyret skal sammensettes i samsvar med sparebankloven § 14 og forsikringsvirksomhetsloven § 5-1, jf. tredje punktum. Dette medfører blant annet at de ansatte i både sparebanken og forsikringsselskapet vil ha rett til styrerepresentasjon etter de regler som gjelder for dette. Styret vil måtte ha minst fire medlemmer, jf. sparebankloven § 14 første ledd, og etter forsikringsvirksomhetsloven § 5-1 første ledd skal styret ha et flertall av personer som ikke er ansatt i selskapet eller i selskap i samme konsern.

4) I Ot.prp. nr. 45 (1998-1999) side 17 uttaler departementet at ordningen med et konsernstyre vil kunne bidra til at det selskapsrettslige skille mellom ulike virksomhetsområder i konsernet svekkes i forhold til den alminnelige konsernstrukturen, siden det samme selskapsorganet (konsernstyret) skal ha direkte myndighet overfor de operative selskapene i konsernet. Etter departementets vurdering kan dette isolert sett tilsi at man opprettholder styrene i de enkelte foretakene, i tillegg til konsernstyret. Etter departementets syn vil imidlertid en slik løsning kunne skape uhensiktsmessige ansvars- og kompetanseforhold mellom konsernstyret og foretaksstyret som ikke vil kunne avhjelpes ved lov- eller vedtektsbestemmelser. I tråd med Kredittilsynets tilråding i brev av 23. februar 1999 foreslår derfor departementet å gi konsernstyret eksklusiv kompetanse, jf. sitatet straks nedenfor. Dette forutsetter at de enkelte selskapsstyrer ikke videreføres i den form og med den kompetanse de har etter gjeldende regler. Departementet foreslår imidlertid at det kan opprettes såkalte virksomhetsstyrer for det enkelte foretak. Når det gjelder kompetanseforholdet mellom konsernstyret og virksomhetsstyrene, uttaler departementet på side 18:

«Konsernstyret vil fatte beslutninger som berører flere foretak. Departementet slutter seg derfor til Kredittilsynets forslag om at det enkelte foretak bør ha virksomhetsstyrer som skal gi råd til konsernstyret i saker av vesentlig betydning for det aktuelle foretak. Det antas at slike virksomhetsstyrer vil kunne bidra til en viss ansvarliggjøring og bevisstgjøring av konsernstyret i tilfelle interessekonflikt mellom flere foretak i konsernet. Virksomhetsstyret skal etter forslaget kunne uttale seg om også andre saker av betydning for foretaket. Konsernstyret skal utarbeide forslag til instruks, herunder delegasjon, til virksomhetsstyrene.»

I henhold til finansieringsvirksomhetsloven § 2a-17 tredje ledd skal sparebank og gjensidig forsikringsselskap som inngår i konserngruppe, ha et virksomhetsstyre på minst tre medlemmer. Virksomhetsstyret har til formål å bidra til at forvaltningen av konserngruppen ikke utøves slik at den kommer i strid med vedkommende foretaks interesser. Virksomhetsstyret velges av det organ som etter sparebankloven og forsikringsvirksomhetsloven velger styre. I saker av vesentlig betydning for det enkelte foretak skal konsernstyret innhente virksomhetsstyrets uttalelse før konsernstyret treffer en beslutning. Virksomhetsstyret kan også uttale seg om andre saker av betydning for foretaket. Konsernstyret skal utarbeide forslag til instruks, herunder delegasjon, til virksomhetsstyrene. Instruksen skal vedtas av det organ som velger styret, og godkjennes av Finanstilsynet.

5) Det følger av bestemmelsen i finansieringsvirksomhetsloven § 2a-17 fjerde ledd at konsernsjefen ansettes av konsernstyret og skal ha den kompetanse og det ansvar i hvert enkelt foretak som tilligger daglig leder etter sparebankloven, forsikringsvirksomhetsloven og annet regelverk.

Departementet uttaler følgende om konsernsjefens ansettelsesforhold og myndighet (Ot.prp. nr. 45 (1998-1999) side 18):

«Departementet slutter seg til kommisjonens forslag om at konsernstyret skal utpeke konsernsjefen. Departementet legger til grunn at dette skal kunne skje uten å måtte avholde fellesmøte mellom styret og forstanderskapet, jf sparebankloven § 17 første ledd nr 2. Konsernstyret vil ikke som et selskapsorgan kunne ha egne ansatte. Konsernsjefen vil derfor måtte ha et ansettelsesforhold direkte til de ulike datterselskapene. Konsernsjefens myndighet fremgår av reglene i hhv sparebankloven og forsikringsvirksomhetsloven om myndigheten til daglig leder, og av foretakenes vedtekter.»

I henhold til § 2a-17 femte ledd skal sparebank og gjensidig forsikringsselskap i konserngruppen anses som datterforetak i samme konsern i forhold til finansieringsvirksomhetslovens regler. Dette medfører blant annet at kapitaldekningskrav og regler om største engasjement med enkeltkunde vil måtte oppfylles på konsolidert basis.

2.12 Sammenslåing, deling og avvikling av finansinstitusjoner

2.12.1 Innledning

Struktur- og foretaksendringer innenfor finanssektoren reiser spørsmål av både konsesjons-, selskaps- og foretaksrettslig karakter. I finanslovgivningen finnes det en god del bestemmelser som stiller krav om tillatelse fra konsesjonsmyndigheten ved gjennomføringen av transaksjoner som innebærer sammenslåing og deling av finansinstitusjoner eller overdragelse av virksomhet mellom finansinstitusjoner, samt avvikling av finansinstitusjoner.

Det er her hensiktsmessig å skille mellom de institusjoner som er organisert i aksjeselskaps form og de som ikke er organisert på denne måten. Dette skillet er forholdsvis klart når det gjelder forretningsbanker (forretningsbankloven § 4) og sparebanker (sparebankloven § 1). Men institusjonstypen er i andre sammenheng ikke nødvendigvis ensbetydende med organisasjonsformen. For eksempel kan forsikringsselskap både organiseres som et aksjeselskap, allmennaksjeselskap og et gjensidig selskap, jf. forsikringsvirksomhetsloven § 3-1 første ledd. Et finansieringsforetak kan ved siden av å organiseres i aksjeselskaps form, også organiseres som en selveiende institusjon, jf. finansieringsvirksomhetsloven § 3-2 første ledd. I finansieringsvirksomhetsloven § 3-6 annet ledd er det for øvrig fastslått at reglene der om avvikling, fusjon mv. bare gjelder for finansieringsforetak som er organisert som aksjeselskap eller allmennaksjeselskap.

Reglene for sammenslåing, deling og avvikling av finansinstitusjoner som er organisert i aksjeselskaps form, er beskrevet i avsnitt 2.12.2 nedenfor. Dette omfatter forretningsbanker, finansieringsforetak og forsikringsselskap som er organisert på den måten. Innskuddspensjonsforetak skal også organiseres som et aksjeselskap, jf. forsikringsvirksomhetsloven § 8-1. Det er ikke gitt særskilte regler om slike foretak i forsikringsvirksomhetsloven og reglene om fusjon, fisjon, oppløsning og avvikling i aksjeloven vil således komme til anvendelse på slike foretak. Aksjelovgivningens regler gjennomgås imidlertid ikke i avsnitt 2.12.2 nedenfor.

Før Banklovkommisjonens Utredning nr. 22, NOU 2009: 2 Kapital- og organisasjonsformer i sparebanksektoren mv., inneholdt ikke lovgivningen et tilsvarende regelverk for finansinstitusjoner som ikke er organisert i aksjeselskaps form. For sparebanker inneholdt sparebankloven § 47 enkelte hovedregler, og det samme gjaldt forsikringsvirksomhetsloven kapittel 13 om sammenslåing og avvikling av gjensidige forsikringsselskaper. Pensjonskasser, som er organisert som en selveiende institusjon, er imidlertid underlagt forholdsvis detaljerte regler om sammenslåing, deling og opphør, se forsikringsvirksomhetsloven § 7-12, som gir relevante deler av foretakspensjonsloven og innskuddspensjonsloven tilsvarende anvendelse så langt de passer.

I NOU 2009: 2 avsnitt 2.2.3 viste Banklovkommisjonen til Rammevilkårutvalgets utredning og til at et hovedformål med lovarbeidet vedrørende struktur- og foretaksendringer innenfor sparebanksektoren er at utkastet til nye rammebetingelser for tilpasning av sparebankstrukturen skal legge til rette for, og bidra til, en videreføring av grunnfondskapitalbanker og grunnfondsbevisbanker som hovedmodeller innenfor sparebanksektoren. Skal sparebanker og andre foretak som ikke er organisert i aksjeselskaps form, fortsatt kunne utgjøre et vesentlig innslag i det norske finansmarkedet, var det Banklovkommisjonens oppfatning at det må utformes et lovverk med rammer som i praksis muliggjør foretaksendringer og strukturtilpasninger uten at det vil være påkrevd for slike foretak å gjennomføre en omdanning til foretak i aksjeselskaps form. I NOU 2009: 2 side 30 uttalte Banklovkommisjonen videre:

«En første forutsetning for dette er, etter Banklovkommisjonens vurdering, at det foretas en vesentlig utbygging av regelverket om sammenslåing, deling, virksomhetsoverdragelse og avvikling av finansinstitusjoner som ikke er organisert i aksjeselskaps form, herunder sparebanker. Generelt sett er dette selskapsrettslige spørsmål som er felles for finansinstitusjoner som ikke er organisert i aksjeselskaps form. Dessuten er regelverket om omdanning til aksjeselskaps form felles for slike institusjoner. En viktig del av dette er reglene om finans- og sparebankstiftelser, og det er behov for en gjennomgang og modernisering av reglene om slike stiftelser som følge av at regelverket om grunnfondsbevis forutsetter at stiftelsen tillegges en rolle som eier av både aksjer og grunnfondsbevis. Ved utformingen av regelverket er det bare på enkelte punkter nødvendig å ha særlige regler for at dette også skal utgjøre en egnet ramme for gjennomføringen av struktur- og foretaksendringer etter Rammevilkårutvalgets modeller.»

Nedenfor i avsnittene 2.12.3 og 2.12.4 redegjøres det for reglene om sammenslåing, deling og avvikling av de finansinstitusjoner som ikke er organisert i aksjeselskaps form. I motsetning til beskrivelsen av tilsvarende regler for institusjoner organisert i aksjeselskaps form, er det her foretatt en oppdeling, slik at sammenslåing og deling gjennomgås i avsnitt 2.12.3 og reglene om avvikling i avsnitt 2.12.4. Dette er begrunnet i at reglene – bortsett fra reglene for pensjonskasser – også er oppdelt på denne måten og gjør framstillingen mer ryddig. Beskrivelsen av reglene om struktur- og foretaksendringer for institusjoner som ikke er organisert i aksjeselskaps form, omfatter først og fremst sparebanker, gjensidige forsikringsselskaper og pensjonskasser.

Når det gjelder samvirkeforetak av låntakere, er det gitt en del regler om fisjon, fusjon og oppløsning i samvirkelova. Reglene i finanslovgivningen er imidlertid forutsatt å gå foran reglene i samvirkelovgivningen for samvirkeforetak som driver finansieringsvirksomhet, se Ot.prp. nr. 75 (2008-2009) om lov om endringer i finansieringsvirksomhetsloven og enkelte andre lover (kapital- og organisasjonsformer i sparebanksektoren mv.) side 58. Dette følger også av finansieringsvirksomhetsloven § 3-6 annet ledd første punktum som fastsetter at dersom finansieringsforetaket er organisert på annen måte enn som aksjeselskap eller allmennaksjeselskap, gjelder reglene i finansieringsvirksomhetsloven kapittel 2c om sammenslåing, deling og avvikling. Beskrivelsen i avsnittene 2.12.3 og 2.12.4 nedenfor er – i forhold til samvirkeforetakene – derfor begrenset til reglene i finansieringsvirksomhetsloven. En nærmere vurdering av forholdet mellom samvirkelovgivningen og finanslovgivningen i forhold til lovutkastet som fremmes i denne utredningen er for øvrig gitt nedenfor avsnitt 8.2.

2.12.2 Sammenslåing, deling og avvikling av finansinstitusjoner som er organisert i aksjeselskaps form

Regler om sammenslåing, deling og avvikling for en del av finansinstitusjonene finnes i forretningsbankloven § 31, finansieringsvirksomhetsloven § 3-6 og forsikringsvirksomhetsloven §§ 3-6 og 13-1. I finansieringsvirksomhetsloven § 2a-15 finnes en regel for avvikling av morselskap som nevnt i § 2a-2 bokstav d), jf. foran avsnitt 2.11.5 punkt 3). Slike morselskap vil også kunne omfatte gjensidige forsikringsselskap, samvirkeforetak av låntakere og sparebank, og regelen beskrives i stedet nedenfor avsnitt 2.12.4 punkt 5).

1) I henhold til forretningsbankloven § 31 første ledd, må vedtak om at en forretningsbank skal avvikle virksomheten, sluttes sammen med eller overdras til en annen bank eller om å erverve en annen bank eller flyttes, godkjennes av Kongen. Før et slikt vedtak blir godkjent, skal fylkestinget – i Oslo kommunestyret – i det fylket banken har sitt hovedkontor, ha hatt anledning til å uttale seg.

Forretningsbanksloven annet ledd fastsetter at før slikt vedtak kan godkjennes, skal også banken gi innskyterne skriftlig informasjon om vedtaket og om hva vedtaket innebærer for innskyternes rettigheter og sikkerhet. Dersom vedtaket innebærer endringer av betydning for innskyternes rettigheter eller for sikkerheten for innskyternes krav, har innskyterne rett til å si opp kontoen uten kostnader. Banken skal gi innskyterne skriftlig varsel om denne retten, samt fastsette en rimelig frist for når oppsigelsen må være foretatt. Banken skal godtgjøre at slik informasjon og varsel mv. er gjennomført før et vedtak om avvikling, sammenslutning eller overdragelse kan godkjennes. Annet ledd kom inn etter forslag fra Justisdepartementet i Ot.prp. nr. 17 (2004-2005) om lov om europeiske selskaper ved gjennomføring av EØS-avtalen vedlegg XXII nr. 10a (Rådets og Parlamentets forordning (EF) 2157/2001) (SE-loven), se begrunnelsen for forslaget i avsnitt 5.3.3. Om endringene vil ha betydning for innskyternes rettigheter eller for sikkerheten for innskyternes krav, må vurderes konkret. Bestemmelsen kan ikke forstås slik at den endrer eller begrenser retten til oppsigelse i den grad oppsigelsesrett skulle følge av andre rettsgrunnlag, se avsnitt 9 side 41. Forsikringsvirksomhetsloven § 13-1 annet ledd inneholder tilsvarende regler for avvikling, oppløsning eller flytting av forsikringsselskap, jf. også avsnitt straks nedenfor. En tilsvarende regel ble også inntatt i sparebankloven § 47, men etter forslag fra Banklovkommisjonen i sin Utredning nr. 22, NOU 2009: 2 Kapital- og organisasjonsformer i sparebanksektoren mv., ble imidlertid denne bestemmelsen opphevet i sin helhet. For sparebanker og andre institusjoner som ikke er organisert i aksjeselskaps form, er dette prinsippet videreført i finansieringsvirksomhetsloven § 2c-9 tredje ledd, jf. loven § 2c-3 femte ledd.

Forretningsbankloven § 34 fastsetter videre at når Kongen i medhold av loven § 8 har tatt tilbake en banks tillatelse til å drive bankvirksomhet, skal banken slutte med sin virksomhet som bank. Har generalforsamlingen ikke innen tre måneder etter tilbaketagelsen gjort vedtak om oppløsning, eller overdragelse til annen bank, skal Finanstilsynet erklære banken for oppløst, og oppnevne én eller flere personer til å foreta avvikling på bankens bekostning.

2) I henhold til finansieringsvirksomhetsloven § 3-6 første ledd første punktum, må vedtak om at et finansieringsforetak (som er organisert i aksjeselskaps form), skal avvikle virksomheten, sluttes sammen med eller overdras til et annet foretak eller endre organisasjonsform, godkjennes av Kongen. Vedtaket krever tilslutning fra minst to tredeler av de avgitte stemmer. Foretakets kreditorer kan ikke motsette seg vedtaket såfremt gjennomføringen ikke vil forringe den forutsatte sikkerhet, eller forringelsen må anses uvesentlig. Kongen kan gi regler om gjennomføringen av vedtaket, jf. annet ledd annet punktum. Erverv av aksjer i finansieringsforetak som har tillatelse etter § 3-3 er avhengig av godkjennelse fra Kongen når ervervet medfører at foretaket vil inngå i et konsern, jf. tredje ledd.

Finansieringsvirksomhetsloven § 3-7 tredje ledd fastsetter videre at når foretakets tillatelse til å drive virksomhet er trukket tilbake, skal foretaket avvikle virksomheten etter regler fastsatt av Kongen.

3) Forsikringsvirksomhetslovens regler om sammenslåing, deling, avvikling, oppløsning eller flytting gjelder i utgangspunktet tilsvarende for gjensidige forsikringsselskaper. Reglene i finansieringsvirksomhetsloven kapittel 2c vil imidlertid gå foran, jf. lex posterior prinsippet. Visse særskilte regler i forsikringsvirksomhetsloven kapittel 13 vil for så vidt fortsatt gjelde for gjensidige forsikringsselskaper, se nedenfor avsnitt 2.12.3.

Etter forsikringsvirksomhetsloven § 3-6 første ledd kan ikke sammenføying (fusjon) og deling (fisjon) av forsikringsselskaper og morselskaper til forsikringsselskaper gjennomføres uten Kongens tillatelse. Likt med sammenføyning og deling regnes overtagelse eller avhendelse av en vesentlig del av virksomheten, herunder forsikringsportefølje. I annet ledd er det fastslått at erverv av aksjer i et forsikringsselskap som allerede har tillatelse etter forsikringsvirksomhetsloven § 2-1 til å drive virksomhet, er avhengig av Kongens godkjennelse når ervervet medfører at selskapet vil inngå i et konsern.

I forsikringsvirksomhetsloven § 13-1 er det gitt regler om avvikling mv. Etter første ledd må vedtak om avvikling, oppløsning eller flytting av forsikringsselskap godkjennes av Kongen. Dette gjelder ikke hvis selskapets konsesjon trekkes tilbake. I så fall plikter styret straks å iverksette avvikling. Annet ledd første punktum fastsetter – på samme vis som forretningsbankloven § 31 annet ledd – at før vedtak kan godkjennes, skal selskapet, for å beskytte forsikringstakerne og de sikrede, gi forsikringstakerne skriftlig informasjon om vedtaket og om hva vedtaket innebærer for forsikringstakerne og de sikredes rettigheter og sikkerhet, jf. nr. 1. Dersom vedtaket innebærer endringer av betydning for forsikringstakerne eller de sikredes rettigheter eller for sikkerheten for deres krav, har forsikringstakerne rett til å si opp forsikringsavtalen uten kostnader. Selskapet skal gi forsikringstakerne skriftlig varsel om denne retten samt fastsette en rimelig frist for når oppsigelsen må være foretatt, jf. nr. 2. Selskapet skal godtgjøre at dette er gjennomført.

Forsikringsvirksomhetsloven § 13-1 annet ledd annet punktum fastsetter at etter at vedtak om avvikling eller oppløsning er godkjent, må tegning av nye og fornyelse av eldre forsikringer ikke finne sted. Ifølge tredje ledd trer Finanstilsynet i tingrettens sted ved anvendelsen av reglene i aksjeloven og allmennaksjeloven kapittel 16 om oppløsning og avvikling.

Avviklingsstyret kan etter forsikringsvirksomhetsloven § 13-3 inngå avtale med annet forsikringsselskap om overføring av hele forsikringsbestanden. Avtalen må godkjennes av Finanstilsynet.

Som nevnt foran i avsnitt 2.12.1, er innskuddspensjonsforetakene underlagt aksjelovens regler i forhold til struktur- og foretaksendringer. Det nevnes imidlertid at forsikringsvirksomhetsloven § 8-2 tredje ledd gir loven § 2-2 om tilbakekall av konsesjon tilsvarende anvendelse. I slike situasjoner følger således innskuddspensjonsforetakene forsikringsvirksomhetslovens regler, og vil måtte iverksette umiddelbar avvikling, jf. forsikringsvirksomhetsloven § 13-1 første ledd.

2.12.3 Sammenslåing og deling av finansinstitusjoner som ikke er organisert i aksjeselskaps form

Som nevnt foran avsnitt 2.12.1, inneholdt ikke finanslovgivningen utførlige regler om struktur- og foretaksendringer for finansinstitusjoner som ikke er organisert i aksjeselskaps form. I Banklovkommisjonens Utredning nr. 22, NOU 2009: 2 Kapital- og organisasjonsformer i sparebanksektoren mv., ble imidlertid slike regler foreslått inntatt i finansieringsvirksomhetsloven kapittel 2c avsnittene I og II. Som nevnt foran avsnitt 1.1.1 punkt 9), ble forslaget i det vesentlige fulgt opp i Ot.prp. nr. 75 (2008-2009) om lov om endringer i finansieringsvirksomhetsloven og enkelte andre lover (kapital- og organisasjonsformer i sparebanksektoren mv.) og Innst. O. nr. 102 (2008-2009). Disse reglene kommer først og fremst til anvendelse på sparebanker, gjensidige forsikringsselskaper og samvirkeforetak av låntakere. Pensjonskassene er underlagt de regler som følger av forsikringsvirksomhetsloven.

1) Finansieringsvirksomhetsloven kapittel 2c avsnitt I gjelder sammenslåing og deling av finansinstitusjoner som ikke er organisert i aksjeselskaps form, se loven § 2c-1 første ledd. Bestemmelsene gjelder også ved sammenslåing av virksomhet i en institusjon som ikke er organisert i aksjeselskaps form, og en finansinstitusjon som er organisert etter aksjelovgivningen.

Likt med sammenslåing og deling regnes her også – slik vanlige konsesjonsregler gjør – avhendelse og overtagelse av en vesentlig del av virksomheten i slik institusjon, omtalt som «en stor og avgrenset del», jf. loven § 2c-1 annet ledd første punktum. Dette spørsmålet kan i tvilstilfelle avgjøres av Kongen, jf. annet punktum. I alle tilfelle dreier det seg om overdragelse av virksomhet med tilhørende eiendeler og forpliktelser. Bakgrunnen for bestemmelsen er at sammenslåingen mellom en institusjon organisert i aksjeselskaps form og en institusjon som ikke er organisert i aksjeselskaps form, kan gjennomføres på to måter. En fremgangsmåte er at institusjonen som ikke er organisert i aksjeselskaps form, først omdannes til institusjon i aksjeselskaps form, hvoretter det gjennomføres fusjon eller annen sammenslåing etter aksjelovgivningen. I dette tilfellet vil omdanningen kreve tillatelse etter finansieringsvirksomhetsloven§ 2c-13, og deretter generalforsamlingsvedtak etter loven § 2c-3 om godkjennelse av planen for sammenslåing og tillatelse til å gjennomføre sammenslåingen etter § 2c-2. Den annen fremgangsmåte vil være at sammenslåingen gjennomføres ved at den institusjon som ikke er organisert i aksjeselskaps form, mot vederlag overdrar sin virksomhet til institusjonen i aksjeselskaps form. Det dreier seg her om et «oppkjøp» av virksomheten som blir videreført av en institusjon organisert etter aksjelovgivningen, men reglene om omdanning i loven §§ 2c-13 følgende kommer ikke til anvendelse til tross for at de reelle virkninger i hovedsak vil være de samme som ved omdanning. Er det en sparebank som overdrar sin virksomhet på denne måten til en bank i aksjeselskaps form, bør derfor konsesjonsmyndigheten ved vurderingen av om det skal gis tillatelse etter loven § 2c-2, også kunne ta i betraktning de særlige hensyn som gjør seg gjeldende ved vurderingen av om det skal gis tillatelse til omdanning av sparebank etter § 2c-13 tredje ledd. Dette er uttrykkelig sagt i finansieringsvirksomhetsloven § 2c-2 annet ledd, se nedenfor punkt 2).

I finansieringsvirksomhetsloven § 2c-1 tredje ledd er det lagt opp til at Kongen kan fastsette nærmere regler om sammenslåing og deling av finansinstitusjon som ikke er organisert i aksjeselskaps form. Dette kan blant annet gjelde regler tilknyttet virksomheten til finansinstitusjon opprettet som følge av sammenslåingen eller delingen, jf. bokstav a). Det kan også gjelde organisering og virksomhet til finansstiftelse som opprettes ved sammenslåingen eller delingen, jf. bokstav b).

2) Sammenslåing og deling av finansinstitusjon og opprettelse av finansstiftelse etter reglene i finansieringsvirksomhetsloven kapittel 2c avsnitt I, kan bare gjennomføres i henhold til tillatelse gitt av Kongen, jf. finansieringsvirksomhetsloven § 2c-2 første ledd første punktum. Regler om tillatelse til opprettelsen av finansstiftelsen er blant annet gitt for å sikre at stiftelsen er betryggende organisert og har egnet ledelse. Dette er utgangspunktet for, og en del av, det tilsyn etter finanslovgivningen som Finanstilsynet skal føre med finansstiftelser (loven § 2d-1 annet ledd), og vil dessuten gi konsesjonsmyndigheten adgang til å fastsette særskilte vilkår i den enkelte tillatelse.

Det er videre bestemt at bestemmelsene i finansieringsvirksomhetsloven § 3-3 annet til syvende ledd gjelder tilsvarende for søknader om tillatelse, jf. loven § 2c-2 første ledd annet punktum. Dette er regler om hvilke opplysninger søknad om tillatelse skal inneholde. Tillatelse til institusjon som stiftes i forbindelse med sammenslåing eller deling skal meddeles etter ellers gjeldende regler, jf. tredje punktum. Hvis for eksempel to sparebanker slås sammen etter den såkalte Hallingdal- eller Terramodellen, vil således den sammenslåtte banken måte ha ny egen tillatelse etter sparebankloven § 3 og vedtekter godkjent etter loven §§ 4 og 5. Det vises til NOU 2009: 2 Kapital- og organisasjonsformer i sparebanksektoren mv. avsnitt 7.2.3 punkt 2).

Finansieringsvirksomhetsloven § 2c-2 annet ledd omhandler tilfelle av sammenslåing som innebærer at virksomheten i en sparebank overdras til en bank organisert i aksjeselskaps form. Hensynet til sammenheng i regelverket tilsier at konsesjonsvurderingen i slike tilfelle i hovedsak må bli den samme som i tilfelle av omdanning av en sparebank, se NOU 2009: 2 Kapital- og organisasjonsformer i sparebanksektoren mv. avsnittene 7.2.3 punkt 2) og 8.3. For ordens skyld er derfor bestemmelsen om omdanning av sparebanker i finansieringsvirksomhetsloven § 2c-13 tredje ledd gitt tilsvarende anvendelse, jf. også ovenfor under punkt 1).

Etter tredje ledd skal vedtektsendringer i forbindelse med sammenslåingen eller delingen godkjennes av Kongen. Det samme gjelder vedtekter for finansinstitusjon eller finansstiftelse som opprettes som følge av sammenslåing eller delingen.

3) Finansieringsvirksomhetsloven § 2c-3 bygger på den forutsetning at reglene i aksjelovgivningen her bør gis tilsvarende anvendelse når det gjelder utarbeidelse, vedtagelse og gjennomføringen av en plan for sammenslåingen (allmennaksjeloven §§ 13-6 til 13-11), og at det samme gjelder reglene om kreditorvarsel og registrering i Foretaksregisteret, se loven §§ 2c-5 og 2c-6. Det er lagt vekt på at saksbehandlingen skal foregå i ordnede former i samsvar med aksjelovgivningens krav.

Et vedtak om sammenslåing eller deling av finansinstitusjon som ikke er organisert i aksjeselskaps form skal treffes av generalforsamlingen med flertall som for vedtektsendring, jf. loven § 2c-3 første ledd første punktum. Bestemmelsen må sees i sammenheng med alminnelige regler om saksbehandling og vedtak i generalforsamlingen i finansieringsvirksomhetsloven § 2b-26 annet til femte ledd, hvor det blant annet fremgår at det i vedtektene kan fastsettes strengere flertallskrav enn to tredelers flertall. Det er også åpnet adgang til å fastsette i vedtektene at flertallet i generalforsamlingen skal omfatte to tredeler av de stemmer som kan avgis av, eller av medlemmer valgt av, eierne av egenkapitalbevis, jf. loven § 2c-3 første ledd annet punktum, se også finansieringsvirksomhetsloven § 2b-10 annet ledd. For øvrig vil eiere av egenkapitalbevis kunne reise innsigelse etter reglene om kreditorvarsel ved foretaksendringer, jf. finansieringsvirksomhetsloven § 2c-5.

Av loven § 2c-3 annet og tredje ledd følger at generalforsamlingens vedtak treffes ved godkjennelse av samlet plan for struktur- og foretaksendringene, og at utkast til stiftelsesdokument og vedtekter for finansstiftelse som skal opprettes, skal følge som vedlegg, jf. henvisningene til allmennaksjelovens regler (allmennaksjeloven § 13-8, jf. loven § 14-4 tredje ledd). Dette vil gjøre det mulig for konsesjonsmyndigheten til samtidig å foreta en særskilt vurdering av spørsmål som gjelder organisering og ledelse, samt vedtekter for finansstiftelsen, og å knytte særlige vilkår til tillatelsen for finansstiftelsen, jf. finansieringsvirksomhetsloven §§ 2c-2 første ledd og 2c-8 annet ledd. Det vises til NOU 2009: 2 Kapital- og organisasjonsformer i sparebanksektoren mv. avsnittene 7.2.2 punkt 2) og 7.2.3 punkt 2).

I fjerde ledd er det fastslått at utkast til stiftelsesdokument med vedtekter for selskap og finansstiftelse som skal opprettes ved sammenslåingen eller delingen, skal fremlegges for generalforsamlingen ved behandling av plan som nevnt i annet eller tredje ledd. Stiftelsesdokumentene skal angi hvem som skal være styremedlemmer og revisor inntil valg er foretatt av generalforsamlingen, og skal vedlegges åpningsbalanse utarbeidet etter regler som nevnt i allmennaksjeloven § 2-8.

Forholdet til kundene ved sammenslåing eller deling er regulert i femte ledd. Etter første punktum skal kundene i finansinstitusjon som skal slås sammen eller deles, uten ugrunnet opphold gis informasjon om vedtaket og om hva dette betyr for kundenes rettigheter og sikkerhet. Medfører vedtaket endringer av betydning for kundene, skal det også gis opplysning om kundenes rett til å avslutte kundeforholdet, jf. annet punktum. Det samme gjelder ved avvikling, jf. finansieringsvirksomhetsloven § 2c-9 tredje ledd. Tilsvarende regler gjelder for forretningsbanker og forsikringsselskap, jf. forretningsbankloven § 31 og forsikringsvirksomhetsloven § 13-1, se også foran avsnitt 2.12.2 punkt 1).

4) Bestemmelsene i finansieringsvirksomhetsloven § 2c-4 er en sentral del av det regelverk som trengs for å gjennomføre strukturendringer etter Hallingdal- eller Terramodellen. Omfanget av konverteringen av grunnfondskapital, bytte av egenkapitalbevis med egenkapitalbevis utstedt av overtagende bank, og fordelingen av egenkapitalbevisene mellom de deltagende banker vil måtte fastlegges ved avtale og inntas i planen for sammenslåingen eller delingen i det enkelte tilfellet.

Etter loven § 2c-4 første ledd første punktum er det bestemt at dersom det i planen for sammenslåing eller deling etter loven § 2c-3 annet eller tredje ledd, er fastsatt at en institusjon skal utstede egenkapitalbevis ved konvertering av grunnfondskapital til eierandelskapital etter loven § 2b-2 annet ledd, skal egenkapitalbevis som ikke skal avhendes som vederlag etter loven § 2b-3 annet ledd, overføres til en finansstiftelse opprettet av institusjonen. Alminnelige regler for slike stiftelser er gitt i finansieringsvirksomhetsloven kapittel 2d avsnitt I, jf. blant annet finansieringsvirksomhetsloven § 2d-1 første ledd, og det vises til avsnittene 2.13.6 til 2.13.9 nedenfor.

Det samme er bestemt for egenkapitalbevis som en institusjon skal motta etter tegning eller som vederlag ved overdragelse av sin virksomhet helt eller delvis, jf. loven § 2c-4 første ledd annet punktum. Etter tredje punktum gjelder ikke reglene i loven §§ 2-2 til 2-6 ved overføring av de egenkapitalbevis som skal overtas av finanstiftelse som nevnt.

Forholdet mellom nye og tidligere utstedte egenkapitalbevis må likeledes avklares ved avtale, jf. finansieringsvirksomhetsloven § 2c-4 annet ledd. Dersom én eller flere av de finansinstitusjoner som deltar i sammenslåingen eller delingen har eierandelskapital, skal planen for sammenslåingen eller delingen angi bytteforholdet mellom egenkapitalbevisene og egenkapitalbevis som skal utstedes av den overtagende institusjon.

Finansieringsvirksomhetsloven § 2c-4 tredje ledd inneholder bestemmelser til gjennomføring av Terramodellen og åpner for vedtektsfesting av fordelingen av den del av overskuddet i den sammenslåtte sparebanken som skal disponeres som utbyttemidler til fordel for de miljøer som var omfattet av de sparebanker som deltar i sammenslåingen, samt fordeling av egenkapital ved en senere avvikling av den sammenslåtte banken. Samlet omfang av utbyttemidler fastsettes etter reglene i finansieringsvirksomhetsloven §§ 2b-18 femte ledd eller 2b-27 annet ledd. Det vises for øvrig til bemerkningene om Terramodellen i NOU 2009: 2 Kapital- og organisasjonsformer i sparebanksektoren mv. avsnitt 7.2.2. I planen for sammenslåing kan også fastsettes at den samme fordelingsnøkkel skal legges til grunn ved disponeringen av egenkapitalen i den sammenslåtte banken dersom denne senere besluttes avviklet, jf. tredje ledd annet punktum.

For en institusjon som ikke er organisert i aksjeselskaps form, gjelder bestemmelsene også ved sammenslåing ved virksomhetsoverdragelse til en institusjon som er organisert i aksjeselskaps form, men etter finansieringsvirksomhetsloven § 2c-4 fjerde ledd skal vederlaget og annen gjenværende kapital i institusjonen i så fall disponeres etter reglene i loven §§ 2-11 eller 2-12. Det vises for øvrig til NOU 2009: 2 Kapital- og organisasjonsformer i sparebanksektoren mv. avsnittene 7.2.2 og 7.2.3.

5) Regler om registrering i Foretaksregisteret og kreditorvarsel er gitt i finansieringsvirksomhetsloven §§ 2c-5 og 2c-6.

Etter loven § 2c-5 første ledd skal Foretaksregisteret gis melding om sammenslåingen eller delingen senest en måned etter at planen for slik strukturendring er godkjent etter finansieringsvirksomhetsloven § 2c-3. Nærmere bestemmelser om kunngjøring og kreditorvarsel i allmennaksjeloven §§ 13-14 til 13-16 og 14-7 gjelder tilsvarende, jf. annet ledd. I tredje ledd er det gitt regler om melding av stiftelsen av selskap eller finansstiftelse som er opprettet i forbindelse med sammenslåingen eller delingen. Slik melding skal innen tre måneder sendes til Foretaksregisteret, jf. første punktum. Registerføreren skal kontrollere at tillatelse er gitt, og at vedtekter er godkjent, jf. annet punktum.

Etter finansieringsvirksomhetsloven § 2c-6 første ledd første punktum er det bestemt at når fristen fastsatt i kreditorvarselet er utløpt og forholdet til de kreditorer som i tilfelle har fremsatt innsigelse er avklart, skal det gis melding til Foretaksregisteret om at sammenslåingen eller delingen skal tre i kraft. Registerføreren skal kontrollere at det er gitt tillatelse og godkjennelse av vedtekter etter bestemmelsene i finansieringsvirksomhetsloven § 2c-2, jf. annet punktum. I annet ledd første punktum er det poengtert at selve ikrafttredelsen og gjennomføringen av sammenslåingen eller delingen er knyttet til tidspunktet for registreringen i Foretaksregisteret etter første ledd. Allmennaksjeloven §§ 13-17 til 13-19, 14-8 og 14-9 om fremgangsmåte og gjennomføring av henholdsvis fusjon eller fisjon gjelder i så fall tilsvarende, jf. annet punktum.

Finansieringsvirksomhetsloven § 2c-7 omhandler ugyldig sammenslåing eller deling. Etter første punktum er det bestemt at reglene i allmennaksjeloven §§ 13-20 til 13-23 og 14-10 gjelder tilsvarende i tilfelle av søksmål med påstand om at en beslutning om sammenslåing eller deling etter reglene i finansieringsvirksomhetsloven kapittel 2c avsnitt I er ugyldig. Disse bestemmelsene gir nærmere regler om søksmål knyttet til slike strukturendringer (fusjon eller fisjon i aksjerettslig terminologi). Det følger av henvisningen til loven § 2b-26 femte ledd, jf. annet punktum, at det enkelte medlem av generalforsamlingen kan reise søksmål om gyldigheten av vedtak om sammenslåing eller deling.

6) Ved sammenslåing av gjensidige forsikringsselskaper vil bestemmelsen i forsikringsvirksomhetsloven § 13-5 også komme til anvendelse. Paragrafen gir særskilte regler knyttet til overdragelse av eiendeler, rettigheter og forpliktelser til et annet gjensidig forsikringsselskap. Etter forsikringsvirksomhetsloven § 13-5 første ledd er det bestemt at slike selskaper kan overdra eiendeler, rettigheter og forpliktelser i sin helhet til et annet gjensidig forsikringsselskap mot at medlemmene blir medlemmer i det overtagende selskapet. Det er også bestemt at aksjelovens regler i kapitlene 13 og 14 og § 4-26 gjelder tilsvarende med unntak av reglene i aksjeloven §§ 13-25 og 14-12, jf. forsikringsvirksomhetsloven § 13-5 annet ledd annet punktum.

7) Som nevnt innledningsvis i dette avsnittet, er regler om struktur- og foretaksendringer for pensjonskasser inntatt i forsikringsvirksomhetsloven. Det er ikke som i finansieringsvirksomhetsloven foretatt en oppdeling av reglene om sammenslåing, deling og avvikling. De reglene som beskrives i det følgende omfatter således også avvikling, jf. også nedenfor avsnitt 2.12.4 punkt 4). Etter forsikringsvirksomhetsloven § 7-12 første ledd krever sammenslåing, deling og opphør av en pensjonskasse samtykke av Kongen. Vedtak om slike endringer skal meldes til Foretaksregisteret. Kongen kan videre fastsette nærmere regler om sammenslåing, deling og opphør. Ut over disse generelle og vanlige bestemmelser tilknyttet struktur- og foretaksendringer på finansområdet, er det i annet ledd fastsatt – alt etter hvordan pensjonskassen er opprettet – at bestemmelsene i foretakspensjonsloven av 24. mars 2000 nr. 16 og innskuddspensjonsloven av 24. november 2000 nr. 81 om sammenslåing, deling og opphør og avvikling gjelder tilsvarende så langt de passer. Dette gjelder så fremt ikke Kongen i sitt samtykke etter første ledd fastsetter andre vilkår.

Det er gitt visse særlige regler om sammenslåing og deling av fellespensjonskasser, se forsikringsvirksomhetsloven § 7-13.

2.12.4 Avvikling av finansinstitusjoner som ikke er organisert i aksjeselskaps form

Avvikling av finansinstitusjoner som ikke er organisert i aksjeselskaps form skal først og fremst skje etter regler gitt i finansieringsvirksomhetsloven kapittel 2c avsnitt II. Det skilles ikke formelt mellom avvikling som følge av strukturendringer etter reglene i finansieringsvirksomhetsloven §§ 2c-1 følgende og avvikling av en institusjon som følge av andre forhold. I den førstnevnte gruppe av tilfeller vil avviklingen være en konsekvens av vedtak om sammenslåing eller deling, og normalt måtte fremgå av vedtaket etter loven § 2c-3 og inngå i konsesjonsvurderingen etter loven § 2c-2.

I loven § 2c-12 er det for øvrig fastsatt særlige regler for avvikling av sparebanker etter at dens virksomhet er overdratt til annen bank, jf. punkt 2) nedenfor. Visse særskilte regler gjelder også for gjensidige forsikringsselskaper, jf. punkt 3) nedenfor.

1) Bestemmelsen i finansieringsvirksomhetsloven § 2c-8 første ledd første punktum fastslår at vedtak om slik avvikling treffes av generalforsamlingen med flertall som for vedtektsendring, med mindre annet følger av lov. Det vises til finansieringsvirksomhetsloven § 2b-26 fjerde ledd hvor kravet i utgangspunktet er tilslutning fra minst to tredeler av de avgitte stemmer, men at det i vedtektene kan fastsettes strengere flertallskrav. Styret skal forelegge generalforsamlingen en avviklingsplan, jf. annet punktum. Forutsetter planen opprettelse av stiftelse som nevnt i finansieringsvirksomhetsloven § 2c-12, det vil si sparebankstiftelser, gjelder loven § 2c-3 fjerde ledd tilsvarende, se foran avsnitt 2.12.3 punkt 3).

Vedtaket om avvikling kan ikke settes i verk uten etter tillatelse gitt av Kongen, som kan sette vilkår for godkjennelsen, jf. finansieringsvirksomhetsloven § 2c-8 annet ledd første punktum. Stiftelse som nevnt i finansieringsvirksomhetsloven § 2c-12, kan bare opprettes i henhold til særskilt tillatelse, jf. annet punktum. Søknaden om avvikling skal etter tredje punktum inneholde de opplysninger som må anses å være av betydning for søknaden.

Finansieringsvirksomhetsloven § 2c-8 tredje ledd gjelder tilfeller hvor Kongen treffer vedtak om å tilbakekalle en finansinstitusjons tillatelse. I så fall skal foretakets styre straks iverksette avvikling. For sparebanker er det videre i sparebankloven § 48 annet ledd fastsatt at når godkjenning av en sparebanks vedtekter er tatt tilbake, skal bankens virksomhet avvikles som fastsatt i loven § 47 femte ledd, det vil si finansieringsvirksomhetsloven §§ 2c-10 og 2c-11 som har erstattet denne regelen. Det nevnes at gjensidige forsikringsselskaper også er – som følge av lex posterior-prinsippet, jf. foran avsnitt 2.12.2 punkt 3) – underlagt regelen i finansieringsvirksomhetsloven § 2c-8 til tross for at lignende regler følger av forsikringsvirksomhetsloven §§ 13-1 første ledd, jf. loven § 2-2.

Etter finansieringsvirksomhetsloven § 2c-8 fjerde ledd kan Kongen gi nærmere regler om avvikling etter denne bestemmelsen.

Etter finansieringsvirksomhetsloven § 2c-9 første ledd skal vedtak om avvikling av finansinstitusjonen etter loven § 2c-8, det vil si som Kongen har gitt tillatelse til, meldes til Foretaksregisteret. Etter at vedtaket er meldt inn til Foretaksregisteret, fastslår annet ledd første punktum at Foretaksregisteret skal kunngjøre vedtaket med kreditorvarsel etter reglene i allmennaksjeloven § 16-4 som gjelder tilsvarende, jf. annet punktum. Som ved vedtak om sammenslåing eller deling, skal kundene i finansinstitusjonen gis nærmere informasjon om betydningen av vedtaket om avvikling, jf. tredje ledd og dens henvisning til finansieringsvirksomhetsloven § 2c-3 femte ledd, se også foran avsnitt 2.12.3 punkt 3).

Den nærmere prosedyren ved avvikling av finansinstitusjon er gitt i finansieringsvirksomhetsloven § 2c-10. Etter første ledd er det bestemt at dersom en finansinstitusjon skal avvikle sin virksomhet etter § 2c-8, oppnevner Finanstilsynet et avviklingsstyre som trer i stedet for foretakets styre og daglig leder. Hvis virksomheten fortsetter i avviklingsperioden, er det viktig at de andre organer kan fungere på en vanlig måte. For avviklingsstyret og daglig leder gjelder etter annet ledd bestemmelsene i allmennaksjeloven §§ 6-12 til 6-34 tilsvarende. De nærmere regler i allmennaksjeloven §§ 16-5 til 16-8 om blant annet selskapets stilling og dekning av selskapets forpliktelser i den videre avviklingsperioden, gjelder tilsvarende, jf. tredje ledd første punktum. Etter annet punktum kan avviklingsstyret i samsvar med forsikringsvirksomhetsloven § 13-3 inngå avtale med annet forsikringsselskap om overføring av hele forsikringsbestanden (fra det gjensidige forsikringsselskapet). Av denne bestemmelsen følger at overføringen må godkjennes av Finanstilsynet. I tredje punktum er det videre bestemt at allmennaksjeloven §§ 16-9 til 16-14 gjelder tilsvarende så langt de passer ved avvikling av finansinstitusjon som ikke er organisert i aksjeselskaps form. Dette vedrører blant annet utdeling av annet overskudd enn utbytte til eierne av egenkapitalbevis og må sees i sammenheng med reglene i allmennaksjeloven § 16-7 om dekning av selskapets forpliktelser. Etter allmennaksjeloven § 16-14 kan tingretten overta ansvaret for avviklingen. Etter fjerde punktum er det imidlertid bestemt at det er Finanstilsynet som trer i tingrettens sted ved anvendelsen av denne bestemmelsen. I fjerde ledd er det fastslått at Finanstilsynet kan fastsette nærmere regler for avviklingen. Det vises for øvrig til NOU 2009: 2 Kapital- og organisasjonsformer i sparebanksektoren mv. avsnitt 7.2.3 punkt 5).

I finansieringsvirksomhetsloven § 2c-11 er det gitt særskilte regler om disponering av grunnfondskapitalen ved avvikling av en finansinstitusjon som ikke er organisert i aksjeselskaps form. Den del av grunnfondskapitalen som er tilbake etter at alle kreditorer har fått fullt oppgjør og eierandelskapitalen (forutsatt at institusjonen har utstedt egenkapitalbevis, jf. foran avsnitt 2.7.2.2) er fordelt etter finansieringsvirksomhetsloven § 2b-21, skal som hovedregel disponeres som fastsatt i vedtektene, med mindre annet følger av de særlige regler for sparebanker i § 2c-12, eller Kongen ut fra allmenne hensyn eller ut fra hensynet til institusjonens kunder fastsetter noe annet. Fordeling etter finansieringsvirksomhetsloven § 2b-21 skal foregå som følger: Den del av eierandelskapitalen og overkursfondet som er tilbake etter at alle kreditorer har fått fullt oppgjør, fordeles forholdsmessig mellom eierne av egenkapitalbevis.

2) For sparebanker er det som nevnt innledningsvis i dette avsnittet gitt særlige regler om disponering av gjenværende grunnfondskapital i tilfelle hvor en sparebank avvikles etter at dens virksomhet er overdratt til annen bank, jf. finansieringsvirksomhetsloven § 2c-12. Gjenværende grunnfondskapital kan bestå av egenkapitalbevis eller penger. Denne bestemmelsen knytter seg særlig til sammenslåing av sparebanker etter Hallingdal-, Terra- eller Tingvollmodellen, se NOU 2009: 2 Kapital- og organisasjonsformer i sparebanksektoren mv. avsnitt 4.2. Hovedregelen i første ledd første punktum er at gjenværende grunnfondskapital, herunder egenkapitalbevis, etter at alle forpliktelser er dekket, herunder forpliktelser etter planen for sammenslåingen, skal tilføres én eller flere stiftelser. Dette skal i tilfelle skje i samsvar med bestemmelser i vedtektene, jf. loven § 2c-4 tredje ledd, se foran avsnitt 2.12.3 punkt 4). Reglene om finansstiftelser i finansieringsvirksomhetsloven §§ 2d-1 første og annet ledd, 2d-2, 2d-3, 2d-4, 2d-5 og reglene om sparebankstiftelser i loven 2d-8 fjerde ledd gjelder tilsvarende, jf. annet punktum, se også nedenfor avsnittene 2.13.6 til 2.13.9. Ved fordelingen mellom flere stiftelser vil vedtektsbestemmelse i loven § 2c-4 tredje ledd bli å legge til grunn.

Reglene om sparebankstiftelser gjelder fullt ut i tilfelle som omhandlet i loven § 2c-12 annet ledd vedrørende stiftelser som mottar eller er forpliktet til å erverve aksjer eller egenkapitalbevis i den overtagende bank. Bestemmelsene i finansieringsvirksomhetsloven § 2c-12 første ledd skal også gjelde i andre tilfelle, jf. loven § 2c-12 tredje ledd. Dette vil være tilfelle hvor en sparebank blir avviklet etter omdanning eller uten at avviklingen har sammenheng med foretaksendringer.

3) Gjensidige forsikringsselskaper er som nevnt omfattet av reglene gjennomgått foran. I forsikringsvirksomhetsloven kapittel 13 er det imidlertid gitt visse særskilte avviklingsregler for slike selskaper. I forsikringsvirksomhetsloven § 13-2 er det fastslått at dersom forsikringsbestanden i et gjensidig forsikringsselskap synker under det som er vedtektsfestet etter loven § 4-3 bokstav c), plikter styret straks og med høyst 14 dagers varsel, å sammenkalle det selskapsorganet som har myndighet til å vedta avvikling av selskapet. Blir avvikling ikke vedtatt, og er bestanden fortsatt for lav tre måneder etter at selskapsorganet holdt sitt møte, plikter styret å iverksette avvikling, jf. loven § 13-2 annet ledd første punktum. Tegning av nye og fornyelse av eldre forsikringer må ikke finne sted etter at avvikling er vedtatt eller iverksatt, jf. annet punktum.

4) Pensjonskasser er underlagt reglene om sammenslåing, deling og opphør i forsikringsvirksomhetsloven. Bestemmelsen i forsikringsvirksomhetsloven § 7-12 skiller ikke mellom sammenslåing, deling og opphør, og det vises til fremstillingen i avsnitt 2.12.3 punkt 7) foran. For øvrig nevnes at forsikringsvirksomhetsloven § 7-3 tredje ledd gir loven § 2-2 om tilbakekall av konsesjon tilsvarende anvendelse. Dette innebærer – på samme vis som innskuddspensjonsforetakene – at pensjonskassene i slike tilfelle vil måtte iverksette umiddelbar avvikling, jf. forsikringsvirksomhetsloven § 13-1 første ledd.

5) I finansieringsvirksomhetsloven § 2a-15 finnes en regel for avvikling av morselskap som nevnt i § 2a-2 bokstav d), jf. foran avsnitt 2.11.5 punkt 3). Slike morselskap vil etter forholdene kunne omfatte sparebank, gjensidige forsikringsselskap og samvirkeforetak av låntakere. Regelen tilsvarer de vanlige reglene for avvikling av finansinstitusjoner, og fastslår i første ledd at vedtak om avvikling eller oppløsning av morselskapet ikke kan gjennomføres uten tillatelse gitt av Kongen. Dersom selskapets konsesjon trekkes tilbake, plikter styret straks å iverksette avvikling. I annet ledd er det bestemt at Finanstilsynet trer i tingrettens sted ved anvendelsen av reglene i allmennaksjeloven kapittel 16, som vil kunne være aktuelt for sparebank, gjensidige forsikringsselskap og samvirkeforetak av låntakere, se finansieringsvirksomhetsloven § 2c-10 tredje ledd. Konkurs og gjeldsforhandling etter konkursloven kan ikke åpnes i morselskapet, jf. finansieringsvirksomhetsloven § 2a-15 tredje ledd.

2.13 Omdanning

2.13.1 Innledning

I Ot.prp. nr. 42 (1989-1990) om lov om endringer i finansinstitusjonsloven 1988 (lov 10. juni 1988 nr 40 om finansieringsvirksomhet og finansinstitusjoner) og i visse andre lover – omdannelse av finansinstitusjoner mv., la departementet blant annet frem forslag til regler om omdannelse av gjensidige forsikringsselskaper og kredittforeninger til aksjeselskaper. Fra side 3 siteres følgende:

«Etter forslagene får Kongen myndighet til å godkjenne omdannelse etter søknad fra vedkommende finansinstitusjon. Forslagene vil generelt gjøre det lettere å gjennomføre en omdannelse, og vil i enkelte tilfelle (som for UNI Forsikring) innebære at lovmessige hindringer for omdannelse oppheves. Omdannelse reiser spørsmål om disponeringen av institusjonens formue og styringen av det omdannede selskapet. Omdannelse reiser dessuten flere skatte- og avgiftsspørsmål. Departementet har lagt vekt på konkurransepolitiske hensyn. De nye eierne må være i posisjon til å stille krav til lønnsomhet og avkastning. En hovedaksjonær uten markedsmessige krav til avkastning kan få negativ betydning for eksterne investorers vilje til å gå inn som aksjonærer i det omdannede selskapet. Det foreslås at omdannelse kan skje på to måter: Enten ved at det etableres en stiftelse som eier aksjene i det omdannede selskapet, eller ved at aksjene tildeles kundene (forsikringstakerne i forsikringsselskaper, låntakerne i kredittforeninger). Institusjonens formue bevares etter begge modeller i det omdannede selskapet. Kontrollen over det nye selskapet gis til kundene, enten gjennom representasjon i stiftelsens organer eller ved tildelingen av aksjene i det omdannede selskapet. For å gjøre kundestyringen i aksjeselskapet gjennom stiftelsen mest mulig reell, må stiftelsen sikres en uavhengig stilling i forhold til det omdannede selskapets organer og administrasjon. Det forutsettes at omdannede selskaper søker børsnotering når kravene for dette ellers er oppfylt.»

Regler om omdanning av finansinstitusjoner til aksjeselskap og allmennaksjeselskap ble inntatt i finansieringsvirksomhetsloven kapittel 2 avsnitt III §§ 2-18 til 2-24. Bestemmelsene gjaldt opprinnelig kun gjensidige forsikringsselskaper og kredittforeninger. Forslag til endringer som åpnet for adgang til omdanning av sparebanker til aksjeselskap eller allmennaksjeselskap ble imidlertid fremmet av departementet i Ot.prp. nr. 59 (2001-2002) om lov om endring av lov 10. juni 1988 nr. 40 om finansieringsvirksomhet og finansinstitusjoner mv. (omdanning av sparebanker til aksjeselskap eller allmennaksjeselskap). Virkeområdet for bestemmelsene i finansieringsvirksomhetsloven §§ 2-18 til 2-24 ble således utvidet til også å omfatte sparebanker.

Som nevnt foran avsnitt 1.1.1 punkt 9) ble Banklovkommisjonen gitt flere ulike oppdrag tilknyttet til omdanning av sparebanker. I det første mandatet fra Finansdepartementet ble det vist til at Sparebankforeningen hadde nedsatt et utvalg (Rammevilkårutvalget) som selv hadde utredet behovet for endringer i regelverket med sikte på at sparebankene skal ha tilfredsstillende handlingsrom til å foreta strukturelle tilpasninger, herunder forskjellige modeller for sammenslåing av banker. Fra sparebankhold var det i ulike sammenheng gitt uttrykk for skepsis – nærmest en restriktiv holdning – til en adgang til å foreta omdanning av sparebanker ut fra strukturelle behov, blant annet fordi omdanning innebærer risiko for «oppkjøp» av sparebanker. Rammevilkårutvalgets holdning var til dels en annen, se utvalgets utredning side 27.

Banklovkommisjonen vurderte de ulike oppdragene fra Finansdepartementet slik at oppgaven bestod i å foreta en samlet gjennomgang av bestemmelsene om omdanning i finansieringsvirksomhetsloven §§ 2-18 til 2-24, og i denne forbindelse særskilt å vurdere behovet for endringer når det gjelder de forhold som er særskilt nevnt av departementet, se foran avsnitt 1.1 punkt 9) hvor de ulike oppdragene fra Finansdepartementet er inntatt i sin helhet.

De sentrale føringer som fremgikk av Finansdepartementets oppdrag til Banklovkommisjonen, var at kommisjonens utkast til nye rammevilkår skal:

• gi sparebankene frihet til å foreta en samfunnsmessig ønsket strukturtilpasning, samtidig som sparebankenes egenart bør bevares, og at endring i sparebankstrukturen ikke bør gå på bekostning av sparebankvesenets positive sider,

• legge til rette for videreføring av grunnfondskapitalbank og eierandelskapitalbank som hovedmodeller i sparebanksektoren.

Banklovkommisjonen oppfattet disse føringene fra departementets side som et uttrykk for at de tiltak som ble gjennomført ved lovendringen i 2002 da det ble åpnet adgang til omdanning av sparebanker, ikke uten videre kan sees som tilstrekkelige til å ivareta departementets målsetninger på dette området, se Banklovkommisjonens Utredning nr. 22, NOU 2009: 2 Kapital- og organisasjonsformer i sparebanksektoren mv. avsnitt 8.2.2. Det vises for øvrig til NOU 2009: 2 kapittel 8 hvor de ulike spørsmål knyttet til oppdragene og Banklovkommisjonens vurderinger på dette området fremgår.

Banklovkommisjonen la frem et forslag til regler om kapital- og organisasjonsformer i sparebanksektoren i finansieringsvirksomhetsloven, herunder nye regler om omdanning av sparebanker og andre institusjoner som ikke er organisert i aksjeselskaps form, se Banklovkommisjonens Utredning nr. 22, NOU 2009: 2 Kapital- og organisasjonsformer i sparebanksektoren mv., kapittel 12 og foran avsnitt 1.1.1 punkt 9). Dette omfattet også nærmere regler om finans- og sparebankstiftelser. Forslaget ble i det vesentlige fulgt opp i Ot.prp. nr. 75 (2008-2009) om lov om endringer i finansieringsvirksomhetsloven og enkelte andre lover (kapital- og organisasjonsformer i sparebanksektoren mv.) og Innst. O. nr. 102 (2008-2009). Endringer som ble inntatt etter forslag fra departementet i odelstingsproposisjonen er nærmere omtalt. I det følgende gjennomgås disse reglene som nå er inntatt i finansieringsvirksomhetsloven kapittel 2c avsnitt III (nedenfor avsnittene 2.13.2 til 2.13.5) og kapittel 2d (nedenfor avsnittene 2.13.6 til 2.13.9).

2.13.2 Tillatelse til omdanning

1) Etter finansieringsvirksomhetsloven § 2c-13 første ledd kan sparebank, gjensidig forsikringsselskap og kredittforening omdannes til aksjeselskap eller allmennaksjeselskap etter reglene i finansieringsvirksomhetsloven kapittel 2c avsnitt III. Annet ledd fastslår at slik omdanning bare kan foretas etter tillatelse gitt av Kongen. Bestemmelsene i loven § 3-3 annet til syvende ledd gjelder videre tilsvarende for søknader om tillatelse. En søknad om tillatelse vil således generelt måtte oppfylle de alminnelige krav til innhold som følger av konsesjonssystemet for finanssektoren. Det vises om dette til avsnitt 2.1 foran.

Banklovkommisjonen fant ikke grunn til å videreføre bestemmelsen i tidligere finansieringsvirksomhetslov § 2-19 første ledd annet punktum om adgangen til å fastsette vilkår i tillatelsen til omdanning. I NOU 2009: 2 Kapital- og organisasjonsformer i sparebanksektoren mv. side 147 viste Banklovkommisjonen til at det følger av alminnelige forvaltningsrettslige prinsipper at en konsesjonsmyndighet har adgang til å fastsette vilkår i den tillatelse som meddeles, herunder vilkår vedrørende vedtekter og andre organisatoriske forhold. Vedtektene skal i alle tilfelle godkjennes etter finansieringsvirksomhetsloven § 2c-18. Finansieringsvirksomhetsloven § 2c-13 tredje ledd klargjør imidlertid at også strukturpolitiske overveielser kan tas i betraktning ved vurderingen av om tillatelse til omdanning av sparebank skal gis eller ikke. Her er det slått fast at det ved vurderingen av om det skal gis tillatelse til omdanning av sparebanker, blant annet kan legges vekt på at sparebanker som hovedregel bør være organisert som vanlig sparebank eller som sparebank med eierandelskapital.

Departementet foreslo for øvrig en utbygging av regelen i finansieringsvirksomhetsloven § 2c-13 tredje ledd. Fra Ot.prp. nr. 75 (2008-2009) om lov om endringer i finansieringsvirksomhetsloven og enkelte andre lover (kapital- og organisasjonsformer i sparebanksektoren mv.) side 61 til 62 siteres følgende:

«Departementet understreker at det i vurderingen av spørsmålet om omdanning skal tillates, må foretas en konkret helhetsvurdering av alle relevante forhold. Det skal bl.a. sees hen til bankens lokale forankring og hvordan virksomheten planlegges videreført. Det er et sentralt hensyn å unngå at virksomheten føres ut av lokalområdet på kort eller lengre sikt, eller at virksomheten blir kjøpt opp og lokalkontoret deretter lagt ned. Erfaringsmessig vil det være større risiko for denne typen virksomhetsmessige omstruktureringer dersom oppkjøper er en større sentralt lokalisert institusjon. Det vises i den forbindelse også til drøftelsen i kapittel 7 (om sammenslåing og deling), hvor Kredittilsynet peker på at flere av de henvendelsene som så langt er mottatt på dette området, har et formål om å « restrukturere » den eierløse kapitalen for kommersielle formål. Departementet legger vekt på at det fortsatt skal være mulig å føre en konsesjonspraksis hvor transaksjoner som har et slikt formål avvises. Dersom det skal åpnes for omdanning til aksjebank, vil et viktig hensyn være at transaksjonen kan legge til rette for en hensiktsmessig videreføring av virksomheten i institusjonen som ønskes omdannet, og som primært må begrunne en eventuell tillatelse til omdanning.»

I tråd med dette foreslo departementet at det uttrykkelig skal fremgå av lovbestemmelsen at konsesjonsmyndigheten skal legge vekt på virksomheten sparebanken har drevet i vedkommende kommune, og i tilfelle om eller hvordan virksomheten planlegges videreført, se finansieringsvirksomhetsloven § 2c-13 tredje ledd annet punktum.

Etter finansieringsvirksomhetsloven § 2c-13 fjerde ledd kan Kongen fastsette nærmere regler om omdanning av finansinstitusjon som nevnt i første ledd, herunder om virksomheten til aksjeselskap eller allmennaksjeselskap som stiftes ved omdanningen og organisering og virksomhet til finansstiftelse som opprettes ved omdanningen.

2.13.3 Gjennomføring og virkning av omdanningen

1) Omdanning for institusjoner som ikke er organisert i aksjeselskaps form og som ikke har eierandelskapital, skal gjennomføres ved at finansinstitusjonens konsesjon, eiendeler og forpliktelser i sin helhet overføres til et nystiftet aksjeselskap eller allmennaksjeselskap, jf. finansieringsvirksomhetsloven § 2c-14 første ledd første punktum. I forhold til reglene i aksjelovgivningen dreier det seg her om innbetaling av aksjekapital i form av tingsinnskudd. Det er presisert i annet punktum at verken institusjonens kreditorer eller eiere av egenkapitalbevis skal kunne kreve utløsning eller motsette seg omdanningen. Dette er i samsvar med tidligere finansieringsvirksomhetslov §§ 2-20 annet ledd annet punktum og 2-21, jf. Ot.prp. nr. 59 (2001-2002) side 31 til 32. Omdanningen som sådan vil ikke innvirke på kreditorenes utsikt til å få dekket sine krav, og eiere av egenkapitalbevis får byttet egenkapitalbevisene til aksjer i samsvar med størrelsen av eierandelskapitalen, se loven § 2c-16, se også punkt 2) nedenfor. Det vises også til Ot.prp. nr. 42 (1989-1990) avsnitt 6.1. En annen sak er at institusjonens vedtekter – i samsvar med finansieringsvirksomhetsloven § 2c-17 første ledd – kan inneholde bestemmelser som innebærer at vedtak om omdanning må treffes med et vedtektsflertall som også omfatter minst to tredeler av stemmene knyttet til egenkapitalbevisene, jf. også nedenfor avsnitt 2.13.4.

Etter loven § 2c-14 annet ledd første punktum skal det ved omdanningen opprettes en finansstiftelse etter reglene i finansieringsvirksomhetsloven kapittel 2d, jf. også nedenfor avsnitt 2.13.6, som skal være eier av alle aksjene i det nye selskapet, med unntak av aksjer som etter finansieringsvirksomhetsloven § 2c-16 første ledd tilordnes eiere av egenkapitalbevis. Stiftelsesmodellen er således gjort til den generelle omdanningsmodellen. Ved omdanning av en sparebank vil det her dreie seg om en sparebankstiftelse etter finansieringsvirksomhetsloven § 2d-6.

Departementet foreslo en utbygging i loven § 2c-14 annet ledd annet punktum som vedrører de situasjoner hvor den finansinstitusjon som omdannes tidligere har opprettet en finansstiftelse som er undergitt reglene i finansieringsvirksomhetsloven kapittel 2d. Det ble særlig lagt vekt på at det kan være unødvendig å operere med to finansstiftelser, og at det kan være hensiktsmessig at den finansstiftelse som allerede er opprettet, kan tilføres aksjene i det nystiftede aksjeselskapet eller allmennaksjeselskapet, med unntak av aksjer som tilordnes eiere av egenkapitalbevis etter finansieringsvirksomhetsloven § 2c-16 første ledd.

I finansieringsvirksomhetsloven § 2c-14 annet ledd tredje punktum er det presisert at reglene om eierkontroll i finansieringsvirksomhetsloven §§ 2-2 til 2-6 følgende ikke gjelder ved overføringen av aksjer som etter vedtaket skal overtas av finansstiftelsen eller eiere av egenkapitalbevis som følge av omdanning. I tidligere finansieringsvirksomhetslov § 2-23 tredje ledd var det en uttrykkelig bestemmelse om dette, jf. Ot.prp. nr. 59 (2001-2002) side 25 til 26. Bestemmelsen innebærer således at en eier av egenkapitalbevis som utgjør en kvalifisert eierandel, se finansieringsvirksomhetsloven § 2b-17, vil tilordnes en tilsvarende eierandel i aksjer uten egnethetsprøving etter loven §§ 2-2 følgende.

Finansieringsvirksomhetsloven § 2c-14 annet ledd må sees i sammenheng med tredje ledd som omhandler et annet omdanningsalternativ for gjensidige forsikringsselskap eller kredittforening. Etter finansieringsvirksomhetsloven § 2c-14 tredje ledd første punktum kan Kongen i særlige tilfelle gi samtykke til at slike selskap omdannes etter en modell hvor aksjene fordeles blant foretakets kunder ut fra kundeforholdets art, omfang og varighet. Denne omdanningsmodellen innebærer at den kapital som over årene er oppsamlet i institusjonen, reelt sett blir fordelt over institusjonens kundemasse på omdanningstidspunktet, eller over en nærmere bestemt del av kundemassen. Sparebanker kan således bare omdannes etter stiftelsesmodellen. Det viser for så vidt til tidligere finansieringsvirksomhetslov § 2-19 tredje ledd annet punktum og departementets vurdering av dette i Ot.prp. nr. 59 (2001-2002) avsnitt 4.2.3.

Finansieringsvirksomhetsloven § 2c-14 fjerde ledd – som viderefører bestemmelsen i tidligere finansieringsvirksomhetslov § 2-20 tredje ledd – fastslår at medlemsansvar for tap ved virksomheten i forsikringsselskap eller kredittforening også kan gjøres gjeldende etter omdanningen. Nytt tilleggsansvar kan ikke pålegges etter omdanningen. I konsesjonsbehandlingen vil det for så vidt kunne bli tillagt vekt at institusjonen har tilstrekkelig kapital ut over eventuelt medlemsansvar dersom institusjonen vil ta bort dette ansvaret for kundene.

2) For omdanning av institusjon som har eierandelskapital inneholder finansieringsvirksomhetsloven § 2c-16 første ledd regler om fordelingen av aksjer mellom finansstiftelsen og eierne av egenkapitalbevis. Bestemmelsen svarer til tidligere finansieringsvirksomhetslov § 2-21, men presiserer at fordelingen skal baseres på forholdet mellom grunnfondskapitalen med tillegg av kompensasjonsfondet og eierandelskapitalen med tillegg av overkursfondet, jf. finansieringsvirksomhetsloven § 2b-1 annet til fjerde ledd. Bestemmelsen i finansieringsvirksomhetsloven § 2c-16 første ledd sikrer at eierne av egenkapitalbevis vil motta en andel av aksjene i det nye selskapet som tilsvarer eierandelskapitalens andel av den samlede kapital i den institusjon som omdannes. Dette er for så vidt et motstykke til at eierne av egenkapitalbevis ikke kan motsette seg omdanningen, jf. loven § 2c-14 første ledd. Når eierbrøken legges til grunn, sikrer en også at eierne av egenkapitalbevis ikke får større eierandel, eierinnflytelse eller mer av overskuddet i institusjonen enn de hadde rett til før omdanningen, jf. Ot.prp. nr. 59 (2001-2002) side 16.

Finansieringsvirksomhetsloven § 2c-16 annet ledd viderefører regelen i tidligere finansieringsvirksomhetslov § 2-21 annet punktum om forenklet oppgjør i penger for eiere av mindre poster av egenkapitalbevis. Det er imidlertid presisert at det ved fordelingen av aksjer etter eierbrøken i så fall skal gjøres et fradrag i eierandelskapitalen tilsvarende det beløp som utbetales til slike eiere av egenkapitalbevis. Det dreier seg her om en utdeling av en del av eierandelskapitalen.

3) I forbindelse med omdanning av sparebanker, er det et spørsmål om hvorvidt sparebanker skal kunne fortsette å benytte ordet «sparebank» og ordet «spare» i sitt foretaksnavn. Sparebankloven § 1 tredje ledd annet punktum fastsetter som utgangspunkt at en sparebank som er omdannet etter bestemmelsene i finansieringsvirksomhetsloven kapittel 2c avsnitt III, kan fortsette å benytte ordet «sparebank» og ordet «spare» i sitt foretaksnavn. Dette gjelder likevel ikke dersom stiftelsen som er opprettet ved omdanningen eier mindre enn 10 prosent av aksjene i den omdannede sparebanken eller i tilfelle i den omdannende sparebanks morselskap. Prinsippet i bestemmelsen kom inn i loven etter forslag fra departementet i Ot.prp. nr. 59 (2001-2002) om lov om endring av lov 10. juni 1988 nr. 40 om finansieringsvirksomhet og finansinstitusjoner mv. (omdanning av sparebanker til aksjeselskap eller allmennaksjeselskap). Utformingen av bestemmelsen ble imidlertid endret ved lov av 19. juni 2009 nr. 46 om endringer i finansieringsvirksomhetsloven og enkelte andre lover (kapital- og organisasjonsformer i sparebanksektoren mv.).

4) Det vises for øvrig til at forretningsbankloven § 1 fastslår at loven også gjelder for banker som er omdannet etter bestemmelsene i finansieringsvirksomhetsloven kapittel 2c avsnitt III.10 Kredittforeninger som omdannes, vil som finansieringsforetak fortsatt fullt ut være underlagt finansieringsvirksomhetsloven, se blant annet loven § 3-2. For gjensidige forsikringsselskaper som omdannes, vil reglene for forsikringsaksjeselskaper i forsikringsvirksomhetsloven komme til anvendelse, jf. forutsetningsvis Ot.prp. nr. 42 (1989-1990) side 30. Forsikringsvirksomhetsloven § 13-4 om omdanning til annen selskapsform, fastslår at kontrakter inngått med forsikringsselskap før omdanning til annen selskapsform, også etter omdanningen er bindende for forsikringsselskapet og dets medkontrahenter.

2.13.4 Vedtak om omdanning

Finansieringsvirksomhetsloven § 2c-17 første ledd første punktum fastslår at vedtak om omdanning skal treffes av generalforsamlingen. Som generalforsamling regnes generalforsamling i gjensidig forsikringsselskap, samt forstanderskap i sparebank og representantskap i kredittforening, jf. loven § 2b-26 første ledd. Vedtaket skal treffes med flertall som for vedtektsendring. Loven § 2b-26 fjerde ledd åpner imidlertid for å fastsette et strengere flertallskrav for vedtektsendringer. Dessuten kan det etter § 2b-26 tredje ledd, jf. allmennaksjeloven § 5-17 tredje ledd, fastsettes et eget særskilt flertallskrav for vedtak om omdanning, herunder avvikende regler om følgen av stemmelikhet. I vedtektene kan det også fastsettes at flertallet i generalforsamlingen skal omfatte minst to tredeler av de stemmer som avgis av, eller av medlemmer valgt av, eierne av egenkapitalbevis, jf. finansieringsvirksomhetsloven § 2c-17 første ledd annet punktum.

I finansieringsvirksomhetsloven § 2c-17 annet ledd er det gitt nærmere regler om de interne beslutningsprosedyrer. Beslutningsgrunnlaget for generalforsamlingen skal bestå av en plan for omdanningen og utkast til stiftelsesdokumenter mv. Det vises for øvrig til NOU 2009: 2 Kapital- og organisasjonsformer i sparebanksektoren mv. avsnitt 8.4.4 punkt 4).

Etter loven § 2c-17 tredje ledd skal generalforsamlingens vedtak omfatte fordelingen av aksjer etter reglene i finansieringsvirksomhetsloven § 2c-16, se også foran avsnitt 2.13.3. Det samme gjelder i tilfelle retningslinjer for fordeling av aksjer mellom finansinstitusjonens kunder etter loven § 2c-14 tredje ledd, se foran avsnitt 2.13.3 punkt 2).

Vedtekter for selskap og finansstiftelse som opprettes ved omdanningen, skal godkjennes av Kongen, jf. finansieringsvirksomhetsloven § 2c-18 første ledd. Videre skal både omdanningsvedtaket og stiftelsen av det omdannede selskapet og finansstiftelsen meldes til Foretaksregisteret, jf. annet ledd første punktum. Registerføreren skal videre kontrollere at tillatelse er gitt, og at vedtekter er godkjent. Det samme gjelder ved vedtak om sammenslåing eller deling, jf. loven § 2c-5 tredje ledd og foran avsnitt 2.12.3 punkt 5).

2.13.5 Omdanning til morselskap i finanskonsern

Finansieringsvirksomhetsloven § 2c-15 første ledd åpner for at omdanningen gjennomføres ved at det opprettes et holdingselskap som skal være morselskap i et finanskonsern hvor det selskap som skal videreføre virksomheten i den omdannede institusjonen, er datterselskap. Morselskapet skal etter sine vedtekter dermed ikke ha adgang til å drive annen virksomhet enn å forvalte sine eierinteresser i konsernet, jf. finansieringsvirksomhetsloven § 2a-2 bokstav d) og foran avsnitt 2.11.5. Denne fremgangsmåten påvirker ikke aksjefordelingen, men det er i slike tilfelle aksjene i morselskapet som blir å fordele etter loven § 2c-14 annet og tredje ledd og i tilfelle loven § 2c-16, jf. finansieringsvirksomhetsloven § 2c-15 annet ledd. Aksjene i datterselskapet som skal videreføre virksomheten, vil være eiet av morselskapet.

I loven § 2c-15 tredje ledd er det gitt enkelte særlige regler om holdingselskapet. Dette gjelder blant annet fremgangsmåten ved morselskapets salg av de aksjer i omdannet sparebank som morselskapet eier.

2.13.6 Organisering av stiftelsen

Som nevnt foran avsnitt 2.13.1, er reglene om finans- og sparebankstiftelser i finansieringsvirksomhetsloven kapittel 2d i det vesentlige en videreføring av Banklovkommisjonens forslag i sin Utredning nr. 22, NOU 2009: 2 Kapital- og organisasjonsformer i sparebanksektoren mv. Det skilles mellom finans- og sparebankstiftelser selv om mange av reglene som utgangspunkt også gjelder for sparebankstiftelsene, se finansieringsvirksomhetsloven § 2d-1 tredje ledd. Reglene fremstår som en utbygging av de tidligere regler om finans- og sparebankstiftelser som var inntatt i finansieringsvirksomhetsloven §§ 2-18 til 2-24.

1) Det følger av finansieringsvirksomhetsloven § 2d-1 første ledd første punktum at en finansstiftelse anses opprettet når generalforsamlingen har godkjent stiftelsesdokumentet med vedtekter og truffet omdanningsvedtak etter loven § 2c-17. Det samme gjelder for øvrig ved vedtak om konvertering av bokført grunnfondskapital som nevnt i finansieringsvirksomhetsloven § 2b-2 annet ledd, jf. loven § 2b-2 tredje ledd, og vedtak om sammenslåing eller avvikling, jf. loven §§ 2c-4 eller 2c-12. Styret i finansinstitusjonen regnes som stiftere, jf. loven § 2d-1 første ledd annet punktum. I Ot.prp. nr. 42 (1989-1990) side 30, hvor regler om etablering av stiftelse som følge av omdanning av finansinstitusjoner som ikke er organisert i aksjeselskaps form til aksjeselskap ble foreslått, uttaler departementet:

«Det antas at stiftelsesformen er det best egnede alternativ for den juridiske person som skal eie aksjene i det omdannede selskapet hvor aksjene ikke deles ut til kundene. Det karakteristiske for stiftelsene er at de har sitt rettslige grunnlag i en formuesverdi som er stilt til disposisjon for å fremme et bestemt formål. Stiftelsene er egne rettssubjekter (egne juridiske personer), dvs at de på samme måte som fysiske personer er subjekter for rettigheter og plikter. Stiftelsene karakteriseres videre ved at de er selveiende. Dette innebærer bl a at det er ingen utenforstående som eier stiftelsens formue, svarer for stiftelsens gjeld, i kraft av eierposisjon kan utøve styringsrett over stiftelsen eller har rett til andel i stiftelsens overskudd.

(…)

Stiftelsene har felles trekk med foreningene. Kredittforeningene er en særlig type økonomisk forening. Foreningene er på samme måte som stiftelsene også selveiende. De har imidlertid ikke rettslig grunnlag i en formuesmasse, men et formål av ideell politisk eller annen art som medlemmene har sluttet seg sammen for å fremme. Foreningsformuen er knyttet til dette formålet, og eies ikke av de som til enhver tid er medlemmer. Departementet finner at stiftelsesformen vil være bedre egnet enn foreningsformen, selv om denne kan være nærliggende.»

Etter finansieringsvirksomhetsloven § 2d-1 annet ledd første punktum omfattes finansstiftelser av reglene om næringsstiftelser i stiftelsesloven tilsvarende så langt de passer såfremt annet ikke er fastsatt i eller i medhold av loven. Etter annet punktum skal imidlertid finansstiftelser og deres virksomhet være undergitt tilsyn av Finanstilsynet etter reglene i finanstilsynsloven. I forbindelse med strukturendringer kan det oppstå situasjoner hvor stiftelsens eierandel i institusjonen blir av begrenset karakter. Etter loven § 2d-5 tredje ledd er det derfor gitt nærmere retningslinjer for tilfeller hvor tilsynsansvaret kan overføres til Stiftelsestilsynet fordi det ikke lenger foreligger behov for tilsyn etter finanslovgivningen, se også avsnitt 2.13.8 nedenfor.

I finansieringsvirksomhetsloven § 2d-1 tredje ledd er det fastslått at reglene om finansstiftelser i avsnitt I gjelder for sparebankstiftelser for så vidt ikke annet følger av reglene i finansieringsvirksomhetsloven §§ 2d-6 til 2d-9 om særlige regler for sparebankstiftelser.

Departementet fant grunn til å utbygge Banklovkommisjonens forslag til bestemmelsen ved å ta inn et fjerde ledd. I Ot.prp. nr. 75 (2008-2009) om lov om endringer i finansieringsvirksomhetsloven og enkelte andre lover (kapital- og organisasjonsformer i sparebanksektoren mv.) side 71 uttalte departementet følgende:

«Departementet viser til at Gjensidige Forsikring har uttrykt et ønske om at lovgivningen også åpner for at Gjensidigestiftelsen, som i dag fullt ut er underlagt stiftelsesloven og Stiftelsestilsynet, etter søknad kan omdannes til en finansstiftelse. Departementet viser til at Gjensidigestiftelsen har mottatt eierandelsbevis i forbindelse med at Gjensidige konverterte en del av sin opptjente egenkapital til grunnfondsbeviskapital. Departementet ser at det kan være et behov for at en stiftelse som Gjensidigestiftelsen kan gis tillatelse til å være en finansstiftelse, men departementet antar at dette ikke vil være aktuelt for mange stiftelser. Departementet foreslår i tråd med høringsmerknadene fra Gjensidige Forsikring ved Arntzen de Besche en bestemmelse i ny § 2d-1 fjerde ledd som åpner for dette, forutsatt at stiftelsen oppfyller kravene til finansstiftelser i lovens kapittel 2d. Departementet legger til grunn at bestemmelsen vil få et snevert anvendelsesområde, og at den kun skal anvendes i særlige tilfelle.»

Finansieringsvirksomhetsloven § 2d-1 fjerde ledd bestemmer således at Kongen kan samtykke i at en stiftelse som er opprettet før loven trådte i kraft og som ved opprettelsen vederlagsfritt mottok grunnfondsbevis utstedt ved konvertering av grunnfondskapital, jf. loven § 2c-2 annet og tredje ledd, omdannes til finansstiftelse undergitt reglene i loven kapittel 2d. Om formuleringen «eierandelsbevis» som er brukt i stedet for egenkapitalbevis i sitatet, vises det til avsnitt 2.7.1 foran.

Krav til finansstiftelsens vedtekter, samt krav om at vedtektene skal være godkjent av Finanstilsynet, er inntatt i finansieringsvirksomhetsloven § 2d-2. Vedtektene må utformes i samsvar med krav som følger av reglene i loven § 2d-3, blant annet om generalforsamlingens sammensetning.

2) Etter finansieringsvirksomhetsloven § 2d-3 første ledd skal finansstiftelsen ha en egen generalforsamling som sammensettes og velges etter nærmere bestemmelser i vedtektene. Det skal legges vekt på at medlemmene av generalforsamlingen samlet avspeiler kundestrukturen i finansinstitusjon opprettet ved omdanningen, andre interessegrupper og samfunnsmessige interesser knyttet til stiftelsens virksomhet.

I loven § 2d-3 annet ledd er det gitt forskjellige regler om generalforsamlingen. I tillegg er finansieringsvirksomhetsloven § 2b-26 gitt tilsvarende anvendelse. Reglene i loven § 2b-26 omhandler møter, avstemninger og flertallskrav i generalforsamlingen, samt flertallskrav ved vedtektsendringer. Tredje ledd i finansieringsvirksomhetsloven § 2d-3 inneholder et krav om at finans- og sparebankstiftelser skal ha eget styre valgt av generalforsamlingen i samsvar med de grupper som etter vedtektene er representert i generalforsamlingen, jf. loven § 2d-3 første ledd. Stiftelsen kan tilsette daglig leder. Styrets og daglig leders kompetanse er regulert ved en henvisning til de alminnelige regler i allmennaksjeloven §§ 6-27 til 6-34.

I NOU 2009: 2 Kapital- og organisasjonsformer i sparebanksektoren mv. la Banklovkommisjonen vekt på – i samsvar med Ot.prp. nr. 59 (2001-2002) om lov om endring av lov 10. juni 1988 nr. 40 om finansieringsvirksomhet og finansinstitusjoner mv. (omdanning av sparebanker til aksjeselskap eller allmennaksjeselskap) side 18 – at det er viktig at en finansstiftelses styrende organer og ledelse sikres uavhengighet i forhold til den finansinstitusjon som har opprettet stiftelsen, og at lovens regel derfor fortsatt bør sette forbud mot at ansatt eller tillitsvalgt i institusjonen kan være ansatt eller tillitsvalgt i stiftelsen, eller annet selskap i samme konsern jf. loven § 2d-3 fjerde ledd første punktum.

Banklovkommisjonen var imidlertid av den oppfatning at det er et annet spørsmål om ansatt eller tillitsvalgt i finansstiftelsen skal kunne være medlem i de styrende organer i finansinstitusjonen, og at dette spørsmål må vurderes ut fra stiftelsens behov for å kunne utøve eierinnflytelse som aksjeeier i institusjonen. Utgangspunktet må være at loven ikke bør frata stiftelsen muligheten til å utøve aktiv eierinnflytelse. Etter finansieringsvirksomhetsloven § 2d-3 fjerde ledd annet punktum er det fastslått at finansstiftelsen i samsvar med omfanget av sin eierandel må ha adgang til å foreslå og å få valgt person(er) som skal representere stiftelsen i finansinstitusjonens generalforsamling, styret eller andre organer, blant annet valg- og kontrollkomiteer.

For det annet mente Banklovkommisjonen at også praktiske hensyn tilsa at finansstiftelsen må kunne være representert i finansinstitusjonen ved person(er) som deltar i ledelsen eller styrende organer i stiftelsen. Banklovkommisjonen la imidlertid til grunn at hensynet til både finansstiftelsens og finansinstitusjonens gjensidige uavhengighet tilsa at det settes en grense for hvor stor del av medlemmene i finansinstitusjonens styrende organer som kan ha tilknytning til finansstiftelsen som ansatt eller tillitsvalgt i denne. Etter finansieringsvirksomhetsloven § 2d-3 fjerde ledd tredje punktum er det derfor bestemt at ansatte og tillitsvalgte i finansstiftelsen ikke skal kunne utgjøre mer enn en tredel av medlemmene i henholdsvis generalforsamlingen eller styret i finansinstitusjonen. Finanstilsynet kan imidlertid i særlige tilfelle gjøre unntak fra dette, jf. fjerde punktum. Det vises for øvrig til avsnitt 9.4 i NOU 2009: 2 Kapital- og organisasjonsformer i sparebanksektoren mv.

2.13.7 Stiftelsens virksomhet

Etter finansieringsvirksomhetsloven § 2d-4 første ledd første punktum forvalter finansstiftelsen egenkapitalbevis eller aksjer som ble tilført stiftelsen i forbindelse med opprettelsen og midler som mottas som utbetaling på egenkapitalbevis eller aksjer, herunder eierandeler ervervet ved ombytting av slike eierandeler. Stiftelsen kan videre utøve tegningsrettigheter og tegne, kjøpe eller selge slike egenkapitalbevis eller aksjer, jf. annet punktum. For øvrig skal stiftelsen etter tredje punktum forvalte sin kapital på forsvarlig måte i samsvar med de plasseringsregler som vedtektene fastsetter.

Når det gjelder overskudd av stiftelsens virksomhet, er det fastslått at bestemmelsene i finansieringsvirksomhetsloven § 2b-27 om disponering av overskudd i institusjon som ikke har eierandelskapital, gis tilsvarende anvendelse, jf. loven § 2d-4 annet ledd første punktum. Har en finansstiftelse utstedt egne egenkapitalbevis, jf. fjerde ledd, følger det av annet punktum at dette bare gjelder overskudd som er tilordnet grunnfondskapitalen etter finansieringsvirksomhetsloven § 2b-18. Det vises for øvrig til avsnitt 2.7.2.6 foran hvor disse bestemmelsene er omtalt nærmere. Dette er en følge av at det i slike tilfeller må skilles mellom den kapital som er tilordnet stiftelsen ved struktur- eller foretaksendringen og kapital som etter vedtak i stiftelsen innhentes ved utstedelse av egenkapitalbevis. Den sistnevnte form for kapital (det vil si eierandelskapital) skal ikke kunne underlegges de samme «eiernøytrale» prinsipper for overskuddsdisponering hvor det ikke er etablert kapital med eierbeføyelser (eierandelskapital).

I loven § 2d-4 tredje ledd er det inntatt regler om nedsettelse av finansstiftelsens vedtektsfestede grunnfondskapital. Reglene bygger på prinsippene i finansieringsvirksomhetsloven § 2b-22 om nedsettelse av eierandelskapitalen, og angir at det beløp nedsettelsen gjelder, bare kan benyttes til å dekke underskudd som ikke kan dekkes på annen måte eller til utdeling av utbyttemidler i samsvar med bestemmelsene i vedtektene. Banklovkommisjonen antok at det i samsvar med stiftelsens formål ville kunne være aktuelt for stiftelsen å kunne ha utbyttemidler til disposisjon selv om årlige overskudd i noen tid har ligget på et lavt nivå, jf. NOU 2009: 2 Kapital- og organisasjonsformer i sparebanksektoren mv. side 151.

I finansieringsvirksomhetsloven § 2d-4 fjerde ledd er det gitt regler om finansstiftelsens adgang til å utstede egenkapitalbevis. Reglene om egenkapitalbevis i finansieringsvirksomhetsloven §§ 2b-2, 2b-3 og 2b-7 til 2b-23 kommer i så fall tilsvarende til anvendelse, jf. fjerde ledd annet punktum.

Departementet foreslo dessuten å innta en forskriftshjemmel i loven § 2d-4 femte ledd, som fastslår at Kongen kan gi nærmere regler om finansstiftelser og deres virksomhet. Det vises til Ot.prp. nr. 75 (2008-2009) om lov om endringer i finansieringsvirksomhetsloven og enkelte andre lover (kapital- og organisasjonsformer i sparebanksektoren mv.) side 72.

2.13.8 Sammenslåing, avvikling mv. av stiftelser

Etter finansieringsvirksomhetsloven § 2d-5 første ledd første punktum kan generalforsamlingen med flertall som for vedtektsendring vedta avvikling av finansstiftelsen eller at stiftelsen skal slås sammen med annen finansstiftelse. Vedtaket krever godkjennelse av Kongen. Kongen kan beslutte at stiftelsen skal avvikles dersom forutsetningene for dens virksomhet er vesentlig endret, jf. annet punktum.

Ved avvikling skal formuen disponeres som fastsatt i vedtektene, med mindre Kongen ut fra allmenne hensyn eller ut fra hensynet til den omdannede finansinstitusjonen eller dets kunder fastsetter noe annet, jf. loven § 2d-5 annet ledd.

Det fremgår av loven § 2d-1 annet ledd annet punktum at finansstiftelser skal være undergitt tilsyn av Finanstilsynet, jf. foran avsnitt 2.13.6 punkt 1). Tilsynet vil være basert på regelverket i finanslovgivningen. For sparebankstiftelser gjorde tidligere finansieringsvirksomhetslov § 2-24 sjette ledd her et unntak. Det var der bestemt at reglene i finansieringsvirksomhetsloven §§ 2-18 til 2-24 ikke gjaldt for en stiftelse som var opprettet ved omdanning av sparebank hvis stiftelsen eide mindre enn 10 prosent av aksjene i den omdannede banken eller morselskapet til banken. I Ot.prp. nr. 59 (2001-2002) side 23 viste Finansdepartementet til at virkningen av at stiftelsen omfattes av finanslovgivningen, bør opphøre når stiftelsen ikke lenger har en innflytelse i den omdannede institusjonen som overstiger et visst nivå, og det uttales at en stiftelse som eier under 10 prosent av aksjene ikke lenger skal reguleres av finansieringsvirksomhetsloven. Virkningen av dette vil være at stiftelsen deretter er undergitt de alminnelige regler om stiftelser i stiftelsesloven og undergitt tilsyn av Stiftelsestilsynet.

Banklovkommisjonen var enig i dette prinsippet, men mente at det samme måtte gjelde i forhold til finansstiftelser opprettet ved omdanning av gjensidig forsikringsselskap eller kredittforening, se NOU 2009: 2 Kapital- og organisasjonsformer i sparebanksektoren mv. avsnitt 9.6. Bestemmelsen i finansieringsvirksomhetsloven § 2d-5 tredje ledd ble for så vidt noe utbygget. Av hensyn til behovet for kontinuerlig tilsyn og for at det til enhver tid skal være klart hvilken etat som har tilsynsansvaret, er det nå, for det første, slått fast at Finanstilsynet skal konstatere ved eget vedtak at vilkårene for tilsyn etter finanslovgivningen ikke lenger er til stede. For det annet er det tatt hensyn til at det ikke i ethvert tilfelle er slik at en eierandel på mindre enn 10 prosent vil gi beskjeden innflytelse i institusjonen. Reglene om minste eierandel på 10 prosent kan derfor ikke være helt unntaksfrie. I tråd med dette er det i loven § 2d-5 tredje ledd fastlått at Finanstilsynet kan treffe vedtak om at en finansstiftelse skal være undergitt tilsyn av Stiftelsestilsynet etter reglene i stiftelsesloven dersom finansstiftelsens eierandel er mindre enn en tidel av summen av grunnfondskapitalen og eierandelskapitalen, eller av aksjene i finansinstitusjonen eller morselskapet i det finanskonsern institusjonen inngår, jf. bokstav a). Det kreves i denne sammenheng at Finanstilsynet finner at størrelsen av finansstiftelsens samlede eierandel ikke vil gi grunnlag for slik innflytelse på virksomheten i finansinstitusjonen eller morselskapet at det, ut fra de hensyn finanslovgivningen skal ivareta, er påkrevd at finansstiftelsen fortsatt er undergitt bestemmelsene i dette kapittel og tilsyn av Finanstilsynet, se bokstav b).

Departementet foreslo også i tilknytning til denne bestemmelsen å innta en forskriftshjemmel i fjerde ledd, som fastslår at Kongen kan gi nærmere regler om sammenslåing og avvikling av finansstiftelser, se Ot.prp. nr. 75 (2008-2009) om lov om endringer i finansieringsvirksomhetsloven og enkelte andre lover (kapital- og organisasjonsformer i sparebanksektoren mv.) side 72.

2.13.9 Særlige regler for sparebankstiftelser

1) Utgangspunktet ved utformingen av de særlige reglene om sparebankstiftelser i finansieringsvirksomhetsloven kapittel 2d avsnitt II, var de bestemmelser om sparebankstiftelser som kom inn i regelverket i finansieringsvirksomhetsloven i 2002, særlig tidligere finansieringsvirksomhetslov §§ 2-19 syvende ledd, 2-22 fjerde ledd og 2-23 tredje ledd, se NOU 2009: 2 Kapital- og organisasjonsformer i sparebanksektoren mv. avsnitt 9.7.1. Enkelte av disse bestemmelsene er imidlertid allerede lagt til grunn for bestemmelser i kapittel 2d avsnitt I som inneholder de alminnelige regler om finansstiftelser, se foran avsnittene 2.13.6 til 2.13.8.

Etter finansieringsvirksomhetsloven § 2d-6 første ledd er det slått fast at finansstiftelse som er opprettet av en sparebank etter reglene i loven §§ 2b-2 annet og tredje ledd, 2c-4 eller 2c-12, eller ved omdanningsvedtak etter loven § 2c-17, regnes som en sparebankstiftelse. Dette gjelder etablering av stiftelse ved konvertering av grunnfondskapital i en sparebank (§ 2b-2), ved sammenslåing eller annen foretaksendring som omfatter sparebank (§ 2c-4), ved avvikling av en sparebank (§ 2c-12) eller ved omdanning av en sparebank (§ 2c-17, jf. § 2c-14).

En sparebankstiftelse skal, etter loven § 2d-6 annet ledd, benytte ordet «sparebankstiftelse» i sitt foretaksnavn. Rett og plikt til å benytte et slikt foretaksnavn opphører når sparebankstiftelsen ikke lenger skal være undergitt tilsyn av Finanstilsynet etter finanslovgivningen, se loven § 2d-9 annet ledd, sml. sparebankloven § 1 tredje ledd annet punktum.

Etter finansieringsvirksomhetsloven § 2d-6 tredje ledd kan Kongen gi nærmere regler om sparebankstiftelser og deres virksomhet.

2) Tidligere finansieringsvirksomhetslov § 2-22 fjerde ledd inneholdt en del særlige krav til innholdet av vedtektene for sparebankstiftelser. Disse bestemmelsene er i hovedsak videreført i loven § 2d-7. Etter første ledd skal det i vedtektene for en sparebankstiftelse fastsettes at stiftelsen skal videreføre sparebanktradisjonene og ha et langsiktig og stabilt formål med eierskapet i sparebanken eller den omdannede banken eller i morselskapet. Det er presisert at dette skal gjelde også i forhold til eierandeler i annen bank ervervet av stiftelsen ved bytte i forbindelse med sammenslåing av den sparebank som opprettet stiftelsen, og en annen bank. Det vises til finansieringsvirksomhetsloven § 2c-4 annet ledd.

Etter finansieringsvirksomhetsloven § 2d-7 annet ledd skal vedtektenes bestemmelser om generalforsamlingens sammensetning og valg av medlemmer samlet avspeile kundestrukturen i den sparebank som opprettet stiftelsen, andre interessegrupper og samfunnsmessige interesser knyttet til sparebankstiftelsens virksomhet. Loven § 2d-7 tredje ledd første punktum fastslår at bestemmelsene i finansieringsvirksomhetsloven § 2b-26 om generalforsamlingen gjelder tilsvarende for sparebankstiftelser. Banklovkommisjonen mente at det var behov for mer utførlige regler om møter, saksbehandling og vedtak i generalforsamlingen som er stiftelsens høyeste organ. Dette innebærer at en således har forlatt prinsippet om at vedtektsendring krever tilslutning fra minst to tredeler av de personer som har rett til å møte i generalforsamlingen, se NOU 2009: 2 Kapital- og organisasjonsformer i sparebanksektoren mv. avsnitt 9.3 hvor det er redegjort nærmere for dette. I vedtektene kan det fastsettes strengere flertallskrav for vedtektsendringer og grense for det antall stemmer et medlem kan avgi på generalforsamlingen, jf. loven § 2d-7 tredje ledd annet punktum.

3) De alminnelige regler om finansstiftelser i finansieringsvirksomhetsloven § 2d-4 er også ment å gjelde for sparebankstiftelsers virksomhet, jf. for så vidt loven § 2d-3 tredje ledd. Visse særskilte regler for sparebankstiftelsene er imidlertid inntatt i finansieringsvirksomhetsloven § 2d-8. I første ledd er det slått fast at en sparebankstiftelse kan utstede egenkapitalbevis etter reglene i § 2d-4 fjerde ledd. Stiftelsen kan også ta opp lån tilsvarende inntil 10 prosent av stiftelsens egenkapital. Vedtak om opptak av lån treffes av generalforsamlingen med flertall som for vedtektsendring.

Loven § 2d-8 annet ledd gjelder salg av egenkapitalbevis eller aksjer tilført sparebankstiftelsen i forbindelse med opprettelsen av stiftelsen, jf. finansieringsvirksomhetsloven §§ 2d-4 første ledd og 2d-7 første ledd. Bestemmelsen presiserer at midler mottatt som vederlag kan disponeres som utbyttemidler etter at grunnfondskapitalen er nedsatt etter reglene i loven § 2d-4 tredje ledd.

Tredje ledd i finansieringsvirksomhetsloven § 2d-8 gjelder sparebankstiftelsens disponering av overskudd. Bestemmelsen tilsvarer den alminnelige regel om overskudd i finansieringsvirksomhetsloven § 2d-4 annet ledd. Det er presisert at det skal legges vekt på at utbyttemidler som disponeres til allmennyttige formål skal fremme utviklingen i områder hvor den kapital som er tilført stiftelsen ved opprettelsen, er opparbeidet. Har stiftelsen selv utstedt egenkapitalbevis, gjelder imidlertid disse reglene bare den del av utbyttemidlene som tilordnes stiftelsens grunnfondskapital etter reglene i finansieringsvirksomhetsloven § 2b-18, sml. loven § 2d-4 annet ledd om disponering av overskudd og utdeling av utbyttemidler for finansstiftelser.

4) Etter finansieringsvirksomhetsloven § 2d-9 første ledd er det bestemt at bestemmelsene i § 2d-5 første og annet ledd om sammenslåing, avvikling mv. skal gjelde tilsvarende, jf. også foran avsnitt 2.13.8. Etter loven § 2d-9 annet ledd er det videre slått fast at bestemmelsene i finansieringsvirksomhetsloven § 2d-5 tredje ledd også gjelder for sparebankstiftelser, likevel slik at en sparebankstiftelses samlede eierandel i en bank anses også å omfatte aksjer eller egenkapitalbevis som eies av annen sparebankstiftelse som stiftelsen har vedtektsfestet samarbeid med. Finansieringsvirksomhetsloven § 2d-5 tredje ledd gjelder spørsmål knyttet til tilsyn av finansstiftelser. Om det nærmere innholdet av bestemmelsen, vises det til avsnitt 2.13.8 foran. Det nevnes for øvrig at Finansdepartementet i enkelte tillatelser til sammenslåing av sparebanker, har fastsatt at sparebankstiftelsen, uansett eierandel, underlegges reglene i finansieringsvirksomhetsloven og tilsyn av Finanstilsynet. Dette er kommentert nærmere i bemerkningen til utkastet § 12-27 nedenfor (avsnitt 11.7.6). Finansieringsvirksomhetsloven § 2d-9 tredje ledd fastslår at Kongen kan gi nærmere regler om sammenslåing og avvikling av sparebankstiftelser.

5) Departementet anså et behov for visse overgangsregler i tilknytning til visse bestemmelser i den tidligere grunnfondsbevisforskriften av 7. februar 2001 nr. 108 (nå erstattet ved forskrift av 29. juni 2009 nr. 913 om egenkapitalbevis i sparebanker, kredittforeninger og gjensidige forsikringsselskaper). Slike regler er inntatt i finansieringsvirksomhetsloven § 2d-10. Første ledd gir overgangsregler knyttet til grunnfondsbevisforskriften § 27 om avvikling og eksisterende overkursfond. Bestemmelsen vil særlig ha betydning i forhold til loven §§ 2b-14 tredje og fjerde ledd, 2b-18, 2b-20 og 2b-21.

Loven § 2d-10 annet ledd gir overgangsregler i tilknytning til grunnfondsbevisforskriften § 25 (nå opphevet). Grunnfondsbevisforskriften § 25 gir innløsningsrett ved to tredelers flertall blant grunnfondsbeviseierne, men denne regelen er ikke nødvendig å videreføre i de tilfelle hvor fusjonsvedtaket er truffet med tilslutning fra to tredeler av de stemmer som kan avgis av, eller på vegne av, grunnfondsbeviseierne.

2.14 Garantiordninger, soliditetssvikt mv.

2.14.1 Banksikringsloven

Lov av 6. desember 1996 nr. 75 om sikringsordninger for banker, forsikringsselskapenes garantiordninger og offentlig administrasjon m.v. av finansinstitusjoner (banksikringsloven) gjelder garantiordningene for banker og forsikringsselskaper som er etablert her i riket. Som finansinstitusjon regnes bank, finansieringsforetak, forsikringsselskap og morselskap i finanskonsern eller i del av dette. Som kredittinstitusjon regnes foretak hvis virksomhet består i å motta innskudd eller andre tilbakebetalingspliktige midler fra allmennheten og å yte lån for egen regning. Loven inneholder også reglene om soliditetssvikt og offentlig administrasjon mv. av finansinstitusjoner med hovedsete her i riket. Loven skiller på visse områder mellom de ulike finansinstitusjonene: Kapittel 2 om Bankenes sikringsfond gjelder som utgangspunkt for banker og utenlandske kredittinstitusjoner som er etablert i Norge gjennom filial, se nedenfor avsnitt 2.14.2. Kapittel 2A om forsikringsselskapenes garantiordninger gjelder i utgangspunktet for forsikringsselskap og som er gitt tillatelse til å drive direkte skadeforsikring, samt utenlandsk forsikringsselskap som driver direkte skadeforsikring gjennom filial etablert i Norge. Det vises til avsnitt 2.14.3 nedenfor. Kapittel 3 om betalings- og soliditetsvansker gjelder for alle kategorier av finansinstitusjoner som omfattes av loven, jf. loven § 1-3. Kapittel 4 om offentlig administrasjon gjelder for banker og forsikringsselskaper, samt morselskap i finanskonsern og kredittinstitusjon (som ikke er bank) som er medlem av Bankenes sikringsfond, se nedenfor avsnitt 2.14.4. I det følgende gis for øvrig først en oversikt over det lovarbeid som er gjort i tilknytning til loven så langt.

Banksikringsloven bygger på Banklovkommisjonens Utredning nr. 2, NOU 1995: 25 Sikringsordninger og offentlig administrasjon m.v. av finansinstitusjoner. I utredningen foreslo Banklovkommisjonen å samle regler for bankers og forsikringsselskapers sikringsordninger i samme lovverk. Videre ble det foreslått fellesregler om betalings- og soliditetssvikt i finansinstitusjoner, samt om offentlig administrasjon av banker og forsikringsselskaper mv. Fra NOU 1995: 25 Sikringsordninger og offentlig administrasjon m.v. av finansinstitusjoner side 7 siteres følgende:

«Reglene i lovutkastet er i hovedsak av offentligrettslig karakter. Et viktig siktemål med reglene er sikring av de krav kundene, særlig forbrukerne, har mot finansinstitusjoner. Lovgivningen inneholder flere ulike typer regler for å sikre slike krav. Soliditetskrav overfor den enkelte institusjon er det primære virkemiddel for å ivareta dette hensynet (førstelinjeforsvaret). Et andrelinjeforsvar utgjøres av institusjonenes egne sikringsordninger. Et sistelinjeforsvar ved en eventuell systemkrise hvor institusjonenes egne sikringsordninger ikke lenger er i stand til [å] fylle sin funksjon, ivaretas av staten. For bankenes vedkommende ble Statens Banksikringsfond etablert for dette formålet. Sammenhengen mellom de ulike forsvarslinjer gjør det naturlig å behandle reglene om sikringsordninger sammen med reglene som gjelder behandling av finansinstitusjoner i krise.»

I Ot.prp. nr. 63 (1995-1996) om lov om sikringsordninger for banker og offentlig administrasjon mv. av finansinstitusjoner, la Finansdepartementet frem forslag – på bakgrunn av Banklovkommisjonens forslag i sin Utredning nr. 2 – om endringer i reglene om sikringsordninger for banker, samt enkelte endringer i reglene om betalings- og soliditetsvansker i finansinstitusjoner og offentlig administrasjon av finansinstitusjoner. Departementet viste til at gjennomføring av forslagene om sikringsordninger for banker for øvrig også ville føre til at Norge ville oppfylle EU/EØS reglene som svarer til innskuddsgarantidirektivet (94/19/EF), jf. EØS-avtalen vedlegg IX nr. 19a. Departementet uttalte på side 3 følgende:

«I St. meld. nr. 39 (1993-1994) Bankkrisen og utviklingen i den norske banknæringen, kapittel 9.8 (s. 131-135), ga departementet uttrykk for at den norske sikringsfondsordningen i hovedsak hadde vist seg formålstjenlig under bankkrisen. Det ble videre vist til at Forretningsbankenes sikringsfond og Sparebankenes sikringsfond utgjorde et effektivt sikkerhetsnett inntil krisen ble en omfattende systemkrise. Departementet viste videre til at det var behov for å videreutvikle den norske sikringsfondsordningen og at innskuddsgarantiens omfang måtte klargjøres og begrenses. Det ble angitt at et av hovedformålene med innskuddsgarantien er å gi husholdninger og andre mindre aktører et risikofritt og likvid plasseringsalternativ i tillegg til statspapirer. Videre ble det vist til at innskuddsgarantien også bidrar til å sikre tillit til betalingssystemet og stabiliteten i det finansielle system. Departementet varslet videre at en i forbindelse med arbeidet med Banklovkommisjonens utredning ville fremme forslag om endringer i lovgivningen om sikringsfondene.»

I Ot.prp. nr. 66 (2003-2004) om lov om endringer i lov 6. desember 1996 nr. 75 om sikringsordninger for banker og offentlig administrasjon mv. av finansinstitusjoner, fremmet Finansdepartementet forslag til endringer i banksikringsloven som innebar sammenslåing av Sparebankens sikringsfond og Forretningsbankenes sikringsfond til ett felles fond. Hensikten var å oppnå en bedre spredning av risiko. Behovet for dette var økt i og med fusjoneringen av bankenhetene i tidligere DnB og Gjensidige NOR Sparebank til den nye DnB NOR Bank. Blant annet som en konsekvens av at Forretningsbankens sikringsfond ble tyngre belastet enn Sparebankenes sikringsfond under bankkrisen på begynnelsen av 1990-tallet, var kapitaliseringsgraden (forholdet mellom egenkapital og minstekravet til fondets størrelse) i Forretningsbankenes sikringsfond lavere enn i Sparebankenes sikringsfond.

Fordi kapitaliseringsgraden i et sammenslått fond derfor ville være lavere enn i Sparebankenes sikringsfond, ville en sammenslåing i utgangspunktet innebære en forlengelse av den periode medlemmer av Sparebankenes sikringsfond måtte betale avgift. Som kompensasjon for dette foreslo departementet at sparebankene ble gitt et midlertidig fritak for plikt til å svare avgift i en periode på tre år fra fondene ble slått sammen. Departementet uttalte at forslaget ikke innebar endringer i hovedstrukturen i lovgivningen fra 1996. Det vises også til Innst. O. nr. 78 (2003-2004).

I Ot.prp. nr. 58 (2004-2005) om lov om endringer i lov 10. juni 1988 nr. 40 om finansieringsvirksomhet og finansinstitusjoner (finansieringsvirksomhetsloven), lov 6. desember 1996 nr. 75 om sikringsordninger for banker og offentlig administrasjon mv. av finansinstitusjoner og i enkelte andre lover (finansgrupper, obligasjoner med pant i utlånsportefølje og skadeforsikringsselskapenes garantiordning), foreslo Finansdepartementet blant annet endringer i reglene om garantiordninger for skadeforsikringsselskaper. Departementet foreslo også å flytte reglene fra forsikringsvirksomhetsloven kapittel 9 til nytt kapittel 2A i banksikringsloven. Bestemmelsene omfatter i utgangspunktet bare skadeforsikringsselskaper, men det er gitt hjemmel til å etablere garantiordninger for kredittforsikringsselskaper, livsforsikringsselskaper og pensjonskasser ved forskrift, jf. banksikringsloven § 2A-8. Det vises i denne sammenheng også til avsnitt 2.14.3 punkt 5) nedenfor hvor banksikringsloven § 2A-8 gjennomgås. På side 8 i proposisjonen uttalte departementet at hovedformålet med bestemmelsene er å avgrense virksomheten og dekningsområdet til garantiordningen for skadeforsikringsselskaper. En reduksjon i garantiordningens dekningsområde, samt en begrensning av virkemidlene ordningen kan benytte seg av, synes hensiktsmessig for uttrykkelig å presisere at filial av forsikringsselskap med hovedsete i annen EU/EØS stat kan pålegges medlemskap i ordningen. Forslaget til endringer i regelverket om garantiordninger i forsikring i proposisjonen bygger på forslag fra Kredittilsynet, oversendt departementet 27. juni 1999. Kredittilsynets lovutkast ble utarbeidet på bakgrunn av høringsuttalelser til Banklovkommisjonens Utredning nr. 2, NOU 1995: 25 Sikringsordninger og offentlig administrasjon m.v. av finansinstitusjoner, hvor Banklovkommisjonen foreslo regler om garantiordninger for forsikringsselskaper, se innledningsvis i dette avsnittet.

Det foreslåtte regelverk var i hovedtrekk likt dagjeldende forsikringsvirksomhetslov kapittel 9 om garantiordninger. Banklovkommisjonen foreslo å opprettholde lovens system med separate ordninger for de ulike forsikringsbransjer. I tillegg ble det foreslått en ny regel om at det kan kreves etablert garantiordning for pensjonskasser. Kongen kunne i henhold til forslaget fastsette eventuelle regler for livs- og kredittforsikringsselskaper, samt pensjonskasser. I brev av 22. oktober 2004 foreslo Kredittilsynet enkelte endringer i det lovforslaget Kredittilsynet oversendte i 1999. Fra Ot.prp. nr. 58 (2004-2005) side 8 hitsettes:

«Finansdepartementet foreslår i denne proposisjonen at det presiseres i forsikringsvirksomhetsloven at filial av forsikringsselskap med hovedsete i annen EØS-stat som driver direkte skadeforsikring gjennom filial her i riket, skal være medlem av garantiordningen for skadeforsikringsselskaper. Departementet foreslår også å fjerne adgangen garantiordningen for skadeforsikringsselskaper har til å yte støtte til et soliditetstruet medlem, samt å fjerne adgangen til å yte støtte til overføring av portefølje. Utbetaling fra garantiordningen skal etter dette bare kunne gå til forsikringstakerne (de sikrede), noe som innebærer at garantiordningen bare vil kunne dekke direkte forsikringskrav. Videre foreslår departementet å endre bestemmelsen om bidragenes størrelse, slik at medlemmene bare kan pålegges bidrag i forhold til direkte premieinntekt i Norge knyttet til de forsikringer som dekkes av garantiordningen for skadeforsikringsselskaper. Det foreslås også at departementet gis hjemler til i forskrift å fastsette nærmere regler om medlemskap, bestemmelser som avgrenser garantiordningens dekningsområde og nærmere regler om bidragenes størrelse. Disse hjemlene åpner for at departementet kan foreta de nærmere avgrensninger i garantiordningens dekningsområde og medlemskapsbestemmelser i forskrift.»

Garantiordningen for kredittforsikringsselskaper (forskrift av 8. september 1989 nr. 928 om kredittforsikringsselskapenes garantiordning) ble foreslått avviklet på bakgrunn av at forsikringskollektivet ikke er tilstrekkelig stort til å forsvare en garantiordning. Avvikling av denne ordningen omtales i proposisjonen avsnitt 4.2. Departementet vurderte det imidlertid som hensiktsmessig å videreføre hjemmelen til å gi forskrift om garantiordning for kredittforsikringsselskaper. Slik hjemmel er inntatt i banksikringsloven § 2A-8.

Foran avsnitt 1.1.1 punkt 10) fremgår det at Banklovkommisjonen 26. juni 2009 mottok et oppdrag fra Finansdepartementet om å revidere regelverket knyttet til Bankenes sikringsfond. Banklovkommisjonen har imidlertid ikke sett det som hensiktsmessig å gjennomføre en slik revisjon i tilknytning til det nåværende arbeidet med en samlet finanslovgivning. Det er i denne sammenheng vist til at revisjonen er forutsatt å være tilpasset endringer i relevante EU/EØS direktiv, som på nåværende tidspunkt er gjenstand for en mer helhetlig vurdering i EU-systemet. Det vises for øvrig til avsnitt 1.1.1 punktene 10 og 11) foran hvor det videre arbeidsopplegget i forhold til dette spørsmålet er begrunnet nærmere.

2.14.2 Bankenes sikringsfond og garantiordning

1) Banksikringsloven kapittel 2 gir regler om Bankenes sikringsfond. Bestemmelsene er tilpasset direktiv 94/19/EF om innskuddsgarantiordninger. Innskuddsgarantiordningen sikrer den enkelte kontohavers innskuddsmidler ved at fondet trer inn og dekker bankens innskuddsforpliktelser innenfor bestemte rammer hvis banken selv ikke er i stand til å oppfylle forpliktelsene. Etter loven § 1-1 annet ledd kan Kongen bestemme at andre kredittinstitusjoner enn banker med hovedsete her i riket, skal være helt eller delvis omfattet av loven og kan fastsette nærmere regler om dette. Slike regler er gitt i forskrift av 17. oktober 2001 nr. 1190 om sikringsordninger for kredittinstitusjoner. Etter fjerde ledd kan Kongen videre gi nærmere bestemmelser om lovens anvendelse på filial av finansinstitusjon med hovedsete i fremmed stat. Det vises her til forskrift av 12. oktober 2008 nr. 1102 om offentlig administrasjon av filial av bank med hovedsete i fremmed stat.

I henhold til banksikringsloven § 2-1 første punktum skal sparebank og forretningsbank med hovedsete her i riket være medlem av Bankenes sikringsfond. Kongen kan etter annet punktum bestemme at andre kredittinstitusjoner enn banker skal være medlem av fondet, jf. loven § 1-1 annet ledd. Forskrift av 17. oktober 2001 nr. 1190 om sikringsordninger for kredittinstitusjoner bestemmer at andre kredittinstitusjoner enn banker skal være medlem av Bankenes sikringsfond, dersom de mottar innskudd fra allmennheten, jf. forskriften § 1.

Etter banksikringsloven § 2-2 første ledd første punktum har kredittinstitusjon med hovedsete i annen EU/EØS stat som mottar innskudd fra allmennheten gjennom filial her i riket, rett til å bli medlem av innskuddsgarantiordningen nevnt i loven § 2-10, dersom innskuddsgarantiordningen i filialens hjemstat ikke kan anses å gi filialens innskytere like god dekning som følger av loven her. Kongen kan fastsette nærmere vilkår for slikt medlemskap, jf. annet punktum. Annet ledd fastsetter at Kongen kan bestemme at filial av kredittinstitusjon med hovedsete i stat utenfor EU/EØS området, skal være medlem av innskuddsgarantiordningen nevnt i § 2-10. Ifølge tredje ledd kan Kongen fastsette nærmere regler om filialers medlemskap i sikringsfondet, herunder regler om at fondet kan granske filialenes regnskaper og revisjonsforhold og vurdere deres forvaltning. Forskrift av 6. mai 1997 nr. 429 om innbetaling av avgift til Bankenes sikringsfond og forskrift av 6. juli 2005 nr. 802 om EØS-filialers medlemskap i innskuddsgarantiordningen i Bankenes sikringsfond (tilleggsdekning) er gitt med hjemmel i blant annet banksikringsloven § 2-2.

Banksikringsloven § 2-3 fastslår videre at bank eller annen kredittinstitusjon som mottar innskudd her i riket skriftlig skal informere kundene om hvilken innskuddsgarantiordning som gjelder for virksomheten og om hvilken garanti for innskudd ordningen gir.

2) I loven § 2-4 er det gitt nærmere regler om sikringsfondets formål og vedtekter mv. I henhold til første ledd skal sikringsfondet gjennom innskuddsgarantiordningen nevnt i loven § 2-10 sikre innskuddsforpliktelsene til medlemmene. Fondet kan – i tillegg til å gi innskuddsgaranti – yte støtte for å sikre at virksomhet som drives av medlemsbank etter § 2-1 blir videreført, se loven § 2-12. Banksikringsloven annet ledd fastsetter at fondet er eget rettssubjekt. Ingen av medlemmene har eiendomsrett til noen del av fondet. Konkurs eller akkordforhandlinger kan ikke åpnes i fondet. Etter tredje ledd er fondets øverste myndighet generalforsamlingen, jf. loven § 2-14, og fondet ledes av et styre, jf. loven § 2-15. Fondet skal ha vedtekter godkjent av Kongen. Ifølge fjerde ledd kan fondet granske medlemsbankenes regnskaper og revisjonsforhold og vurdere deres forvaltning. I den sammenheng kan fondet kreve at en medlemsbank skal legge frem dokumenter mv. og opplysninger som fondet anser nødvendig. Kongen kan fastsette nærmere regler om fondet og dets virksomhet, jf. femte ledd. Slike regler er gitt i forskrift av 6. mai 1997 nr. 429 om innbetaling av avgift til Bankenes sikringsfond.

Loven § 2-5 gir nærmere bestemmelser om innskudd. Med innskudd menes etter første ledd enhver kreditsaldo i kredittinstitusjon i henhold til konto som lyder på navn, samt forpliktelser etter innskuddsbevis til navngitt person, unntatt innskudd fra andre finansinstitusjoner. Med garantert innskudd menes samlet innskudd inntil 2 millioner kroner fra en innskyter i en medlemsinstitusjon, jf. annet ledd. Ved direktiv 2009/14/EF som gjorde endringer i innskuddsgarantidirektivet 94/19/EF ble det fastsatt at dekningsnivået skulle fullharmoniseres og settes til 100 000 euro fra 31. desember 2010, se artikkel 1 (ny artikkel 7 nr. 1a i direktiv 94/19/EF). Norske myndigheter ønsker imidlertid å beholde dagens innskuddsgarantiordning. Saken er per 1. april 2011 ennå ikke avklart. Kongen kan videre etter loven § 2-5 tredje ledd fastsette nærmere regler om hva som skal regnes som innskudd i filial, se forskrift av 6. juli 2005 nr. 802 om EØS-filialers medlemskap i innskuddsgarantiordningen i Bankenes sikringsfond (tilleggsdekning). Regelen om hva som skal anses som innskudd, er antatt utvidet ved loven § 2-10, se nedenfor punkt 4).

3) Det følger av banksikringsloven § 2-6 at sikringsfondets samlede ansvarlige kapital til enhver tid minst skal være lik summen av 1,5 prosent av samlede garanterte innskudd hos medlemmene og 0,5 prosent av summen av beregningsgrunnlagene for kapitaldekningskravene for de institusjoner som er medlemmer. Bestemmelsen ble endret etter departementets forslag i Ot.prp. nr. 66 (2003-2004) om lov om endringer i lov 6. desember 1996 nr. 75 om sikringsordninger for banker og offentlig administrasjon mv. av finansinstitusjoner, og innebar en presisering om at kun garanterte innskudd (opp til to millioner kroner) inngår i beregningsgrunnlaget for den ansvarlige kapital, se proposisjonen side 13.

I henhold til banksikringsloven § 2-7 første ledd skal medlemmene hvert år betale en avgift til sikringsfondet med mindre fondets egenkapital etter siste års regnskap overstiger minstekravet etter loven § 2-6. Etter annet ledd skal et medlems årsavgift settes til summen av 1 promille av samlet garantert innskudd og 0,5 promille av beregningsgrunnlaget for kapitaldekningskravet, dog slik at for et medlem som har en kjernekapitaldekning på mindre enn 8 prosent skal avgiftsbeløpet forhøyes med et prosentvis tillegg på 4 ganger det antall prosentpoeng som kjernekapitaldekningen er mindre enn 8 prosent, jf. bokstav a), og for et medlem som har en kjernekapitaldekning som overstiger 8 prosent, skal avgiftsbeløpet reduseres med et prosentvis fradrag på 4 ganger det antall prosentpoeng som kjernekapitaldekningen overstiger 8 prosent, men ikke i noe tilfelle på mer enn 35 prosent, jf. bokstav b).11

Banksikringsloven § 2-7 tredje ledd fastsetter hva en filial som nevnt i loven § 2-2 første og annet ledd, det vil si filial med hovedsete i annen EU/EØS stat eller utenfor EU/EØS området, skal betale i avgift til fondet.

Etter loven § 2-7 fjerde ledd første punktum kan Kongen fastsette nærmere regler om beregningen av medlemmenes avgiftsplikt og kan samtykke i at avgiften settes lavere enn nevnt i annet og tredje ledd, se forskrift av 6. mai 1997 nr. 429 om innbetaling av avgift til Bankenes sikringsfond. Også denne bestemmelsen ble endret etter departementets forslag i Ot.prp. nr. 66 (2003-2004), og innebar en presisering om at kun garanterte innskudd inngår i beregningsgrunnlaget for den ansvarlige kapital, se nærmere omtale i proposisjonen avsnitt 4.3. Etter annet punktum kan Kongen, dersom det samlede avgiftsbeløp fra medlemmene ett år utgjør mindre enn en tidel av fondets minstekapital etter loven § 2-6, fastsette at årsavgiften skal beregnes på grunnlag av høyere satser enn fastsatt i de andre reglene i banksikringsloven § 2-7.

Banksikringsloven § 2-8 første ledd fastsetter at dersom fondets egenkapital er lavere enn minstekravet etter loven § 2-6, skal det beløp som mangler dekkes ved garanti fra medlemmene. Garantibeløpet for hvert medlem beregnes forholdsmessig på samme måte som avgiftsplikten i henhold til loven § 2-7. Fondets styre foretar fordelingen av garantibeløpene og fastsetter hvordan garantiansvaret skal sikres, jf. annet ledd. Fordelingen av garantibeløpene skal omberegnes dersom styret bestemmer det, og når Kongen krever det. Krav på innbetalinger i henhold til garantiansvaret kan for et enkelt år ikke overstige en tidel av minstekapitalen etter loven § 2-6, jf. tredje ledd.

I banksikringsloven § 2-9 er det gitt regler om endringer i medlemskap. Banklovkommisjonen finner imidlertid ikke grunn til å gå nærmere inn på dette her.

4) Etter loven § 2-10 første ledd første punktum plikter sikringsfondet å dekke tap som en innskyter har på innskudd i en medlemsinstitusjon, med mindre annet følger av reglene i paragrafen. Innskyter er ikke nærmere definert i loven, men som følge av annen lovgivning (særlig finansavtaleloven § 16), er bankene pålagt forpliktelser med hensyn til å identifisere kontohaver. Som innskudd regnes i paragrafen også tilgodehavende etter oppdrag om betalingsoverføring eller andre vanlige banktjenester, samt ikke forfalte renter, jf. annet punktum. Denne bestemmelsen er antatt å utvide innskuddsbegrepet som angitt i loven § 2-5 slik at tilgodehavende vil omfatte bankremisser og bankutstedte utbetalingsanvisninger. I forhold til «andre vanlige banktjenester» er det videre antatt at dette blant annet vil omfatte kontanter som innleveres i nattsafe.12 Når det gjelder de instrumenter som er antatt å falle utenfor innskuddsgarantiordningen, vises det til Banklovkommisjonens Utredning nr. 2, NOU 1995: 25 Sikringsordninger og offentlig administrasjon m.v. av finansinstitusjoner. Her ble det blant annet antatt at obligasjoner og sertifikater, samt vanlige gjeldsbrev, ville falle utenfor ordningen.

Loven § 2-10 annet ledd fastsetter at dersom en innskyter har innskudd som samlet overstiger 2 millioner kroner, plikter ikke fondet å dekke tap på den del av det samlede innskudd som overstiger dette beløp. Samlede innskudd skal reduseres med den enkelte innskyters forfalte forpliktelser etter andre avtaleforhold dersom medlemmet har adgang til å motregne innskudd og forpliktelser.

Det følger av loven § 2-10 tredje ledd at fondet ikke plikter å dekke tap på innskudd fra verdipapirfond og andre foretak for kollektiv investering, jf. bokstav a), samt innskudd som har uvanlig høy rente eller andre økonomiske fordeler, når slike fordeler har bidratt til å forverre institusjonens økonomiske situasjon, jf. bokstav b). Fondet har etter fjerde ledd ikke adgang til å dekke tap på innskudd fra selskaper i samme konsern som medlemsinstitusjonen, jf. bokstav a), og innskudd som består av utbytte av en straffbar handling det foreligger rettskraftig dom for i forbindelse med en straffbar handling, jf. bokstav b). Det vises til nærmere omtale av denne bestemmelsen i NOU 1995: 25 Om sikringsordninger og offentlig administrasjon mv. av finansinstitusjoner side 33 og Ot.prp. nr. 63 (1995-1996) avsnittene 2.5.1.2 og 2.5.1.3.

I henhold til banksikringsloven § 2-11 første ledd skal fondet dekke tap på innskudd etter § 2-10 så snart som mulig og senest tre måneder etter at Finanstilsynet har kommet til at et medlem etter tilsynets oppfatning verken er, eller vil bli i stand til, å tilbakebetale innskuddet og dette har sammenheng med medlemmets økonomiske stilling, jf. bokstav a). Finanstilsynet skal etter denne bestemmelsen ta standpunkt til spørsmålet senest 21 dager etter at Finanstilsynet har fått kjennskap til at medlemmet ikke har tilbakebetalt innskudd som er forfalt til betaling og at dette har sammenheng med medlemmets økonomiske stilling. Dekning av tilsvarende tap skal etter samme tidsfrister alternativt finne sted etter at det er truffet vedtak om å sette et medlem under offentlig administrasjon etter kapittel 4 eller lignende insolvensbehandling, jf. første ledd bokstav b). Annet til fjerde ledd har bestemmelser om utbetalinger fra fondet.

5) Banksikringsloven § 2-12 gir nærmere regler om støttetiltak. For å sikre at et medlem av fondet kan oppfylle sine forpliktelser eller videreføre virksomheten, eventuelt få overført virksomheten til annen institusjon, kan fondet yte støtte ved å stille garanti eller gi annen støtte for å sikre innskudd eller dekke tap på innskudd som ikke blir dekket etter loven § 2-10, jf. første ledd bokstav a). Fondet kan også yte støtte ved å gi støtteinnskudd, lån eller garanti for lån eller oppfyllelse av andre forpliktelser, jf. bokstav b), ved å tilføre egenkapital eller stille egenkapitalgaranti for at virksomheten kan fortsette eller avvikles, jf. bokstav c), eller ved å dekke tap som likviditets- og soliditetssvikt har påført kreditorer eller bestemte grupper av disse, jf. bokstav d). Fondet kan dessuten yte støtte ved andre tiltak i samsvar med vedtektene, jf. bokstav e). Det har for øvrig vært reist spørsmål om i hvilken utstrekning EØS-avtalens regler om statstøtte (EØS-avtalen artikkel 61) også omfatter støtte fra sikringsfondene. Banklovkommisjonen går ikke nærmere inn på dette spørsmålet, men viser til at spørsmål i denne sammenheng vil kunne inngå i tilknytning til oppdraget om revisjon av regelverket til Bankenes sikringsfond, som er forutsatt utredet etter at EU har vedtatt ytterligere endringer i sikringsfondsregimet (direktiv 94/19/EF), se foran avsnitt 1.1.1 punkt 10). Når det for øvrig gjelder støttetiltak til fordel for finansnæringen, vises det til de retningslinjer som ble vedtatt av ESA i januar 2009, og at disse ble lagt til grunn ved utformingen av Statens finansfond. Om det nærmere forholdet mellom Statens finansfond og EØS-avtalens statsstøtteregler, vises det til Ot.prp. nr. 35 (2008-2009) om lov om Statens finansfond og lov om Statens obligasjonsfond avsnitt 4.

Banksikringsloven § 2-13 fastsetter at når fondet har dekket et tap under garantien nevnt i loven § 2-10, trer fondet inn i innskyterens rett for et beløp som svarer til utbetalingen. Tilsvarende gjelder ved tap som innskyteren får dekket etter banksikringsloven § 2-12.

I banksikringsloven §§ 2-14 og 2-15 er det gitt regler om fondets generalforsamling og styre. Banklovkommisjonen finner imidlertid ikke grunn til å gi en nærmere beskrivelse av disse reglene her.

2.14.3 Forsikringsselskapenes garantiordninger

1) Banksikringsloven kapittel 2A gir regler om forsikringsselskapenes garantiordninger. Det vises for øvrig til Ot.prp. nr. 58 (2004-2005) om lov om endringer i lov 10. juni 1988 nr. 40 om finansieringsvirksomhet og finansinstitusjoner (finansieringsvirksomhetsloven), lov 6. desember 1996 nr. 75 om sikringsordninger for banker og offentlig administrasjon mv. av finansinstitusjoner og i enkelte andre lover (finansgrupper, obligasjoner med pant i utlånsportefølje og skadeforsikringsselskapenes garantiordning) og Innst. O. nr. 89 (2004-2005). Departementet har lagt til grunn at garantiordningen bør være en sikkerhet for privatpersoner og næringsdrivende som ikke kan forutsettes selv å ha, eller er i stand til å skaffe seg, den kompetanse som er nødvendig for å vurdere et forsikringsselskaps soliditet. Det er den samme tanken som ligger til grunn for begrensningen i innskuddsgarantiordningen for banker, jf. Banklovkommisjonens Utredning nr. 2, NOU 1995: 25 Sikringsordninger og offentlig administrasjon m.v. av finansinstitusjoner. Det vises til nærmere omtale i Ot.prp. nr. 58 (2004-2005) avsnitt 4.6. Bestemmelsene i banksikringsloven kapittel 2A omfatter, som nevnt foran avsnitt 2.14.1, i utgangspunktet bare skadeforsikringsselskaper, men det er gitt hjemmel til å etablere garantiordninger for kredittforsikringsselskaper, livsforsikringsselskaper og pensjonskasser ved forskrift, jf. banksikringsloven § 2A-8 og punkt 5) nedenfor.

Loven § 2A-1 gir nærmere regler om garantiordningens formål og virkeområde. Et hovedformål med forsikringsselskapenes garantiordning er å hindre eller redusere tap for de sikrede dersom et forsikringsselskap ikke er i stand til å innfri sine forpliktelser etter forsikringsavtaler. I henhold til loven § 2A-1 første ledd skal skadeforsikringsselskapenes garantiordning bidra til å sikre utbetaling av krav som følger av avtale om direkte skadeforsikring, til sikrede og skadet tredjemann.

Etter loven § 2A-1 annet ledd dekker ikke garantiordningen krav som gjelder en forsikret risiko som ikke består her i riket. Tidligere regelverk ble tolket slik at ordningen dekket all direkte forsikring tegnet i norske selskaper med konsesjon i Norge uansett hvor risikoen eller forsikringstaker befant seg, se Ot.prp. 58 (2004-2005) side 71. Dette ga et svært vidt dekningsomfang, og det ble derfor foreslått å innføre en avgrensning av garantiordningens dekningsomfang basert på hvor risikoen består. Bestemmelsen avgrenser garantiordningens virkeområde i forhold til forsikret risiko i utlandet. Departementet har i forskrift gitt nærmere regler om garantiordningen, herunder når en forsikret risiko anses å bestå her i riket, se forskrift av 22. desember 2006 nr. 1617 om garantiordning for skadeforsikring.

2) Banksikringsloven § 2A-2 første ledd fastsetter at garantiordningen er et eget rettssubjekt. Ingen av medlemmene har eiendomsrett til noen del av garantiordningens midler. Garantiordningen skal ha vedtekter godkjent av departementet. I tillegg til vedtektsbestemmelser om styrende organer mm., bør vedtektene blant annet inneholde regler om forvaltningen av de midler som garantiordningen disponerer, se Ot.prp. nr. 58 (2004-2005) side 71. Videre fastsettes det at garantiordningen ledes av et styre bestående av fem medlemmer med personlige varamedlemmer, jf. annet ledd. Det er Kongen som oppnevner medlemmene, varamedlemmene og utpeker styrets leder. Finanstilsynet kan kalle sammen styret, jf. fjerde ledd første punktum. Departementet har med hjemmel i bestemmelsens annet punktum gitt nærmere regler om Finanstilsynets adgang og plikt til å kalle sammen styret, se forskrift av 22. desember 2006 nr. 1617 § 6-2.

I henhold til § 2A-3 første ledd skal forsikringsselskap som er gitt tillatelse til å drive direkte skadeforsikring her i riket, være medlem av garantiordningen. Ordningen omfatter alle selskaper som er etablert med forretningssted i Norge. Dette gjelder enten selskapet har norske eller utenlandske eiere. Filialer av forsikringsselskaper med hovedsete utenfor EU/EØS området må også ha konsesjon, og vil dermed være medlemmer av garantiordningen i henhold til første ledd. For forsikringsselskap med hovedsete i annen EU/EØS stat som driver direkte skadeforsikring gjennom filial etablert her i riket, er det i annet ledd tatt inn en uttrykkelig bestemmelse om at filialen skal være medlem av garantiordningen. Forsikringsselskaper som driver grenseoverskridende virksomhet i Norge, skal ikke være medlem av garantiordningen, se Ot.prp. nr. 58 (2004-2005) side 72.

Departementet har i forskrift av 22. desember 2006 nr. 1617 kapittel 2 fastsatt nærmere regler om medlemskap i ordningen, herunder unntak fra plikten til å være medlem. Her er det blant annet fastsatt at norsk filial av forsikringsselskap med hovedsete i annen EU/EØS stat som driver direkte skadeforsikring her i riket, er unntatt fra plikten til medlemskap i garantiordningen dersom forsikringsselskapet er medlem av en garantiordning for skadeforsikring i hjemstaten, og filialen dokumenterer at den ordningen i tilnærmet samme utstrekning dekker forsikringer som faller inn under den norske garantiordningen, se forskriften § 2-2. Selv om et forsikringsselskap eller en filial er medlem av den norske garantiordningen, vil ikke alle krav mot selskapet være omfattet av ordningens dekningsområde. For at et krav skal være omfattet av dekningsområdet, er det som nevnt ovenfor under punkt 1) et vilkår at risikoen består her i riket, jf. også loven § 2A-1 annet ledd.

3) Loven § 2A-4 første ledd angir det enkelte medlems maksimale ansvar overfor garantiordningen. Ansvaret skal til enhver tid utgjøre 1,5 prosent av summen av medlemmets opptjente bruttopremie de siste tre regnskapsår ved direkte skadeforsikring som omfattes av garantiordningen. Ansvaret på 1,5 prosent gjelder alle krav som er oppstått i ett og samme år. Det løper med andre ord en ny grense på 1,5 prosent av opptjent bruttopremie for hvert nytt år. Det følger av lovteksten at det er de siste tre år forut for innkallingsåret som danner utgangspunktet for beregning av bidragsplikten. I lovbestemmelsen angis det at det skal være en tilknytning mellom beregningsgrunnlaget og dekningsområdet, se Ot.prp. nr. 58 (2004-2005) side 72.

Hvert medlem hefter forholdsmessig overfor garantiordningen for sin del av ansvaret, se NOU 1995: 25 Sikringsordninger og offentlig administrasjon m.v. av finansinstitusjoner side 74. I henhold til banksikringsloven § 2A-4 første og annet ledd har Kredittilsynet fastsatt nærmere regler om hvilke premieinntekter som skal inngå i beregningsgrunnlaget, herunder om premie knyttet til risiko i utlandet, samt om medlemmenes årlige avsetninger, se forskrift av 22. desember 2006 nr. 1617 §§ 4-1 og 4-2. Det enkelte selskaps innbetalingsplikt er ikke begrenset til det beløp som faktisk er avsatt. I NOU 1995: 25 Sikringsordninger og offentlig administrasjon m.v. av finansinstitusjoner, foreslo Banklovkommisjonen å videreføre ordningen hvoretter medlemmene foretar årlige avsetninger til garantiordningene (det vil si Forretningsbankenes sikringsfond og Sparebankenes sikringsfond). Banklovkommisjonen påpekte imidlertid at erfaring fra håndteringen av enkelte saker under garantiordningene hadde vist at det er behov for at garantiordningen straks har midler til disposisjon når et forsikringsselskap ikke kan innfri sine forpliktelser. Banklovkommisjonen foreslo derfor at styret i garantiordningen skal kunne etablere en rammekreditt for å sikre at tilstrekkelige likvide midler er tilgjengelig, og at garantiordningen skal kunne ta opp likviditetslån for å dekke ansvar som ikke dekkes av det årlige beløp som kan kreves innbetalt fra det enkelte medlem, se NOU 1995: 25 side 74 til 75. Slike regler er nå gitt i forskrift av 22. desember 2006 nr. 1617 § 6-3.

I henhold til loven § 2A-5 første ledd skal styret treffe vedtak om innkalling av kapital fra medlemmene for å dekke utbetalinger fra, og omkostninger knyttet til, garantiordningen. Det enkelte medlems innbetalingsplikt følger de samme prinsipper som for beregning av det enkelte medlems ansvar etter loven § 2A-4 første ledd, det vil si at den fordeles forholdsmessig på medlemmene. Dersom ordningen har foretatt en innkalling av midler til dekning av forsikringskrav, vil det etter departementets vurdering være hensiktsmessig at midlene også benyttes til dekning av løpende utgifter til administrasjon av ordningen, se Ot.prp. nr. 58 (2004-2005) side 73. Departementet foreslo derfor at også administrasjonsomkostningene forbundet med garantiordningen skal kunne dekkes ved innkalling. I tilfeller der det ikke er behov for å foreta en innkalling til annet formål enn å dekke ordningens administrasjonsomkostninger, vil imidlertid en innkalling etter departementets vurdering være ressurskrevende i forhold til de antatt beskjedne beløp det er snakk om. Etter loven § 2A-5 annet ledd kan Finanstilsynet i de tilfeller det ikke skal foretas utbetaling fra ordningen, bestemme at kostnadene knyttet til driften av garantiordningen skal dekkes av Finanstilsynet og utlignes på skadeforsikringsselskapene etter samme fordeling som gjelder for tilsynets kostnader for øvrig, jf. finanstilsynsloven § 9.

4) Det følger av loven § 2A-6 første ledd at styret avgjør hvordan garantiordningens midler skal nyttes for å hindre eller redusere tap for sikrede eller skadet tredjemann etter forsikringsavtaler som omfattes av ordningen, jf. også loven § 2A-1 første ledd, og kan fastsette vilkår for utbetaling. Det vises til drøftelsen i Ot.prp. nr. 58 (2004-2005) avsnitt 4.5 om fjerning av adgangen til å yte soliditetsstøtte og støtte til overføring av forsikringsportefølje til et annet selskap. Etter annet ledd kan departementet i forskrift fastsette utfyllende regler om utbetaling under garantiordningen, herunder om reduksjon av dekningsbeløp, delutbetaling, adgang til å sette vilkår for utbetalingen og om dekning av rentekrav. Slike regler er gitt i forskrift av 22. desember 2006 nr. 1617 §§ 5-1 følgende. De som vil kunne ha krav i henhold til en direkte forsikringsavtale vil være sikrede, herunder forsikringstaker, eller skadet tredjemann. Det er imidlertid styret i garantiordningen som avgjør om utbetaling fra garantiordningen skal skje, jf. banksikringsloven § 2A-6 første ledd. Loven § 2A-6 tredje ledd fastsetter at garantiordningen trer inn i de sikredes krav mot selskapet med samme prioritet i den utstrekning kravene dekkes gjennom garantiordningen.

Styret avgjør disponeringen av de midler som kommer inn ved at forsikringsselskapet innfrir krav som allerede er blitt dekket av sikringsordningen, det vil si om midlene skal betales tilbake til medlemmene eller tillegges den innbetalte kapital. Det vanlige vil være at midlene utbetales fra ordningen. Det må likevel foretas en konkret vurdering i det enkelte tilfelle hvor det blant annet tas hensyn til omfanget av ordningens likvide midler, behovet for å styrke ordningen på grunn av forventede utbetalinger i den nærmeste fremtid, samt hva som vil medføre minst kostnader for medlemmene, se Ot.prp. nr. 58 (2004-2005) side 73.

5) Loven § 2A-7 fastsetter at departementet kan gi nærmere regler om styrets plikt til å legge frem rapport om virksomheten, regnskap og revisjon. Det vises til forskrift av 22. desember 2006 nr. 1617 § 6-4.

I henhold til banksikringsloven § 2A-8 kan departementet bestemme at det skal etableres garantiordninger for kredittforsikringsselskaper, livsforsikringsselskaper og pensjonskasser, og fastsette regler for ordningene. Bestemmelsen bygger på tidligere forsikringsvirksomhetslov § 9-4 om at Kongen har hjemmel til å bestemme at det skal etableres en garantiordning for kredittforsikringsselskaper og livsforsikringsselskap. Det finnes ingen slike garantiordninger i dag. Hjemmelen til å kunne fastsette en garantiordning for pensjonskasser ble foreslått av Banklovkommisjonen i NOU 1995: 25 Sikringsordninger og offentlig administrasjon m.v. av finansinstitusjoner, se utredningen side 76 til 77. Denne hjemmelen er parallell med hjemmelen for livsforsikringsselskaper, som begge opererer innenfor kollektiv livsforsikring, se også Ot.prp. nr. 58 (2004-2005) side 73.

2.14.4 Soliditetssvikt og offentlig administrasjon

Banksikringsloven kapittel 3 omhandler betalings- og soliditetsvansker i finansinstitusjoner og gjelder alle kategorier av finansinstitusjoner. Loven kapittel 4 gjelder offentlig administrasjon av banker og forsikringsselskap, samt morselskap i finanskonsern og kredittinstitusjon (som ikke er bank) som er medlem av Bankenes sikringsfond, jf. loven § 4-1. Selv om disse situasjonene behandles i to ulike kapitler i loven, er det nær sammenheng mellom reglene. I en situasjon hvor en finansinstitusjon trues av økonomisk sammenbrudd, vil hensynet til kundene og samfunnsmessige konsekvenser stå i fokus. Det anses da naturlig med økt myndighetsinnflytelse.

1) I banksikringsloven kapittel 3 reguleres finansinstitusjonenes plikt til å melde fra til Finanstilsynet hvis det er grunn til å frykte at institusjonen vil kunne komme i en situasjon hvor det oppstår betalings- og/eller soliditetsvansker. Hensikten med reglene er å involvere myndighetene på et tidlig stadium, slik at videre utvikling av de økonomiske problemene kan unngås eller at skadevirkningene kan begrenses i størst mulig grad. Meldeplikten vil altså i alminnelighet inntre før institusjonen er kommet i en slik situasjon at vilkårene for å sette den under offentlig administrasjon er til stede. Reglene gir myndighetene vid kompetanse og flere inngripende virkemidler overfor en institusjon hvor meldeplikt er inntrådt. Disse virkemidler vil i mange tilfeller kunne være alternativer til å sette en institusjon under offentlig administrasjon. Blant annet er det adgang til å nedskrive ansvarlig lånekapital, se banksikringsloven § 3-6. For ansvarlig lån som opptas etter at loven er trådt i kraft (1. januar 1997, jf. vedtak av 20. desember 1996 nr. 1147) og har en løpetid på mer enn fem år, kan kapitalen nedskrives selv om låneavtalen ikke inneholder bestemmelser om dette, jf. loven § 3-6 annet ledd.

2) Banksikringsloven kapittel 4 gir bestemmelser om offentlig administrasjon for banker og forsikringsselskaper, se loven § 4-1 første ledd. Bestemmelsene gjelder tilsvarende for morselskap i finanskonsern og for andre kredittinstitusjoner enn bank som er medlem av Bankenes sikringsfond, jf. annet ledd. Offentlig administrasjon er en konkurslignende prosedyre, og reglene i konkursloven og dekningsloven gjelder langt på vei tilsvarende. De funksjoner som vanligvis er tillagt skifterett og bostyre, er her i stor grad overlatt til Kongen, Finanstilsynet og administrasjonsstyret. I likhet med den alminnelige insolvenslovgivning, er formålet med instituttet offentlig administrasjon å ivareta kreditorenes interesser. Den særordning for behandling som offentlig administrasjon representerer, må sees på bakgrunn av at finansinstitusjonene har en helt annen kreditorstruktur enn andre foretak, det vil si innskytere, samt sikrede etter forsikringsavtaler. Et annet hensyn som gjør seg gjeldende er faren for samfunnsøkonomiske skadevirkninger ved avvikling av en finansinstitusjon. Dette gjør det naturlig at myndighetene spiller en mer aktiv rolle ved økonomisk sammenbrudd i en finansinstitusjon enn det som i alminnelighet er ønskelig overfor andre næringsdrivende. En offentlig administrasjon vil ikke nødvendigvis ha avvikling som konsekvens – ofte vil det være aktuelt med en begrenset videreføring av virksomheten inntil man finner en hensiktsmessig løsning. Banklovkommisjonen finner ikke grunn til å gå nærmere inn på de øvrige bestemmelsene i banksikringsloven kapittel 4 her.

2.15 Kontroll og tilsyn

1) Banker, finansieringsforetak og forsikringsselskaper skal ha en kontrollkomité, jf. forretningsbankloven § 13 første ledd, sparebankloven § 13 første ledd, finansieringsvirksomhetsloven § 3-11 første ledd og forsikringsvirksomhetsloven § 5-5 første ledd. Det samme gjelder morselskap som nevnt i finansieringsvirksomhetsloven § 2a-2 bokstav d), se finansieringsvirksomhetsloven § 2a-11 fjerde ledd. Dette er det redegjort for nærmere i avsnitt 2.11.5 punkt 2) foran, og utelates således i dette avsnittet.

Kontrollkomiteen skal føre tilsyn med institusjonens virksomhet, og blant annet påse at virksomheten drives i samsvar med lov og vedtekter. I henhold til forsikringsvirksomhetsloven § 5-6 første ledd første punktum skal kontrollkomiteen videre påse at forsikringsselskapet følger vedtak i selskapets besluttende organer. Etter finansieringsvirksomhetsloven § 3-11 annet ledd annet punktum skal kontrollkomiteen i finansieringsforetak spesielt føre tilsyn med styrets disposisjoner. Det fremgår av forretningsbankloven § 13 annet ledd at kontrollkomiteen i en forretningsbank dessuten skal påse at banken følger retningslinjer vedtatt av representantskapet. Også i bankene vil tilsyn med styrets disposisjoner være komiteens viktigste oppgave, selv om det ikke er uttrykkelig sagt i de aktuelle lovbestemmelser. For pensjonsforetakene er det ikke stilt krav om kontrollkomité. Etter forsikringsvirksomhetsloven § 7-7 er det for øvrig fastsatt at styret i pensjonskasser skal sørge for forsvarlig organisering av virksomheten, herunder at det foreligger systemer for internkontroll. Bestemmelsen gjelder tilsvarende for innskuddspensjonsforetak, jf. forsikringsvirksomhetsloven § 8-3 første ledd.

I forretningsbanker, finansieringsforetak og forsikringsselskap velges kontrollkomiteen av generalforsamlingen, og i sparebanker velges den av forstanderskapet. Ulike begrensninger gjelder for valg av medlemmer til kontrollkomiteen. Blant annet skal ett av medlemmene tilfredsstille de krav som stilles til dommere etter lov av 13. august 1915 nr. 5 om domstolene § 54 annet ledd. Dette medlem skal godkjennes av Finanstilsynet. Videre kan ikke representantskapets/forstanderskapets leder og nestleder, styremedlem, revisor eller ansatt i banken eller forsikringsselskapet, eller nærstående av disse, velges til medlem av kontrollkomiteen, se forretningsbankloven § 13 første ledd, sparebankloven § 13 annet ledd forsikringsvirksomhetsloven § 5-5 fjerde ledd.

Kontrollkomiteen møter så ofte som det anses påkrevd for å kunne sikre et effektivt tilsyn, se forretningsbankloven § 13 tredje ledd og sparebankloven § 13 fjerde ledd. Med hjemmel i finansieringsvirksomhetsloven § 3-11 annet ledd er det fastsatt en forskrift av 18. desember 1995 nr. 1106 om instruks for kontrollkomiteer i finansieringsforetak. Etter forskriften § 3 skal komiteen møte så ofte formannen finner det påkrevet. Finanstilsynet, representantskapets formann og medlemmer av kontrollkomiteen kan for øvrig kreve at formannen kaller komiteen sammen til møte. Tilsvarende regler er ikke gitt etter forsikringsvirksomhetsloven. Komiteen skal for øvrig minst én gang i året gi melding om sitt arbeid til representantskapet/forstanderskapet, generalforsamlingen og Finanstilsynet, se forretningsbankloven § 13 tredje ledd, sparebankloven § 13 syvende ledd, finansieringsvirksomhetsloven 3-11 annet ledd. Etter forsikringsvirksomhetsloven § 5-7 annet ledd skal kontrollkomiteen gi innberetning til representantskapet minst én gang i året. Dersom komiteen får kjennskap til betydelige forsømmelser, feil eller misligheter av større betydning eller rekkevidde, eller den mener at banken, foretaket eller selskapet har lidt store tap, skal den straks ta dette opp med Finanstilsynet, jf. sparebankloven § 13 syvende ledd, forretningsbankloven § 13 tredje ledd, finansieringsvirksomhetsloven § 3-11 annet ledd og forsikringsvirksomhetsloven § 5-7 tredje ledd.

Representantskapet i forretningsbank og forsikringsselskap og forstanderskapet i sparebank skal vedta en instruks for kontrollkomiteen som skal godkjennes av Finanstilsynet, jf. henholdsvis forretningsbankloven § 13 fjerde ledd, sparebankloven § 13 femte ledd og forsikringsvirksomhetsloven § 5-6 tredje ledd. Kredittilsynet har utarbeidet normalinstruks for kontrollkomiteen i banker og forsikringsselskaper, se Kredittilsynets rundskriv 8/1991 om instruks for kontrollkomiteen i forsikringsselskaper og rundskriv 26/1992 om midlertidig normalinstruks for kontrollkomiteen i banker. I finansieringsforetak fastsetter Kongen nærmere regler for kontrollkomiteens arbeid, jf. finansieringsvirksomhetsloven § 3-11 annet ledd. Slike regler er gitt i forskrift av 18. desember 1995 nr. 1106 om instruks for kontrollkomiteer i finansieringsforetak, se også avsnitt ovenfor.

2) Finansinstitusjoner har plikt til å ha revisor, jf. forretningsbankloven § 14, sparebankloven § 34, finansieringsvirksomhetsloven § 3-13 og forsikringsvirksomhetsloven § 5-9. Revisor skal være registrert eller statsautorisert. For finansieringsforetak gjelder at revisor skal være registrert eller statsautorisert, med mindre annet fastsettes av Kongen ved forskrift eller i det enkelte tilfelle. For pensjonskassene er det også forutsatt at slike institusjoner skal ha revisor, jf. forsikringsvirksomhetsloven § 7-4 første ledd bokstav e). Bestemmelsen gjelder tilsvarende for innskuddspensjonsforetak, jf. forsikringsvirksomhetsloven § 8-3 første ledd. Det er representantskapet som velger revisor, med unntak av i sparebanker og innskuddspensjonsforetak hvor henholdsvis forstanderskapet og generalforsamlingen velger revisor.

I forretningsbankloven § 14 og sparebankloven §§ 36 og 37 er det gitt nærmere regler om revisors oppgaver og forpliktelser i slike institusjoner. Det nevnes for øvrig at revisor skal følge de regler som følger av lov av 15. januar 1999 nr. 2 om revisjon og revisorer (revisorloven). En nærmere gjennomgang av disse reglene gjøres imidlertid ikke her.

Det følger ellers av finanstilsynsloven § 3a første ledd at revisor straks plikter å rapportere til Finanstilsynet ethvert forhold vedrørende virksomheten som denne får kjennskap til under utøvelsen av sin revisjonsvirksomhet som kan innebære en overtredelse av bestemmelser som regulerer institusjonens virksomhet, dersom overtredelsen kan medføre tilbakekall av institusjonens tillatelse til å drive virksomhet, jf. nr. 1, skade den fortsatte drift av institusjonen, jf. nr. 2, eller medføre at regnskapene ikke godkjennes eller at det tas forbehold, jf. nr. 3.

3) Som ledd i finansinstitusjonenes egne kontroll- og tilsynsfunksjoner, bør nevnes reglene i finansieringsvirksomhetsloven kapittel 2 avsnitt III om godtgjørelsesordninger i finansinstitusjoner (§§ 2-18 til 2-22). Reglene ble inntatt ved lovendringer av 25. juni 2010 nr. 33 og 17. desember 2010 nr. 83 og bygger på EU/EØS direktiv 2010/76/EU som – ved siden av særskilte regler om godtgjørelsesordninger i kredittinstitusjoner og verdipapirforetak – gjennomfører en del endringer av kapitaldekningsregelverket i kredittinstitusjonsdirektivet 2006/48/EF og direktivet om kapitalkrav for verdipapirforetak og kredittinstitusjoner 2006/49/EF. Direktivet omtales som CRD III13. Om den nærmere begrunnelse for reglene, vises det til Prop. 117 L (2009-2010) om endringer i regnskapsloven og enkelte andre lover (foretaksstyring og tiltak mot manipulering av finansiell informasjon) side 100 følgende, jf. også avsnitt 15.3 nedenfor. I bemerkningene til lovutkastet kapittel 13 avsnitt II nedenfor avsnitt 12.2.3 er for øvrig bakgrunnen for reglene kommentert nærmere. Ved forskrift av 1. desember 2010 nr. 1507 om godtgjørelse i finansinstitusjoner, verdipapirforetak og forvaltningsselskap for verdipapirfond er det inntatt nærmere regler på basis av de rammene som finansieringsvirksomhetsloven §§ 2-18 til 2-24 fastsetter. Det vises også til Finanstilsynets rundskriv 11/2011 som beskriver hvordan Finanstilsynet vil tolke og følge opp forskriften i sitt tilsyn med de institusjonene som er berørt. Det er der tatt utgangspunkt i de utfyllende retningslinjer til bestemmelsene om godtgjørelsesordninger i direktiv 2010/76/EU fastsatt av «the Committee of European Banking Supervisors» (CEBS) 10. desember 2010.14

Finansieringsvirksomhetsloven § 2-18 gir hjemmel til å fastsette nærmere regler i forskrift om etablering av godtgjørelsesordninger i finansinstitusjoner. I forskriften om godtgjørelsesordninger i finansinstitusjoner mv. § 1 er det nærmere angitt hvilke finansinstitusjoner som skal ha godtgjørelsesordninger. Slik godtgjørelsesordning skal gjelde for hele foretaket, herunder alle ansatte og tillitsvalgte. Ordningen skal ha særskilte regler for ledende ansatte, andre ansatte og tillitsvalgte med arbeidsoppgaver av betydning for foretakets risikoeksponering og for andre ansatte og tillitsvalgte med tilsvarende godtgjørelse, samt andre ansatte med kontrolloppgaver. Bestemmelsen gir også hjemmel til å fastsette forskjellige regler om gjennomføring av kravene til godtgjørelsesordninger avhengig av det enkelte foretaks størrelse, organisasjon og virksomhetsområde. Det vises til forskriften om godtgjørelsesordninger i finansinstitusjoner mv. §§ 2 og 4 til 7 hvor nærmere regler om de forhold som finansieringsvirksomhetsloven § 2-18 angir, er inntatt. Av forskriften § 4 første ledd fremgår det at for ledende ansatt skal sammensetningen av fast og variabel godtgjørelse være balansert. Hovedelementet skal være den faste godtgjørelsen, og slik at den faste delen av godtgjørelsen skal være tilstrekkelig høy til at foretaket kan unnlate å utbetale den variable delen av godtgjørelsen. Etter forskriften § 4 sjette ledd skal samlet variabel godtgjørelse ellers ikke begrense foretakets evne til å styrke den ansvarlige kapitalen. Bestemmelsen gjelder tilsvarende for det øvrige personell som omtales i finansieringsvirksomhetsloven § 2-18, jf. forskriften §§ 5 til 7. For tillitsvalgte og ansatte med kontrolloppgaver skal for øvrig godtgjørelsen være uavhengig av resultatet i forretningsområdet som de kontrollerer, jf. forskriften §§ 6 første ledd og 7.

Loven § 2-19 gir hjemmel til å fastsette nærmere krav i forskriften til godtgjørelsesordninger som nevnt i loven § 2-18. Opplistingen i første ledd bokstavene a) til i), er ikke ment å være uttømmende. Det vises her til forskriften om godtgjørelsesordninger i finansinstitusjoner mv. § 3.

Finansieringsvirksomhetsloven § 2-20 om pålegg og sanksjoner gir hjemmel til å fastsette nærmere regler i forskrift som gir myndighet til å treffe vedtak om 1) pålegg om endringer i godtgjørelsesordningen som ikke er i samsvar med kravene i forskriften, 2) en kvantitativ grense for foretakets omfang av prestasjonsbetinget godtgjørelse, og 3) sanksjoner for overtredelse av krav og regler i forskriften. I forskriften om godtgjørelsesordninger i finansinstitusjoner mv. § 8 er denne myndigheten lagt til Finanstilsynet.

I loven § 2-21 er det gitt regler om styrets rolle, godtgjørelsesutvalg og internkontroll. Bestemmelsen gir blant annet hjemmel til å fastsette nærmere regler i forskrift om styrets ansvar knyttet til godtgjørelsesordningen, om godtgjørelsesutvalg og internkontroll. Finansieringsvirksomhetsloven § 2-22 om informasjonsplikt gir endelig hjemmel til å fastsette nærmere krav i forskrift om offentliggjøring av informasjon vedrørende foretakets godtgjørelsesordning, om hvilke forhold det skal gis opplysninger, om og hvordan denne informasjonen skal offentliggjøres.

I forlengelsen av reglene om godtgjørelsesordninger, ble det også – ved den ovennevnte lovendringen – inntatt en ny bestemmelse i finansieringsvirksomhetsloven kapittel 2b (§ 2b-28) om erklæring om fastsettelse av lønn og annen godtgjørelse til ledende ansatte. Bestemmelsen slår fast at allmennaksjeloven §§ 5-6 tredje ledd og 6-16a gjelder tilsvarende for institusjoner som ikke er organisert i aksjeselskaps form og som har utstedt egenkapitalbevis som er notert på regulert marked. Om begrunnelsen for regelen, vises det til Prop. 117 L (2009-2010) hvor departementet på side 93 til 94 uttaler at det i regelverket for egenkapitalbevis er lagt til grunn at finansinstitusjoner som har utarbeidet slike kapitalinstrumenter i størst mulig utstrekning bør være underlagt samme rammebetingelser som finansinstitusjoner som er organisert som allmennaksjeselskaper. Etter departementets vurdering vil det kunne ha betydning for potensielle investorer at det er etablert klare rammebetingelser for innsyn i, og eierinnflytelse på, institusjonenes lederlønnsprogrammer.

4) Det offentlige tilsyn med finansinstitusjoner utføres av Finanstilsynet. De nærmere bestemmelser om tilsynets virksomhet fremgår av finanstilsynsloven. Etter tilsynsloven § 3 første ledd skal Finanstilsynet se til at de institusjoner det har tilsyn med virker på en hensiktsmessig og betryggende måte i samsvar med lov og bestemmelser gitt i medhold av lov samt med den hensikt som ligger til grunn for institusjonens opprettelse, dens formål og vedtekter. Tilsynet skal granske regnskaper og andre oppgaver utarbeidet og utført av institusjonene og skal ellers gjøre de undersøkelser om deres stilling og virksomhet som tilsynet finner nødvendig, jf. annet ledd første punktum. Institusjoner plikter når som helst å la tilsynet få innsyn i, og i tilfelle få utlevert til kontroll, institusjonens protokoller, registrerte regnskapsopplysninger, regnskapsmateriale, bøker, dokumenter, datamaskiner eller annet teknisk hjelpemiddel og materiale som er tilgjengelig ved bruk av slikt hjelpemiddel samt beholdninger av enhver art, jf. annet punktum. Institusjonen plikter også når som helst å gi alle opplysninger som tilsynet måtte kreve.

5) Det vises ellers til regler om krav til risikostyring og internkontroll som er inntatt i forskrift av 22. september 2008 nr. 1080. Forskriften trådte i kraft 1. januar 2009 og opphevet samtidig forskrift av 20. juni 1997 nr. 1057 om klargjøring av kontrollansvar, dokumentasjon og bekreftelse av den interne kontroll. Kravene etter forskriften skal være gjennomført innen 31. desember 2009, se forskriften § 12. Reglene er ansett som en viktig del av finansinstitusjonenes virksomhet, og er således tatt hensyn til ved utforming av lovutkastet, se særlig kapittel 13 «Alminnelig krav til finansforetak» og reglene om daglig leder og foretakets kontrollorganer i kapittel 8 avsnittene III og V.

Forskriften om risikostyring og internkontroll gjelder i utgangspunktet generelt for finansinstitusjoner, verdipapirforetak, e-pengeforetak, eiendomsmeglingsforetak mv., se forskriften § 1. I forskriften kapittel 2 er styret og daglig leder gitt en rekke plikter i forhold til kravet om at foretaket skal ha hensiktsmessige og forsvarlige systemer for risikostyring og internkontroll. I kapittel 3 er det gitt nærmere regler for innholdet av kravet til risikostyring, samt gjennomføring av internkontrollen. Vurdering av foretakets risikostyring og internkontroll skal dokumenteres, se forskriften § 8. Forskriften kapittel 4 fastsetter regler om internrevisjon for visse finansinstitusjoner som nevnt i forskriften § 1. De finansinstitusjoner som ikke er pålagt å ha internrevisjon, skal sørge for at foretakets valgte revisor avgir en årlig bekreftelse til styret om at forskriftens krav om foretakets risikostyring og vurdering av sin internkontroll er oppfylt, se forskriften § 10.

2.16 Ansvars- og straffebestemmelser

Når det gjelder ansvars- og straffebestemmelser, er det i de ulike finanslovene inntatt nærmere regler om dette. Forretningsbankloven § 43 første ledd fastsetter at stiftere, innbydere, tillits- og tjenestemenn og revisorer som overtrer bestemmelsene i loven eller forskrifter gitt med hjemmel i loven, eller som medvirker til slik overtredelse, straffes med bøter eller under særlig skjerpende omstendigheter med fengsel inntil tre måneder hvis handlingen ikke går inn under noen strengere straffebestemmelse. Overtredelse er også straffbar når den er begått av uaktsomhet, jf. annet ledd.

Sparebankloven inneholder en lignende bestemmelse. I henhold til sparebankloven § 59 første ledd straffes sparebankens tillits- og tjenestemenn og revisorer som overtrer bestemmelsene i loven eller forskrifter gitt med hjemmel i loven, eller som medvirker til slik overtredelse, med bøter eller under særlig skjerpende omstendigheter med fengsel inntil tre måneder hvis handlingen ikke går inn under noen strengere straffebestemmelse. Overtredelse er straffbart også når den er begått av uaktsomhet. Bestemmelsene i første ledd får tilsvarende anvendelse på tillits- og tjenestemenn samt revisor i Sparebankenes sikringsfond, jf. sparebankloven § 59 annet ledd. Dette sikringsfondet er slått sammen med Forretningsbankenes sikringsfond i Bankenes sikringsfond. Det vises til banksikringsloven kapittel 2 og forskrift av 20. desember 1996 nr. 1147 om ikrafttredelse og overgangsregler til lov 6. desember 1996 nr. 75 om sikringsordninger for banker og offentlig administrasjon m.v. av finansinstitusjoner.

Finansieringsvirksomhetsloven kapittel 5 inneholder regler om straff, pålegg og tvangstiltak, samt opplysningsplikt. Etter loven § 5-1 straffes den som forsettlig eller uaktsomt overtrer finansieringsvirksomhetsloven eller bestemmelse eller pålegg gitt med hjemmel i denne loven eller medvirker til dette, med bøter, eller under særlig skjerpende omstendigheter med fengsel i inntil 1 år, dersom forholdet ikke går inn under noen strengere straffebestemmelse. I loven § 5-2 er det inntatt regler om pålegg og tvangstiltak. I første ledd er det blant annet bestemt at departementet kan gi pålegg om at forhold i strid med lov eller bestemmelse gitt med hjemmel i loven skal opphøre. Departementet kan ilegge den som ikke etterkommer pålegg etter første ledd, tvangsmulkt til staten, jf. annet ledd. Tvangsmulkten kan ilegges i form av engangsmulkt eller løpende mulkt.

I loven § 5-2 tredje ledd første punktum er det fastsatt at eierandel ervervet i strid med reglene om eierkontroll umiddelbart skal tvangsselges. Bestemmelsen i tredje ledd femte punktum fastslår videre at dersom departementet har grunn til å anta at en eier av en kvalifisert eierandel i en finansinstitusjon utviser eller vil utvise handlemåte som vil være i strid med forsvarlig og betryggende forvaltning av institusjonen, kan departementet treffe vedtak om pålegg eller forbud etter reglene i første og annet ledd, herunder at stemmerett knyttet til eierandelene ikke kan anvendes. Bestemmelsen gjennomfører det konsoliderte kredittinstitusjonsdirektivet 2006/48/EF artikkel 21 nr. 2, se også nedenfor avsnitt 5.1.5.7.

I loven § 5-3 er det gitt regler om opplysningsplikt i forhold til Finanstilsynets tilsyn med og overholdelse av finansieringsvirksomhetsloven.

Etter forsikringsvirksomhetsloven § 16-1 første ledd, straffes tillits- eller tjenestemenn i institusjoner som er underlagt loven, og som forsettlig eller uaktsomt overtrer loven eller bestemmelse eller pålegg gitt med hjemmel i loven eller som overtrer ellers gjeldende regelverk for virksomheten eller som medvirker til dette, med bøter, eller under særlig skjerpende omstendigheter med fengsel inntil ett år, dersom forholdet ikke går inn under noen strengere straffebestemmelse. I forsikringsvirksomhetsloven § 16-1 annet ledd er det gitt regler om pålegg og tvangstiltak, herunder tvangsmulkt, sml. finansieringsvirksomhetsloven § 5-2.

Finanstilsynsloven av 7. desember 1956 nr. 1 bør også nevnes. Finanstilsynet skal føre tilsyn med blant annet forretningsbanker, sparebanker, finansieringsforetak og forsikringsselskaper, se loven § 1. Tilsynet kan gi en rekke pålegg til finansinstitusjonene, se særlig loven §§ 4, 4a, 4b og 5. Hvis et pålegg av tilsynet med hjemmel i bestemmelse gitt i eller i medhold av lov ikke blir etterkommet, kan vedkommende departement etter loven § 10 annet ledd bestemme at de personer eller den institusjon, institusjonenes morselskap eller morselskapet i det konsern som institusjonen er en del av, som skal oppfylle pålegget, skal betale en daglig løpende mulkt til forholdet er rettet.

Etter finanstilsynsloven § 6 første ledd er det videre bestemt at overtredelse av bestemmelser som gjelder for institusjoner Finanstilsynet har tilsyn med, kan meldes til påtalemyndigheten eller til vedkommende offentlige myndighet som saken særskilt hører under. Loven § 10 fastslår videre at tillits- eller tjenestemenn i institusjoner som er under tilsyn fra Finanstilsynet og som forsettlig eller uaktsomt overtrer denne lov eller bestemmelse eller pålegg gitt med hjemmel i loven eller som medvirker til det, straffes med bøter eller fengsel inntil 1 år eller begge deler, for så vidt forholdet ikke går inn under noen strengere straffebestemmelse. Foreligger det særlig skjerpende omstendigheter, kan fengsel i inntil 3 år anvendes.

I aksjeloven og allmennaksjeloven kapittel 17 – som etter forholdene vil kunne komme til anvendelse på ulike finansinstitusjoner – er det fastsatt regler om erstatningsansvar for daglig leder, styremedlem, medlem av bedriftsforsamlingen, aksjeeier, uavhengig sakkyndig og gransker. I aksjeloven og allmennaksjeloven kapittel 18 er det videre fastsatt rettergangsregler ved rettssak mellom selskapet og styret, samt ved rettssak mellom selskapet og bedriftsforsamlingen. Det vises også til straffebestemmelsene i aksjeloven kapittel 19 og allmennaksjeloven kapittel 19.

2.17 Betalingstjenestevirksomhet

Ved lovendring av 4. juni 2010 nr. 20 ble det inntatt et nytt kapittel i finansieringsvirksomhetsloven om betalingstjenestevirksomhet (kapittel 4b). Av ulike grunner har Banklovkommisjonen sett det som hensiktsmessig å skille ut behandlingen av disse reglene i et eget avsnitt, se også foran avsnitt 1.2 punkt 7). I lovutkastet er det også forutsatt at slike foretak vil kunne underlegges særlige bestemmelser fastsatt i eller i medhold av loven om finansforetak og finanskonsern mv., se utkastet § 1-4 annet ledd og bemerkningene til denne bestemmelsen nedenfor avsnitt 9.2.

Finansieringsvirksomhetslovens bestemmelser om betalingstjenestevirksomhet implementerer de offentligrettslige delene av betalingstjenestedirektivet 2007/64/EF i norsk rett. Det vises for øvrig til Prop. 84 L (2009-2010) om endringer i lov om finansieringsvirksomhet og finansinstitusjoner (finansieringsvirksomhetsloven) mv. og enkelte andre lover (samleproposisjon). Som nevnt foran avsnitt 2.2 punkt 1), innebærer lovendringen at virksomhetsområdet til en del finansinstitusjoner utvides til å omfatte betalingstjenestevirksomhet, se finansieringsvirksomhetsloven § 4b-1 første ledd. For banker har dette tidligere vært en del av det alminnelige virksomhetsområdet, jf. forretningsbankloven § 19 og sparebankloven § 24. Som det fremgår nedenfor avsnitt 2.18 punkt 2), kan også e-pengeforetak drive slik virksomhet.

I tillegg er det lagt opp til at betalingstjenester kan ytes av foretak som har fått særskilt tillatelse til å drive virksomhet som betalingsforetak, jf. finansieringsvirksomhetsloven § 4b-1 første ledd nr. 4. Slike foretak kan for øvrig drive finansieringsvirksomhet, jf. loven § 1-4 første ledd nr. 5. De er likevel ikke å regne som en finansinstitusjon etter finansieringsvirksomhetslovens regler, se loven § 1-3 første ledd nr. 6. Departementet begrunnet dette opplegget med at betalingsforetak skal etter betalingstjenestedirektivet ha begrenset adgang til å yte kreditt. Siden direktivet er et fullharmoniseringsdirektiv, og reglene for betalingsforetak på flere områder avviker fra reglene for finansinstitusjoner, anså departementet det som nødvendig å unnta betalingsforetak fra definisjonen av finansinstitusjon. Det vises til Prop. 84 L (2009-2010) side 93.

Med betalingstjenester menes de aktiviteter som er nevnt i finansavtaleloven § 11. Det nevnes for øvrig at betalingsforetak etter gjeldende rett er unntatt retten til å drive valutavirksomhet, jf. finansieringsvirksomhetsloven § 4a-1 første ledd. Dette er endret i lovutkastet her, ettersom betalingstransaksjoner til utlandet vil være en form for valutavirksomhet, se lovutkastet § 2-13 første ledd bokstav b) og bemerkningene til denne bestemmelsen nedenfor (avsnitt 10.2.4).

I finansieringsvirksomhetsloven § 4b-2 er konsesjonsreglene for slike betalingsforetak gitt. Her følger at ingen kan drive virksomhet som betalingsforetak uten tillatelse av departementet. Tillatelsen kan avgrenses til å gjelde én eller flere av de aktiviteter som nevnt i finansavtaleloven § 11. Ellers er det forutsatt at en del av de vanlige konsesjonsrelaterte bestemmelsene for finansieringsforetak skal komme til anvendelse. Dette gjelder blant annet organiseringen av betalingsforetakene, jf. finansieringsvirksomhetsloven § 4b-2 annet ledd som viser til loven § 3-2. Denne bestemmelsen er gjennomgått foran avsnitt 2.4. Videre er det fastslått at bestemmelsene om finansieringsforetakenes organer også skal komme til anvendelse for betalingsforetakene. I finansieringsvirksomhetsloven § 4b-2 tredje ledd er det for øvrig slått fast at departementet kan fastsette nærmere regler om betalingsforetaks organisering, kapitalkrav, eierforhold mv. I denne sammenheng vises det til forskrift av 1. juli 2010 nr. 1049 om betalingsforetak. Her er det blant annet gitt nærmere regler om søknads- og tillatelsesprosedyren, startkapital, sikring av kundemidler og bruk av agenter og andre oppdragstakere. Av forskriften § 1 femte ledd fremgår det også at betalingsforetak og andre ytere av betalingstjenester, herunder banker og e-pengeforetak, skal være tilknyttet en klagenemnd som nevnt i finansavtaleloven § 4 for behandling av tvister om betalingstjenester, jf. også finansieringsvirksomhetsloven § 4b-1 fjerde ledd.

I finansieringsvirksomhetsloven § 4b-3 er det gitt regler om begrenset tillatelse for enklere betalingstjenestevirksomhet, jf. også forskriften om betalingsforetak kapittel 8. De nærmere vilkårene for slik tillatelse fremgår av loven § 4b-3 første ledd bokstavene a) til d). Etter sistnevnte bestemmelse er det stilt som vilkår at det samlede beløp for betalingstransaksjoner utført av virksomheten i gjennomsnitt over de 12 foregående måneder ikke overstiger et beløp på fem millioner kroner per måned. En slik begrenset tillatelse kan etter loven § 4b-3 femte ledd for øvrig kun omfatte betalingstjenester som følger av finansavtaleloven § 11 første ledd bokstav d). Dette er såkalte pengeoverføringer, det vil si betalingstjeneste hvor det mottas midler fra en betaler uten at det opprettes en konto i betalingsmottakerens eller betalerens navn, utelukkende med sikte på å overføre et tilsvarende beløp til en betalingsmottaker eller til en institusjon på vegne av en betalingsmottaker og/eller der midlene tas imot på mottakerens vegne og stilles til mottakerens rådighet (finansavtaleloven § 12 bokstav k)).

I finansieringsvirksomhetsloven § 4b-4 er det videre gitt regler om utveksling av kundeopplysninger ved ytelse av betalingstjenester, jf. betalingstjenestedirektivet 2007/64/EF artikkel 79. Her følger at foretak som har rett til å yte betalingstjenester som nevnt i loven § 4b-1, kan samle inn, behandle og utveksle seg imellom transaksjonsopplysninger og annen betalingsinformasjon når dette er nødvendig for å sikre forebygging, etterforskning og oppklaring av bedrageri. Behandling av slike personopplysninger skal skje i samsvar med personopplysningsloven.

Nedenfor avsnitt 5.6 er det gitt en nærmere oversikt over betalingstjenestedirektivets bestemmelser. Som nevnt foran avsnitt 1.1.2 punkt 9), er ikke reglene i finansieringsvirksomhetsloven kapittel 4b videreført i ren form i det foreliggende lovutkastet. De offentligrettslige delene av direktivet skal likevel fullt ut anses som implementert i kraft av de lovbestemmelsene som er foreslått i utredningen her. Det vises særlig til bemerkningene til utkastet §§ 2-6 og 2-13, se avsnittene 10.2.3 og 10.2.4 nedenfor. I lovutkastet § 13-21 er for øvrig regler om klagenemnd for behandling av tvister på generelt vis inntatt, jf. finansieringsvirksomhetsloven § 4b-1 fjerde ledd og forskriften om betalingsforetak § 1 femte ledd.

2.18 E-pengevirksomhet

Som nevnt foran avsnitt 1.2 punkt 6), vil e-pengeforetak være å anse som en institusjon som opererer på det norske finansområdet. Regler om slike foretak var opprinnelig inntatt i e-pengedirektivet 2000/46/EF, jf. nedenfor avsnitt 5.7, men er implementert i norsk rett gjennom lov om e-pengeforetak av 13. desember 2002 nr. 74 (e-pengeforetaksloven). Av ulike grunner har Banklovkommisjonen sett det som hensiktsmessig å skille ut behandlingen av disse reglene i et eget avsnitt. I lovutkastet er det også forutsatt at slike foretak vil kunne underlegges særlige bestemmelser fastsatt i eller i medhold av loven om finansforetak og finanskonsern mv., se utkastet § 1-4 annet ledd og bemerkningene til denne bestemmelsen nedenfor avsnitt 9.2. Om forholdet til det nye e-pengedirektivet 2009/110/EF, vises det til punkt 8) nedenfor.

1) Etter e-pengeforetaksloven § 1-1 første ledd gjelder loven foretak som utsteder betalingsmidler i form av elektroniske penger (e-pengeforetak), med unntak av banker og andre kredittinstitusjoner. Med elektroniske penger menes etter annet ledd en pengeverdi representert ved en fordring på utstederen som er lagret på et elektronisk medium, jf. bokstav a), er utstedt etter mottak av midler, jf. bokstav b), og er anerkjent som betalingsmiddel av andre foretak enn utstederen, jf. bokstav c). I loven § 1-2 er det gitt visse regler om unntak fra lovens bestemmelser for e-pengeforetak som oppfyller nærmere vilkår. Nærmere regler om innløsningsrett for ihendehaveren av elektroniske penger er for øvrig gitt i loven § 1-6.

Konsesjonskravet for å drive virksomhet som e-pengeforetak, er gitt i loven § 2-1. Her er det bestemt at e-pengeforetak ikke kan drive virksomhet uten tillatelse av departementet. Som vilkår for tillatelsen kan det fastsettes at e-pengeforetaket ikke kan utstede elektroniske penger med en enkeltverdi eller en samlet verdi som overstiger nærmere angitte beløp. Etter loven § 2-1 annet ledd er det gitt visse regler om hva søknaden om tillatelse skal inneholde. Bestemmelsen svarer i det vesentlige til forretningsbankloven § 8a første ledd, sparebankloven § 3 annet ledd og finansieringsvirksomhetsloven § 3-3 annet ledd. Det vises imidlertid til at det ikke stilles krav om at driftsplanen skal inneholde opplysninger om foretakets selskapsstruktur etter etableringen, og at det skal vedlegges en kontantstrømoppstilling i stedet for en finansieringsanalyse for hvert av de tre første driftsår. Videre skal driftsplanen inneholde målverdien etter seks måneder av foretakets gjeld knyttet til utestående elektroniske penger.

Tillatelse skal på samme vis som de andre lovene på finansområdet nektes dersom nærmere vilkår ikke er oppfylt, se e-pengeforetaksloven § 2-1 tredje ledd. Bestemmelsen om egnethetskontroll av ledende personell i virksomhet tilsvarer reglene i forretningsbankloven, sparebankloven, finansieringsvirksomhetsloven og forsikringsvirksomhetsloven. Dersom ikke disse vilkårene er oppfylt, skal det ikke gis tillatelse til å drive virksomhet som e-pengeforetak. Det vises for øvrig til avsnitt 2.1 punkt 2) foran.

I e-pengeforetaksloven § 6-1 er det videre gitt regler om tilbakekall av tillatelse. Reglene tilsvarer i stor grad reglene i banklovene, finansieringsvirksomhetsloven og forsikringsvirksomhetsloven, i tillegg til at det er bestemt at Finanstilsynet kan tilbakekalle tillatelsen dersom foretaket ikke har drevet virksomhet som består i utstedelse av elektroniske penger i mer enn seks måneder, jf. loven § 6-1 første ledd nr. 2. I annet ledd er det videre bestemt at Finanstilsynet skal kalle tilbake tillatelsen til et e-pengeforetak dersom foretaket ikke oppfyller solvenskravet i loven § 4-2 (nedenfor punkt 5)) og de tiltak foretaket setter i verk i medhold av loven § 4-3 ikke bringer kapitalsituasjonen i samsvar med solvenskravet innen en frist Finanstilsynet har fastsatt. Når tillatelsen til et e-pengeforetak er kalt tilbake, skal virksomheten straks avvikles etter bestemmelsene i loven § 7-2, jf. e-pengeforetaksloven § 6-2.

2) I e-pengeforetaksloven § 1-3 er det fastslått visse begrensninger for den virksomhet e-pengeforetak kan drive i tillegg til utstedelse av e-penger. Hensynet bak bestemmelsen er å begrense adgangen for e-pengeforetak til å drive annen virksomhet enn utstedelse av e-penger. Etter første ledd nr. 1 kan e-pengeforetak også yte nært tilknyttede finansielle og ikke-finansielle tjenester, som forvaltning av elektroniske penger gjennom utføring av driftsmessige og andre oppgaver knyttet til utstedelsen, samt utstedelse og forvaltning av andre betalingsmidler, med unntak av enhver form for yting av kreditt. Videre kan e-pengeforetak, etter første ledd nr. 2, lagre data knyttet til utstedelse av elektroniske penger på den elektroniske innretningen på vegne av andre foretak eller offentlige institusjoner. Etter lovendring av 4. juni 2010 nr. 20, er det imidlertid forutsatt at e-pengeforetak også kan yte betalingstjenester, se finansieringsvirksomhetsloven § 4b-1 første ledd nr. 2.

3) Regler om norske e-pengeforetaks virksomhet i utlandet er gitt i e-pengeforetaksloven § 2-5. Bestemmelsen tilsvarer i det vesentlige de regler som er inntatt i forskrift av 28. juni 1996 nr. 678 om norske kredittinstitusjoners virksomhet i annen stat i Det europeiske økonomiske samarbeidsområde, se også foran avsnitt 2.3 punkt 1). Banklovkommisjonen finner ikke grunn til å gå nærmere inn e-pengeforetakslovens regler om dette her. Utenlandske e-pengeforetaks virksomhet i Norge er regulert i e-pengeforetaksloven §§ 2-3 og 2-4. Disse reglene samsvarer også i stor grad med de regler som er gitt på bank- og forsikringsområdet, og gjennomgås ikke nærmere her. Det vises for øvrig til avsnitt 2.3 foran.

4) E-pengeforetak skal være organisert som et aksjeselskap eller allmennaksjeselskap, jf. e-pengeforetaksloven § 1-7. Regler om eierforhold er gitt i loven § 3-1. Reglene ble ikke endret i forbindelse med endringen av eierkontrollreglene i finansieringsvirksomhetsloven §§ 2-2 følgende, noe som blant annet medfører at saksbehandlingsreglene i e-pengeforetaksloven avviker noe fra finansieringsvirksomhetslovens regler. Det vises her til e-pengeforetaksloven § 3-1 tredje ledd hvor Finanstilsynet er gitt en behandlingsfrist på 3 måneder.

5) Det er ikke gitt nærmere regler om et e-pengeforetaks styre mv., som således er underlagt aksjelovgivningens regler på dette området, jf. også loven § 1-7. Det nevnes for øvrig at tillits- og tjenestemenn i, og revisorer for, e-pengeforetak har taushetsplikt overfor uvedkommende om det som de i stillingen får kjennskap til om foretakets eller kunders forhold hvis de ikke etter lov har plikt til å gi slike opplysninger, jf. loven § 8-2.

Når det gjelder krav om startkapital, fastslår e-pengeforetaksloven § 4-1 at et e-pengeforetak skal ha en startkapital i norske kroner som minst tilsvarer 1 million euro. Startkapitalen skal bestå av egenkapital.

Krav til foretakets solvens er videre gitt i loven § 4-2. Etter første ledd skal et e-pengeforetak til enhver tid ha en ansvarlig kapital som minst utgjør det høyeste av følgende beløp: et beløp i norske kroner som minst tilsvarer startkapitalen, jf. nr. 1, to prosent av e-pengeforetakets gjeld knyttet til utestående elektroniske penger, jf. nr. 2, eller to prosent av gjennomsnittsverdien for de siste seks måneder av e-pengeforetakets gjeld knyttet til utestående elektroniske penger. Etter annet ledd fastsetter departementet forskrift om beregning av den ansvarlige kapitalen og om oppfyllelse av solvenskravet i første ledd. Det vises her til forskrift av 15. april 2003 nr. 465 om e-pengeforetak kapittel 2.

Krav til plassering av midler og risikospredning er regulert i e-pengeforetaksloven §§ 5-1 og 5-2, jf. forskrift av 15. april 2003 nr. 465 kapittel 3. Etter loven § 5-1 skal et e-pengeforetak ha investeringer for et beløp som minst svarer til foretakets gjeld knyttet til utestående elektroniske penger. Disse investeringene skal plasseres i tilstrekkelig likvide eiendeler. Det vises for øvrig til at et e-pengeforetak ikke kan ha noen eierandeler i andre foretak med mindre hovedvirksomheten i det andre foretaket er å utføre driftsmessige eller andre oppgaver i forbindelse med elektroniske penger som utstedes eller distribueres av pengeforetaket, jf. loven § 1-5.

Banksikringsloven kommer bare delvis til anvendelse på e-pengeforetakene. Dette må sees i sammenheng med at e-pengeforetaket skal opplyse sine kunder om at verdien av de elektroniske pengene utstedt av e-pengeforetaket ikke er å regne som bankinnskudd og heller ikke er omfattet av bankenes kollektive innskuddsordninger i Bankenes sikringsfond, jf. loven § 1-8. E-pengeforetaksloven § 4-3 fastslår således at bare visse bestemmelser i banksikringsloven om betalings- og soliditetsvansker kommer til anvendelse på e-pengeforetakene.

6) Regler om fusjon, avvikling mv. er gitt i e-pengeforetaksloven kapittel 7. Etter loven § 7-1 kan en bank eller annen kredittinstitusjon eller et e-pengeforetak med tillatelse fra departementet ved fusjon eller på annen måte overta virksomheten til et e-pengeforetak. Begrensningen til disse institusjonene er en følge av at det bare er disse som har adgang til å drive virksomhet som består i å utstede e-penger.

Når det gjelder avvikling, fastslår e-pengeforetaksloven § 7-2 at et e-pengeforetak skal gi melding til Finanstilsynet før virksomheten avvikles etter reglene i konkursloven og dekningsloven, etter beslutning i generalforsamlingen (se aksjeloven kapittel 5 og allmennaksjeloven kapittel 5) om å oppløse selskapet eller ved overdragelse etter loven § 7-1. Dersom avviklingen skjer på annen måte, skal avviklingens form, innhold og gjennomføring godkjennes av Finanstilsynet. Det kan ikke startes ny virksomhet i selskapet før avviklingen er avsluttet.

7) Finanstilsynet fører tilsyn med e-pengeforetak, jf. e-pengeforetaksloven § 8-1. I loven § 8-3 er det gitt visse straffebestemmelser. Det er her fastslått at den som forsettlig eller uaktsomt overtrer visse regler i loven eller bestemmelser gitt med hjemmel i loven eller medvirker til dette, straffes med bøter, dersom forholdet ikke går inn under noen strengere straffebestemmelse.

Det nevnes for øvrig at et e-pengeforetak, etter loven § 1-4, skal ha sunne og forsvarlige framgangsmåter for ledelse, forvaltning og regnskapsførsel, og hensiktsmessige internkontrollordninger. Disse skal være avpasset etter de risikoer e-pengeforetakere er utsatt for, herunder tekniske risikoer og risikoer knyttet til framgangsmåtene, samt risikoer i forbindelse med virksomhet som utøves i samarbeid med foretak som utfører driftsmessige eller andre oppgaver knyttet til e-pengeforetakenes virksomhet. Nærmere regler om krav til e-pengeforetakenes solvens, plasseringer, regnskap og rapporteringer er inntatt i forskrift av 15. april 2003 nr. 464 om e-pengeforetak.

8) Det nevnes at et nytt e-pengedirektiv ble vedtatt 16. september 2009 (2009/110/EF) med implementeringsfrist for medlemsstatene 30. april 2011. Direktivet er blant annet begrunnet i at betalingstjenester nå er underlagt et moderne rammeverk, og at det på en bedre og mer styrket måte bør legges til rette for en videreføring av et ensartet marked for e-pengevirksomhet. Direktivet er således i utgangspunktet fullharmoniserende og forutsettes blant annet å fjerne en del markedshindringer som slik e-pengevirksomhet har vært utsatt for. E-pengeforetakene er ikke lenger definert som en kredittinstitusjon etter det konsoliderte kredittinstitusjonsdirektivet 2006/48/EF, men er underlagt et eget regelsett med henblikk på konsesjon og virksomhetsområder, i tillegg til at de privatrettslige reglene i betalingstjenestedirektivet gis tilsvarende anvendelse. Kredittinstitusjoner kan fortsatt drive e-pengevirksomhet, se det konsoliderte kredittinstitusjonsdirektivet 2006/48/EF artikkel 23, jf. vedlegg I, og direktiv 2009/110/EF artikkel 1 nr. 1 bokstav a). Dette er klargjort i det foreliggende lovutkastet, se utkastet § 2-6 og bemerkningene til denne bestemmelsen nedenfor avsnitt 10.2.3. Som nevnt foran avsnitt 1.2 punkt 6), har Banklovkommisjonen her i utredningen foreslått regler til gjennomføring av de vesentlige deler av e-pengedirektivet 2009/110/EF. Som følge av direktivets implementeringsfrist (30. april 2011), har Finansdepartementet imidlertid sett det som nødvendig å fastsette et lov- og forskriftsverk uavhengig av prosessen knyttet til Banklovkommisjonens forslag til ny lov om finansforetak og finanskonsern. Det vises i denne sammenheng til at Finansdepartementet har sendt forslag til lovregler og forskriftsbestemmelser på høring, henholdsvis 27. januar og 14. mars 2011.

Nedenfor avsnitt 5.7 er det gitt en oversikt over det nye e-pengedirektivet 2009/110/EF.

3 Tidligere utredninger om finansforetak

3.1 Innledning

I Banklovkommisjonens Utredning nr. 8, NOU 2002: 14 Finansforetakenes virksomhet II, vedlegg 2, fremla Banklovkommisjonen et konsolidert utkast til ny lov om finansforetak. Lovutkastet var utarbeidet ved en sammenstilling av lovutkastene i Utredning nr. 4, NOU 1998: 14 Finansforetak m.v., Utredning nr. 6, NOU 2001: 23 Finansforetakenes virksomhet, og Utredning nr. 8, NOU 2002: 14 Finansforetakenes Virksomhet II. Det konsoliderte lovutkastet tilsvarte lovutkastet i NOU 1998: 14 med de endringer og utvidelser som fulgte av lovutkastene i de to etterfølgende utredningene.

Det konsoliderte utkast i vedlegg 2 i NOU 2002: 14 har vært et viktig utgangspunkt for Banklovkommisjonens videre arbeid med utkast til ny konsolidert lov om finansforetak og finanskonsern mv. I avsnittene 3.2 til 3.4 nedenfor gis derfor først en oversikt over Banklovkommisjonen vurderinger og forslag i de nevnte utredningene.

Som ledd i oppfølgningen av Konkurranseflateutvalgets utredning, NOU 2000: 9 Konkurranseflater i finansnæringen, ba Finansdepartementet i 2000 Banklovkommisjonen om å gi prioritet til den brede gjennomgang av livsforsikringslovgivningen som utvalget hadde fremmet forslag om, se nedenfor kapittel 4 og avsnitt 7.3.3. Dette innebar at Banklovkommisjonen prioriterte utredningsarbeidet knyttet til ulike deler av livsforsikrings- og pensjonslovgivningen. I perioden 2000 til 2005 la dette arbeidet beslag på det meste av Banklovkommisjonens utredningskapasitet. Deler av dette arbeidet har imidlertid betydning for utredningen om en ny lovgivning om finansforetak og finanskonsern mv. Dette følger særlig av at finansforetak etter lovutkastet § 1-4, også omfatter forsikrings- og pensjonsforetak. Slike foretak er således underlagt lovutkastets bestemmelser med mindre noe annet er fastsatt. Av den grunn har Banklovkommisjonen også funnet det hensiktsmessig å gi en oversikt over Utredning nr. 12, NOU 2004: 24 Pensjonskasselovgivning. Konsolidert forsikringslov, se nedenfor avsnitt 3.5. Ettersom første etappe i det foreliggende utredningsarbeidet er konsentrert rundt institusjonelle forhold, jf. nedenfor avsnitt 7.3.4, er gjennomgangen av Banklovkommisjonens vurderinger og forslag i Utredning nr. 12 begrenset til nettopp dette. Utredningen må for øvrig sees i sammenheng med EUs pensjonskassedirektiv 2003/41/EF. Banklovkommisjonens forslag til endringer i forsikringsvirksomhetsloven i Utredning nr. 12 gjennomfører dette direktivet. Det vises for øvrig til avsnitt 5.5 nedenfor hvor det redegjøres for pensjonskassedirektivets innhold.

Arbeidet med en ny konsolidert lov om finansforetak og finanskonsern kom først i gang igjen for alvor i 2006, og i 2007 ble Banklovkommisjonen forelagt et samlet opplegg med et utførlig lovutkast som fikk bred tilslutning i kommisjonen som grunnlag for sluttføring av lovarbeidet. I 2006 mottok Banklovkommisjonen for øvrig et oppdrag som forutsatte en utredning og vurdering av spørsmål knyttet til kredittforetaket Landkreditt og en konserngruppe med konsernlignende tilknytning mellom foreningen Landkreditt og andre finansforetak (herunder bank), og at det ble utarbeidet utkast til lovendringer som vil legge forholdene til rette for slik konserndannelse. Utredningen forutsatte ulike endringer i finansieringsvirksomhetsloven kapittel 2a om finanskonsern mv., se nedenfor avsnitt 3.6 hvor det gis en oversikt over Banklovkommisjonens Utredning nr. 15, NOU 2006: 17 Kredittforening som konsernspiss.

I 2007 og 2008 mottok dessuten Banklovkommisjonen ulike oppdrag fra Finansdepartementet som skulle prioriteres. Oppdragene omfattet imidlertid hver for seg emner som står sentralt i arbeidet med en ny konsolidert lov om finansforetak og finanskonsern. Det ene gjaldt utarbeidelsen av utkast til nødvendig lovgivning til gjennomføring av et nytt EU/EØS direktiv om eierforhold i finansforetak (2007/44/EF). Direktivet erstatter de bestemmelsene om eierkontroll i de ulike direktivene på finansområdet som ligger til grunn for de reglene som i 2003 ble innarbeidet i finansieringsvirksomhetsloven §§ 2-2 følgende, se foran avsnitt 2.5 og nedenfor avsnitt 5.1.5. De øvrige oppdrag knyttet seg til ulike deler av lov- og forskriftsverket for sparebanker, særlig spørsmål vedrørende kapital- og organisasjonsformer og struktur- og foretaksendringer innenfor sparebanksektoren. De nevnte oppdragene ble gitt prioritet med overleveringsfrister i 2008, og ble derfor skilt ut til behandling i egne utredninger, se Utredning nr. 19, NOU 2008: 13 Eierkontroll i finansinstitusjoner, og Utredning nr. 22, NOU 2009: 2 Kapital- og organisasjonsformer i sparebanksektoren mv. Utkastene til ny lovgivning fremlagt i disse utredningene er utformet som utkast til endringer og tillegg til finansieringsvirksomhetsloven, men er samtidig utformet slik at de enkelt og uten vesentlig materielle endringer har latt seg innpasse i det utkast til ny konsolidert lov om finansforetak og finanskonsern som blir fremlagt i utredningen her. Det vises til avsnittene 3.7 til 3.8 nedenfor hvor det er gitt en oversikt over innholdet i de nevnte utredningene.

I det følgende gis således en oversikt over tidligere utredninger avgitt av Banklovkommisjonen som har hatt betydning for det foreliggende utredningsarbeidet, jf. også avsnitt 1.3 foran hvor opplegget for utredningen som fremmes her, er beskrevet nærmere. Det vises for øvrig til avsnittene 7.3 til 7.5 nedenfor hvor det er gitt en samlet oversikt over Banklovkommisjonens arbeid med utkast til et nytt samlet lovverk for finansforetak og deres virksomhet, herunder tilnærmingsmåten og opplegget for lovverket. Når det gjelder bakgrunnen for og innholdet av de enkelte utredningsoppdragene som Banklovkommisjonen har mottatt fra departementet, vises det til avsnittene 1.1.1 og 1.1.2 foran.

Endringer og suppleringer som er foretatt i forbindelse med den etterfølgende behandlingen av Banklovkommisjonens ulike tidligere forslag er imidlertid tatt hensyn til og vurdert under det foreliggende utredningsarbeidet. Kapittel 2 foran gir for øvrig en oversikt over gjeldende rett.

I beskrivelsen av Banklovkommisjonens vurderinger, synspunkter og forslag i tilknytning til de ulike utredningene, brukes fortidsform. Dette for å understreke at de ulike avveininger mv. i utredningene ikke nødvendigvis representerer Banklovkommisjonens standpunkt per i dag. Det vises i den forbindelse særlig til utredningen Del V med bemerkninger til de enkelte bestemmelser i det foreliggende lovutkastet (kapitlene 9 til 15 i utredningen her).

3.2 NOU 1998: 14 Finansforetak m.v.

NOU 1998: 14 Finansforetak m.v. (Banklovkommisjonens Utredning nr. 4), ble avgitt til Finansdepartementet 18. august 1998. Utredningen inneholder forslag til ny felles lovgivning for banker, forsikringsselskaper og andre finansforetak til erstatning for eksisterende institusjonsrettede lovgivning. Det ble foreslått regler om etablering, konsesjonsbehandling, organisering mv. av finansforetak og finanskonsern, samt eier- og kapitalforhold. Banklovkommisjonen la til grunn at de forslag som ble fremmet i utredningen og neste utredning, samt bestemmelsene i lov av 6. desember 1996 nr. 75 om sikringsordninger for banker og offentlig administrasjon m.v. av finansinstitusjoner (banksikringsloven), ville bli slått sammen i én lov i forbindelse med sluttføringen av behandlingen av lovverket for finansforetak.

Banklovkommisjonens lovutkast innebar en stor grad av samordning og redaksjonell forenkling av finanslovgivningen med sikte på å gjøre lovverket lettere tilgjengelig og mer brukervennlig. Banklovkommisjonen hadde i tillegg samordnet regelverket for finansforetak med reglene for aksjeselskaper og allmennaksjeselskaper. I lovutkastet ble det lagt til grunn at allmennaksjeloven gjelder for finansforetak organisert som allmennaksjeselskap og aksjeloven gjelder for finansforetak organisert som aksjeselskap, når annet ikke følger av bestemmelser i loven. For finansforetak som ikke er organisert i aksjeselskaps form, gjelder bestemmelsene i aksjeloven bare i den utstrekning det følger av bestemmelser gitt i eller i medhold av loven, men på en god del områder ble aksjelovens regler lagt til grunn for slike finansforetak. Deler av lovutkastet kapittel 5 om foretakets organer, særlig utkastet §§ 5-5 til 5-10 om styret og daglig leders oppgaver og plikter, var således i stor grad bygget på reglene i aksjelovgivningen.

Lovutkastet var utformet slik at det også ville oppfylle de krav til nasjonal lovgivning som EU/EØS regelverket på finansområdet stiller. I de alminnelige motiver kapittel 4 i utredningen ble det redegjort for EU/EØS reglene på området og for norsk EØS-tilpasning. Banklovkommisjonens forslag på dette området var i det vesentlige en samordning av gjeldende bestemmelser i lov og forskrifter, som i stor grad hadde blitt fastsatt i den perioden kommisjonen til da hadde vært i arbeid.

Banklovkommisjonen hadde, i samsvar med mandatet, på flere områder innarbeidet i lovutkastet sentrale bestemmelser som i dag er gitt ved forskrift. Dette gjelder blant annet de forskrifter som regulerer den adgang kredittinstitusjoner og forsikringsselskaper med hovedsete i andre EU/EØS stater har til å drive virksomhet her i riket ved å etablere filial eller ved å drive grensekryssende virksomhet, og tilsvarende regler for norske kredittinstitusjoner og forsikringsselskaper til å drive virksomhet i andre EU/EØS stater, jf. utkastet §§ 3-13 til 3-22. Banklovkommisjonen foreslo også at hovedbestemmelsene om ansvarlig kapital og kapitaldekning som inntil da var forskriftsfastsatt, ble tatt inn den nye loven (jf. utkastet §§ 6-13 til 6-19).

Utkastet kapittel 1 inneholdt regler om virkeområde og definisjoner. Loven skulle i utgangspunktet gjelde for finansforetak, som er definert som bank, kredittforetak (det vil si kredittinstitusjon som ikke er bank), finansieringsselskap, forsikringsselskap og pensjonskasse. Holdingselskap som er morselskap i finanskonsern eller delkonsern, ble også regnet som finansforetak når det etter sine vedtekter ikke skal drive annen virksomhet enn å forvalte sine eierinteresser i konsernselskapene. Låneformidlingsforetak (lånemeglerforetak), som i dag er definert som finansinstitusjon, var ikke omfattet av finansforetaksbegrepet.

Banklovkommisjonen foreslo også at selveiende finansinstitusjoner gjennom avtale kunne etablere konserngruppe som ble ledet av et felles konsernstyre, slik at definisjonen av finanskonsern ble utvidet til å omfatte konserngruppe. Etter da gjeldende regler var det gjensidige forsikringsselskaper og lignende, som gjennom samarbeidsavtaler hadde dannet en konserngruppe, som var blitt ansett som finanskonsern. Bakgrunnen for forslaget var søknad fra Gjensidige og Sparebanken NOR om å etablere et felles blandet finanskonsern. Ved lov av 4. juni 1999 nr. 36 ble forslaget fulgt opp ved at finansieringsvirksomhetsloven ble endret slik at sparebank og gjensidig forsikringsselskap kan inngå avtale om å opprette en konserngruppe ved at foretakene har felles styre (konsernstyre). Banklovkommisjonens forslag til finanskonserndefinisjon innebar også at et konsern eller delkonsern der morselskapet for eksempel eier et verdipapirforetak eller et eiendomsmeglerforetak, skulle anses som et finanskonsern. Dette innebar en utvidelse av finanskonserndefinisjonen, og var av Banklovkommisjonen blant annet begrunnet i at den samlede virksomhet vil kunne få et omfang som tilsier at det er naturlig at den faller inn under finanskonsernreglene om organisering og konserninterne transaksjoner mv.

I kapittel 2 ble det foreslått regler om hvilken virksomhet de ulike typer av finansforetak kan drive, herunder forslag om regler som klargjør den adgang ulike samvirkelag og enkelte andre institusjoner enn banker skulle ha til å drive særlige typer av innskuddsvirksomhet, jf. lovutkastet §§ 2-10 til 2-14. Det ble pekt på at blant annet samvirkelag, boligbyggelag og ulike typer av interessekontor mottar innskudd fra sine kunder/medlemmer, og at det rettslige grunnlaget for denne virksomheten varierer. Banklovkommisjonen så derfor behov for å foreslå nærmere regler om slik innskuddsvirksomhet.

I kapittel 3 ble det fremmet forslag om å spesifisere hvilke typer tillatelser som kan gis til de forskjellige typer finansforetak. Det ble lagt vekt på at ved et slikt delkonsesjonssystem vil det fremgå klarere hva den enkelte konsesjon omfatter. Et slikt system vil også være mer fleksibelt ved at myndighetene, ved alvorlige brudd på virksomhetsreglene mv., kan trekke tilbake én eller flere delkonsesjoner i stedet for å måtte vurdere å trekke tilbake foretakets konsesjon for den samlede virksomhet. For øvrig vil det bli enklere for myndighetene i den enkelte EU/EØS stat å fastslå hva som omfattes av konsesjonen til et norsk finansforetak, som ønsker å tilby tjenester i landet. Det ble for øvrig foreslått generelle bestemmelser om konsesjonsbehandling, regler om utenlandske foretaks virksomhet i Norge og norske foretaks virksomhet i utlandet. De mest sentrale bestemmelsene om markedsadgang for kredittinstitusjoner og forsikringsselskap i EØS, som nå er regulert i forskrift, ble innarbeidet i dette kapitlet.

I kapittel 4 ble det behandlet og foreslått regler om krav til foretaksform for de ulike typer av finansforetak samt regler om stiftelsesdokument, vedtekter og firma (navn). Banklovkommisjonen foreslo at adgangen til å etablere nye foreninger skulle utgå, men at eksisterende foreninger kunne videreføres. Det ble lagt til grunn at adgangen til å opprette finansforetak som selveiende (gjensidig) institusjon, i det vesentlige ivaretok de behov som foreningsformen har dekket.

I kapittel 5 foreslo Banklovkommisjonen regler om generalforsamling, styre, daglig leder og foretaksforsamling. Det ble også foreslått regler om internkontroll mv. og regler for tillitsvalgte og ledende ansatte. De viktigste forslagene til endringer var en forenkling av organstrukturen i finansforetak ved at det ikke lenger skulle være et lovpålagt krav å ha representantskap og kontrollkomité. Banklovkommisjonen mente at de oppgaver som disse organene var tillagt, ville bli ivaretatt gjennom kommisjonens samlede forslag til regler om organisering av finansforetak. Forslaget om å sløyfe representantskapet som organ, måtte også sees i sammenheng med at representantskapet ikke lenger var et lovbestemt organ i aksjelovgivningen. Videre foreslo Banklovkommisjonen at daglig leder ikke lenger kunne være medlem av styret, og ensartete regler om de ansattes representasjon i styret. Det ble dessuten foreslått regler om at det kunne etableres en foretaksforsamling. En slik foretaksforsamling var ment å skulle ha mange av de samme funksjoner som en bedriftsforsamling i aksjeselskaper. I foretak med flere enn 200 ansatte, kunne det avtales mellom foretaket og et flertall av de ansatte eller fagforeninger som omfattet minst to tredeler av de ansatte, at foretaket skulle ha en foretaksforsamling etter nærmere regler fastsatt i vedtektene. Når det gjaldt krav til internkontroll, foreslo Banklovkommisjonen at det ikke lenger skulle være et lovpålagt krav å ha en kontrollkomité, men at generalforsamlingen kunne oppnevne et tilsynsutvalg (kontrollkomité) hvis ønskelig. Banklovkommisjonen mente at de oppgaver som kontrollkomiteen har, ville bli ivaretatt gjennom kommisjonens samlede forslag til regelverk om internkontroll. Det ble i denne sammenheng foreslått en presisering av styrets ansvar for internkontroll, og en ny bestemmelse om at Kredittilsynet kunne kreve at finansforetaket engasjerer en annen revisor eller sakkyndig person til å undersøke forholdene dersom det er grunn til å tro at foretaket ikke ble organisert og drevet på en forsvarlig måte eller hadde betryggende rutiner for internkontroll.

Utredningens kapittel 6 inneholder forslag til endringer i reglene om eierbegrensninger. Banklovkommisjonen la til grunn at dagjeldende hovedregel om eierbegrensning på 10 prosent eierandel i finansinstitusjoner lå fast. Banklovkommisjonen forsøkte imidlertid å klargjøre de reglene som skulle gjelde for praktiseringen av eierbegrensningsreglene, og foreslo enkelte modifikasjoner slik at reglene ikke skulle stenge for nødvendige strukturendringer og markedstilpasninger innen finansnæringen i årene fremover. Banklovkommisjonen foreslo for det første at kjøpsrett til eierandel skulle likestilles med erverv av eierandel. Videre ble konsolideringsreglene presisert. I tillegg foreslo Banklovkommisjonen nærmere regler om hvordan eierbegrensningsreglene skulle anvendes ved oppkjøpstilbud. Det ble lagt til grunn at bestemmelsen om 10 prosent eierbegrensning og bestemmelsen om at kjøpsrett til aksjer og grunnfondsbevis skulle likestilles med erverv av de underliggende verdipapirer, ikke var til hinder for at det i forbindelse med et oppkjøpstilbud kunne innhentes forhåndsaksept av tilbudet fra eierne. Det ble fastsatt nærmere vilkår for at slik forhåndsaksept kunne tillates. Etter forslaget skulle det for øvrig fremgå av vilkårene i selve oppkjøpstilbudet at tilbudet og forhåndsaksepten av dette faller bort dersom det ikke var oppnådd forhåndsaksept fra minst to tredeler av eierne av aksjene eller grunnfondsbevisene senest innen 3 måneder fra tilbudet ble satt frem.

Banklovkommisjonen foreslo videre regler om at det ikke skulle være et absolutt krav om heleie av konsernselskaper, men at det i forbindelse med et oppkjøp kunne gis konsesjon for erverv av et finansforetak ved en eierandel, medregnet forhåndsaksepter, ned til to tredeler. Konsesjon ved en eierandel på to tredeler skulle vurderes konkret i det enkelte tilfelle. Banklovkommisjonen foreslo videre at det som ledd i en strategisk samarbeidsavtale mellom to finansinstitusjoner kunne gis tillatelse til at eierandeler svarende til inntil 30 prosent av kapitalen eller stemmene i en finansinstitusjon kunne eies av en annen norsk eller utenlandsk finansinstitusjon. Ved lov av 17. desember 1999 nr. 96 ble finansieringsvirksomhetsloven § 2–2 nr. 10 endret slik at finansinstitusjoner, etter tillatelse fra Kongen, kan ha eierandeler svarende til inntil 25 prosent av aksjekapitalen eller stemmene i en annen finansinstitusjon som et ledd i en strategisk samarbeidsavtale. Det skal nevnes at spørsmålet om eierbegrensning og eierkontroll i finansinstitusjoner ble nærmere utredet i NOU 2002: 3 Eierbegrensning og eierkontroll i finansinstitusjoner (Selvig-utvalget), hvor det ble foreslått at de omtalte eierbegrensningsreglene, ble erstattet med et skjønnsbasert system basert på den modell for kontroll med eierforholdene i finansforetak som EU/EØS direktiver innen finansområdet bygde på, se foran avsnitt 2.5 punkt 1). Dette ble fulgt opp i Ot.prp. nr. 50 (2002–2003) om lov om endringer i lov 10. juni 1988 nr. 40 om finansieringsvirksomhet og i enkelte andre lover (eierkontroll i finansinstitusjoner), Innst. O. nr. 88 (2002–2003) og Besl. O. nr. 88 (2002–2003). Ved direktiv 2007/44/EF ble det videre gjennomført betydelige endringer i og utbygging av bestemmelsene om eierkontroll som nå er inntatt i direktiv 2006/48/EF om kredittinstitusjoner. Dette medførte at Banklovkommisjonen fikk i oppdrag å vurdere behovet for endringer og utbygging av disse bestemmelsene, se foran avsnitt 2.5 punkt 2) og nedenfor avsnitt 5.1.5. Banklovkommisjonens Utredning nr. 19, NOU 2008: 13 Eierkontroll i finansinstitusjoner, presenteres nedenfor avsnitt 3.7.

I kapittel 6 ble dessuten de mest sentrale bestemmelsene om ansvarlig kapital og kapitaldekning forsøkt innarbeidet i selve loven. Banklovkommisjonens flertall foreslo å videreføre de alminnelige minstekrav til kapitaldekning for alle finansforetak og å videreføre gjeldende regler om anvendelse av soliditets- og sikkerhetskrav på konsolidert grunnlag i konsernforhold mv.

I kapittel 7 ble det foreslått regler om konsesjon, eierforhold og organisering av finanskonsern, samt om konserninterne transaksjoner og konsolidering. Banklovkommisjonens forslag bygget i stor grad på gjeldende regler, men det ble foreslått mer detaljerte regler på enkelte områder. Banklovkommisjonen foreslo blant annet nærmere bestemmelser om organiseringen av konserngrupper av selveiende finansforetak, og mer detaljerte regler om organisering og godkjenning av finanskonsern. Etter Banklovkommisjonens forslag skulle virksomhet som i hovedsak tilhører samme virksomhetsområde, organiseres i ett og samme konsernforetak. Dette var likevel ikke til hinder for at en særskilt avgrenset del av slik virksomhet kunne drives i eget foretak i henhold til særskilt tillatelse. Lovutkastet var for eksempel ikke til hinder for at en bank kunne eie en nisjebank. Banklovkommisjonen foreslo mer konkrete regler for utbytte og konsernbidrag, samt om lån og innskudd mv. Banklovkommisjonen foreslo dessuten at det skulle foretas full konsolidering av datterforetak, og ikke en forholdsmessig konsolidering som etter dagjeldende regler.

I kapittel 8 ble det fremmet forslag om nye regler for at sparebanker skulle kunne omdannes til aksjeselskaper eller allmennaksjeselskaper. Mens gjensidige forsikringsselskaper og kredittforeninger som omdannes, kunne velge om aksjene i det nystiftede selskapet skulle fordeles på finansinstitusjonens kunder, eller om det skulle opprettes en stiftelse som eier av alle aksjene, foreslo Banklovkommisjonen at sparebanker bare skulle kunne benytte seg av den sistnevnte modell. Forslaget ble fulgt opp av Finansdepartementet i Ot.prp. nr. 59 (2001–2002) om lov om endring av lov 10. juni 1988 nr. 40 om finansieringsvirksomhet og finansinstitusjoner mv. (omdanning av sparebanker til aksjeselskap eller allmennaksjeselskap). Med virkning fra 1. januar 2003, ble sparebanker gitt anledning til å omdannes til aksjeselskap eller allmennaksjeselskap, jf. lov av 21. juni 2002 nr. 32 om endringer i lov av 10. juni 1988 nr. 40 om finansieringsvirksomhet og finansinstitusjoner mv. Sparebanker kunne, i tråd med Banklovkommisjonens forslag, bare omdannes etter den såkalte stiftelsesmodellen, jf. tidligere finansieringsvirksomhetslov § 2–19 annet ledd bokstav b). Dette innebar at aksjene i banken, med unntak av de som tilfaller grunnfondsbeviseierne, etter omdanningen skulle eies av en stiftelse. For å unngå en uhensiktsmessig eierstruktur, ble det åpnet for kontantutbetaling til mindre grunnfondsbeviseiere. Så lenge stiftelsen eide 10 prosent eller mer, så kunne banken benytte ordet «spare» eller «sparebank» i sitt firma. I Banklovkommisjonens Utredning nr. 22, NOU 2009: 2 Kapital- og organisasjonsformer i sparebanksektoren mv., foreslo imidlertid kommisjonen ny lovgivning for sparebanker og andre finansinstitusjoner som ikke er organisert i aksjeselskaps form. Forslaget innebar en del endringer særlig knyttet til omdanning av sparebanker og ble i det vesentligste inntatt i finansieringsvirksomhetsloven kapitlene 2b til 2d. Det er gitt en oversikt over innholdet i utredningen i avsnitt 3.8 nedenfor, se for øvrig også foran avsnittene 2.7, 12.2 og 2.13.

I kapittel 9 foreslo Banklovkommisjonen å videreføre hovedtrekkene i dagjeldende regler om oppløsning og avvikling av finansinstitusjoner.

Banklovkommisjonen nevner at deler av forslagene i utredningen allerede er innarbeidet i deler av finanslovgivningen. Banklovkommisjonen finner imidlertid ikke grunn til å gå nærmere inn på dette ut over det som er omtalt ovenfor i avsnittet her. En nærmere behandling av de øvrige forslagene er ikke foretatt av departementet, ettersom det videre utredningsarbeidet på finansområdet har pågått siden avgivelsen av Utredning nr. 4, og det derfor har vært ansett som hensiktsmessig å avvente det samlede lovutkast som fremlegges i utredningen her.

3.3 NOU 2001: 23 Finansforetakenes virksomhet

NOU 2001: 23 Finansforetakenes virksomhet (Banklovkommisjonens Utredning nr. 6) ble avgitt til Finansdepartementet 29. juni 2001. Utredningen inneholdt forslag til ny felles lovgivning for banker, forsikringsselskaper og andre finansforetak. Lovutkastet bygget videre på utkastet fremmet i Banklovkommisjonens Utredning nr. 4, NOU 1998: 14 Finansforetak m.v., jf. foran avsnitt 3.2. Banklovkommisjonen videreførte blant annet betegnelsen finansforetak som en fellesbetegnelse for banker, kredittforetak, finansieringsselskaper og pensjonskasser. Begrepet omfattet også rene holdingselskaper som er morselskap i et finanskonsern eller delkonsern.

I del I ble utredningens alminnelige motiver fremstilt. I kapittel 4 ble enkelte alminnelige regler for finansforetaks virksomhet behandlet. Banklovkommisjonen foreslo blant annet at det ble innført et generelt krav om god forretningsskikk i finansforetak. Banklovkommisjonen foretok videre i kapittel 5 en vurdering av om finansforetak selv må utføre tjenester underlagt konsesjon, herunder en beskrivelse og vurdering av spørsmål som bortsetting av tjenester (outsourcing), og foreslo regler for slik bortsetting. Banklovkommisjonen mente at utførelse av deler av den konsesjonspliktige virksomheten burde kunne overlates til en oppdragstaker, men at utkontraktering ikke kunne gis et slikt omfang at vesentlige deler av den konsesjonspliktige virksomheten ble overlatt til oppdragstakere. Banklovkommisjonen foreslo i utkast til § 10-3 bestemmelser om finansforetakets ansvar for oppdragsgivers utførelse av oppdraget. Etter lovutkastet skulle finansforetaket gi Kredittilsynet melding om avtale om bruk av oppdragstaker, det vil si før finansforetaket utkontrakterte deler av den konsesjonspliktige virksomheten og/eller funksjoner som påvirket utførelsen av denne virksomheten.

I kapittel 6 foreslo Banklovkommisjonen å gi banker, forsikringsselskaper og kredittforetak adgang til verdipapirisering. Verdipapirisering innebærer at fordringsmasser av ulike slag selges til et foretak hvis virksomhet er begrenset til å eie fordringene og til å finansiere ervervet gjennom utstedelse av obligasjoner. En vesentlig forutsetning ved verdipapirisering er at erververen ikke underlegges kapitaldekningskrav. Banklovkommisjonensflertall anbefalte at det ble åpnet for verdipapirisering ved at erververen ble unntatt krav om tilsyn og krav om kapitaldekning ved at foretakene helt ble unntatt utkastet til lov om finansforetak. Det ble foreslått nærmere regler og vilkår for dette i lovutkastet §§ 10-15 til 10-17.

I kapittel 7 gikk Banklovkommisjonen igjennom gjeldende likviditetskrav for banker. Banklovkommisjonen foreslo endringer i bankers likviditetskrav slik at man etter lovutkastet som hovedregel gikk bort fra en ordning med kvantitative likviditetskrav og erstattet dette med kvalitative krav. Tilsyn føres gjennom løpetidsrapportering. Banklovkommisjonens utkast til § 10-10 om likviditet var forutsatt å gjelde for alle finansforetak, jf. nå også finansieringsvirksomhetsloven § 2-17.

I kapittel 8 vurderte Banklovkommisjonen kredittforetaks adgang til å ta opp obligasjonslån sikret med porteføljepant (pantesikrede obligasjoner). I flere EU/EØS stater var det gitt særskilte lovbestemmelser som gjorde pantesikrede obligasjoner til særlig sikre investeringsobjekter, og som på grunn av dette var gitt en særstilling i flere EU/EØS direktiver. Banklovkommisjonen foreslo i utkastet §§ 12-1 til 12-9 bestemmelser som gjør det mulig for norske kredittforetak å utstede slike obligasjoner. Banklovkommisjonens forslag ble i første omgang fulgt opp ved en lovendring i 2002, men denne ble ved lovendring senest i 2007 erstattet av en ordning for obligasjoner med fortrinnsrett til dekning.

I kapittel 9 behandlet Banklovkommisjonen spørsmål i tilknytning til finansforetaks opplysningsplikt overfor kundene, markedsføring og bruk av produktpakker. Også i kapittel 10 behandles finansforetakenes forhold til kundene, og Banklovkommisjonen gjennomgikk og vurderte finansforetaks bruk av opplysninger om kunder, herunder regler om konfidensialitet og taushetsplikt. Banklovkommisjonen foreslo at alle opplysninger om kunders private eller forretningsmessige forhold skulle omfattes av finansforetakenes taushetsplikt. For å sikre effektiv utnyttelse av finanskonsernenes samlede ressurser ble det foreslått særlige regler om utveksling av kundeopplysninger mellom foretak innenfor samme finanskonsern.

Banklovkommisjonens Utredning nr. 7, NOU 2001: 24 Ny livsforsikringslovgivning, ble avgitt samtidig med Utredning nr. 6, men inneholdt ikke utkast til nye bestemmelser for forsikringsselskaper på de områder som var dekket i Utredning nr. 4, NOU 1998: 14 Finansforetak m.v. Utredning nr. 7 må først og fremst sees i sammenheng med vedtakelsen av innskuddspensjonsloven og foretakspensjonsloven, og endringen av Banklovkommisjonens mandat slik det fremkom i Finansdepartementets brev av 13. juli 2000 ved oppfølgningen av Konkurranseflateutvalgets utredning, foran avsnitt 1.1.2 punkt 1).

3.4 NOU 2002: 14 Finansforetakenes virksomhet II

NOU 2002: 14 Finansforetakenes virksomhet II (Banklovkommisjonens Utredning nr. 8) ble avgitt til Finansdepartementet 27. juni 2002. Forslaget bygget på lovutkastene fremmet i NOU 1998: 14 Finansforetak m.v. (Banklovkommisjonen Utredning nr. 4) og NOU 2001: 23 Finansforetakenes virksomhet (Banklovkommisjonen Utredning nr. 6). I Utredning nr. 8 behandlet Banklovkommisjonen ulike enkeltspørsmål knyttet til finansforetakenes organisering og virksomhet som følge av de utdypninger og tillegg til det opprinnelige mandatet som er omtalt foran avsnitt 1.1.1 punkt 6). Utredningen inneholdt utkast til lovbestemmelser som innebar dels en utbygging av lovutkastet i Utredning nr. 4, og dels visse endringer i det tidligere lovutkastet. Banklovkommisjonen sammenstilte derfor i et vedlegg 2 til Utredning nr. 8 forslagene i disse tre utredningen i et konsolidert utkast til ny lov om finansforetak.

Banklovkommisjonen presiserte i Utredning nr. 8 at det konsoliderte lovutkastet ikke var kommisjonens endelige utkast til ny lov om finansforetak. Det gjenstod fortsatt å utrede en del temaer, herunder hvilke bestemmelser som skulle gjelde for pensjonskasser, statsbanker og utenlandske kredittforetak. Dessuten hadde en del forhold av betydning for utformingen av ulike bestemmelser endret seg siden hovedutkastet i Utredning nr. 4 ble avgitt, og det var derfor forutsatt å være nødvendig å foreta en samlet gjennomgang også av det konsoliderte lovutkastet før arbeidet ble sluttført. I denne sammenheng ble det også tatt hensyn til at deler av dette lovutkastet allerede var eller ville bli gjennomført som endringer i gjeldende finansinstitusjonslovgivning. Det er nærmere redegjort for dette i Utredning nr. 8 vedlegg 1 avsnittene 2.4. og 2.6.

I kapittel 1 behandlet Banklovkommisjonen spørsmål vedrørende utdeling av utbytte og konsernbidrag. Hovedsynspunktet var at utdeling av utbytte og konsernbidrag i det enkelte år ikke måtte overstige det som er forsvarlig ut fra behovet for oppbygning av kjernekapital i finansforetakene. Banklovkommisjonen foreslo visse endringer i forhold til sitt utkast i Utredning nr. 4 som innebar at adgangen til utdeling av utbytte og konsernbidrag i større grad ville falle sammen med de objektive og subjektive kriterier for utdeling etter aksjeloven og allmennaksjeloven, jf. Banklovkommisjonens utkast til §§ 6-12 og 7-13. Ved forslag om utdeling av utbytte eller konsernbidrag som tilsvarte mer enn halvparten av finansforetakets årsresultat, foreslo Banklovkommisjonen at finansforetaket ble pålagt en meldeplikt til Kredittilsynet.

I kapittel 2 ble finansforetakenes adgang til å eie aksjer, andeler, fast eiendom, samt grunnfondsbevis, behandlet. Banklovkommisjonen foreslo å lovfeste en forsvarlighetsstandard for finansforetakenes samlede beholdning av aksjer, andre eierandeler og grunnfondsbevis, jf. utkastet § 10-5. Det ble lagt vekt på at Norges forpliktelser etter EØS-avtalen tilsa at det for banker og andre kredittinstitusjoner skulle være bestemmelser som begrenser disse foretakenes adgang til å eie såkalte kvalifiserte eierandeler. En slik bestemmelse ble for finansforetak, med unntak av forsikringsselskaper, foreslått i utkastet § 10-6. Bak reglene som begrenser adgangen til å eie, lå både hensynet til forsvarlig kapitalforvaltning og maktspredning, se for øvrig foran avsnitt 2.9 hvor gjeldende regler om risikospredning er gjennomført.

I kapittel 3 foreslo Banklovkommisjonen at kredittforetak skulle kunne eie en bank eller et forsikringsselskap gjennom et «mellomliggende» holdingselskap. Banklovkommisjonen antok at dette forslaget ville bli fulgt opp av Finansdepartementet før kommisjonen hadde fremmet sitt endelige forslag til ny lov om finansforetak. Banklovkommisjonens forslag ble derfor foreslått innarbeidet i finansieringsvirksomhetsloven § 2-2 første ledd nr. 1 og 2. Det vises for øvrig til Banklovkommisjonens Utredning nr. 15, NOU 2006: 17 Kredittforening som konsernspiss, omtalt nedenfor avsnitt 3.6, se også foran avsnitt 1.1.1 punkt 7).

I kapittel 4 ble ulike tvisteløsningsordninger, deres hovedformål og arbeidsform, beskrevet. Banklovkommisjonen foreslo å lovfeste en plikt for alle finansforetak til å delta i én eller flere klagenemnder, avhengig av hvilke finansielle tjenester finansforetakene tilbyr. Videre slo Banklovkommisjonen fast at gode grunner taler for at disse klagenemndenes avgjørelser burde gis retts- og tvangskraft, men at dette spørsmålet burde behandles som en del av forslag til ny tvistelov. Banklovkommisjonen foreslo at klagenemndenes avgjørelser skulle være privatrettslig bindende med mindre en part innen en fastsatt frist varslet klagenemnda om at avgjørelsen ikke ville bli fulgt og deretter bragte saken inn for tingretten.

Kapittel 5 beskriver tilsynsmyndighetenes kompetanse vis a vis finansforetakene. Banklovkommisjonen gjennomgikk Kredittilsynets påleggskompetanse og de forskjellige sanksjonsregler i finansmarkedslovgivningen. Bestemmelsene om Kredittilsynets påleggskompetanse ble revidert i 2000, og Banklovkommisjonen foreslo ingen endringer.

I kapittel 6 omtalte Banklovkommisjonen nasjonale og overnasjonale tilsynsmyndigheter og forholdet mellom disse tilsynsmyndighetene. Av de nasjonale tilsynsmyndigheter omtales Finansdepartementet, Kredittilsynet, Norges Bank og Konkurransetilsynet. Av de overnasjonale omtales EFTAs overvåkningsorgan ESA og EU Kommisjonen. Både nasjonale og overnasjonale tilsynsmyndigheter har delvis overlappende ansvarsområder, noe som kan føre til uklare ansvarsforhold. Banklovkommisjonen påpekte at regjeringen hadde varslet at den i løpet av høsten 2002 ville legge frem en rapport om statlige tilsyn og organiseringen av disse, og at det også var nedsatt et eget utvalg, Konkurranselovutvalget, som blant annet skulle se på oppgavefordelingen mellom Konkurransetilsynet og Kredittilsynet. Banklovkommisjonen foretok på denne bakgrunn ikke noen nærmere vurdering av om oppgavefordelingen mellom tilsynsmyndighetene var hensiktsmessig.

I kapittel 7 behandlet Banklovkommisjonen fjernsalg av finansielle tjenester. Det ble lagt vekt på at Internett innebærer nye distribusjonskanaler for finansielle tjenester. Videre at konkurransefordeler, større fleksibilitet og kostnadsreduksjon er tre av drivkreftene bak utviklingen. Bruk av Internett ved fjernsalg av finansielle tjenester reiser særlige problemstillinger knyttet til lovvalg og domsmyndighet. Banklovkommisjonen ga en fremstilling av utkast til nytt EU/EØS direktiv om fjernsalg av finansielle tjenester. Formålet med direktivet er å samordne medlemsstatenes lovregler om fjernsalg av finansielle tjenester. Direktivet ble i 2005 gjennomført i et nytt kapittel 5A i lov av 21. desember 2000 nr. 105 om opplysningsplikt og angrerett m.v. ved fjernsalg og salg utenfor fast utsalgssted (angrerettloven).

I kapittel 8 behandlet Banklovkommisjonen tiltak mot hvitvasking av penger. Kredittilsynet oversendte i desember 2001 et forslag til ny lov om hvitvasking til Finansdepartementet. Bakgrunnen for lovutkastet var direktiv 2001/97/EF. Direktivet omfattet ikke bare banker og forsikringsselskaper, men også advokater, revisorer, auksjonsforretninger mm. På denne bakgrunn foreslo Kredittilsynet at bestemmelsene om hvitvasking av penger ble gitt i en egen lov. Banklovkommisjonen sluttet seg til Kredittilsynets vurdering, og foreslo ikke bestemmelser om hvitvasking av penger i utkastet til lov om finansforetak. Lov 20. juni 2003 nr. 41 om tiltak mot hvitvasking av utbytte fra straffbare handlinger mv. (hvitvaskingsloven) trådte i kraft den 1. januar 2004. I NOU 2007: 10 Om tiltak mot hvitvasking og terrorfinansiering ble det imidlertid foreslått en ny lov om tiltak mot hvitvasking av penger og finansiering av terrorisme som skulle erstatte gjeldende hvitvaskingslov. Bakgrunnen var blant annet nye EØS-forpliktelser som svarer til EUs tredje hvitvaskingsdirektiv (direktiv 2005/60/EF). Lovutkastet ble fulgt opp i Ot.prp. nr. 3 (2008-2009) om lov om tiltak mot hvitvasking og terrorfinansiering mv. (hvitvaskingsloven) og Innst. O. nr. 42 (2008-2009). Ved Besl. O. nr. 56 (2008-2009) ble lov av 6. mars 2009 nr. 11 om tiltak mot hvitvasking og terrorfinansiering mv. (hvitvaskingsloven) vedtatt. Det nevnes for øvrig at spørsmål om kundeopplysninger innen konserner ble vurdert i denne forbindelsen. En videre behandling av saken er forutsatt å bli utført av Banklovkommisjonen, se proposisjonen side 50. Det vises i denne sammenheng til lovutkastet §§ 13-20 («Finansforetaks taushetsplikt») og 15-5 («Utveksling av kundeinformasjon mellom konsernforetak»), samt bemerkningene til disse bestemmelsene nedenfor henholdsvis avsnittene 12.2.4 og 12.4.5 til 12.4.6, jf. også foran avsnitt 2.6.6.

3.5 NOU 2004: 24 Pensjonskasselovgivning. Konsolidert forsikringslov

NOU 2004: 24 Pensjonskasselovgivning. Konsolidert forsikringslov, (Banklovkommisjonens Utredning nr. 12) ble avgitt til Finansdepartementet 11. november 2004. Utredningen inneholdt forslag til endringer i forsikringsvirksomhetsloven og innebar at det ble tatt inn bestemmelser om pensjonskasser og om pensjonskassers virksomhet i loven. Lovutkastet gjennomførte EUs pensjonskassedirektiv 2003/41/EF i norsk rett. Direktivet er nærmere omtalt nedenfor avsnitt 5.5, se også utredningen kapittel 4.

Ved utarbeidelsen av lovutkastet la Banklovkommisjonen vekt på at pensjonskassene skulle kunne operere innenfor de samme rammebetingelsene som ble foreslått for livsforsikringsselskaper i Innst. O. nr. 4 (2004-2005). Lovutkastet åpnet for interkommunale pensjonskasser og felles pensjonskasser for foretak med pensjonsordning som inngikk i samme fellesordning for premieberegning. Det ble også åpnet for at foreninger for selvstendig næringsdrivende kunne etablere felles pensjonskasse for sine medlemmer og deres arbeidstakere.

Banklovkommisjonen foreslo også at det ble åpnet for etablering av egne innskuddspensjonsforetak som kunne tilby innskuddspensjonsordninger uten forsikringselement, hvor arbeidstakernes pensjonsrettigheter var sikret i samsvar med kravene i EUs pensjonskassedirektiv 2003/41/EF. Dette ville, etter Banklovkommisjonens vurdering, også sikre konkurransen innenfor dette segmentet av pensjonsmarkedet.

I kapittel 9 gjennomgikk Banklovkommisjonen pensjonskassenes institusjonelle forhold. Dette vedrørte blant annet regler om konsesjon hvor Banklovkommisjonen foreslo regler med tilsvarende system som for forsikringsselskaper. Når det gjaldt krav til grunnkapital, foreslo Banklovkommisjonen at kravet ble satt til 10 ganger folketrygdens grunnbeløp. Banklovkommisjonen understrekte videre at reglene om kapitaldekning var gjort gjeldende for alle norske finansinstitusjoner, herunder pensjonskassene. Kapitaldekningsreglene retter seg først og fremst mot kredittrisiko knyttet til forvaltningskapitalen. Banklovkommisjonen påpekte at forsikringsselskapene imidlertid i tillegg er underlagt solvensmarginkrav. Banklovkommisjonen foreslo at solvensmarginkravet ble gjennomført for pensjonskasser med pensjonsordninger som anses som livsforsikring. Når det gjaldt pensjonskasser med pensjonsordning uten forsikringselement, ville ikke disse være forsikringsteknisk oppbygget. Det var derfor, etter Banklovkommisjonens oppfatning, ikke aktuelt å stille krav om solvensmarginkapital for slike pensjonskasser, og det ble derfor foreslått at disse pensjonskassene bare ble underlagt kapitaldekningskrav på tilsvarende måte som andre finansinstitusjoner.

Banklovkommisjonens flertall foreslo videre å videreføre de dagjeldende kapitaldekningsregler for pensjonskasser, det vil si de samme kapitaldekningsreglene som for forsikringsselskaper. Reglene om beregningen av minstekravet er senere endret ved forskrift 22. desember 2006 nr. 1616 om mistekrav til kapitaldekning i forsikringsselskaper, pensjonskasser og innskuddspensjonsforetak. Banklovkommisjonen viste i denne sammenheng til at kravet til ansvarlig kapital normalt vil være atskillig mindre enn minstekravet til solvensmarginkapital. Opprettholdelsen av kapitaldekningskravet for pensjonskasser antok Banklovkommisjonen derfor å ville få liten betydning for de fleste private og kommunale pensjonskasser.

3.6 NOU 2006: 17 Kredittforening som konsernspiss

NOU 2006: 17 Kredittforening som konsernspiss (Banklovkommisjonens Utredning nr. 15) ble avgitt til Finansdepartementet 8. september 2006. Utredningen omhandlet hvordan et kredittforetak og en konserngruppe kunne organiseres innenfor et finanskonsern. Mandatet fra Finansdepartementet av 18. april 2006 hadde særlig bakgrunn i kredittforeningen Landkreditt og det konsernet som er bygget opp rundt denne kredittforeningen. Kredittforeningen Landkreditt hadde konsesjon til å eie 100 prosent av Landkreditt Bank AS gjennom et heleid mellomliggende holdingselskap. Til konsesjonen var det imidlertid knyttet flere vilkår som begrenset størrelsen på virksomheten i banken i forhold til Landkreditts kredittforeningsvirksomhet. Utredningen må sees i sammenheng med Banklovkommisjonens Utredning nr. 8, NOU 2002: 14 Finansforetakenes virksomhet II, der Banklovkommisjonen i kapittel 3 vurderte spørsmålet om kredittforeningers adgang til direkte eller indirekte å eie bank, se foran avsnitt 3.4.

Etter dagjeldende lovgivning var det krav om at morselskapet i et finanskonsern skulle være et allmennaksjeselskap eller aksjeselskap (jf. tidligere finansieringsvirksomhetslov § 2a-5), dersom morselskapet ikke skulle drive annen virksomhet enn å forvalte sine eierinteresser i konsernforetakene. En slik konsernmodell (den såkalte holdingmodellen) er foretrukket fordi den antas best å ivareta de soliditets- og sikkerhetshensyn som ved offentlig tilsyn er viktige, og fordi den normalt gir en ryddig og gjennomsiktig konsernstruktur, hvor de ulike operative finansforetakene og deres virksomhetsområder er likestilte i forhold til morselskapet.

I kapittel 6 vurderte Banklovkommisjonen om en kredittforening burde kunne være konsernspiss i et finanskonsern organisert etter holdingmodellen. Banklovkommisjonen la til grunn at spørsmålet var av begrenset rekkevidde fordi det kun var én operativ kredittforening i Norge som dette var aktuelt for, nemlig Landkreditt. Banklovkommisjonen kom til at en kredittforening burde gis adgang til å være konsernspiss og morselskap i et finanskonsern etablert etter holdingmodellen. Forutsetningen var at kredittforeningen ikke drev operativ finansieringsvirksomhet selv, men at slik virksomhet ble utfisjonert og lagt inn i et konsernselskap. Kredittforeningen ville da bli en «eierforening» i forhold til den samlede virksomhet i et finanskonsern organisert etter holdingmodellen, og virksomheten som kredittforetak måtte drives i et eget aksjeselskap i konsernet.

Banklovkommisjonen la i kapittel 7 til grunn at behovet for lovendringer, for å åpne for at kredittforeninger kan være morselskap i et finanskonsern organisert etter holdingmodellen, var meget begrenset. Etter Banklovkommisjonens vurdering begrenset dette seg til enkelte endringer i finansieringsvirksomhetsloven kapittel 2a samt en mindre presisering i loven kapittel 3.

Forslaget til lovendringer er inntatt i kapittel 10 i utredningen, se for øvrig finansieringsvirksomhetsloven § 2a-2 bokstav d) annet punktum. Det vises også til avsnittene 2.11.1 og 2.11.5 foran.

3.7 NOU 2008: 13 Eierkontroll i finansinstitusjoner

NOU 2008: 13 Eierkontroll i finansinstitusjoner (Banklovkommisjonens Utredning nr. 19) ble avgitt til Finansdepartementet 6. august 2008. Utredningen inneholdt forslag til endringer av reglene i finansieringsvirksomhetsloven om eierkontroll ved erverv av eierandeler i finansinstitusjoner. Dette er endringer som etter Banklovkommisjonens vurdering var nødvendige for å gjennomføre EUs direktiv om prosedyreregler og kriterier for tilsynsmessig vurdering av erverv i den finansielle sektor, direktiv 2007/44/EF, i norsk finanslovgivning.

I 2003 ble det gjort endringer i finansieringsvirksomhetsloven som innebar en oppheving av lovens bestemmelser om eierbegrensning og konkrete grenser for eierandeler i finansinstitusjoner. Disse reglene ble i stedet erstattet av et regelverk basert på skjønnsmessig eierkontroll i samsvar med det system som var lagt til grunn i EU/EØS direktiver på bank- og forsikringsområdet, se foran avsnitt 2.5. Dette systemet var etablert gjennom i hovedsak like bestemmelser i det konsoliderte direktiv 2000/12/EF om kredittinstitusjoner (senere avløst av direktiv 2006/48/EF), direktiv 92/49/EF om skadeforsikring og direktiv 92/96/EF om livsforsikring (senere avløst av det konsoliderte direktiv om livsforsikring 2002/83/EF). Direktiv 2007/44/EF gjør endringer i samtlige av disse direktivene.

I kapittel 2 i utredningen gis en oversikt over de tidligere eierkontrollreglene i EU/EØS, og i kapittel 3 ble endringene som følge av det nye direktivet nærmere beskrevet. En oversikt over gjeldende norske lovregler ble gitt i utredningens kapittel 4.

Direktiv 2007/44/EF gjør bare endringer i de bestemmelsene som gjelder eierkontroll ved erverv av kvalifiserte eierandeler i finansinstitusjoner eller erverv som medfører økning av slike eierandeler. Direktivet gjør ikke endringer i gjeldende direktivbestemmelser om egnethetsvurdering av eiere ved konsesjonstildeling. Gjeldende norske bestemmelser om egnethetsvurdering ved konsesjonstildeling henviser til bestemmelsene om egnethetsvurdering ved erverv av eierandeler. På bakgrunn av at direktiv 2007/44/EF etablerte et skille mellom disse regelsettene, foreslo Banklovkommisjonen i utredningen mindre justeringer av konsesjonsbestemmelsene i finansieringsvirksomhetsloven, forretningsbankloven og forsikringsloven som opphever koblingen mellom de to ulike regelsettene om egnethetsvurdering. Banklovkommisjonen uttalte at det således ikke er ment å foreslå noen realitetsendringer i reglene om egnethetsvurdering ved konsesjonstildeling.

Direktiv 2007/44/EF gjør heller ikke endringer i bestemmelsene i EU/EØS direktivene som gjelder eierkontroll ved konsesjon ved overtagelse, sammenslåing eller deling av finansinstitusjoner. Banklovkommisjonen foreslo derfor ikke endringer i de norske lovbestemmelsene på dette området. Banklovkommisjonen la til grunn at hovedtrekkene hva gjelder systematikken i de nye direktivbestemmelsene om eierkontroll ved erverv av kvalifiserte eierandeler i finansinstitusjoner, stemte godt med det systematiske opplegget som lå til grunn for dagjeldende bestemmelser om eierkontroll ved erverv av eierandeler i finansieringsvirksomhetsloven §§ 2-2 følgende. Banklovkommisjonen beholdt derfor i stor grad dette opplegget i sitt utkast til endringer av loven, og utkastet til endringer var begrenset til det som er ansett nødvendig for å oppnå en forsvarlig gjennomføring av direktivet. Banklovkommisjonens vurdering av behovet for lovendringer og en nærmere beskrivelse av de enkelte forslag til endringer er inntatt i utredningens kapittel 5.

Banklovkommisjonens utkast til endringer av finansieringsvirksomhetsloven §§ 2-2 følgende innebar at det ble innført et skille mellom forhåndsmelding av erverv eller økning av en kvalifisert eierandel, og et krav om at ervervet bare kunne gjennomføres etter tillatelse av myndighetene. Det ble videre innført tidsfrister for myndighetenes sluttføring av behandlingen og vurderingen av en forhåndsmelding. Myndighetene ville i utgangspunktet måtte avgjøre om det skulle gis tillatelse til ervervet beskrevet i en forhåndsmelding innen 60 arbeidsdager. Dersom det ikke ble truffet vedtak innen utgangen av denne fristen, ville tillatelse være ansett som gitt.

Myndighetenes avgjørelse skulle treffes på grunnlag av en samlet vurdering av de momenter som skulle eller kunne tillegges vekt. I utkastet til endringer i finansieringsvirksomhetsloven § 2-4 ble det i samsvar med direktivet gitt en opplisting av forhold som myndighetene i særlig grad skal ta i betraktning. Utkastet til lovendringer omfattet også bestemmelsene om konsolidering av eierandeler og myndighetenes muligheter for å treffe pålegg om tvangssalg og lignende ved erverv av eierandeler i strid med regelverket. For å bidra til sammenheng i regelverket og lette Finansdepartementets arbeid med saken, tok Banklovkommisjonen i vedlegg 2 i utredningen inn et forslag til nødvendige endringer i forskrift 18. desember 2003 nr. 1639 om eierkontroll i finansinstitusjoner.

Det vises for øvrig til avsnitt 2.5 foran hvor de nå gjeldende regler om eierkontroll er beskrevet.

3.8 NOU 2009: 2 Kapital- og organisasjonsformer i sparebanksektoren mv.

NOU 2009: 2 Kapital- og organisasjonsformer i sparebanksektoren mv. (Banklovkommisjonens Utredning nr. 22) ble avgitt til Finansdepartementet 9. januar 2009. Utredningen inneholdt utkast til ny lovgivning for sparebanker og andre finansinstitusjoner som ikke var organisert i aksjeselskaps form. Utredningen inkluderte for det første forslag til alminnelige bestemmelser om de viktigste kapitalformer i finansinstitusjoner generelt og i tillegg utkast til et modernisert regelverk for et kapitalinstrument med eierbeføyelser som skulle kunne utstedes av finansinstitusjoner som ikke var organisert i aksjeselskaps form. Slike kapitalinstrumenter er i dag kjent som grunnfondsbevis, men Banklovkommisjonen valgte av ulike grunner å benevne dem som egenkapitalbevis i lovutkastet. Grunnfondsbeviskapital er videre benevnt som eierandelskapital. For det annet ble det foreslått regler om struktur- og foretaksendringer, herunder omdanning, for sparebanker og andre finansinstitusjoner som ikke er organisert i aksjeselskaps form. Som del av forslaget om struktur- og foretaksendringer, ble det også foreslått særlige regler om finans- og sparebankstiftelser. Ved valg av tilnærmingsmåte til lovarbeidet, tok Banklovkommisjonen utgangspunkt i den oppfatning at problemene knyttet til struktur- og foretaksendringer i sparebanksektoren vanskelig kunne løses på en tilfredsstillende måte uten at det først var utarbeidet utkast til et modernisert regelverk om grunnfondsbevis.

Utredningen var først og fremst knyttet opp mot behovet og ønsket om et modernisert egenkapitalinstrument i finansinstitusjoner som ikke var organisert i aksjeselskaps form, se kapittel 6 i utredningen. Banklovkommisjonen viste til at det fra sparebankhold generelt ble pekt på behovet for å utvikle regelverket om grunnfondsbevis, det vil si egenkapitalbevis, slik at kapitalinstrumentet ble bedre egnet til innhenting av kapital til sparebanker som hadde behov for ny egenkapital som grunnlag for, eller videreutvikling av, sin virksomhet. Tilgangen til et slikt kapitalinstrument ville også være av vesentlig betydning som et tiltak for å motvirke at sparebankenes egenart og rolle i bankmarkedet ble vesentlig endret.

Banklovkommisjonen mente videre at et viktig formål ved utformingen av et nytt regelverk om egenkapitalbevis var at egenkapitalinstrumentet også skulle kunne benyttes som et egnet redskap ved håndteringen av kapitalforholdene ved struktur- og foretaksendringer innenfor sparebanksektoren og som bare gjaldt foretak som ikke er organisert i aksjeselskaps form. Siktemålet måtte etter Banklovkommisjonens oppfatning være at egenkapitalbevis i praksis lar seg bruke på ulike måter i samsvar med formålet med de enkelte transaksjoner som institusjonene ønsker gjennomført. Banklovkommisjonen så det som hensiktsmessig at egenkapitalbevis også kunne utstedes etter konvertering av grunnfondskapital til eierandelskapital og som vederlag ved overdragelse av virksomhet.

Banklovkommisjonen mente at det er avgjørende for å sikre egenkapitalinstrumentet en best mulig markedsmessig stilling at slike egenkapitalinstrumenter fortsatt ble undergitt ett og samme regelverk uavhengig av om utstederen er en sparebank, gjensidig forsikringsselskap eller kredittforening. Dette var en forutsetning for at egenkapitalinstrumentet skulle kunne få en sikker markedsmessig posisjon i det nasjonale og internasjonale finansmarked.

Utkastet til avsnitt II «Egenkapitalbevis» i et nytt kapittel 2b i finansieringsvirksomhetsloven er bygget opp slik at §§ 2b-9 til 2b-21 inneholder alminnelige regler om egenkapitalbevis. Særlige regler om nedsettelse eller forhøyelse av eierandelskapital ble inntatt til slutt i utkastet §§ 2b-22 til 2b-25. Reglene om eierandelskapitalens stilling ved foretaksendringer og avvikling av institusjoner som ikke er organisert i aksjeselskaps form, samt ved omdanning av slik institusjon til foretak i aksjeselskaps form, ble inntatt i lovutkastet §§ 2b-2 og 2b-3 og et eget kapittel 2c om struktur- og foretaksendringer som gjelder finansinstitusjoner som ikke er organisert i aksjeselskaps form. De tilhørende bestemmelser om finans- og sparebankstiftelser som eier av egenkapitalbevis eller aksjer utstedt i forbindelse med slike endringer, ble skilt ut i et eget kapittel 2d i lovutkastet.

Når det gjelder reglene om overskudd i finansinstitusjoner som ikke er organisert i aksjeselskaps form, foreslo Banklovkommisjonen at dette skulle fordeles mellom og tilordnes henholdsvis grunnfondskapitalen og eierandelskapitalen på grunnlag av forholdet mellom størrelsen av de to kapitalformene etter årsregnskapet. Dette forholdstallet betegnes eierbrøken. Dette er en ordning bygget på et prinsipp som også ligger til grunn for aksjelovgivningen, nemlig at årets resultat av institusjonens virksomhet skal fordeles forholdsmessig ut fra kapitalgrunnlaget for virksomheten (allmennaksjeloven § 8-3). Lovutkastet § 2b-18 annet ledd ble utformet i samsvar med dette. Den del av årets overskudd som skal benyttes som utbyttemidler, fastsettes under ett og fordeles etter eierbrøken mellom grunnfondskapitalen og eierandelskapitalen. Resten av årets overskudd (opptjent kapital) benyttes til en prosentvis lik økning av bokført grunnfondskapital og eierandelskapital, se lovutkastet § 2b-18 fjerde og femte ledd. Banklovkommisjonen mente at disse forslagene langt på vei ville kunne fjerne problemene knyttet til utvanning av eierandelskapitalen, blant annet fordi sparebankloven § 28 ble foreslått opphevet, og sparebankene ble gitt utvidet adgang til å vedtektsfastsette hvordan utbyttemidler tilordnet grunnfondskapitalen skulle kunne disponeres. Lovutkastet § 2b-20 om fordeling av underskudd mellom grunnfondskapitalen og eierandelskapitalen innebar at ordningen i gjeldende regelverk ble foreslått videreført.

Karakteristisk for eierandelskapitalen er at det er knyttet eierbeføyelser til egenkapitalbevisene, men eierbeføyelsene er andre enn de som er knyttet til aksjer etter aksjelovgivningen. Lovutkastet videreførte prinsippet om at eierne av egenkapitalbevis ved vedtektsbestemmelse skal sikres rett til, direkte eller indirekte, å utøve mellom en femdel og to femdeler av stemmene i generalforsamlingen. I lovutkastet ble det imidlertid også åpnet for at vedtektene kunne fastsette særlige flertallskrav for visse beslutninger av særlig betydning for eierne av egenkapitalbevis, og at flertallet i generalforsamlingen i slike tilfelle også måtte omfatte minst to tredeler av de stemmer som avgis av, eller av medlemmer valgt av, eierne av egenkapitalbevis, se utkastet § 2b-10 annet ledd. Dette gjelder blant annet beslutninger om institusjonens erverv av egne egenkapitalbevis, nedsettelse av eierandelskapitalen, vedtak om sammenslåing eller deling, og vedtak om omdanning.

Banklovkommisjonens utgangspunkt ved utformingen av forslaget til et nytt modernisert regelverk om egenkapitalinstrumenter, var at det ville være en klar fordel om utformingen av dette regelverket kunne skje på bakgrunn av en fast struktur og lovfastsatte hovedregler når det gjelder alle de viktigste kapitalformer i finansinstitusjoner. Reglene burde etter Banklovkommisjonens mening også klart reflektere den risiko som er knyttet til de ulike kapitalformer, og være i samsvar med kapitalstrukturen i finansinstitusjoner som er organisert etter aksjelovgivningen. I så måte ble prioritetsrekkefølgen mellom ulike kapitalformer og deres rolle ved dekning av underskudd tillagt betydelig vekt. På dette området var det imidlertid stort sett ikke nødvendig å skille mellom finansinstitusjoner organisert i aksjeselskaps form og institusjoner som sparebanker og gjensidige forsikringsselskaper som var organisert på annen måte. I samsvar med dette inkluderte Banklovkommisjonen et utkast til hovedregler om kapitalformer – egenkapital og annen kapital – i finansinstitusjoner (lovutkastet kapittel 2b avsnitt I). I forhold til regelverket om egenkapitalbevis, inneholder dette avsnittet viktige forslag til utbygging av gjeldende regler, innarbeidet i en mer overordnet kapitalstruktur for finansinstitusjoner.

Kapittel 7 omfatter Banklovkommisjonens vurderinger knyttet til struktur- og foretaksendringer i sparebanker og andre finansinstitusjoner som ikke er organisert i aksjeselskaps form. Gjeldende finanslovgivning inneholdt kun enkelte spredte bestemmelser om disse forhold. Banklovkommisjonen la i denne forbindelse vekt på Rammevilkårutvalgets utredning hvor det blant annet var gitt en bred redegjørelse for, og vurdering av, behovet for regelverksendringer for å legge forholdene bedre til rette for ulike typer av struktur- og foretaksendringer innenfor sparebanksektoren. Et hovedpoeng var at disse modellene skulle fremtre for den enkelte sparebank som gode alternativer til omdanning til bank i aksjeselskaps form. Innenfor sparebanksektoren ble det også lagt vekt på – særlig blant større sparebanker – at omdanning til bank i aksjeselskaps form fortsatt måtte utgjøre et alternativ ved strukturtilpasninger.

Utkast til ny lovgivning om struktur- og foretaksendringer i sparebanker og finansinstitusjoner som ikke er organisert i aksjeselskaps form, ble inntatt i lovutkastet kapittel 2c. Kapitlet er inndelt i tre avsnitt: Avsnitt I «Sammenslåing og deling», avsnitt II «Avvikling» og avsnitt III «Omdanning». Ved gjennomføringen av sammenslåing eller deling og avvikling av finansinstitusjoner som ikke er organisert i aksjeselskaps form, vil det oppstå mange spørsmål som i hovedsak svarer til de en møter ved gjennomføringen av fusjoner, fisjoner og avvikling innenfor aksjeselskapsretten. Banklovkommisjonen la vekt på at aksjelovgivningen inneholdt allerede et velprøvd regelverk med ordnede fremgangsmåter, beslutninger og gjennomføringsmåter ved slike foretaksendringer, herunder om avvikling av selskaper. Regelverket i aksjelovgivningen ble derfor i meget stor grad benyttet som forbilde og antatt å ha stor overføringsverdi ved utformingen av et regelverk for institusjoner som ikke var organisert i aksjeselskaps form. Bestemmelsene i lovutkastet kapittel 2c henviser derfor i meget stor grad til de relevante deler av allmennaksjeloven.

Kapittel 8 omhandler spørsmål knyttet til omdanning, særlig av sparebanker. Banklovkommisjonens forslag til bestemmelser i finansieringsvirksomhetsloven kapittel 2c avsnitt III om omdanning av finansinstitusjoner som ikke er organisert i aksjeselskaps form, viderefører i hovedsak regler som er inntatt i finansieringsvirksomhetsloven §§ 2-18 til 2-24. Disse bestemmelsene gjelder for omdanning av gjensidige forsikringsselskaper, kredittforeninger og sparebanker til finansinstitusjon i aksjeselskaps form. Banklovkommisjonen antok at det generelt sett ikke foreligger behov for vesentlige materielle endringer på dette punkt.

Banklovkommisjonen vurderte videre om konsesjonsmyndigheten burde gis utvidet skjønnsmyndighet til ikke å innvilge søknader om omdanning, herunder hvilke kriterier som i tilfelle burde legges til grunn for vurderingen. Banklovkommisjonen mente prinsipielt at det i finanslovgivningen burde utvises forsiktighet når det gjelder å gjøre bruk av lovregler som setter klare grenser eller angir konkrete kriterier for konsesjonsmyndighetens forvaltningsskjønn, og at dette gjelder uavhengig av om slike grenser er begrunnet i strukturpolitiske eller andre hensyn. Slike begrensninger kan gjøre det vanskelig å tilpasse konsesjonspolitikken til utviklingen og til skiftende forhold i finansmarkedet. Ut fra dette mente Banklovkommisjonen at en i lovgivningen i tilfelle bør begrense seg til å konkretisere hensyn som kan tillegges vekt av konsesjonsmyndigheten.

Banklovkommisjonen mente også at sparebanker som legger særlig vekt på behovet for å begrense adgangen til omdanning, selv ville kunne sørge for at bankens vedtekter er utformet i samsvar med dette, for eksempel ved å fastsette særskilt strenge flertallskrav for omdanningsvedtak i generalforsamlingen. I så fall ville en sparebank – og konsesjonsmyndigheten – også kunne påse at vedtektene for den omdannede banken og den tilhørende finansstiftelse ble utformet slik at det så vidt mulig, reelt sett, ble etablert et vern – eventuelt tidsbegrenset – mot uønskede etterfølgende struktur- og foretaksendringer.

Banklovkommisjonen la til grunn som Finansdepartementets hovedsynspunkt at rammevilkårene for sparebanker burde gi sparebankene frihet til å foreta en samfunnsmessig ønsket strukturtilpasning, mens det samtidig var en overordnet målsetning at sparebankenes egenart burde bevares, og at endring i sparebankstrukturen ikke burde gå på bekostning av sparebankvesenets positive sider. En viktig føring var således at rammevilkårene burde legge til rette for videreføring av grunnfondskapitalbank og eierandelskapitalbank som hovedmodeller i sparebanksektoren.

Etter Banklovkommisjonens oppfatning måtte det være rimelig klart at sparebankenes egenart og sparebanksektorens nåværende rolle i finansmarkedet vanskelig lot seg videreføre over tid med mindre det store flertall av eksisterende sparebanker fortsatt beholdt sin tradisjonelle organisasjonsform, eller etter behov tok form av eierandelskapitalbank. Samtidig var det Banklovkommisjonens oppfatning at sparebanksektoren vanskelig ville kunne opprettholde sin rolle i finansmarkedet med mindre rammevilkårene også ga de enkelte banker adgang til å styrke grunnlaget for og utvikle sin virksomhet ved tiltak basert på tilførsel av ny kapital og/eller på endrede strukturelle rammer. Banklovkommisjonen la likevel til grunn at spørsmålet om tillatelse til omdanning av en sparebank fortsatt måtte avgjøres etter en samlet vurdering av forholdene i det enkelte tilfelle, hvor strukturpolitiske overveielser kunne inngå som en del av vurderingsgrunnlaget. Dette innebar etter Banklovkommisjonens oppfatning en avveining av kryssende hensyn i det enkelte tilfellet, basert på en vurdering av det konkretiserte og aktuelle opplegg for omdanningen og betydningen for den enkelte banks utvikling av at de behov for kapital og strukturell tilpasning som utgjør grunnlaget for omdanning, lot seg imøtekomme.

Banklovkommisjonen la til grunn at det var behov for å klargjøre i lovgivningen at også strukturpolitiske overveielser kunne tas i betraktning ved vurderingen av om tillatelse til omdanning av sparebank skal gis eller ikke. I lovutkastet § 2c-13 tredje ledd ble det derfor tatt inn en særskilt bestemmelse for tilfelle av omdanning av sparebank som markerer konsesjonsmyndighetens strukturpolitiske ansvar.

I kapittel 9 behandlet Banklovkommisjonen spørsmål knyttet til finans- og sparebankstiftelser. Banklovkommisjonen foretok en redaksjonell omarbeiding av lovstoffet i finansieringsvirksomhetsloven §§ 2-18 til 2-24. Hovedårsaken var at det ble ansett som hensiktmessig å ta bestemmelsene om finans- og sparebankstiftelser ut av den sammenheng de inngikk i, blant annet fordi finansstiftelser var forutsatt å kunne forestå forvaltningen av både aksjer og egenkapitalbevis, og ikke – som tidligere – bare forvalte aksjer utstedt ved omdanning til finansinstitusjon i aksjeselskaps form. Banklovkommisjonen så det derfor som nødvendig at reglene om finansstiftelser og sparebankstiftelser ble bygget noe ut, blant annet for å legge forholdene til rette for de hovedmodeller for strukturendringer innenfor sparebanksektoren som omhandles i Rammevilkårutvalgets utredning.

Banklovkommisjonen kom ut fra dette til at bestemmelsene om finans- og sparebankstiftelser burde behandles og redaksjonelt presenteres samlet, atskilt fra bestemmelsene om de struktur- og foretaksendringer som ville være foranledningen til at den enkelte stiftelse etableres. Regelverket om finans- og sparebankstiftelser ble derfor utformet samlet i lovutkastet kapittel 2d. Kapitlet ble inndelt i to avsnitt. Avsnitt I omhandlet de alminnelige regler om finansstiftelser, og gjaldt finansstiftelser etablert i forbindelse med omdanning og andre foretaksendringer som gjelder gjensidige forsikringsselskaper og kredittforeninger, samt – i hovedsak – også sparebankstiftelser. Særlige regler om sparebankstiftelser ble inntatt i avsnitt II i kapittel 2d.

I utredningen vurderte også Banklovkommisjonen om det var hensiktsmessig å foreslå lovbestemmelser om øverste myndighet – i lovutkastet samlet definert som generalforsamling – i institusjoner som ikke var organisert i aksjeselskaps form. Generalforsamlingen i slike institusjoner er tillagt en rekke oppgaver etter det forslag til regelverk om kapitalforhold, egenkapitalbevis og struktur- og foretaksendringer som lovutkastet i utredningen inneholder. Det dreier seg her om oppgaver som både prinsipielt og praktisk ville være av vesentlig betydning for det foreslåtte regelverkets virkemåte. Banklovkommisjonen mente at det generelt sett var behov for forholdsvis utførlige regler om saksbehandlingen og beslutningsprosessen også for generalforsamlinger i institusjoner som ikke er organisert i aksjeselskaps form. Av hensyn til de andre deler av lovutkastet ble det dessuten lagt vekt på at det ofte ville kunne oppstå vedtak i saker som måtte ventes å kunne bli preget av interessemotsetninger, ikke minst i sparebankforhold, og som av hensyn til de ulike interessegrupperinger burde bli avgjort etter ordnet og betryggende saksbehandling og beslutningsprosess.

Det vises for øvrig til avsnittene 2.7, 2.12 og 2.13 foran hvor nå gjeldende regler om kapital- og organisasjonsformer i sparebanksektoren mv. er beskrevet nærmere.