Del 4
Hovedspørsmål i lovarbeidet

7 Utgangspunkter og opplegg for en ny konsolidert lov om finansforetak og finanskonsern

7.1 Gjeldende lovverk – et tosporet system

7.1.1 Rammer for lovarbeidet

Gjeldende lovgivning på finansområdet er blitt til over en periode på om lag 50 år. Ett av hovedelementene er den reform av banklovgivningen som ble gjennomført i 1961. Den andre hoveddel er resultatet av en omfattende lovreform i 1988 da det samtidig ble vedtatt både en generell lov for finansieringsvirksomhet og finansinstitusjoner og en ny forsikringsvirksomhetslov. Et tredje hovedelement er et betydelig antall endringer og utvidelser av lovverket fra 1988, vedtatt i løpet av perioden frem til våre dager. Viktigst er her loven om sikringsordninger for banker, forsikringsselskapenes garantiordninger og offentlig administrasjon mv. av finansinstitusjoner (banksikringsloven), vedtatt i 1996, og loven om forsikringsselskaper, pensjonsforetak og deres virksomhet (forsikringsvirksomhetsloven) som i 2005 avløste forsikringsvirksomhetsloven fra 1988.

Reglene om det offentlige tilsyn på finansområdet var blitt modernisert i 1985 (finanstilsynsloven). Tilsynslovgivningen ble derfor ikke innarbeidet i det nye lovverket. Banklovkommisjonen legger til grunn at det heller ikke i denne omgang vil være aktuelt å innarbeide de alminnelige regler om finansielt tilsyn i en ny lovgivning om finansforetak og finanskonsern.

En annen del av finanslovgivningen gjelder børs- og verdipapirhandelen. Hos oss har imidlertid dette området vanligvis vært behandlet atskilt fra den øvrige lovgivning på finansområdet, senest i 2007 da børs- og verdipapirlovgivningen på nytt var gjenstand for omfattende revisjon og modernisering. Banklovkommisjonens oppdrag omfatter således ikke lovgivningen på børs- og verdipapirområdet.

Disse forhold er i hovedsak bestemmende for rammene for det opplegg for en ny konsolidert lovgivning om finansforetak og finanskonsern som fremlegges i utredningen her. I samsvar med foreliggende lovgivningsbehov, er Banklovkommisjonens hovedoppgave å utarbeide et utkast til et modernisert og samordnet regelverk for de sentrale finansinstitusjoner som vil kunne avløse banklovene, banksikringsloven, og store deler av finansieringsvirksomhetsloven og forsikringsvirksomhetsloven. Et annet hovedformål er å sørge for at dette norske lovverket utformes med hensyntagen til utviklingen innenfor EU-regelverket på finansområdet, se også avsnittene 7.2 og 7.4 nedenfor.

7.1.2 Lovreformen 1988

De ulike typer av finansinstitusjoner og deres virksomhet har – hos oss som i andre land – tradisjonelt vært regulert ved egne lover. Karakteristisk for lovverket er at de forskjellige lovene på de sentrale finansområder inneholder de viktigste reglene om konsesjonskrav og andre institusjonelle forhold og i tillegg en del regler for den virksomhet som de ulike institusjoner driver. I samsvar med et slikt institusjonsrettet opplegg er situasjonen nå:

• forretningsbanker er regulert ved forretningsbankloven av 1961,

• sparebanker er regulert ved sparebankloven av 1961,

• kredittforetak og finansieringsselskaper er regulert ved finansieringsvirksomhetsloven av 1988 kapittel 3, likevel slik at samvirkeforetak av låntakere også er regulert i samvirkelova av 29. juni 2007 nr. 81,

• forsikringsselskaper, pensjonskasser og andre pensjonsforetak er regulert ved forsikringsvirksomhetsloven av 2005,

• låneformidling og valutavirksomhet er regulert ved finansieringsvirksomhetsloven

• e-pengeforetak er regulert i egen lov av 13. desember 2002 nr. 74,

• betalingsforetak er regulert i finansieringsvirksomhetsloven kapittel 4b.

I forhold til denne tilnærmingsmåten representerte lov om finansieringsvirksomhet og finansinstitusjoner noe vesentlig nytt. Store deler av denne loven består av fellesregler for finansinstitusjoner og deres virksomhet, herunder banker, kredittforetak, finansieringsselskaper og forsikringsselskaper. I så måte er loven i hovedsak en oppfølgning av NOU 1986: 5 Konkurransen på finansmarkedet. Det nye var at viktige deler av lovverket ble knyttet direkte til begrepene finansinstitusjon og finansieringsvirksomhet. Dette innebar at de sentrale typer av institusjoner på finansområdet – som alle driver ulike former for finansieringsvirksomhet – ble undergitt så vel disse fellesreglene som reglene i den institusjonsspesifikke lovgivningen. Behovet for samordning med den del av lovverket som fortsatt ville være institusjonsrettet, ble langt på vei søkt ivaretatt ved at det samtidig ble foretatt tilpasninger i den nye forsikringslovgivningen og dessuten gjennomført atskillige endringer i banklovene fra 1961, blant annet slik at en rekke bestemmelser i banklovene ble opphevet.

Hovedbegrunnelsen for det nye lovopplegget var at utviklingen i konkurranse- og strukturforholdene i finansnæringen hadde underminert grunnlaget for den oppdeling av virksomhetsområdene for de ulike typer av finansinstitusjoner som lå til grunn for dagjeldende institusjonsrettede lovgivning (Ot.prp. nr. 41 (1986-87) om lov om finansieringsvirksomhet og finansinstitusjoner (Konkurransen på finansmarkedet) kapittel III). Til tross for at konsesjonssystemene i lovgivningen for de enkelte typer av institusjoner i seg selv medførte en sektorinndeling av finansmarkedet, med klare virksomhetsbegrensninger for de ulike typer av institusjoner, var konkurranseflatene mellom de ulike bransjer etter hvert blitt ganske brede, særlig i kreditt- og sparemarkedene. Dessuten var bransjeglidningen reelt sett vesentlig forsterket som følge av nye konserndannelser i finanssektoren, og av den konkurranse mellom store finansgrupper med ulike typer av finansforetak og tilsvarende bredt tjenestespekter som dette førte til. Ved utformingen av lovgivningen måtte det derfor legges stor vekt på hensynet til like konkurransevilkår mellom de ulike typer av finansforetak. Hovedsynspunktet i Ot.prp. nr. 41 (1986-87) var at «uavhengige og selvstendig konkurrerende finansinstitusjoner best vil bidra til et effektivt fungerende finansmarked», og at det var påkrevd med «mer like bestemmelser for ulike grupper av finansinstitusjoner». I første omgang førte dette til at det i finansieringsvirksomhetsloven fra 1988 ble tatt inn nye ensartede krav til finansinstitusjoners ansvarlige kapital og soliditet, samt en del fellesregler om institusjonenes forhold til kundene. Dessuten etablerte loven nye regler om begrensning av adgangen til å ha eierandeler i finansinstitusjoner, som ga et nytt grunnlag for en samlet konkurranse- og strukturpolitikk på finansområdet.

7.1.3 Et tosporet regelverk

Resultatet av lovreformen i 1988 ble i første omgang at vi fikk et tosporet regelverk på finansområdet. Etter 1988 har finansieringsvirksomhetsloven vært en sentral, men langt fra enerådende lov på finansområdet. Området for det regelverk som ble felles for finansinstitusjoner var emnemessig tross alt forholdsvis begrenset. Den særskilte lovgivning for de ulike typer av finansinstitusjoner inneholdt fortsatt det meste av reglene om etablering, konsesjon, organisering og andre institusjonelle forhold, samt om de ulike institusjoners virksomhet. Den nye finansieringsvirksomhetsloven – med nye felles regler om institusjonenes soliditet, eierforhold, konkurranse- og strukturforhold og forholdet til kundene – ble imidlertid et viktig felles supplement til de institusjonelle reglene i hver av disse lovene.

I de vel 20 årene som er gått siden lovreformen i 1988, er det vedtatt en god del endringer i ulike deler av finanslovgivningen. Den tanke om samordning av regelverket for finansinstitusjoner som i 1988 lå til grunn for finansieringsvirksomhetsloven, har i mange sammenheng vist seg å gi viktige føringer. I løpet av et par tiår etter 1988 er det etter hvert gjennomført lovendringer som har medført at det området som dekkes av regelverk felles for finansinstitusjoner, er blitt atskillig utvidet. Finansieringsvirksomhetslovens rolle har således økt med årene. Et viktig bidrag i så måte var at det i 1991 ble innarbeidet i loven et nytt kapittel om finanskonsern og deres virksomhet og i 1996 vedtatt en ny banksikringslov. De lovendringer som her er av interesse er følgende:

• I 1990 ble finansieringsvirksomhetsloven bygget ut med et nytt regelverk om omdanning av gjensidige forsikringsselskaper og kredittforeninger til aksjeselskaper. En hovedbegrunnelse den gang var at også disse institusjonene skulle få adgang til å benytte aksjemarkedet til å skaffe seg egenkapital til virksomheten. I praksis har regelverket vist seg også å være av betydning ved strukturendringer i finansnæringen. I 2002 ble regelverket utvidet til også å omfatte omdanning av sparebanker.

• I 1991 ble et eget kapittel med regler om finanskonserner tatt inn i finansieringsvirksomhetsloven. Lovgrunnlaget for strukturpolitikken ble dermed utvidet. Vel så viktig var at utviklingen på finansområdet hadde skapt behov for et nytt og utførlig regelverk for å sikre betryggende organisering av og soliditet i de nye finansgrupperingene. Det ble dessuten lagt vekt på å forhindre at det via konserninterne transaksjoner reelt skjer kryssubsidiering mellom de ulike virksomhetsområder innenfor finanskonsern. Regelverket om finanskonserner ble for øvrig gjenstand for revisjon i 2003 i forbindelse med endringen av lovens eierbegrensningsregler.

• I 1991 ble det i finansieringsvirksomhetsloven tatt inn nye fellesregler om krav til sikkerhet ved lån til ansatte og tillitsvalgte mv. i finansinstitusjoner.

• I 1992 ble det – som følge av Norges tilslutning til EØS-avtalen – foretatt enkelte lovendringer for å tilpasse finanslovene til de krav som følger av EU/EØS direktivene på finansområdet, men det meste av tilpasningen til EU/EØS regelverket lot seg gjennomføre ved forskrifter. Om EU/EØS regelverket, se nedenfor avsnitt 7.2.

• I 1996 ble det vedtatt en egen lov om sikringsordninger og offentlig administrasjon av finansinstitusjoner (banksikringsloven), basert på erfaringene fra bankkrisen i 1980-90 årene. De dagjeldende regler i de institusjonsspesifikke lovene ble samtidig opphevet. Loven er senere endret til også å omfatte garantiordninger for forsikringsselskaper (2005).

• I 1996 ble det gjennomført lovendringer for å samordne konsesjonssystemene i de institusjonsspesifikke lovene, blant annet for å bringe lovreglene bedre i samsvar med krav i EU/EØS regelverket. Dette innebærer at de nå gjeldende konsesjonsregler for banker, kredittforetak og andre finansieringsforetak, samt forsikringsforetak i alt vesentlig er like selv om de inngår i ulike lover.

• I 2002 fikk finansieringsvirksomhetsloven to nye avsnitt med utførlige bestemmelser om henholdsvis verdipapirisering av låneporteføljer og obligasjonslån med særskilt sikkerhet. Avsnittet om obligasjonslån har senere vært omarbeidet flere ganger, og siste versjon – obligasjoner med fortrinnsrett – ble vedtatt i 2007.

• I 2003 ble finansieringsvirksomhetslovens bestemmelser om eierforhold i finansinstitusjoner endret, blant annet av hensyn til Norges forpliktelser etter EØS-avtalen. Reglene om eierbegrensninger ble da erstattet av en kontrollordning for erverv av større eierandeler i finansinstitusjoner som tilsvarte den ordning EU/EØS direktivene på finansområdet inneholdt. Dette gjorde det også nødvendig å omarbeide og foreta en god del endringer i lovens kapittel om finanskonsern. Som følge av et nytt EU/EØS direktiv om eierkontroll i finansinstitusjoner, ble denne lovgivningen en god del endret ved lov av 16. juni 2009 nr. 59, jf. Banklovkommisjonens Utredning nr. 19, NOU 2008: 13 Eierkontroll i finansinstitusjoner.

• I 2005 ble forsikringsvirksomhetsloven av 1988 avløst av en ny lov om forsikringsselskaper, pensjonsforetak og deres virksomhet. Bakgrunnen var at det i årene 2003 til 2005 skjedde en vesentlig utbygging av reglene om livsforsikring i forsikringsvirksomhetsloven, og at det var behov for ny lovgivning til gjennomføring av et EU/EØS direktiv om pensjonskasser mv. Det var derfor behov for en opprydding i forsikringslovgivningen ved utarbeidelsen av en ny konsolidert forsikringslov. Det er redegjort for prinsippene for den lovtekniske utforming av loven i Banklovkommisjonens Utredning nr. 12, NOU 2004: 24 Pensjonskasselovgivning. Konsolidert forsikringslov, side 137 til 145. Det fremgår der at lovreglene om forsikringsselskapers institusjonelle forhold i forsikringsvirksomhetsloven av 1988 i hovedsak ble videreført uten endringer i den konsoliderte loven kapitlene 2 til 6.

• I 2006 ble finansieringsvirksomhetslovens alminnelige regler om krav til ansvarlig kapital i kredittinstitusjoner vesentlig endret og tilpasset «Basel II»-ordningen slik denne var blitt gjennomført i EU/EØS regelverket om kredittinstitusjoner og verdipapirforetak (direktivene 2006/48/EF og 2006/49/EF (CRD I), som avløste de tidligere versjoner 2000/12/EF og 93/6/EØF). Samtidig fikk loven nye fellesregler for finansinstitusjoner som generelt krever at finansinstitusjoner skal organiseres og drives på forsvarlig måte, og som – med dette som utgangspunkt – fastsetter alminnelige krav til organisering av finansinstitusjoner og til deres administrative prosedyrer og styrings- og kontrollordninger, særlig i forhold til risikostyring, internkontroll og kapitalbehov. Dette regelverket er senere bygget ut ved endringer i kredittinstitusjonsdirektivet ved direktiv 2009/111/EF (CRD II) og direktiv 2010/76/EU (CRD III) som er gjennomført i norsk rett med virkning fra 1. januar 2011.

• I 2006 ble det foretatt endringer i finansieringsvirksomhetsloven kapittel 2a om finanskonsern for å gi kredittforetak som ikke er organisert i aksjeselskaps form (samvirkeforetak for låntakere), adgang til å være morselskap i finanskonsern organisert etter holdingselskapsmodellen.

• Ved endringslov av 16. juni 2009 nr. 46 ble det innarbeidet tre nye kapitler 2b til 2d i finansieringsvirksomhetsloven, herunder en del felles hovedregler om kapitalforhold i finansinstitusjoner. Størstedelen av regelverket er imidlertid fellesregler om kapital- og organisasjonsformer for sparebanker og andre finansforetak som ikke er organisert i aksjeselskaps form. Lovgivningen bygger på Banklovkommisjonens Utredning nr. 22 i NOU 2009: 2 Kapital- og organisasjonsformer i sparebanksektoren mv., og var utformet med henblikk på inkorporering i det utkast til ny konsolidert lov om finansforetak og finanskonsern som fremlegges i utredningen her.

• Ved endringslov av 4. juni 2010 nr. 20 ble det inntatt et nytt kapittel 4b om betalingsforetak. Regler om selve utførelsen av betalingstjenester, fremgår av finansavtaleloven.

• Ved endringslov av 18. november 2010 nr. 2 ble det foretatt en vesentlig utbygging av regelverket om skadeforsikring i forsikringsvirksomhetsloven kapittel 12.

Omvendt har det også skjedd en viss utbygging av den institusjonsspesifikke del av finanslovgivningen. Lovgivningsaktiviteten innenfor EU/EØS området har således ført til ny lovregulering av ulike spesialinstitusjoner som e-pengeforetak, forsikringsmeglerforetak og betalingsforetak, se nedenfor avsnitt 7.2.2.

7.1.4 Foretaksrettslige rammebetingelser

Finanslovgivningen inneholder i liten grad egne bestemmelser om finansforetakenes foretaksrettslige forhold, herunder regler om foretaksendringer. Dette kan synes overraskende fordi det foretaksrettslige regelverk er utvilsomt av minst like stor betydning for finansforetakene og deres virkemåte som for selskaper og foretak på andre næringslivsområder. Reglene på dette området er også av vesentlig betydning fordi de fastlegger krav til organisatoriske forhold i finansforetak tilpasset de hensyn finanslovgivningen skal ivareta, og angir dessuten rammer for endringer i de strukturelle forhold på finansmarkedet. Forklaringen er ganske enkelt at de foretaksrettslige regler i finanslovgivningen generelt har vært strengt begrenset til forhold hvor påtakelige regelbehov ikke er dekket av selskapslovgivningen for øvrig. For finansforetak i aksjeselskaps form har en lenge i hovedsak klart seg med en generell henvisning til aksjelovgivningens regler. I samsvar med dette har finanslovgivningen i hovedsak kun innholdt et begrenset antall foretaksrettslige regler for finansforetak som ikke er organisert i aksjeselskaps form, det vil si sparebanker, kredittforeninger og gjensidige forsikringsselskaper. I finansieringsvirksomhetsloven er det imidlertid etter hvert blitt inntatt viktige supplement i form av fellesregler for alle finansforetak.

I norsk selskapsrett går det et klart skille mellom selskap som omfattes av aksjelovgivningen, og foretak som ikke er organisert i aksjeselskaps form. Aksjelovgivningen er utviklet over lang tid. Gjeldende aksjelovgivning er et så vel etablert og moderne, som omfattende og utførlig, regelverk. Aksjelovene fra 1997 bygger også i meget stor grad på direktiver vedtatt av EU for å få gjennomført vidtrekkende harmonisering av selskapsretten innenfor EU/EØS området. Når det derimot gjelder reguleringen av de tilsvarende foretaksrettslige forhold for foretak som ikke er organisert i aksjeselskaps form, er situasjonen i norsk rett en helt annen, enten fordi det mangler lovregulering, eller fordi lovverket er ufullstendig eller til dels foreldet. For øvrig er også EUs innsats innenfor denne del av selskapsretten forholdsvis beskjeden. Det er disse forhold som forklarer hvorfor den institusjonsspesifikke lovgivningen på finansområdet håndterer selskaps- og foretaksrettslige forhold så forskjellig.

Banker, forsikringsselskaper og andre finansforetak organisert i aksjeselskaps form har vært og er generelt undergitt reglene i aksjelovgivningen. Dette innebærer for det første at også aksjelovgivningen vil ha direkte og meget stor praktisk betydning for slike finansforetak, og ved gjennomføringen av foretaksendringer som innvirker på strukturforholdene i finansnæringen. Aksjelovgivningen utgjør derfor en viktig del av finansforetakenes rammebetingelser. Dette gjelder blant annet regler om stiftelse og vedtekter, aksjer og kapitalforhold, de styrende organer og fusjoner og andre foretaksendringer. For det annet trenger den institusjonsspesifikke lovgivning på finansområdet ikke å inneholde egne regler om de selskapsrettslige forhold for slike foretak, unntatt på punkter hvor det er særlig grunn til å fravike eller supplere regler i aksjelovgivningen. Finansieringsvirksomhetslovens regler om finanskonsern er her et viktig supplement, og loven inneholder også for øvrig en del fellesregler som også gjelder for finansforetak i aksjeselskaps form.

For finansforetak som ikke er organisert i aksjeselskaps form, har situasjonen vært omvendt. For slike finansforetak gjelder ikke aksjelovgivningen, unntatt på områder hvor dette er særskilt fastsatt. Sparebankloven inneholder derfor en del foretaksrettslige bestemmelser, og for gjensidige forsikringsselskaper er det i forsikringsvirksomhetsloven kapitlene 3 til 5 inntatt en god del slike regler, herunder regler som gir en del bestemmelser i aksjelovgivningen tilsvarende anvendelse. Lovgivningen for kredittforetak og andre finansieringsforetak i finansieringsvirksomhetsloven kapittel 3 inneholder derimot meget lite av foretaksrettslige regler og forutsetter at spørsmålene reguleres i vedtektene. Lovgivningen på disse områder er i hovedsak utformet i en tid hvor betydningen av reglene om finansforetakenes foretaksrettslige forhold ikke i samme grad som nå ble sett på som en viktig del av den offentligrettslige regulering av finansforetakenes rammebetingelser og av de strukturelle forhold i finansnæringen. Tilsvarende gjelder i forhold til samvirkeforetak av låntakere som omfattes av samvirkelovas alminnelige regler for samvirkeforetak generelt.

På det foretaksrettslige området er det således meget stor forskjell mellom lovgivning for finansforetak i aksjeselskaps form og for finansforetak i annen foretaksform. Den regulering av institusjonelle forhold av foretaksrettslig art som gjelder for finansforetak som ikke er organisert i aksjeselskaps form, har vært til dels ufullstendig og for øvrig langt fra så dekkende og gjennomarbeidet som regelverket i aksjelovgivningen. Mye av det lovstoffet som er inntatt i sparebankloven og forsikringsvirksomhetsloven, skriver seg også fra en tid da forholdene på finansområdet var til dels ganske andre enn i våre dager. Det er således her et generelt behov både for modernisering og utbygging av regelverket, først og fremst på områder av betydning for den offentligrettslige regulering av finansforetakene og de strukturelle forhold på finansområdet. Dette åpner også for en samordning av de foretaksrettslige rammebetingelser for ulike typer av finansforetak. Den første del av slik samordning ble gjennomført ved lov av 16. juni 2009 nr. 46. Et nytt foretaksrettslig regelverk for finansforetak som ikke er organisert i aksjeselskaps form, ble da innarbeidet i tre nye kapitler i finansieringsvirksomhetsloven (kapitlene 2b til 2d). Dette er en lovgivning som særlig vil være av betydning når det gjelder kapital- og organisasjonsformer for sparebanker, gjensidige forsikringsselskaper og kredittforetak som ikke er organisert i aksjeselskaps form. Det vises til kapittel 8 nedenfor.

7.2 EU/EØS regelverket på finansområdet

7.2.1 EØS-avtalen

1) Den norske lovgivning på finansområdet er utformet i samsvar med de krav som følger av at Norge i 1994 sluttet seg til avtalen om Det europeiske økonomiske samarbeidsområdet EØS-avtalen. Avtalen omfattet de EØS-relevante deler av regelverket i traktaten for det Europeiske Fellesskap (Roma-traktaten) og tilhørende sekundærlovgivning. Finansområdet er en viktig del av EØS-avtalen. Dette innebærer at norsk finanslovgivning til enhver tid må være utformet i samsvar med de relevante bestemmelser i EF-traktaten og de krav til nasjonal lovgivning som stilles i EUs omfattende sekundærlovgivning. Dette gjelder ikke bare i forhold til de direktiver på finansområdet som forelå da EØS-avtalen ble inngått. Et meget betydelig antall av nye lovtiltak fra EUs side er fortløpende blitt inkludert i EØS-avtalen og deretter gjennomført i norsk lovgivning. Prinsipielt har således norsk lovgivning på finansområdet fortsatt karakter av vanlig nasjonal lovgivning selv om meget store deler av lovgivningen er utformet på bakgrunn av de krav som følger av EØS-avtalen. De omfattende deler av lov- og forskriftsverket som har EU/EØS rettslig bakgrunn, vil derfor stå i en viss særstilling, særlig ved tolkningen og anvendelsen av bestemmelsene.

Etter at Norge tilsluttet seg EØS-avtalen (1994), er det ved flere tilfelle foretatt endring og utbygging av traktatgrunnlaget for det som nå kalles Den Europeiske Union (EU). Gjeldende regelverk er inntatt i Lisboa-traktaten (2007), hvorav den viktigste delen i vår sammenheng er «Treaty on the Functioning of the European Union» (TFEU). Lisboa-traktaten, som trådte i kraft i desember 2009, medførte vesentlige endringer i forhold til Roma-traktaten som i sin tid lå til grunn for utformingen av EØS-avtalen. EØS-avtalen er imidlertid ikke blitt tilpasset de endringer som over tid er gjennomført i EUs traktatgrunnlag.

2) Ved norsk tilslutning til EØS-avtalen lot EUs direktiver på finansområdet seg gjennomføre i norsk rett ved et begrenset antall lovendringer (lov av 4. desember 1992 nr. 123). En hovedårsak var nok at hensynet til effektiv konkurranse på finansområdet var blitt tillagt betydelig vekt ved lovreformen i 1988 som dermed etablerte et grunnlag for en ny strukturpolitikk på finansområdet (foran avsnitt 7.1.1). Det ble samtidig – også etter EU-rettslig forbilde – gjennomført alminnelige soliditetskrav og nye minstekrav til ansvarlig kapital i finansinstitusjoner. Dessuten hadde norsk bank- og forsikringslovgivning allerede godt utbygde konsesjonssystemer. Åpningen av det norske finansmarked for utenlandske aktører krevde likevel enkelte lovendringer, men svært mye lot seg ordne ved tilpasninger i konsesjonspraksis. Når det gjaldt en god del av enkelthetene i EU/EØS regelverket, var det imidlertid behov for å få fastsatt nye regler, men dette ble stort sett håndtert ved utbygging av et forskriftsverk hjemlet i eksisterende lovgivning. I første omgang førte dette til at sentrale prinsipper i EU/EØS regelverket i liten grad kom til uttrykk i selve lovgivningen, jf. for eksempel finansieringsvirksomhetsloven § 1-4 nr. 4. Senere, blant annet ved harmoniseringen av konsesjonssystemene i 1996 og ved gjennomføring av reglene om eierkontroll i finansforetak i 2003, er det imidlertid lagt vekt på at hovedlinjene i regelverket skal være lovfestet. I det utkast til ny lov om finansforetak og finanskonsern som Banklovkommisjonen fremlegger i utredningen her, er denne hovedlinjen videreført.

I årene etter at Norge sluttet seg til EØS-avtalen, har det funnet sted en vesentlig utbygging og modernisering av EUs finanslovgivning. Sekundærlovgivningen fra 1990-årene har så å si kontinuerlig vært under revisjon, og EU/EØS regelverket på de sentrale finansområder har over årene økt vesentlig så vel emnemessig som i omfang og detaljeringsgrad. I løpet av det siste tiåret er dessuten stadig nye deler av finansområdet blitt gjenstand for regulering på EU-nivå. I takt med utviklingen har det også gradvis skjedd en vesentlig endring i tilnærmingsmåte og ambisjonsnivå. Et hovedhensyn ved utformingen av sekundærlovgivningen på finansområdet er nå å få gjennomført en i hovedsak felles finanslovgivning i medlemsstatene, og dessuten å sikre at det felles regelverk i praksis også vil bli tolket og anvendt på en ensartet måte. Samlet sett står vi her overfor en utvikling som i løpet av et tiår har medført vesentlige endringer i EU/EØS regelverkets rettslige karakter. I kortform innebærer utviklingen prinsipielt en gradvis overgang fra regulering ved minstekrav til ulike deler av nasjonal finanslovgivning, og til etablering av et omfattende enhetlig regelverk for et integrert europeisk finansmarked.

3) De EU/EØS direktivene på finansområdet som skriver seg fra 1990-årene, inneholdt stort sett bestemmelser med minstekrav til medlemsstatenes nasjonale lovgivning når det gjaldt konsesjonssystemet, soliditetskrav, tilsyn og markedsadgang for de ulike typer av finansforetak (nedenfor avsnitt 7.2.3). Direktiver med minstekrav er normalt ikke til hinder for at det i nasjonal lovgivning innføres strengere regler, men minstekravene er – så langt de rekker – bindende for Norge. Dette gjelder imidlertid innhold – ikke form. Hver stat avgjør på hvilken måte et direktiv skal gjennomføres i nasjonal rett og hvordan de nasjonale regler blir utformet. Men den nasjonale lovgivning må innholdsmessig oppfylle direktivenes krav, også slik at nasjonale regler i strid med bestemmelser i et direktiv må endres.

Hovedelementene i EUs regulering av de sentrale sektorer av finansområdet skriver seg langt på vei fra de lovtiltak som inngikk i gjennomføring av EUs indre marked i begynnelsen av 1990-årene, og som ble gjort til del av selve EØS-avtalen da den ble inngått. I årene deretter har imidlertid EU vedtatt mye ny sekundærlovgivning på finansområdet som fortløpende er blitt inkludert EØS-avtalen. En god del av det regelverket som er kommet til, har omhandlet endringer eller tillegg som gjelder enkelthetene i allerede etablert regelverk. Likevel har det gradvis foregått en vesentlig utbygging av EU-regelverket, blant annet fordi nyere direktiver har vært langt mer utførlige eller har dekket nye områder. EU har etter hvert også ivaretatt behovet for oversikt over gjeldende regelverk på sentrale områder ved egne direktiver med det hovedformål å oppnå en konsolidering og oppheving av en rekke tidligere direktiver. Også slike direktiver har imidlertid i varierende grad medført realitetsendringer og modernisering. De klart viktigste rettsaktene på finansområdet nå er derfor de konsoliderte direktivene for kredittinstitusjoner (2006/48/EF, endret vesentlig i 2009 og 2010) og for forsikringsforetak (2009/138/EF). Dette er omfangsrike regelverk som hva angår både systematikk og hovedelementer, er bygget over samme lest. De prinsipper som ligger til grunn for disse direktivene, er i hovedsak også benyttet som modell for regulering av tilgrensende finansområder, det vil si pensjonskassedirektivet (2003/41/EF), betalingstjenestedirektivet (2007/64/EF) og e-pengedirektivet (2009/110/EF).

Et trekk ved utviklingen i de senere år er at sekundærlovgivningen stadig oftere inneholder betydelige innslag av bestemmelser basert på prinsippet om harmonisering i størst mulig utstrekning av medlemsstatenes lovgivning. Dette er bestemmelser som innholdsmessig ikke kan fravikes i nasjonal gjennomføringslovgivning. Det dreier seg her både om EØS-relevant regulering av nye finansområder og om sekundærlovgivning til avløsning av direktiver som opprinnelig inngikk i EØS-avtalen. Tilsvarende er det også på finansområdet vedtatt en del sekundærlovgivning i form av forordninger. Innenfor EU-området kommer forordninger til anvendelse uten nasjonal gjennomføring, og de skal altså ikke – som direktiver – gjennomføres i nasjonal lovgivning i den enkelte medlemsstat. Forordninger som inkluderes i EØS-avtalen, må derfor i Norge gjennomføres ved en egen lov eller forskrift som generelt gjør forordningen og bestemmelsene i den til norsk rett.

I det hele er det i senere år gjennomført en vesentlig utbygging og modernisering av EUs regelverk på finansområdet, særlig på bakgrunn av internasjonaliseringen av kapital- og finansmarkedene. Det er prinsipielt viktig at det samtidig dreier seg om sekundærlovgivning som i økende grad inneholder til dels vide fullmakter for EU Kommisjonen til å forskriftsfastsette utfyllende regler. Det er formelt og reelt gjennomført vidtgående endringer av EUs lovgivningspraksis på finansområdet. Omfattende delegasjon av kompetanse fra Parlamentet og Rådet til Kommisjonen inngår således som et viktig element i de ulike lovtiltak som er gjennomført fra EUs side i årene etter finanskrisen i 2007-2008. Både det nye forsikringsdirektivet (2009/138/EF) og kredittinstitusjonsdirektivet (2006/48/EF, som endret ved direktivene 2009/111/EF, 2010/76/EU og 2010/78/EU) inneholder derfor et betydelig antall bestemmelser om delegasjon av lovgivningsmyndighet. Hovedformålet er å oppnå forenkling og effektivisering av lovgivningsprosedyrene. Dette er ansett nødvendig både for å få gjennomført hurtig tilpasning av regelverket til utviklingen på finansområdet, og – ganske særlig – for gjennom et nytt forskriftsverk å sikre at bestemmelsene i sekundærlovgivningen på finansområdet i praksis blir gjennomført, tolket og anvendt på en i hovedsak enhetlig måte i de ulike medlemsstater. Endringene i EUs lovgivningspraksis vil nok etter hvert også føre til en betydelig økning i omfang av det EU/EØS fastsatte regelverket, og til at regelverket fremtrer som et meget omfattende lov- og forskriftsverk felles for EU/EØS statene. Nedenfor avsnitt 7.2.4 blir det redegjort nærmere for disse forholdene.

7.2.2 Sekundærlovgivningen på finansområdet

EUs gjeldende regelverk på finansområdet er i samsvar med europeisk lovtradisjon basert på et institusjonsrettet opplegg, og er resultatet av en lang prosess med sikte på etablering av et indre finansmarked. Arbeidet med EUs sentrale direktiver på bank- og forsikringsområdet har imidlertid foregått i etapper. De første direktivene skriver seg fra 1970-årene. Arbeidet ble først sluttført i forbindelse med den alminnelige gjennomføring av EUs indre marked i begynnelsen av 1990-årene. De nye direktivene som da ble vedtatt, var imidlertid utformet som «endringslovgivning» til tidligere direktiver, og forutsetningen var at de tidligere «første og annen generasjons direktiver» fra 1970-/1980-årene fortsatt skulle gjelde. Etableringen av et indre finansmarked i begynnelsen av 1990-årene gjorde det imidlertid påkrevd med ganske vidtgående endringer i disse direktivene, samtidig som en god del av det eldre lovstoffet ble opphevet. Resultatet ble i første omgang nærmest et «lappverk» av gammelt og nytt, særlig på skade- og livsforsikringsområdene hvor den samlede regulering deretter besto av ulike biter av ulike direktiver.

Disse forhold bidro til at EU/EØS regelverket på finansområdet lenge fremtrådte som mer uoversiktlig og vanskelig tilgjengelig enn det egentlig var. Det samlede regelverk for banker og livsforsikringsforetak ble etter noen år – uten vesentlige substansendringer – formelt konsolidert i ett kredittinstitusjonsdirektiv 2000/12/EF og ett livsforsikringsdirektiv 2002/83EF. På andre finansområder, for eksempel når det gjelder skadeforsikring, skjedde det ikke tilsvarende opprydding i EUs sekundærlovgivning. Skadeforsikringsforetak, gjenforsikringsforetak og andre forsikringsforetak var således regulert ved et antall direktiver av ulik alder. Behovet for opprydding i sekundærlovgivningen på forsikringsområdet ble først imøtekommet i 2009 da det nye konsoliderte forsikringsdirektivet (2009/138/EF) ble vedtatt for å avløse i alt 14 tidligere direktiver, men samtidig gjennomfører dette direktivet også betydelige endringer i reguleringen av forsikringsforetakene og deres virksomhet.

EU vedtok i 1999 en Financial Services Action Plan for perioden frem til 2005. Det sentrale i planen var en rekke forslag til de regelverksendringer som trengtes for å få etablert et integrert europeisk kapital- og verdipapirmarked. Planen inneholdt derimot lite av forslag om endringer i EUs sekundærlovgivning på de sentrale finansområder. De viktigste forslagene gjaldt gjennomføring av et nytt regelverk for pensjonsforetak, nye soliditetskrav for kredittinstitusjoner, og nye soliditetskrav for forsikringsforetak («Solvency II»). For øvrig forutsatte handlingsplanen ikke særlig stor lovgivningsaktivitet på bank- og forsikringsområdet, heller ikke for den etterfølgende femårsperioden frem til 2010. Etter EU Kommisjonens «White Paper on Financial Services Policy» for 2005 til 2010, hvor erfaringen fra gjennomføringen av Financial Services Action Plan ble vurdert, skulle det i denne perioden legges størst vekt på effektiv gjennomføring av allerede vedtatt regelverk.

Det kom likevel atskillige endringer og nye direktiver i perioden 2005-2010. Viktigst er endringene i kredittinstitusjonsdirektivet (direktiv 2006/48/EF, jf. direktiv 2006/49/EF) i forbindelse med gjennomføringen av et nytt regelverk om ansvarlig kapital basert på anbefalinger fra Den internasjonale oppgjørsbanken i Basel (CRD I). Finanskrisen som begynte i 2007/2008, førte til ny skjerping av kapitalkravene for kredittinstitusjoner ved direktiv 2009/111/EF (CRD II) og direktiv 2010/76/EU (CRD III), og etter nye anbefalinger fra Baselkomiteen er det nå ventet ytterligere tiltak på dette området (CRD IV). Videre er det fastsatt et nytt felles regime for kontroll med kvalifiserte eierandeler i finansforetak ved direktiv 2007/44/EF, se NOU 2008: 13 Eierkontroll i finansinstitusjoner, vedlegg 5. Viktig er det også at hovedlinjene i «Solvency II»-regimet nå er fastlagt i det nye forsikringsdirektivet (2009/138/EF). Enkelte nye områder har også vært gjenstand for EU/EØS regulering i senere år. Det er således vedtatt nye direktiver om pensjonskasser (2003/41/EF), betalingsforetak og betalingstjenester (2007/64/EF), og e-pengeforetak (2009/110/EF). Selv etter vedtagelsen av de konsoliderte direktiver for kredittinstitusjoner (2006/46/EF) og forsikringsforetak (2009/138/EF), er derfor antallet av EU/EØS rettsakter på finansområdet ikke så rent lite.

7.2.3 Hovedelementer i EU/EØS regelverket

Kredittinstitusjonsdirektivet, forsikringsdirektivet og de øvrige direktiver på finansområdet inneholder i hovedsak de samme hovedelementer og bygger stort sett på samme prinsipper og systematiske opplegg. Det vises til fremstillingen foran i kapittel 5.

De sentrale tema i EUs direktiver på finansområdet gjelder finansforetakenes institusjonelle forhold, og direktivene utgjør altså ikke noen fullstendig kodifikasjon av regelverket på de ulike finansområder. Det viktigste for EU har vært å få gjennomført et indre europeisk finansmarked, basert på etableringsrett og markedsadgang for finansinstitusjoner fra andre medlemsstater, samt fri utveksling av finansielle tjenester over landegrensene. Direktivene på finansområdet inneholder derfor i første rekke bestemmelser som angir de minstekrav til medlemsstatenes nasjonale lovgivning når det gjelder konsesjonssystemet, soliditetskrav, tilsyn og markedsadgang, som er påkrevd for å få gjennomført et indre finansmarked uten nasjonale skillelinjer:

1. Krav til nasjonale konsesjonsordninger basert på prinsippet om at en finansinstitusjon kan – og bare kan – drive virksomhet innenfor det indre finansmarked i henhold til konsesjon fra hjemstaten. Det er fastsatt viktige minstevilkår som må være oppfylt for at konsesjon skal kunne meddeles, blant annet krav om startkapital, driftsplan og organisasjon, og egnethetskrav til ledelse, styre og personer som har større eierandeler.

2. Krav til de deler av hjemstatens regelverk som skal sikre institusjonenes soliditet, basert på følgende hovedelementer:

   • forbud mot at en institusjon driver annen virksomhet enn virksomhet omfattet av sin konsesjon med tillegg av tilknyttet virksomhet, og kontroll med institusjonens adgang til å ha større eierandeler i selskaper som driver annen næringsvirksomhet,

   • krav til en institusjons kapitalgrunnlag tilpasset arten og omfanget av virksomheten, herunder minstekrav til ansvarlig kapital i banker, og minstekrav til forsikringsmessige avsetninger og solvenskapital i forsikringsforetak,

   • anvendelse av soliditetskrav på konsolidert basis,

   • regler for institusjonenes kapitalforvaltning,

   • regler om tilsyn basert på prinsippet om hjemstatstilsyn og minstekrav til hjemstatens finansielle tilsyn med institusjoner som er meddelt konsesjon.

3. Bestemmelser hvoretter et finansforetak på grunnlag av sin hjemstatskonsesjon gis markedsadgang i andre stater innenfor EU/EØS området, basert på etableringsrett, fri utveksling av tjenesteytelser over landegrensene og hjemstatstilsyn. Det finansielle tilsyn med finansforetak tilligger hjemstatens tilsynsmyndigheter, og vertsstatstilsynet vil således være tilsvarende begrenset. I en ny dom (C-518/06) fastslår EU Domstolen at prinsippet om at soliditetstilsynet tilligger hjemstaten, ikke er til hinder for at tilsynsmyndighetene i vertsstaten kan føre kontroll for å påse at utenlandsbaserte finansforetaks kommersielle virksomhet i vertsstaten blir drevet i samsvar med de krav som følger av vertsstatens lovgivning, og i tilfelle håndhever slike lovregler ved egnede sanksjoner. Den aktuelle saken knyttet seg til vertsstaten (Italias) regler om beregning av premier for obligatorisk motorvognforsikring.

Til tross for det institusjonsrettede opplegg som formelt ligger til grunn for EUs direktiver på finansområdet, etablerer direktivene på de områdene de omfatter likevel – samlet sett – et i hovedsak felles regelverk for de sentrale finansområder. Selv om det på enkelte punkter eller i enkelthetene fortsatt gjelder institusjonsrettede regler, innebærer dette at EU/EØS regelverket reelt sett i det hele er godt tilpasset og enkelt lar seg håndtere innenfor rammen av det bredere systematiske grep som ble lagt til grunn ved utformingen av finansieringsvirksomhetsloven i 1988. De sentrale deler av EUs regelverk på de ulike finansområder er i virkeligheten så vidt standardiserte at forholdene i det store og hele ligger godt til rette for felles gjennomføring i norsk rett i forbindelse med en samordning av norsk finanslovgivninginnenfor en ny konsolidert lovgivning om finansforetak og finanskonsern (nedenfor avsnitt 7.4.3). Et eksempel på dette er den samordning av konsesjonssystemene for banker, forsikringsselskaper og finansieringsforetak som ble gjennomført i 1996 (lov av 28. juni 1996 nr. 46 om lov om endringer i finanslovgivningens regler om etablering i Norge for finansielle tjenesteytere med hovedsete i stat utenfor EØS m.m., som bygger på Ot.prp. nr. 45 (1995-96)), selv om man den gang valgte formelt å ta likelydende regler inn i hver av de institusjonsrettede lovene. De lovtekniske problemer som måtte oppstå ved norsk gjennomføring av EU/EØS regelverket, har først og fremst sammenheng med at EUs ulike regelverk gjennomgående er meget omfattende, detaljerte og kompliserte, ofte med innbyrdes henvisninger eller henvisninger til direktiver på andre rettsområder. EU/EØS regelverket er i det hele utformet i en lovgivningstradisjon som virker nokså fremmed i forhold til nasjonal lovgivningspraksis.

De fleste av EU-direktivene dekker emnemessig normalt bare de viktigste deler av de områder som nasjonal finanslovgivning tradisjonelt omfatter. Det er konsesjons- og soliditetskrav og andre forhold av vesentlig betydning for gjensidig markedsadgang og konkurranse innenfor et europeisk finansmarked som er de sentrale elementer i EU/EØS regelverket på finansområdet. Den virksomhet de enkelte typer av institusjoner driver, og de finansielle produkter og tjenester som den baseres på, er i liten grad regulert, men det forekommer en del bestemmelser som helt generelt stiller krav om forsvarlig virksomhet og god forretningsskikk, herunder krav til systemer for overvåkning, styring og kontroll av virksomheten. Et unntak er her direktivet om betalingsoverføring og betalingsforetak (2007/64/EF) som – foruten offentligrettslige regler for betalingsforetak – også inneholder et omfattende privatrettslig regelverk om betalingstjenester som nå er gjennomført ved endringer i finansavtaleloven (lov av 19. juni 2009 nr. 81 om lov om endringer i finansavtaleloven mv. (gjennomføring av de privatrettslige bestemmelsene i direktiv 2007/64/EF)). Dessuten er det nå vedtatt et nytt generelt direktiv om forbrukerkreditt (2008/48/EF) som omfatter lån og annen kreditt til forbrukere, herunder kredittkort, og som er gjennomført ved endring av finansavtaleloven kapittel 3. Også det nye forsikringsdirektivet 2009/138/EF del II inneholder en del bestemmelser for forsikringsforhold.

7.2.4 Ny lovgivningspraksis og kommisjonsforskrifter. Nytt europeisk finanstilsyn

1) En viktig del av Financial Services Action Plan for 2000-2005, vedtatt i 1999, var tiltak for å effektivisere EUs lovgivningsprosess på finansområdet, blant annet fordi omfanget, kompleksiteten og detaljeringsgraden i sekundærlovgivningen hadde økt til dels vesentlig med årene. Utgangspunktet i planen var at den ordinære lovgivningsprosessen i EU, basert på vedtak i både Parlamentet og Rådet, var blitt for omstendelig og tidkrevende. Fremtidig sekundærlovgivning på finansområdet burde derfor som regel utformes som en rammelovgivning som først og fremst fastsatte hovedregler og prinsipper, men som samtidig ga EU Kommisjonen fullmakter til å fastsette nærmere regler til gjennomføring og utfylling av bestemmelsene i direktivene (forskrifter). En slik endring ville imidlertid styrke EU Kommisjonens stilling og dermed endre maktforholdene innenfor EU på en måte som verken Parlamentet eller medlemsstatene i Rådet uten videre ville godta. Resultatet ble et kompromiss som dels innebar at Parlamentet kunne kontrollere at Kommisjonen holdt seg innenfor delegert kompetanse, og dels krevde at forskrifter som skulle fastsettes av Kommisjonen, ble utformet i samarbeid med representanter for medlemsstatene (rådsbeslutning 1999/468/EF artikkel 5). Noen år senere ble det ved rådsbeslutning 2006/512/EF tilføyet en ny artikkel 5a som etablerte en særskilt ordning for forhåndskontroll («scrutiny») av forskriftsforslag fra Kommisjonen. Bestemmelsen ga både Parlamentet og Rådet rett til å motsette seg gjennomføringen av kommisjonsforslag som ville innebære et tillegg til, endring i eller oppheving av såkalte «non-essential» bestemmelser i sekundærlovgivningen. De vanlige gjennomføringsforskrifter var som før undergitt reglene i rådsbeslutningen artikkel 5.

Etter dette omfattet det nye opplegget for lovgivningsprosessen i EU i alt fire nivåer («levels»). Hovedregelen var fortsatt at direktiver og forordninger, samt vesentlige endringer i disse, skulle fastsettes av Parlamentet og Rådet i fellesskap («Level 1»). Forutsetningen var videre at medlemsstatene skulle ha en sentral rolle ved utarbeidelsen av regelverk på områder hvor Kommisjonen var delegert myndighet til å fastsette regler til utfylling eller gjennomføring av direktiver. I samsvar med de overordnede prinsipper fastsatt i rådsbeslutning 1999/468/EF som endret ved beslutning 2006/512/EF, ble samarbeidet mellom Kommisjonen og medlemsstatenes representanter organisert innenfor en såkalt komitologiprosedyre med en egen komitéstruktur for verdipapirområdet, bankområdet og forsikringsområdet.

I november 2003 ble det ved kommisjonsbeslutninger 2004/10/EF og 2004/9/EF i første omgang etablert egne «Level 2»-komiteer for bankområdet og forsikrings- og pensjonsområdet. Oppgaven til bankkomiteen (EBC) og forsikringskomiteen (EIOPC) var å være rådgiver for EU Kommisjonen i «policy»-spørsmål, og medlemsstatene skulle derfor være representert på høyt nivå i komiteene. En viktig oppgave for komiteene ville være å drøfte og ta standpunkt til kommisjonsforslag til gjennomførings- og utfyllingsforskrifter, samt kommisjonsforslag til ny sekundærlovgivning. Ved direktiv 2005/1/EF ble det gjennomført de tilpasninger i bank- og forsikringsdirektivene som etableringen av de nye «Level 2»-komiteene gjorde påkrevd.

Videre ble det ved kommisjonsbeslutningene 2004/5/EF og 2004/6/EF opprettet «Level 3»-komiteer for bankområdet (CEBS) og forsikringsområdet (CEIOPS) med medlemmer som representerte tilsynsmyndighetene i medlemsstatene. Disse beslutningene ble opphevet da EU Kommisjonen fem år senere fastsatte meget utførlige og like bestemmelser om CEBS’ og CEIOPS’ arbeidsoppgaver og saksbehandling (2009/78/EF og 2009/79/EF). Komiteene skulle – i nært samarbeid med «Level 2»-komiteene – være et uavhengig rådgivende organ for Kommisjonen og ha som en hovedoppgave å utarbeide utkast til forskrifter fastsatt av Kommisjonen til utfylling og gjennomføring av bestemmelsene i sekundærlovgivningen. Komiteene skulle for øvrig fremme ensartet gjennomføring, forståelse og anvendelse av sekundærlovgivningen ved å utferdige «non-binding guidelines, recommendations and standards». Dette har vist seg å bli en sentral, omfattende og praktisk sett viktig arbeidsoppgave. Selv om komiteenes anbefalinger og standarder verken prinsipielt eller formelt kan likestilles med bestemmelser i direktiver eller kommisjonsforskrifter hjemlet i direktivene, vil nok slike retningslinjer få vesentlig betydning for tilsynspraksis og dermed utgjøre et slags supplerende tredje nivå innenfor den nye regelverksstrukturen. For øvrig skulle komiteene generelt fungere som et «Level 4»-forum for utvidet europeisk tilsynssamarbeid og samordning av tilsynet i medlemsstatene for å etablere felles tilsynspraksis.

2) Endringene i lovgivningspraksis forutsatte at EU Kommisjonen bare kunne benytte delegert kompetanse i samsvar med den komitologiprosedyre som rådsbeslutningene 1999/468/EF og 2006/512/EF bygger på. Dette sikret også at kommisjonsforskriftene som regel ville være i samsvar med medlemsstatenes oppfatning under «Level 2»-arbeidet i henholdsvis bankkomiteen (EBC) og forsikringskomiteen (EIOPC), eventuelt i «Level 3»-komiteene CEBS og CEIOPS. At endringene i lovgivningspraksis ikke skulle medføre at EU Kommisjonen ble gitt frie tøyler, fremgår nå også av bestemmelsene i kredittinstitusjonsdirektivet artikkel 151 og forsikringsdirektivet artikkel 301.

Hovedlinjene i dette opplegget for behandling og vedtakelse av kommisjonsforskrifter ble senere lagt til grunn for alminnelige bestemmelser om delegasjon av lovgivningsmyndighet i artiklene 290 og 291 i «Treaty on the Functioning of the European Union» (TFEU). Traktaten ble vedtatt i 2007, men trådte ikke i kraft før 1. desember 2009.

Artikkel 290 nr. 1 fastslår generelt at «a legislative act», vedtatt av Parlamentet og Rådet i fellesskap, kan delegere Kommisjonen myndighet til å fastsette «non-legislative acts of general application to supplement or amend certain non-essential elements of the legislative act». Bestemmelsen omfatter således forskrifter som var omfattet av «scrutiny»-ordningen i rådsbeslutning 1999/468/EF (som endret ved 2006/512/EF), og det kreves i artikkel 290 at en slik kommisjonsforskrift skal betegnes «delegated act». Videre kan det knyttes vilkår til delegasjonen, herunder at Parlamentet eller Rådet hver for seg skal kunne motsette seg at en slik kommisjonsforskrift trer i kraft, samt at forskriftshjemler kan tilbakekalles av så vel Parlamentet som Rådet, jf. artikkel 290 nr. 2.

Artikkel 291, på den annen side, omhandler delegasjon i tilfelle hvor det er behov for å få fastsatt regler som sikrer ensartet gjennomføring av en «legally binding Union act», det vil si foruten vanlig sekundærlovgivning visstnok også «delegated acts» fastsatt av EU Kommisjonen etter artikkel 290. Hovedformålet med artikkel 291 er dels å fastslå at de «implementing powers» som trengs, i tilfelle skal delegeres til Kommisjonen (artikkel 291 nr. 2), og dels å markere at det nå skal være medlemsstatenes oppgave å føre kontroll med utøvelsen av slik kompetanse fra Kommisjonens side. Etter artikkel 291 nr. 3 skal imidlertid Parlamentet og Rådet i felleskap fastsette nærmere regler om kontrollordningene. Gjennomføringsforskrifter fastsatt av EU Kommisjonen skal betegnes «implementing acts», og skal følge prosedyren etter Rådets og Parlamentets forordning (EU) 182/2011 (som opphever rådsbeslutning 1999/468/EF).

3) Endringene i EUs lovgivningspraksis og de kontrollordningene som var innebygget i det nye opplegget, medførte at Kommisjonen i direktiver vedtatt i perioden etter 2005, vanligvis ble gitt kompetanse til på en rekke områder å fastsette regler til utfylling og gjennomføring av direktivene. I så måte har det her skjedd en gradvis, men betydelig utvikling i delegasjonspraksis, både når det gjelder antall og omfang av slike «forskriftshjemler». Resultatet av denne utviklingen er at ved utgangen av 2010 fremtrer de sentrale direktiver på finansområdet – kredittinstitusjonsdirektivet og forsikringsdirektivet – generelt som rammedirektiver av den type Financial Services Action Plan forutsatte.

Denne utviklingen i delegasjonspraksis illustreres av de endringer i kredittinstitusjonsdirektivet (2006/48/EF) som er blitt gjennomført i årene 2005 til 2010. Direktivet var opprinnelig ikke utformet som et rammedirektiv. Riktignok inneholdt artikkel 150 enkelte forskriftshjemler, men disse var stort sett begrenset til detaljer og tekniske forhold. Etter innføringen av «scrutiny»-prosedyren ved rådsbeslutningen 2006/512/EF, ble imidlertid hjemmelslisten i artikkel 150 endret og utvidet ved direktiv 2008/24/EF. Samtidig ble også reglene om saksbehandlingen i artikkel 151 endret. Det ble gjort klart at de fleste av hjemlene gjaldt forskrifter som skulle være omfattet av «scrutiny»-ordningen, det vil si forskrifter om tillegg til, endring i eller oppheving av såkalte «non-essential» bestemmelser i sekundærlovgivningen. Etter de øvrige hjemler – som gjaldt vanlige gjennomføringsforskrifter – kunne Kommisjonen selv som hovedregel fastsette forskrifter som hadde fått tilslutning under komitébehandlingen av forslaget.

Videre ble det ved direktiv 2010/76/EU gjennomført atskillige endringer i kredittinstitusjonsdirektivet. I tillegg til enkelte endringer i kravene til ansvarlig kapital og et nytt regelverk om bonusordninger (CRD III), ble det foretatt vesentlige endringer i direktivets del VI som nå omfatter «Delegated Acts and Powers of Execution». Det ble først presisert at de aller fleste av fullmaktene i artikkel 150 nr. 1 og 2 bare kan benyttes av EU Kommisjonen etter den prosedyre og med de vilkår som gjelder for «delegated acts», jf. TFEU artikkel 290. Dernest ble det i direktivet artikkel 151a til 151c inntatt nye bestemmelser om så vel Parlamentets som Rådets rett til å tilbakekalle fullmakter og rett til innen en fastsatt frist å motsette seg at en «delegated act» vedtatt av Kommisjonen trer i kraft. Tilsvarende bestemmelser ble for øvrig også inntatt i direktiv 2006/49/EF (om kravene til verdipapirforetak og kredittinstitusjoners kapitalgrunnlag) artiklene 41 nr. 2 og 42a til 42c.

Samtidig ble kredittinstitusjonsdirektivet også endret ved direktiv 2010/78/EU. Det ble da tilføyet en rekke nye forskriftshjemler bygget på skillet i traktaten artiklene 290 og 291. De aller fleste ga EU Kommisjonen kompetanse til å fastsette «regulatory technical standards» ved «delegated acts», men noen gjaldt også «implementing technical standards» som skulle vedtas som «implementing acts». For øvrig ble det ved direktiv 2010/78/EU inntatt tilsvarende hjemmelsbestemmelser i en rekke andre direktiver på finans- og verdipapirområdet. I flere av direktivene ble det også tilføyet bestemmelser – tilsvarende kredittinstitusjonsdirektivet artiklene 151a til 151c – om Parlamentets og Rådets rett til å tilbakekalle fullmaktshjemler eller å motsette seg at «delegated acts» vedtatt av Kommisjonen trådte i kraft. I realiteten innebærer dette at kredittinstitusjonsdirektivet – etter mønster av forsikringsdirektivet – reelt er omdannet til et rammedirektiv.

Forsikringsdirektivet (2009/138/EF) som skal avløse i alt 14 tidligere direktiver, er utformet som et rammedirektiv. Direktivet fastsetter først og fremst de overordnede prinsipper for reguleringen av forsikringsområdet, og viktige deler av tidligere direktiver er ikke videreført. Til gjengjeld er EU Kommisjonen gjennomgående gitt meget vide hjemler til å fastsette nærmere regler på de fleste viktige områder som direktivet omhandler, herunder nye soliditetskrav og regler om kapitalforvaltning og forsikringsmessige avsetninger. Etter direktivet artikkel 301 nr. 1 skal Kommisjonen bistås av «Level 2»-komiteen på forsikringsområdet (EIOPC) ved fastsettelsen av forskrifter. I samsvar med rådsbeslutning 1999/468/EF og TFEU artiklene 290 og 291 skilles det i direktivets forskriftshjemler mellom «implementing» forskrifter og forskrifter som omfattes av «scrutiny»-ordningen og må vedtas som «delegated acts», jf. direktivet artikkel 301 nr. 2 og 3. Det er nå foreslått uttrykkelige bestemmelser om «delegated acts» i direktivet.

Forsikringsdirektivet skal være gjennomført innen 1. november 2012.1 Det gjenstår således et omfangsrikt regelverksarbeid i EU Kommisjonens regi før arbeidet med et nytt samlet regelverk for forsikringsområdet kan anses sluttført, og det reelle innhold av regelverket lar seg bedømme med rimelig sikkerhet. Dette omfatter også forskrifter til gjennomføring av krav til solvenskapital og til minstekapital i samsvar med de rammer som er fastlagt i direktivet («Solvency II»).

4) Samtidig med direktivene 2010/76/EU og 2010/78/EU vedtok Parlamentet og Rådet i samsvar med TFEU artiklene 290 og 291 fire forordninger som til sammen medførte vesentlige endringer i lovgivningspraksis og komitologiprosedyren. Ved disse rådsforordningene ble «Level 3/4»-komiteene CEBS, CEIOPS og CESR formelt opphevet og erstattet av et nytt «European System of Financial Supervision». Bakgrunnen for etableringen av et nytt tilsynssystem for EU er, for det første, at finanskrisen 2007/2008 avdekket alvorlige svakheter ved et tilsynssystem i hovedsak basert på nasjonale tilsynsordninger, særlig i forhold til tilsynet med det finansielle system i sin helhet og tilsynssamarbeidet mellom medlemsstatene. For det annet, i samsvar med TFEU artiklene 290 og 291 forutsatte de nye direktivene på finansområdet at målet om ensartet gjennomføring og anvendelse av EU regelverket skulle oppnås ved utstrakt bruk av kommisjonsforskrifter og etablering av felles tilsynspraksis, jf. ovenfor punkt 3). Etter formålsparagrafene til forordningene, ble EUs nye tilsynssystem derfor utformet ut fra tre hovedhensyn:

• «upgrading the quality and consistency of national supervision,

• strengthening oversight of cross-border groups,

• establishing a European single rule book applicable to all financial institutions in the internal market.»

Det nye tilsynssystemet omfatter både et «European Systemic Risk Board» med ansvar for makroøkonomisk tilsyn med det europeiske finansielle system og den finansielle stabilitet (Rådets og Parlamentets forordning (EU) 1092/2010), og en «European Supervisor Authority» (ESA) for henholdsvis bankområdet i vid forstand, forsikrings- og pensjonsområdet og verdipapirområdet (Rådets og Parlamentets forordninger (EU) 1093/2010, 1094/2010 og 1095/2010), se avsnitt 5.13 foran som gir en oversikt over disse nye tilsynsmyndighetene. De tre tilsynskomiteene skal fortsatt bestå av representanter for tilsynsmyndighetene i medlemsstatene, men de er nå organisert nærmest som egne uavhengige EU direktorater som rapporterer til Parlamentet og Rådet. Hver ESA skal ha egne organer, herunder komitéleder, styre, direktør og ansatt personell. Det er en formelt og reelt viktig organisatorisk endring i EU sammenheng som – kombinert med en ambisiøs målsetning om etablering av et enhetlig regelverk for det indre finansmarked – nok på sikt vil medføre både at EUs regelverk øker vesentlig i omfang, og at EUs samlede regelverk reelt kommer til å inngå som den sentrale del av finanslovgivningen i samtlige medlemsstater (foran avsnitt 7.2.1).

ESA-komiteene skal overta de arbeidsoppgaver og den myndighet som CEBS, CEIOPS og CESR tidligere var tillagt, men de er også tillagt mange nye oppgaver for å sikre ensartet gjennomføring og anvendelse av sekundærlovgivningen. Etter Rådets og Parlamentets forordning (EU) 1093/2010 artiklene 8 og 9 har således ESA for bankområdet i vid forstand følgende hovedoppgaver:

• «to contribute to establishment of high-quality common regulatory and supervisory practices … and by developing guidelines, recommendations and draft regulatory and implementing technical standards,

• to contribute to consistent application of legally binding Union acts, in particular by contributing to a common supervisory culture, ensuring consistent, efficient and effective application of the acts … preventing regulatory arbitrage (jf . forordningen artikkel 29),

• to organise and conduct peer review analyses of competent authorities, including issuing guidelines and recommendations and identifying best practices, in order to strengthen consistency in supervisory practices (jf . forordningen artikkel 30),

• promoting transparency, simplicity and fairness in the market for consumer financial products and services.»

Forskrifter skal fastsettes av EU Kommisjonen. Forordningen artiklene 10 til 15 fastsetter utførlige regler om ESA’s utarbeidelse og Kommisjonens fastsettelse av «regulatory technical standards» og «implementing technical standards». Disse saksbehandlingsreglene bygger således på det skille mellom «delegated acts» og «implementing acts» som er omtalt ovenfor punkt 2), jf. også avsnitt 5.14 foran som gir en oversikt over denne prosessen. Forordningen artikkel 10 nr. 1 annet ledd presiserer imidlertid at «reglulatory technical standard shall be technical, shall not imply strategic decisions or policy issues and their content shall be delimited by the legislative acts on which they are based». Forordningen artikkel 15 nr. 1 om «Implementing technical standards» har en strammere ordlyd og fastsetter at slike standarder «shall be technical, shall not imply strategic decisions or policy choices and their content shall be to determine the conditions of application of those acts.»

Disse bestemmelsene angir således noe ulike grenser for innholdet i de to typer av forskrifter. Unntakene for «policy issues» og «policy choices» har nok sammenheng med at slike spørsmål omfattes av mandatet til «Level 2»-komiteene EBC og EIOPC (ovenfor punkt 1). Etableringen av et «European System for Financial Supervision» har således prinsipielt ikke virkninger for disse komiteene som ble etablert ved kommisjonsbeslutningene 2004/10/EF og 2004/9/EF, jf. kredittinstitusjonsdirektivet artikkel 151 nr. 1 og forsikringsdirektivet artikkel 301 nr. 1. Det fremgår klart av forordningene at det er «Level 3»-komiteene CEBS og CEIOPS som skal erstattes av de nye «European Supervisory Authorities» for bankområdet og forsikringsområdet. Om etableringen av EUs nye tilsynsorganer praktisk sett likevel vil få betydning for EBCs og EIOPCs rolle, vil nok først og fremst bero på hvilke saker EU Kommisjonen ønsker behandlet der, herunder også på behovet for å få vedtatt «delegated acts» som ikke gjelder «technical standards» og derfor ikke omfattes av forordningen artiklene 10 og 15.

ESA for bankområdet kan som hovedregel ikke treffe bindende vedtak. ESA er imidlertid tillagt kontrolloppgaver for å sikre at regelverk og felles tilsynspraksis blir fulgt opp av nasjonal tilsynsmyndighet og enkeltinstitusjoner. For å sikre at tilsynspraksis blir fulgt kan ESA utferdige «guidelines or recommendations» rettet til tilsynsmyndighet eller finansforetak, som innen to måneder skal gi melding om disse vil bli fulgt eller ikke (jf. artikkel 16). ESA kan også foreta undersøkelser for å avklare om en tilsynsmyndighet har fulgt fastsatte regler, og brudd på regelverket kan i tilfelle følges opp ved anbefaling fra ESA eller «formal opinion» fra EU Kommisjonen, eller i særlige tilfelle ved beslutning av ESA (jf. artikkel 17, jf. artikkel 18 nr. 4). ESA er også gitt kompetanse til å løse tvister mellom nasjonale tilsynsmyndigheter (jf. artiklene 19 og 20). Videre er ESA gitt særlige oppgaver når det gjelder innskuddsgarantiordningen (artikkel 26) og håndteringen av soliditetssvikt i finansforetak (artiklene 25 og 27), samt i spørsmål vedrørende erverv av kvalifiserte eierandeler i finansforetak. Beslutninger av ESA for bankområdet kan påklages til et uavhengig «Board of Appeal» og deretter ved søksmål ved EU domstolen (artiklene 58 til 61).

Rådets og Parlamentets forordning (EU) 1094/2010 for ESA på forsikrings- og pensjonsområdet og forordning (EU) 1095/2010 for verdipapirområdet inneholder så å si de samme bestemmelsene som forordning (EU) 1093/2010 for bankområdet i vid forstand.

5) Kommisjonsfastsatte forskrifter vil knytte seg til direktiver som omfattes av EØS-avtalen. Slike forskrifter er EØS-relevante og skal derfor etter hvert også gjøres til del av norsk finanslovgivning. Endringene i EUs lovgivnings- og delegasjonspraksis med sikte på ensartet gjennomføring og anvendelse av EU-regelverket vil derfor også få virkninger for Norge som EØS-stat, kanskje først og fremst som følge av at EU-regelverkets omfang økes med kommisjonsfastsatte forskrifter og etableringen av felles tilsynspraksis.

EUs etablering av et «European System of Financial Supervision» med egne EU tilsynsmyndigheter for bankområdet, forsikrings- og pensjonsområdet og verdipapirområdet vil også kunne påvirke Norges stilling som medlem av EØS-avtalen. Som medlem av EØS har Norge (Finansdepartementet og Finanstilsynet) hittil deltatt med observatører i de ulike «Level 2 og 3» komiteene. Tilsynskomiteene («Level 3») som bygger på organisert samarbeid mellom de ulike nasjonale tilsynsmyndigheter, blir nå formelt erstattet av uavhengige EU-organer. Det er derfor et viktig spørsmål for Norge på hvilken måte observatørordningen kan videreføres.

Forordningene (EU) 1093/2010, 1094/2010 og 1095/2010 (men ikke forordning (EU) 1092/2010 om et «European Systemic Risk Board») inneholder alle en artikkel som åpner for at EU kan inngå avtale med tredjeland om deltagelse i EUs tilsynsorganer forutsatt at slike stater «have adopted and are applying Union law» eller tilsvarende lovgivning innenfor tilsynsorganets myndighetsområde. Forordningenes forhold til EØS-avtalen er ennå ikke avklart, men Norge deltar inntil videre som observatør på samme måte som i de tidligere «Level 3»-komiteene CEBS’ og CEIOPS’ arbeid.

6) Banklovkommisjonen viser til at hovedelementene i EUs regelverk på finansområdet er fastsatt og fortsatt vil bli fastsatt ved sekundærlovgivning vedtatt av Parlamentet og Rådet i fellesskap. De endringer i EUs lovgivnings- og delegasjonspraksis som nå er gjennomført endrer ikke dette, og det er derfor den ordinære lovgivningsprosess i TFEU som må følges ved utbygging eller endring av hovedelementene i EUs finanslovgivning. Ved utformingen av det utkastet til ny norsk finanslovgivning som fremlegges i utredningen her, har Banklovkommisjonen lagt vesentlig vekt på at de sentrale deler av EU-regelverket vil være gjennomført i norsk rett, og at den nye finanslovgivningen skal reflektere den utbygging og modernisering av EU-regelverket som er skjedd ved sekundærlovgivning frem til utløpet av 2010 (nedenfor avsnitt 7.4).

De endringer i EUs lovgivningspraksis som er gjennomført i løpet av de siste 5-6 årene, gjelder i hovedsak organisatoriske forhold i EU, og er således prinsipielt uten betydning for Norges forpliktelser etter EØS-avtalen. En annen sak er at kommisjonsfastsatte forskrifter til utfylling og gjennomføring av sekundærlovgivningen må antas å bli en stadig viktigere EØS-relevant del av EUs regelverk på finansområdet. Det følger imidlertid av TFEU artikkel 290 at slike forskrifter bare kan omfatte utfyllende regler og i tilfelle endringer av «non-essential elements» i sekundærlovgivningen. Banklovkommisjonen legger derfor til grunn at bestemmelsene i kommisjonsfastsatte forskrifter vil inneholde regler som etter sin art i hovedsak kan og bør gjennomføres i norsk rett ved forskrift gitt av Finansdepartementet eller i henhold til delegasjon av Finanstilsynet. I samsvar med dette har Banklovkommisjonen lagt vekt på at det både i lovutkastet § 1-8 og ellers i en rekke bestemmelser er inntatt de nødvendige hjemler til å fastsette slike forskrifter i samsvar med norsk rettstradisjon. Banklovkommisjonen viser for øvrig til at det nok vil gå noe tid før mye av det forskriftsverk knyttet til kredittinstitusjons- og forsikringsdirektivene som EU Kommisjonen er gitt hjemmel til å utferdige, er kommet på plass.

7.2.5 EØS-avtalens hoveddel

EU/EØS direktivene på finansområdet omfatter som nevnt bare sentrale deler av de områder som tradisjonelt inngår i norsk finanslovgivning. På en del områder er det imidlertid gitt egne direktiver om ulike forbrukeravtaler om finansielle tjenester, for eksempel regler som hos oss er gjennomført blant annet i forsikringsavtaleloven, finansavtaleloven og angrerettsloven. Også på andre områder er det fastsatt EU-lovgivning som er gjennomført i norsk rett, blant annet regler for å motvirke hvitvasking og terrorfinansiering (direktiv 2005/60/EF), regler om innskuddsgarantiordninger (direktiv 94/19/EF) og regler om betalings- og oppgjørssystem (direktiv 98/26/EF). I utgangspunktet er øvrige deler av finanslovgivningen – både hos oss og i andre stater – fortsatt et nasjonalt anliggende. Nye EU/EØS direktiver er imidlertid oftere enn før utformet med sikte på en betydelig grad av «fullharmonisering», og slike direktiver vil i stor grad stenge for supplerende nasjonal lovgivning på området. De sentrale direktiver på finansområdet – med unntak av betalingstjenestedirektivet 2007/64/EF – inneholder imidlertid forholdsvis lite av konkrete krav til reglene om institusjonenes virksomhet, produkter og forhold til kunder. Dette betyr likevel ikke at det er fritt frem for nasjonal lovgivning på slike områder.

EØS-avtalens hoveddel – som trådte i kraft 1. januar 1994 – inneholder en god del generelle bestemmelser som også omfatter finansområdet, og som vil kunne få betydning for utformingen og anvendelsen av deler av nasjonal finanslovgivning. Dette gjelder blant annet forbudet mot forskjellsbehandling (artikkel 4), og forbudene mot nasjonale restriksjoner når det gjelder etableringsrett (artikkel 31), utveksling av tjenesteytelser (artikkel 36) eller kapitaloverføringer (artikkel 40) over landegrensene innenfor EU/EØS området. Både EU Kommisjonen og Domstolen, og ESA og EFTA Domstolen, er innstilt på å benytte EU/EØS prinsippene om de fire friheter som grunnlag for en slags «sensur» av nasjonale lovregler. Lovregler kan således bli «satt til side» som uforenlige med «the single financial market» dersom reglene reelt innebærer uforholdsmessige inngrep i, eller begrensning av, fri markedskonkurranse innenfor det indre finansmarked. Det samme gjelder også i tilfelle hvor det foreligger tvil om en nasjonal regel er i strid med krav som følger av sekundærlovgivningen. Et eksempel på dette er de tidligere norske eierbegrensningsreglene i finansieringsvirksomhetsloven av 1988, som i 2003 – etter påtrykk fra ESA – ble erstattet med en ordning med skjønnsbasert myndighetskontroll ved erverv av eierandeler i finansinstitusjoner. Andre eksempler gir forsikringsdirektivet artiklene 154, 181 og 182 som setter forbud mot blant annet bestemmelser i nasjonal lov som krever myndighetsgodkjennelse av forsikringsvilkår og premier.

I NOU 2002: 3 Eierbegrensning og eierkontroll i finansinstitusjoner side 34 til 39, jf. vedlegg 1, er det redegjort for de prinsipper som blir lagt til grunn ved vurderingen av om nasjonale lovbestemmelser er i strid med EU/EØS regelverkets generelle bestemmelser, eller må anses som et berettiget tiltak begrunnet i medlemsstatens adgang til å ivareta allmenne hensyn ved utformingen av sin lovgivning, jf. også den grundige drøftelsen i Sejersted m.fl. EØS-rett, 2. utgave 2004, sidene 260 til 280, 310 til 322, 391 til 414, 438 til 460 og 463 til 466, som gir utførlige henvisninger til domspraksis og litteratur på området. Praktisk sett er de viktigste spørsmålene: (1) om den nasjonale lovregelen utgjør en begrensning (en «restriction») i forhold til en av de fire friheter etter EØS-avtalen, og (2) om lovregelen i så fall likevel kan opprettholdes som begrunnet i allmenne hensyn i den enkelte medlemsstat. Læren om allmenne hensyn er utviklet først og fremst i EU Domstolens rettspraksis, men et forbehold for «legal provisions protecting the general good in the Member State» er også inntatt i forsikringsdirektivet artikkel 180. De generelle vilkår for å kunne godta en lovregel som utgjør en restriksjon som forenlig med EØS-avtalen er:

• lovregelen må være egnet til å ivareta de allmenne hensyn som er dens begrunnelse,

• lovregelen må vurderes som et hensiktsmessig tiltak for å fremme lovformålet,

• lovregelen må være nødvendig for at formålet skal ivaretas, og lovformålet må ikke kunne ivaretas med mindre restriktive regler,

• lovregelen må ikke utgjøre et uforholdsmessig inngrep eller restriksjon sett i forhold til det indre markedets virkemåte, og

• lovregelen må ikke virke diskriminerende.

Reelt vil det være EFTA- eller EU Domstolens vurdering av den enkelte lovbestemmelses begrunnelse, virkninger og rekkevidde i forhold til én eller flere av de fire friheter som er grunnlaget for det indre marked, som vil bli avgjørende for om lovbestemmelsen godtas eller ikke som forenlig med EØS-avtalen, jf. Sejersted m.fl. side 269. I NOU 2002: 3 side 36 er det uttalt:

«En står således her overfor et bredt og sammensatt skjønnstema. Selv om en her prinsipielt står overfor et rettslig tolkingsspørsmål, vil resultatet i de fleste tilfelle bero på domstolens skjønnsutøvelse i den foreliggende sak. Ettersom EU/EØS retten er i utvikling, vil tidligere rettspraksis gi begrenset veiledning når det gjelder å vurdere hva som kan ventes å bli resultatet i den enkelte sak.»

Et illustrerende eksempel på denne tilnærmingsmåten er EU Domstolens avgjørelse i saken C-518/06 som er omtalt foran avsnitt 7.2.3. Domstolen kom der til at italienske lovregler om kontraheringsplikt for italienske og utenlandske selskaper som tilbød obligatorisk motorvognforsikring i det italienske marked, var begrunnet i særlige forhold vedrørende motorvognulykker i Italia, og at dette inngrepet i prinsippet om fri utveksling av tjenester ikke gikk lenger enn påkrevd for å ivareta de allmenne hensyn som lå til grunn for det italienske lovtiltaket.

Også andre bestemmelser i EØS-avtalens hoveddel kan medføre begrensninger i medlemsstatenes lovgivningskompetanse. Dette gjelder for eksempel det generelle forbudet mot statsstøtte i EØS-avtalen artikkel 61 som etter forholdene kan sette skranker i forhold til ulike støtteordninger til krisebanker. Med utgangspunkt i forbudet mot statsstøtte, har både EU Kommisjonen og ESA utferdiget retningslinjer for utformingen av de enkelte staters ordninger for statlig tilførsel av kapital til kriserammede banker. Slike ordninger må meldes til, og godkjennes av, Kommisjonen og ESA. Disse retningslinjene vil således sette grenser for hvordan regelverket for Statens finansfond kan utformes og praktiseres, for eksempel når det gjelder avkastningskravet for statlige kapitalinnskudd, opplegget for tilbakebetaling, og virkninger for konkurranseforholdene, se nærmere Ot.prp. nr. 35 (2008-2009) om lov om Statens finansfond og lov om Statens obligasjonsfond avsnittene 4 og 6.5.

7.3 Utredningsarbeidet – opplegg og fremdrift

7.3.1 Utredningsoppdraget

De ulike typer av finansinstitusjoner og deres virksomhet har tradisjonelt – hos oss som i andre stater – vært regulert ved egne lover. Ved lovreformen i 1988 ble det imidlertid i den nye loven om finansieringsvirksomhet og finansinstitusjoner for første gang gitt en god del fellesregler for finansinstitusjoner og deres virksomhet, herunder banker og forsikringsforetak. Lovreformen i 1988 innebar således at tanken om samordning av regelverket for de ulike typer av finansinstitusjoner ble direkte forankret i lovverket. Finansdepartementet hadde noe tidligere – ved opprettelsen av Kredittilsynet (nå Finanstilsynet) som et tilsynsorgan for hele finanssektoren – pekt på dette som en langsiktig målsetning, se Ot.prp. nr. 49 (1984-85). At det var grunnlag for ytterligere samordning av institusjonsregelverket, var klart nok også ved lovreformen i 1988, særlig fordi banklovene trengte modernisering, og fordi struktur- og konkurranseforholdene i finansnæringen var vesentlig endret. Kort tid deretter, allerede i 1990, ble Banklovkommisjonen opprettet og gitt i oppdrag å gjennomgå lovgivningen på finansområdet med henblikk på modernisering, samordning og lovteknisk revisjon av lovgivningen.

I oppdraget til Banklovkommisjonen uttalte Finansdepartementet blant annet at kommisjonen skulle «gjennomgå finansinstitusjons- og kredittlovgivningen med sikte på modernisering, samordning og revisjon. Oppgaven er å skape klare, lovregulerte rammebetingelser for finansinstitusjonene». Departementet viste til at gjeldende lovgivning forelå «i en oppsplittet og lite oversiktlig form», og at lovverket var «vanskelig å finne frem i og vanskelig å anvende». Det forelå derfor behov for «en lovteknisk gjennomgåelse og revisjon med sikte på samordning av lovgivningen». Videre var det et mål at finanslovgivningen skulle være «langsiktig og generell av karakter», men med «rom for nødvendige tilpasninger til endrede forhold». Allerede den gang – flere år forut for norsk tilslutning til EØS-avtalen – ble det særskilt påpekt at lovgivningen «skal vurderes i forhold til de relevante EU-direktivene».

Banklovkommisjonens oppdrag er i ettertid fortløpende tilpasset utviklingen på finansområdet, og kommisjonen har over årene mottatt atskillige presiseringer og tillegg til utredningsoppdraget. Det er foran avsnitt 1.1 gitt en oversikt over de oppdrag Banklovkommisjonen har mottatt fra Finansdepartementet i perioden 1990 til 2011, herunder også følgende generelle føring for utredningsarbeidet (brev av10. desember 1997 fra Finansdepartementet):

«Etter Finansdepartementets syn bør det legges vekt på å utforme et regelverk der den vesentlige del av regelverket fremgår i form av lovbestemmelser slik at behovet for å fastsette nærmere regler i forskrift begrenses. Det bør videre vurderes å fastsette færre krav til tillatelser fra myndighetene enn det som i dag følger av finansinstitusjonslovgivningen, ved at lovkravene gjøres mer eksplisitte. Departementet ber om at Banklovkommisjonen tar hensyn til de nevnte synspunkter i forbindelse med sin utredning om finansinstitusjonslovgivningen.»

Banklovkommisjonen viser til at forskriftsfastsatte regler har utgjort en vesentlig del av det gjeldende lov- og forskriftsverket på finansområdet, og til at forskrifter til dels er benyttet i større utstrekning enn det som er vanlig på andre viktige rettsområder. Dette har til dels sammenheng med gjennomføringen av EU/EØS direktiver. Banklovkommisjonen har ved utformingen av utkastet til den nye finanslovgivningen lagt vekt på at i det minste hovedreglene og andre viktige regler, samt hovedlinjene i den offentligrettslige regulering på finansområdet skal fremgå av loven selv. Sentrale eller prinsipielt viktige regler som i dag finnes i forskriftsverket, er derfor søkt inkorporert i lovutkastet. I samsvar med Finansdepartementets oppdrag til Banklovkommisjonen i 1990 er den sentrale målsetning at det ved den nye finanslovgivningen skal etableres et oversiktlig og brukervennlig rammeverk for finansforetakene som samtidig er av langsiktig og generell karakter. Denne målsetning kan vanskelig nås med mindre både sentrale og ellers viktige deler av regelverket i hovedsak forankres i lov.

Det er imidlertid ikke til å unngå at en lovgivning av dette omfang også må inneholde en god del hjemmelsbestemmelser for å imøtekomme behovet for at de mer detaljerte regler på ulike områder, skal kunne fastsettes ved forskrift. Behovet for forskrifter vil være markert, særlig på områder hvor det er behov for regler med høy detaljeringsgrad eller hvor en må vente at det fra tid til annen vil være behov for å tilpasse regelverket til utviklingen, herunder den internasjonale utvikling.

Ved gjennomføringen av EU/EØS direktiver på finansområdet må det ved fordeling og valg mellom lov og forskrift også legges vekt på at det i lov- og forskriftsverket skal fremgå at EU/EØS regelverket er gjennomført i norsk rett. Det vises for øvrig til avsnittene 7.4.3 og 7.5.1 nedenfor om forholdet til EU/EØS regelverket på finansområdet. Regelverket om minstekrav til finansforetakenes ansvarlige kapital og beregningen av kapitalkravene omfatter områder hvor det er behov for detaljerte regler fastsatt ved forskrift. Lovutkastet kapittel 14 om kapital og soliditetskrav er derfor utformet med sikte på at hovedlinjene og hovedelementene i soliditetssikringssystemet på de sentrale finansområder skal fremgå av lovgivningen. Lovbestemmelsene forutsetter samtidig at de nærmere regler om beregningen av ansvarlig kapital og beregningen av minstekrav til ansvarlig kapital fortsatt skal fremgå av et meget omfangsrikt forskriftsverk, noe som har sammenheng med at det her dreier seg om gjennomføring av regelverkene i EU/EØS direktivene på disse områdene, og at det her – i takt med den internasjonale utviklingen – vil foreligge behov for fortløpende oppdatering uten lovendring.

På andre områder, hvor det ikke foreligger tilsvarende behov for hyppige regelverksendringer, har imidlertid Banklovkommisjonen, med utgangspunkt i Finansdepartementets føring, søkt å begrense behovet for forskriftsfastsatte regler. Det er lagt vekt på å unngå at selve ikraftsettingen av den nye lovgivningen vil nødvendiggjøre utarbeidelse eller tilpasning av et betydelig antall nye forskrifter.

7.3.2 Konsolidert utkast til lov om finansforetak – 1998

Banklovkommisjonens arbeid med utkast til et nytt samlet lovverk for finansforetak og deres virksomhet har foregått i ulike perioder innenfor et tidsrom på snart 15 år. Det er flere årsaker til at arbeidet har trukket ut i tid, blant annet at Banklovkommisjonens arbeid i årene 2000 til 2006 i hovedsak var knyttet til forsikrings- og pensjonslovgivningen og enkelte andre prioriterte arbeidsoppgaver.

Arbeidet med en ny finanslovgivning kom først i gang i 1996 etter at Banklovkommisjonen hadde avgitt sine første utredninger, blant annet i NOU 1994: 19 Finansavtaler og finansoppdrag og NOU 1996: 24 Betalingssystemer m.v. I 1995 avga Banklovkommisjonen Utredning nr. 2, NOU 1995: 25 Sikringsordninger og offentlig administrasjon m.v. av finansinstitusjoner som var basert på erfaringen fra den da avsluttede bankkrisen, og som omhandlet en viktig del av den fremtidige finanslovgivning. På grunnlag av lovutkastet i utredningen, ble banksikringsloven vedtatt i 1996 (lov av 6. desember 1996 nr. 75), og en god del bestemmelser i den institusjonsspesifikke lovgivningen kunne derfor oppheves. Deretter, i perioden 1996 til 2001, utarbeidet Banklovkommisjonen i alt tre utredninger som – i samsvar med utredningsoppdraget fra 1990 – alle var ledd i arbeidet med ny samlet finanslovgivning: NOU 1998: 14 Finansforetak m.v., NOU 2001: 23 Finansforetakenes virksomhet og NOU 2002: 14 Finansforetakenes virksomhet II.

Hovedutredningen her er NOU 1998: 14 Finansforetak m.v. Den inneholdt utkast til ny konsolidert lovgivning om finansforetakenes offentligrettslige og institusjonelle forhold, men omhandlet derimot ikke virksomhetsreglene for ulike typer av finansforetak. Bakgrunnen var at arbeidet med et samlet lovopplegg hadde vist seg å være en både krevende og tidkrevende oppgave. Det var svært vanskelig å få gjennomført et lovprosjekt av dette omfang med nødvendig fremdrift, blant annet fordi selve tidsforbruket og utviklingen på finansområdet virket negativt inn på det utredningsarbeid som etter hvert var utført. Ved årsskiftet 1997-98 ble Finansdepartementet orientert om dette. Banklovkommisjonen foreslo at arbeidet burde deles opp slik at en først sluttførte arbeidet med samordning og modernisering av lovgivningen om finansforetakenes offentligrettslige og institusjonelle forhold, og deretter utarbeidet virksomhetsregler for ulike typer av finansinstitusjoner. Et slikt totrinnsopplegg åpnet for en etterfølgende redaksjonell sammenstilling av lovverket i en ny samlet finanslov som i tillegg omfattet regelverket om sikringsordninger og offentlig administrasjon (banksikringsloven). Finansdepartementet ga sin tilslutning til dette opplegget.

Lovutkastet i NOU 1998: 14 som derfor bare inneholdt et utkast til regelverk om finansforetakenes institusjonelle forhold i vid forstand, var utformet i samsvar med behovene for modernisering og samordning av disse deler av finanslovgivningen. Utkastet bygget på det systematiske grep som lå til grunn for finansieringsvirksomhetsloven av 1988, og dekket i alt åtte sentrale områder, hovedsakelig forhold vedrørende konsesjon, kapital- og soliditetskrav og andre institusjonelle forhold:

• de sentrale virksomhetsområder og konsesjonskrav,

• konsesjonsordningen for finansforetak,

• foretaksform og stiftelse,

• styrende organer,

• eier- og kapitalforhold og foretaksendringer,

• finanskonsern,

• omdanning av foretaksform, og

• oppløsning og avvikling.

Det fremgår av NOU 1998: 14 side 132 til 134 at gjennomføring av lovutkastet ville føre til at det meste av den øvrige institusjonsrettede finanslovgivningen kunne oppheves. Av banklovene ville således kun enkelte spredte virksomhetsregler bli tilbake. Også større deler av finansierings- og forsikringsvirksomhetslovene var forutsatt opphevet, men virksomhetsreglene der skulle fortsatt gjelde.

Banklovkommisjonen fremla deretter Utredning nr. 6, NOU 2001: 23 Finansforetakenes virksomhet, og Utredning nr. 8, NOU 2002: 14 Finansforetakenes virksomhet II, som inneholdt utkast til alminnelige virksomhetsregler for finansforetak og til en del regler for ulike typer av finansieringsvirksomhet, men omhandlet ellers ikke regler om forsikringsvirksomhet. Disse utredningene omfattet også en god del særskilte spørsmål som Finansdepartementet ved ulike tilfeller hadde bedt om å få utredet.

De lovutkast som ble fremlagt i disse tre utredningene, ble til slutt sammenfattet i et konsolidert utkast til lov om finansforetak, inntatt som vedlegg 2 til NOU 2002: 14 side 98 til 130. Ulike deler av det konsoliderte lovutkastet er etter hvert blitt gjennomført ved endringslover til banklovene og finansieringsvirksomhetsloven, blant annet i form av et omfattende regelverk om obligasjoner med fortrinnsrett og verdipapirisering av låneporteføljer. For øvrig ble imidlertid gjennomføringen av det konsoliderte utkast til lov om finansforetak stilt i bero, blant annet fordi Banklovkommisjonen hadde kommet til at enkelte deler av det konsoliderte utkastet burde gjennomgås på nytt i lys av utviklingen på finansmarkedet. Det skulle vise seg at dette arbeidet først kunne gjenopptas for fullt i ved årsskiftet 2006/2007 etter at Banklovkommisjonen hadde sluttført en rekke prioriterte utredninger på livsforsikrings- og pensjonsområdet (nedenfor avsnitt 7.3.3).

7.3.3 Arbeidet med forsikrings- og pensjonslovgivningen

Forsikringslovgivningen var i første omgang unntatt fra Banklovkommisjonens utredningsoppdrag vedrørende ny finanslovgivning. Det hadde lenge vært en utbredt oppfatning at forsikringsselskapene og deres virksomhet sto i særstilling i forhold til andre finansinstitusjoner. Det formelle skillet mellom finansieringsvirksomhet og forsikringsvirksomhet som lå til grunn for lovreformen i 1988, syntes også å bekrefte dette. Ved lovreformen i 1988 ble likevel forsikringsselskapene sett på som finansinstitusjoner, også fordi selskapene som følge av bransjeglidning gradvis hadde økt sitt engasjement innenfor finansieringsvirksomhet, både i spare- og kredittmarkedet. Virksomheten i forsikringsselskaper – bortsett fra selve forsikringsvirksomheten – hadde derfor meget til felles med finansieringsvirksomheten i banker og finansieringsforetak. Hensynet til like rammebetingelser tilsa følgelig at fellesreglene for finansinstitusjoner i finansieringsvirksomhetsloven i hovedsak ble gjort gjeldende også for forsikringsselskapene. I Ot.prp. nr. 41 (1986-87) side 18 ble det uttalt:

«Men forsikringsselskapene, og særlig livsforsikring, har en bred konkurranseflate mot andre finansinstitusjoner. De yter kreditt i konkurranse med banker m.v. og de mottar sparekapital i konkurranse med andre finansinstitusjoner. De sparetilbud de fremsetter er blitt mer like med bankenes innskudd. Særlig for livsforsikring er det vanskelig å se at det kan være særlig relevant å skille mellom forsikringsvirksomhet som en primær virksomhet og finansvirksomhet som en sekundær virksomhet i forhold til de spørsmål som vurderes i denne proposisjonen. Forsikringsvirksomheten og finansvirksomheten må imidlertid – der dette er naturlig – behandles atskilt.»

I samsvar med dette ble Banklovkommisjonens oppdrag i 1991 utvidet til også å omfatte forsikringslovgivningen. Departementet uttalte da blant annet:

«I strukturpolitikken er det lagt til grunn at rammebetingelsene skal være mest mulig like for alle typer finansinstitusjoner. I tråd med dette mener departementet at det er hensiktsmessig at Kommisjonen utarbeider et lovforslag som i sterkest mulig grad gjelder for alle grupper av finansinstitusjoner, herunder også forsikring. For forsikring vil det altså være hensiktsmessig at Kommisjonen innarbeider mest mulig av lovbestemmelsene som angir felles rammebetingelser med de øvrige finansinstitusjoner i den generelle finansloven, mens de gjenværende spesifikke forsikringslovbestemmelser blir værende i en egen supplerende forsikringslov. Dette innebærer i det alt vesentlige en lovteknisk omredigering.»

Denne tilnærmingsmåten setter en grense for hvilke deler av forsikringslovgivningen som kan omfattes av et samordningsarbeid med sikte på utarbeidelse av en konsolidert lovgivning om finansforetak og deres virksomhet. De særlige forhold på forsikringsområdet er imidlertid i liten grad knyttet til forsikringsforetakenes institusjonelle forhold, det vil si forhold som gjelder konsesjon, eierforhold, kapital og ulike foretaksrettslige forhold. Det prinsipielle skillet går således mellom – på den ene side – de deler av regelverket som gjelder forsikringsforetakenes institusjonelle forhold og deres finansieringsvirksomhet, og – på den annen side – de deler som gjelder selve forsikringsvirksomheten. Forsikringsvirksomheten omfatter et bredt spekter av til dels kompliserte produkter. Det kreves derfor et langt mer utførlig regelverk om forsikringsvirksomhet enn om finansieringsvirksomhet.

I 1999 nedsatte Finansdepartementet det såkalte Konkurranseflateutvalget for å få utredet en rekke spørsmål knyttet til norsk finanssektors internasjonale konkurransekraft, herunder betydning av finansnæringens rammebetingelser i henhold til dagjeldende finanslovgivning. I sin utredning – NOU 2000: 9 Konkurranseflater i finansnæringen – anbefalte utvalget at ulike forhold, herunder spørsmål knyttet til deler av finans- og forsikringslovgivningen, burde utredes nærmere med henblikk på å sikre norske institusjoner tilsvarende konkurransevilkår som utenlandske aktører har på finansmarkedet, se foran kapittel 4. Dette ble omgående fulgt opp av Finansdepartementet med nye retningslinjer for Banklovkommisjonens arbeid, og kommisjonen ble særskilt bedt om å foreta «en bred gjennomgang av regelverket for livsforsikring». Departementet uttalte blant annet:

«Finansdepartementet legger til grunn at det er behov for å foreta de gjennomgåelser av regelverket for finansinstitusjonene som Konkurranseflateutvalget anbefaler. Departementet ber kommisjonen foreta en slik gjennomgang, samt å fremsette forslag til regelverksendringer i tråd med konklusjonene som Banklovkommisjonen kommer til i gjennomgåelsen. Forslagene må ivareta hensynet både til konkurranse, soliditet og forbrukervern.

Et område Konkurranseflateutvalget særskilt peker på, er reguleringen av livsforsikringsvirksomhet. …

Finansdepartementet legger til grunn at det er behov for å foreta en bred gjennomgang av regelverket for livsforsikring.»

Som ledd i oppfølgningen av Konkurranseflateutvalget, ba Finansdepartementet i 2000 Banklovkommisjonen om å foreta, og gi prioritet til, den brede gjennomgang av livsforsikringslovgivningen som utvalget hadde fremmet forslag om. I samråd med Finansdepartementet ble arbeidet med livsforsikring prioritert, og Banklovkommisjonen avga vel et år senere sin Utredning nr. 7, NOU 2001: 24 Ny livsforsikringslovgivning, med utkast til nye virksomhetsregler for livsforsikringsselskaper.

NOU 2001: 24 Ny livsforsikringslovgivning ble begynnelsen til Banklovkommisjonens mangeårige – og prioriterte – arbeid med forsikrings- og pensjonslovgivningen i perioden 2000 til 2005. Etter hvert kom nye til dels omfattende oppdrag med forholdsvis korte tidsfrister. Banklovkommisjonen ble i 2002 bedt om å vurdere tiltak for å sikre effektiv konkurranse i markedet for kommunale pensjonsordninger med særlig vekt på spørsmål knyttet til premieberegning og flytting av kollektive livsforsikringskontrakter. Arbeidet ble sluttført i Utredning nr. 10, NOU 2003: 11 Konkurranse i livsforsikring, som inneholdt utkast til ny lovgivning både om kommunale pensjonsordninger og om flytting av livsforsikrings- og pensjonskontrakter, blant annet med sikte på nedbygging av skillet mellom det private og det kommunale segment av markedet for kollektive pensjonsordninger. Dette synspunktet ble for øvrig fulgt opp ved Utredning nr. 11, NOU 2003: 28 Kjønns- og aldersnøytralitet i kollektive pensjonsordninger, med utkast til lovregler som ville åpne for bruk av fellesordninger for premieberegning for å sikre kjønns- og aldersnøytralitet også i pensjonsordninger i privat sektor. Lovutkastene i disse tre utredningene var utformet som fire nye kapitler i forsikringsvirksomhetsloven av 1988, og ble etter hvert gjennomført ved særskilte endringslover som nye kapitler i forsikringsvirksomhetsloven.

I forlengelsen av disse utredningene ble Banklovkommisjonen bedt om å utrede behovet for ny lovgivning om pensjonskasser som har stor praktisk betydning innenfor det private og kommunale kollektivområdet, og som dessuten var blitt regulert ved et nytt EU/EØS direktiv 2003/41/EF om institusjoner for tjenestepensjonsordninger (pensjonskassedirektivet). Det trengtes også egne regler for pensjonsinnretninger med virksomhet basert på innskuddspensjonsordninger. Dette førte til Utredning nr. 12, NOU 2004: 24 Pensjonskasselovgivning. Konsolidert forsikringslov, og Utredning nr. 14, NOU 2006: 12 Fellespensjonskasser.

Banklovkommisjonens utkast til ny lovgivning om pensjonskasser og andre pensjonsforetak (NOU 2004: 24) var utformet som ytterligere to nye kapitler i forsikringsvirksomhetsloven 1988. Sammen med de øvrige forslagene til ny livsforsikringslovgivning i utredningene fra årene 2001 til 2004, ville i alt seks nye og til dels omfattende kapitler bli innarbeidet i loven. På denne bakgrunn mente Banklovkommisjonen at det etter at lovbehandlingen var avsluttet, ville foreligge «behov for en opprydding og redaksjonell bearbeiding og forenkling av loven slik at den fremstår som mer oversiktlig og mer tilgjengelig». I Utredning nr. 12, NOU 2004: 24 side 160 følgende, ble det derfor samtidig fremlagt utkast til en ny lov om forsikringsselskaper, pensjonsforetak og deres virksomhet. Det ble samtidig pekt på at loven

«ikke vil være til hinder for at det senere utarbeides en samlet lov for finanssektoren som også omfatter forsikringsselskaper. … De særlige bestemmelsene for forsikringsvirksomhet vil kunne løftes inn i en samlelov dersom man ønsker dette. Dette vil også gjelde dersom en samlelov, begrenses tematisk og gis en ramme omtrent som lovforslaget i … Utredning nr. 4 NOU 1998: 14 Finansforetak m.v. … Nyredigering av forsikringslovgivningen vil være nyttig, uavhengig av fremdriften i arbeidet med en samlelov for finansforetak og deres virksomhet, og uansett hvor tematisk bredt man ønsker å legge opp en slik samlelov.» (NOU 2004: 24 side 139 til 140).

Banklovkommisjonens oppryddingsinitiativ var forenlig med de føringer kommisjonen hadde mottatt fra Finansdepartementet i 1991 (gjengitt foran avsnitt 7.3.1), og det fikk alminnelig tilslutning. Den nye forsikringsvirksomhetsloven ble vedtatt av Stortinget i juni 2005 (lov av 10. juni 2005 nr. 44), og satt i kraft 1. juli 2006 med nødvendige overgangsregler i forhold til virksomhetsreglene for livsforsikring som først gjaldt fra 1. januar 2008. Samtidig ble forsikringsvirksomhetsloven av 1988 opphevet. Det sentrale i den nye forsikringslovgivningen var utbyggingen av regelverket om selve forsikringsvirksomheten, basert på et skille mellom livsforsikring og skadeforsikring. De øvrige deler av forsikringsvirksomhetsloven av 1988 ble videreført uten substansendringer i den nye forsikringsvirksomhetsloven. Dette gjaldt blant annet lovens regler om konsesjon og andre institusjonelle forhold omfattet av det konsoliderte utkastet til ny lov om finansforetak (i NOU 1998: 14). Loven er utformet under forutsetning av at fellesreglene for finansforetak i finansieringsvirksomhetsloven fortsatt skal gjelde for forsikringsforetak, og at de kapitler som gjelder forsikringsforetakenes institusjonelle forhold således skulle omfattes av det lovutkast som fremlegges i utredningen her.

Banklovkommisjonens arbeid med ny forsikringslovgivning ble for øvrig avsluttet i denne omgang ved fremleggelsen av Utredning nr. 20, NOU 2008: 20 Skadeforsikringsselskapenes virksomhet. Videre ble Banklovkommisjonens oppdrag knyttet til pensjonslovgivningen sluttført ved Utredning nr. 13, NOU 2005: 15 Obligatorisk tjenestepensjon, og Utredning nr. 18, NOU 2007: 17 Individuelle pensjonsordninger. I 2009 mottok imidlertid Banklovkommisjonen oppdrag om å utrede spørsmål knyttet til tilpasningen av tjenestepensjonslovene og andre pensjonslover til de endringer i folketrygdens regler om alderspensjon som var gjennomført ved lov av 5. juni 2009 nr. 32. Fristen for å avgi den første del av utredningen – Utredning nr. 23, NOU 2010: 6 Pensjonslovene og folketrygdreformen I – var 30. april 2010, og dette oppdraget måtte derfor utføres parallelt med utredningen her. Det samme gjelder for øvrig også i forhold til den annen del av oppdraget – Utredning nr. 25 Pensjonslovene og folketrygdreformen II – som nå antas sluttført i løpet av 2011/våren 2012. I tilknytning til oppdraget vedrørende pensjonslovgivningen har Banklovkommisjonen senere mottatt visse oppdrag vedrørende forsikringsvirksomhetslovens regelverk om livsforsikring, blant annet som ledd i oppfølgningen av anbefalinger i Finanskriseutvalgets utredning NOU 2011:1 Bedre rustet mot finanskriser, se også foran avsnittene 1.1.1 punkt 11) og 1.1.2 punkt 13).

7.3.4 Opplegg og fremdriftsplan for en samlet finanslovgivning

1) Banklovkommisjonen konstaterer at det fortsatt er bred enighet om at hovedmålsetningen for Banklovkommisjonens videre utredningsarbeid knyttet til finansområdet, er å få utarbeidet et grunnlag for modernisering, forenkling og samordning av finanslovgivningen i samsvar med det oppdrag Banklovkommisjonen fikk i 1990 da den ble etablert (foran avsnitt 7.3.1). Målet er at resultatet av Banklovkommisjonens utredningsarbeider skal kunne la seg sammenfatte i form av et samlet lovverk som omfatter de sentrale deler av det offentligrettslige regelverk for finansforetak, finanskonsern og deres virksomhet.

Banklovkommisjonen er imidlertid samtidig av den oppfatning at opplegget for gjennomføringen av et så omfattende og ambisiøst lovprosjekt – av praktiske og tidsmessig grunner – vil måtte utformes i lys av de erfaringer når det gjelder effektiv fremdrift i større lovprosjekter, som mer enn 15 års lovarbeid på finansområdet har gitt. I tillegg til foreliggende begrensninger i Banklovkommisjonens egen utredningskapasitet, må en også ta i betraktning at oppfølgningen av store lovprosjekter vil by på betydelige utfordringer også ved den videre lovbehandling i Finansdepartementet og Stortinget. Banklovkommisjonen ser det som vesentlig at en unngår at det samlede tidsforbruk i hele lovgivningsprosessen – sett i forhold til tempoet i, og omfanget av, utviklingen på finansområdet – når et nivå som så å si uunngåelig vil føre til at deler av utrednings- og lovarbeidet blir påvirket av tidens tann allerede før det er gjennomført og satt i verk. Banklovkommisjonen mener at dette best kan motvirkes ved at en tilpasser omfanget av, og fremdriften i, ulike deler av et omfattende lovprosjekt til tilgjengelig kapasitet i alle ledd i lovprosessen. Den fremgangsmåte som ble fulgt ved revisjonen av forsikringslovgivningen og utarbeidelsen av den nye forsikringsvirksomhetsloven, illustrerer fordelene ved en slik tilnærmingsmåte (foran avsnitt 7.3.3). Arbeidet med forsikringslovgivningen har således gitt erfaringer som en også bør dra nytte av ved utformingen av opplegget for utarbeidelsen av et samlet lovverk for finansområdet.

Ut fra dette er Banklovkommisjonen av den oppfatning at utrednings- og lovarbeidet vedrørende en samlet finanslovgivning bør baseres på et opplegg som omfatter et begrenset antall hoveddeler eller delprosjekter. Et slikt opplegg vil – slik Banklovkommisjonen nå vurderer situasjonen – gjøre det mulig å gjennomføre hvert delprosjekt i samsvar med krav til rimelig effektivitet og tidsforbruk i alle deler av lovgivningsprosessen. Ved valg av rekkefølge må det imidlertid foretas en prioritering som kan sikre effektiv fremdrift i arbeidet med de emneområder hvor behovet for samordning, revisjon og modernisering er mest markert. Dette har vært avgjørende for utformingen av opplegget for, og avgrensningen av, de emneområder som omfattes av utredningen her og det lovutkast som fremlegges.

2) Arbeidet med en ny konsolidert lov om finansforetak og finanskonsern kom som nevnt først i gang igjen for alvor ved årsskiftet 2006/2007. Det hadde da fra flere hold lenge vært beklaget at dette lovprosjektet hadde trukket ut i tid. Det ble sterkt fremhevet at det forelå et markert behov for samordning og modernisering av lovverket når det gjelder finansforetakenes institusjonelle forhold i vid forstand, ikke minst at sparebankloven og banklovgivningen for øvrig trenger til modernisering. Det var i og for seg ingen tvil om at det fortsatt var behov for ny gjennomgang av en del områder i de tidligere utredninger som er omtalt foran avsnitt 7.3.2. Det ble videre erkjent at en under utsettelsen av dette lovarbeidet også hadde fått et bedre inntrykk av på hvilke områder det foreligger behov for fornyet vurdering. Utviklingen på finansområdet etter lovrevisjonen i 1988 – så vel nasjonalt som internasjonalt – har i løpet av de siste 10-15 år medført vesentlige endringer innenfor norsk finansnæring, både strukturelt og når det gjelder institusjonenes virksomhet. Styrken og tempoet av endringene i struktur- og konkurranseforholdene og i markedsforholdene ville i alle tilfelle kreve fornyet vurdering av behovet for tilpasninger i, og i tilfelle utbygging av, lovverket på ulike områder.

Hovedsynspunktet har således hele tiden vært at det umiddelbare lovgivningsbehov først og fremst knytter seg til modernisering og samordning av regelverket for finansforetakenes institusjonelle forhold i vid forstand, blant annet konsesjonskrav og markedsadgang, konsesjonssystemet og konsesjonsbehandlingen, soliditetskrav, organisatoriske forhold og struktur- og foretaksendringer. Dette er stort sett også områder hvor det har vært en markert utvikling i EU/EØS’ sekundærlovgivning. Det er fremhevet med styrke at banklovene fra 1961 så snart som mulig må bli erstattet av ny lovgivning, og at dette lovarbeidet derfor nå må gis høy prioritet. Det er også vist til at behovet for moderne virksomhetsregler for forsikringsvirksomhet er blitt imøtekommet ved den nye forsikringsvirksomhetsloven, og at det i og for seg ikke foreligger noe tilsvarende presserende behov for omgående gjennomgang av reglene om finansieringsvirksomhet.

I samsvar med disse synspunkter – og etter fornyet gjennomgang av det konsoliderte utkast til lov om finansforetak inntatt i vedlegg 2 til NOU 2002: 14 (foran avsnitt 7.3.2) – ble Banklovkommisjonen i 2007 forelagt et nytt omfattende utkast til ny konsolidert lov om finansforetak og finanskonsern. Lovutkastet i utredningen her dekker vesentlig bredere emneområder enn det konsoliderte lovutkastet fra 2002, og det tar også i betraktning etterfølgende lovgivning på finansområdet, herunder de endringer i finansieringsvirksomhetsloven som er gjennomført i 2009 (foran avsnitt 7.1.3). Dette opplegget fikk generelt bred tilslutning i Banklovkommisjonen som grunnlag for sluttføringen av en første etappe i arbeidet med en ny samlet finanslovgivning.

3) Banklovkommisjonens arbeid med dette opplegget lot seg i første omgang utføre parallelt med i alt fem andre mindre prioriterte utredninger, det vil si Utredninger nr. 14 til 18 avgitt i 2006 og 2007. Fremdriftsplanen er likevel blitt noe endret underveis som følge av at Banklovkommisjonen i 2007 og 2008 mottok flere nye oppdrag fra Finansdepartementet. Disse oppdragene gjaldt imidlertid emner som i alle tilfelle ville inngå som sentrale deler av utredningsarbeidet vedrørende en ny konsolidert lov om finansforetak og finanskonsern, og de nye oppdragene har derfor hatt større virkninger for organisering av lovarbeidet enn for tidsforbruket. Det ene gjaldt utarbeidelsen av utkast til nødvendig lovgivning til gjennomføring av et nytt EU/EØS direktiv om eierforhold i finansforetak (2007/44/EF). Direktivet erstatter de bestemmelsene om eierkontroll i de ulike direktivene på finansområdet som ligger til grunn for de reglene som i 2003 ble innarbeidet i finansieringsvirksomhetsloven §§ 2-2 følgende (se foran avsnitt 7.1.3). De øvrige oppdrag knyttet seg til ulike deler av lov- og forskriftsverket for sparebanker, særlig spørsmål vedrørende kapital- og organisasjonsformer og struktur- og foretaksendringer innenfor sparebanksektoren.

Disse oppdragene ble gitt prioritet av Finansdepartementet med frist for overlevering før utløpet av 2008. Oppdragene ble derfor skilt ut til behandling i egne utredninger, se Utredning nr. 19, NOU 2008: 13 Eierkontroll i finansinstitusjoner, og Utredning nr. 22, NOU 2009: 2 Kapital- og organisasjonsformer i sparebanksektoren mv. Utkastene til ny lovgivning fremlagt i disse utredningene er utformet som utkast til endringer i, og tillegg til, finansieringsvirksomhetsloven. Lovutkastene ble imidlertid utformet slik at de enkelt, og uten vesentlige materielle endringer, ville la seg redaksjonelt innpasse i det utkast til ny konsolidert lov om finansforetak og finanskonsern som allerede var under arbeid og som blir fremlagt i utredningen her. Banklovkommisjonens utredninger er i alt vesentlig fulgt opp av Finansdepartementet i Ot.prp. nr. 80 (2008-2009) og Ot.prp. nr. 75 (2008-2009), og lovforslagene der er senere vedtatt som endringer til finansieringsvirksomhetsloven ved lover av henholdsvis 16. juni 2009 nr. 48 og 16. juni 2009 nr. 46. Den nye lovgivningen er derfor lagt til grunn ved utformingen av kapittel 3 avsnitt I og kapitlene 10 til 12 i det lovutkast som Banklovkommisjonen fremlegger i utredningen her.

4) Etter avslutningen av Utredningene nr. 19 og 22 kom Banklovkommisjonen til at det fortsatt burde gis prioritet til fullføringen av et lovarbeid som i hovedsak er basert på det lovopplegg som fikk alminnelig tilslutning i Banklovkommisjonen i 2007. Det var her av vesentlig betydning at de endringslover til finansieringsvirksomhetsloven som ble vedtatt i 2009, reelt avklarte en del sentrale og kompliserte områder som må dekkes i lovutkastet.

Banklovkommisjonen viser videre til at behovene for modernisering av lovverket gjør seg sterkest gjeldende på de områder som dermed vil bli dekket av ny – modernisert og samordnet – lovgivning, og til at forholdene ble antatt å ligge vel til rette for å få dette lovarbeidet sluttført innenfor en rimelig tidsramme, det vil si våren 2011. Gjennomføring av dette lovprosjektet vil medføre omfattende samordning og betydelig regelforenkling, og omfanget av det gjeldende lovverket på finansområdet vil dermed bli vesentlig redusert. Utkastet er således utarbeidet med sikte på at banklovene fra 1961 skal kunne oppheves i sin helhet, og at banksikringsloven fra 1996, de nye regelverk for betalingsforetak og e-pengeforetak blir innarbeidet i utkastet slik at også den nye lovgivningen som gjennomfører direktivene 2007/64/EF om betalingsforetak og direktiv 2009/110/EF om e-pengeforetak kan oppheves. Forutsetningen er videre at de institusjonelle deler av finansieringsvirksomhetsloven og forsikringsvirksomhetsloven skal kunne oppheves slik at det bare er virksomhetsreglene i disse lovene som vil bli videreført. Etter dette vil altså de gjenværende deler av disse to lovene i hovedsak bli et regelverk for henholdsvis finansieringsvirksomhet og forsikringsvirksomhet, se nedenfor vedleggene 1 og 2 hvor utkast til de gjenværende deler av finansieringsvirksomhetsloven og forsikringsvirksomhetsloven er inntatt.

5) Legges det til grunn at denne utarbeidelsen av en ny konsolidert lov for finansforetak og finanskonsern vil utgjøre en første etappe i Banklovkommisjonens fremdriftsplan, vil den andre etappen av arbeidet med en ny samlet finanslovgivning i så fall bestå i hovedsak av en gjennomgang og utredning av de nærmere reglene for de viktigste former for finansieringsvirksomhet, samt en modernisering og redaksjonell gjennomarbeidning av de gjenværende deler av finansieringsvirksomhetsloven. Som en tredje og siste etappe vil det i og for seg kunne tenkes gjennomført en tilsvarende gjennomgang av de nærmere reglene om forsikringsvirksomhet i forsikringsvirksomhetsloven.

Banklovkommisjonen la opprinnelig til grunn at arbeidet med forsikringslovgivningen, som i hovedsak ble vedtatt av Stortinget for få år siden, kunne anses sluttført ved fremleggelsen av NOU 2008: 20 Skadeforsikringsselskapenes virksomhet. Situasjonen er nå til dels en annen. For det første har det i tilknytning til oppdrag vedrørende tilpasninger i pensjonslovene til ny folketrygd også vist seg behov for å vurdere ulike spørsmål knyttet til forsikringsvirksomhetslovens regelverk om livsforsikring, herunder spørsmål omtalt i Finanskriseutvalgets utredning NOU 2011: 1 Bedre rustet mot finanskriser. For det annet er det behov for å gjennomføre EUs nye forsikringsdirektiv (2009/138/EF). Banklovkommisjonen viser imidlertid til at regelverket der i hovedsak omhandler emner som omfattes av det lovutkast som fremlegges i utredningen her, og at direktivet derfor i hovedsak bør kunne gjennomføres i norsk lovgivning innenfor rammen av lovutkastet i utredningen (nedenfor avsnitt 7.4.4). Banklovkommisjonen ser likevel ikke bort fra at det ved gjennomføringen av forsikringsdirektivet også kan vise seg behov for endringer i forsikringsvirksomhetsloven, men en går ikke her nærmere inn på dette. Banklovkommisjonen er klar over at slike spørsmål vil ha nær sammenheng med spørsmål knyttet til forsikringsvirksomhetsloven som i alle tilfelle vil måtte vurderes i sammenheng med arbeidet med tilpasninger i pensjonslovene til ny folketrygd.

Etter det opplegg Banklovkommisjonen her går inn for, vil en ny samlet lovgivning på finansområdet omfatte tre hoveddeler:

• en regulering av de offentligrettslige og institusjonelle forhold for alle typer av finansforetak i en ny konsolidert lov om finansforetak og finanskonsern (finansforetaksloven), som i stor grad er basert på og gjennomfører EU/EØS kredittinstitusjons- og forsikringsdirektiver og de institusjonelle deler av direktivene om e-pengeforetak, betalingsforetak og pensjonskasser (jf. foran avsnitt 7.2.1),

• særlige regler for finansieringsvirksomhet i en finansieringsvirksomhetslov,

• særlige regler for livsforsikring og skadeforsikring mv. i en forsikringsvirksomhetslov.

Opplegget forutsettes altså i første omgang å føre til at lovgivningen på de sentrale finansområder formelt kommer til uttrykk i tre lover. Banklovkommisjonen ser det imidlertid som vesentlig at en innretter det videre lovarbeid slik at et samlet lovopplegg – en samlet kodifikasjon av finanslovgivningen – fortsatt vil kunne være et reelt alternativ. Dette kan i så fall gjennomføres ved en etterfølgende redaksjonell opprydding i lovverket, selv om de tre hoveddelene er vedtatt på ulike tidspunkter. Andre alternativer kan også tenkes. Den sluttlige vurdering av hva som vil være mest hensiktsmessig, er det for så vidt ikke nødvendig å ta noe bestemt standpunkt til på det nåværende tidspunkt.

7.4 En ny konsolidert lov om finansforetak og finanskonsern – noen hovedsynspunkter

7.4.1 Banklovkommisjonens tilnærmingsmåte

Banklovkommisjonens utkast til ny konsolidert finansforetakslov innebærer, for det første, at store deler av gjeldende lov- og forskriftsverk på finansområdet reelt sett videreføres i hovedsak uten vesentlige substansendringer. Dette gjelder blant annet de deler av gjeldende lovgivning som gjennomfører regelverket i EU/EØS’ sekundærlovgivning på finansområdet i samsvar med de krav til nasjonal lovgivning som der stilles, og de deler som i de senere år er fastsatt av Stortinget ved endring av finansieringsvirksomhetsloven. Ved utformingen av disse og andre deler av lovutkastet vil det imidlertid – ut fra hensynet til samordning – være behov for en redaksjonell bearbeiding av lovstoffet. Dessuten er det ved utformingen av lovutkastet lagt vekt på å følge opp føringen fra Finansdepartementet om at de vesentlige deler av regelverket skal være inntatt i selve lovgivningen. Dette innebærer at et antall sentrale bestemmelser som i dag inngår i forskriftsverket, er blitt innarbeidet i lovutkastet.

For det annet er det lagt vekt på å imøtekomme behovene for modernisering av finanslovgivningen på ulike områder. En vesentlig føring fra Finansdepartementet har vært at den nye finanslovgivningen skal utformes med henblikk på at lovverket skal ha en langsiktig og generell karakter, med rom for tilpasninger til endrede forhold (foran avsnitt 7.3.1). Banklovkommisjonen har derfor foretatt en samlet gjennomgang av lovverket med sikte på klarlegging av områder hvor utviklingen har medført behov for modernisering, endring og tilpasning som ikke allerede er dekket ved det betydelige antall endringslover som er vedtatt i tiårene etter lovreformen i 1988. Dessuten har Banklovkommisjonen ved utformingen av lovutkastet lagt vesentlig vekt på at den nye finanslovgivningen skal omfatte og reflektere utviklingen i de senere år i EU/EØS’ sekundærlovgivning. Som det fremgår foran avsnitt 7.2, har det i løpet av de siste fem årene funnet sted en vesentlig utbygging og modernisering av EU/EØS’ finanslovgivning. Sentralt står her de konsoliderte direktiver om kredittinstitusjoner og forsikringsforetak i den form de foreligger ved utløpet av 2010, se foran avsnittene 5.9 og 5.10. Banklovkommisjonen viser til at disse direktivene i hovedsak er bygget over samme lest, og at EU/EØS direktivene sett under ett er så vidt standardiserte at forholdene ligger godt til rette for felles gjennomføring i forbindelse med utformingen av en ny norsk finanslovgivning basert på det bredere systematiske grep som ble lagt til grunn ved utformingen av finansieringsvirksomhetsloven i 1988 (foran avsnitt 7.1.2). Dette gjelder også i forhold til de institusjonelle deler av det nye konsoliderte forsikringsdirektivet (nedenfor avsnitt 7.4.4).

For det tredje, er det ved utformingen av lovutkastet lagt vesentlig vekt på at den offentligrettslige regulering skal dekke de områder hvor det foreligger klare behov for et myndighetsfastsatt rammeverk, eller hvor det for øvrig må være en myndighetsoppgave å sørge for forsvarlig og betryggende regulering av finansforetakene og deres virksomhet. Utkastet er utformet med sikte på å imøtekomme markerte behov for modernisering og utbygging av det offentligrettslige regelverket, særlig når det gjelder finansforetak som ikke er organisert i aksjeselskaps form. Dette har på enkelte områder latt seg gjøre ved utformingen av regler som er felles for finansforetak uavhengig av foretaksform og ved fellesregler for finansforetak som ikke er organisert i aksjeselskaps form.

Det prinsipielle utgangspunkt i gjeldende rett er at finanslovgivningen gjelder for alle finansforetak med mindre annet er bestemt, jf. finansieringsvirksomhetsloven §§ 1-1 til 1-3. Dette er også lagt til grunn for lovutkastet, se utkastet § 1-1. Dette innebærer at det offentligrettslige rammeverk i finanslovgivningen også vil være bestemmende for i hvilken utstrekning den alminnelige selskaps- og foretakslovgivning vil kunne komme til anvendelse på finansforetak. Eksempelvis betyr dette for finansforetak i aksjeselskaps form at aksjelovgivningens alminnelige regler vil komme supplerende til anvendelse på områder som ikke er regulert i finanslovgivningen, når ikke annet er bestemt, jf. lovutkastet § 7-4 første ledd.

For det fjerde, strukturforholdene i norsk finansnæring omfatter et ganske bredt spekter av finansforetak målt etter størrelse og virksomhetsområde, og det er betydelige variasjoner når det gjelder de enkelte foretaks organisasjon, profil, tjenestetilbud og kundekrets. Banklovkommisjonen mener derfor at også dette taler for at det bør bygges inn fleksibilitet i lovverket. Innenfor rammen av de krav som må stilles og fastsettes i et myndighetsfastsatt regelverk, bør det også være plass for selvregulering slik at de ulike typer av finansforetak kan tilpasse så vel institusjonelle forhold som virksomhet og tjenestespekter til skiftende markedsforhold. Dette vil samtidig markere at finansforetakene også har et eget ansvar for å utvikle forsvarlige organisatoriske forhold og retningslinjer for virksomheten som er tilpasset de myndighetsfastsatte krav, blant annet ved utformingen av sine vedtekter og av administrative systemer for styring, overvåkning og kontroll av virksomheten mv., jf. lovutkastet kapittel 13.

Ved utformingen av lovutkastet er det lagt vekt på at den offentligrettslige regulering av finansområdet skal virke som et myndighetsfastsatt rammeverk som – innenfor lovfastsatte grenser – vil gi finansforetakene betydelig handlefrihet og i hovedsak like rammebetingelser. Det er viktig at forholdene legges til rette for effektiv konkurranse på like vilkår, noe som vil bidra til markedsdisiplin og motvirke kryssubsidiering mellom produkter og forskjellsbehandling av kunder. En slik tilnærmingsmåte lå til grunn for Banklovkommisjonens Utredning nr. 7, NOU 2001: 24 Ny livsforsikringslovgivning. Ved utformingen av den nye forsikringsvirksomhetsloven av 2005, er det lagt opp til en arbeidsdeling mellom det myndighetsfastsatte regelverk, finansforetakenes selvregulering og markedsmekanismenes korrektiver mot uønskede handlemåter på finansområdet, jf. NOU 2001: 24 side 17 til 19. Innenfor de områder som dekkes av lovutkastet i utredningen her, er dette et synspunkt som vil ha størst betydning i forhold til lovutkastet Del II «Finansforetakene», men det ligger også til grunn ved utformingen av lovutkastet kapittel 13 «Alminnelige krav til finansforetak».

For det femte, utviklingen i norsk finansnæring i løpet av de siste 15-20 årene har vært preget av økende konkurranse og sterkere konsentrasjon, til dels også som følge av bankkrisen 1988 til 1993. Et resultat av denne og den etterfølgende utvikling er at virksomheten i større grad enn tidligere nå forestås av økonomisk og organisatorisk sett store enheter. Store finanskonserner som tilbyr et bredt spekter av finansielle tjenester, har således fått en sentral stilling innenfor de viktigste markedssegmenter. Det er dessuten – særlig innenfor sparebanksektoren – etablert konsernlignende samarbeidsgrupperinger, særlig med sikte på produktutvikling og felles markedsføring av finansielle tjenester som ligger utenfor de tradisjonelle virksomhetsområder for de enkelte sparebanker. Dette innebærer at myndighetsreguleringen på finansområdet i større grad enn tidligere må rettes direkte mot spørsmål knyttet til de enkelte finansgrupperinger hvor den samlede finansielle virksomhet institusjonelt og økonomisk drives som egne enheter, men under samlet eller samordnet organisatorisk og økonomisk ledelse. Dette medfører behov for utbygging av tilsynsverktøyet innenfor både EUs sekundærlovgivning og norsk lovgivning, jf. lovutkastet kapitlene 3 og 15. Under slike forhold fremtrer det enkelte finansforetak og dets virksomhet ikke lenger som det sentrale tilknytningspunkt for viktige deler av myndighetsreguleringen av finanssektoren. Dette er markert ved at tittelen på det lovutkast som fremlegges i utredningen her er «Utkast til lov om finansforetak og finanskonsern mv.».

For det sjette, utviklingen på finansområdet i løpet av de siste 15-20 årene preges også av en markert internasjonalisering av finansnæringer og finansmarkeder, så vel innenfor som utenfor EU/EØS området. Etableringen av et indre EU/EØS finansmarked har ført både til at mange europeiske finansforetak har etablert seg i Norge og etter hvert har oppnådd betydelige markedsandeler, og til at norske foretak i økende grad har skaffet seg fotfeste og markedsandeler i andre nordiske og europeiske land. Denne utviklingen er i hovedsak et resultat av at EU/EØS regelverket på finansområdet, ved å sikre etableringsrett og markedsadgang, stort sett har lyktes i å bryte ned de tradisjonelle skiller mellom nasjonalt avgrensede finansmarkeder, og å etablere et mer åpent indre europeisk marked for finansielle tjenester. Banklovkommisjonen mener at det er vesentlig at en innenfor rammen av en ny norsk finanslovgivning også adresserer de spørsmål som denne utviklingen har aktualisert. Ett hovedspørsmål er i hvilken utstrekning norsk finanslovgivning skal gjelde for virksomhet som norske finansforetak driver i utlandet. Et annet hovedspørsmål er i hvilken utstrekning virksomhet som drives av utenlandske finansforetak i Norge skal være undergitt norsk finanslovgivning og norsk rett for øvrig. I samsvar med dette inneholder lovutkastet kapitlene 5 og 6 til dels utførlige bestemmelser med sikte på å få lovfestet hovedlinjene i den norske regulering av disse to former for internasjonal finansvirksomhet.

For det syvende må det ved utformingen av ny konsolidert lov om finansforetak og finanskonsern legges vesentlig vekt på at en oppnår en høy grad av samordning av lovgivningen på finansområdet. Effektiv konkurranse forutsetter at de ulike typer av finansforetak som vil delta i finansmarkeder med betydelige innslag av konkurranse, i hovedsak vil være undergitt samme myndighetsfastsatte rammebetingelser. Dessuten er slik samordning en forutsetning for å oppnå den forenkling av lovverket som det utvilsomt er behov for. I samsvar med Finansdepartementets uttalelser i oppdraget til Banklovkommisjonen i 1990 (foran avsnitt 7.3.1), er den sentrale målsetning å få etablert et oversiktlig og brukervennlig rammeverk for finansområdet som samtidig er av langsiktig og generell karakter.

7.4.2 Omfanget av samordningen

Banklovkommisjonens oppdrag når det gjelder modernisering og samordning av finanslovgivningen knytter seg først og fremst til de sentrale finansinstitusjoner og finanskonsern/konsernlignende grupper. Hovedoppgaven vil være å utforme en konsolidert finansforetakslov som kan avløse banklovene fra 1961, store deler av finansieringsvirksomhetsloven og de institusjonelle deler av forsikringsvirksomhetsloven og annen finanslovgivning. Dessuten bør regelverket i banksikringsloven fra 1996 omfattes av samordningen og innarbeides i den nye lovgivningen. Denne loven bygger på Banklovkommisjonens utredning nr. 2, NOU 1995: 25 Sikringsordninger og offentlig administrasjon m.v. av finansinstitusjoner, som i sin tid ble skilt ut fra kommisjonens arbeid med ny finanslovgivning og ferdigstilt som egen utredning. Banksikringslovens regelverk er nært knyttet til deler av soliditetssikringssystemet for finansforetak, og er tilpasset bestemmelser om garantiordninger og andre spørsmål som oppstår i tilfelle av soliditetssvikt i finansforetak. Det dreier seg her også om forhold som til dels er regulert i EU/EØS’ sekundærlovgivning på de sentrale finansområder, og hvor det i EU for tiden foregår ytterligere regelverksarbeid.

Det er på den annen side klart nok at det er viktige deler av lovgivningen på finansområdet som faller utenfor Banklovkommisjonens oppdrag. Som nevnt foran avsnitt 7.1.1, har lovgivningen om verdipapirhandel tradisjonelt vært holdt utenfor området for Banklovkommisjonens arbeidsoppgaver. Det samme gjelder finanstilsynslovgivningen selv om Banklovkommisjonen ved enkelte tilfelle er blitt bedt om å utrede særskilte spørsmål knyttet til denne lovgivningen. Banklovkommisjonen legger derfor til grunn at begge disse emneområdene ikke skal omfattes av det utkast til ny konsolidert lov om finansforetak og finanskonsern som fremlegges i utredningen her. I hvilken utstrekning det vil være naturlig at tilsynslovgivning redaksjonelt inkluderes i et slikt samlet lovopplegg – slik som i dansk finanslovgivning – er et spørsmål som best kan vurderes og avklares på et senere stadium etter at det nye lovverket er vedtatt.

Et særlig spørsmål er om samordningen også skal omfatte lovgivningen for spesialforetak som e-pengeforetak og betalingsforetak. EU/EØS direktivene på området viser at disse to typer av foretak er tiltenkt en viktig rolle når det gjelder alle former for betalingsoverføring – ett av de markedssegmenter som fortsatt er viktig for bankene. EU har vedtatt et nytt direktiv om e-pengeforetak (2009/110/EF) som erstatter et tidligere direktiv (2000/46/EF) som allerede er gjennomført ved lov av 13. desember 2002 nr. 74 (e-pengeforetaksloven). Det nye direktivet har svært meget til felles med EUs betalingstjenestedirektiv 2007/64/EF fordi det i så stor grad bygger på betalingstjenestedirektivets regler om betalingsforetak, og fordi de øvrige deler av dette direktivet også omfatter betalingstjenester utført av e-pengeforetakene. Det dreier seg her om EØS-relevante direktiver. Det offentligrettslige regelverk for e-pengeforetak og betalingsforetak bygger i så stor grad på regelverket i det konsoliderte kredittinstitusjonsdirektiv 2006/48/EF at de institusjonelle forhold når det gjelder slike foretak, lett lar seg regulere innenfor rammen av en ny konsolidert finansforetakslov. E-pengeforetaksloven inneholder således i meget stor grad bestemmelser som i tilfelle vil kunne erstattes av fellesreglene for finansinstitusjoner i Del I «Konsesjonssystemet» i det lovutkastet som fremlegges i utredningen her. Tilsvarende gjelder i forhold til bestemmelsene i det nye e-pengedirektivet 2009/110/EF og bestemmelser om betalingsforetak i direktiv 2007/64/EF som nå er gjennomført i norsk rett ved tilføyelse av et nytt kapittel 4b i finansieringsvirksomhetsloven. En slik fremgangsmåte vil muliggjøre ytterligere forenkling av lovverket, og utkastet til ny konsolidert finansforetakslov omfatter derfor også e-pengeforetak og betalingsforetak.

I våre dager preges konkurranseforholdene på finansmarkedet til dels av at finansforetak som ledd i sin vanlige virksomhet også fungerer som distribusjonskanaler for finansielle tjenester fra andre – samarbeidende – finansforetak. Karakteristisk er videre at ulike typer av rådgivere, agenter og andre mellommenn i økende grad medvirker ved distribusjonen av finansielle tjenester til både næringslivs- og forbrukerkunder, og ulike typer av slike foretak inngår også ofte i finanskonsern. Generelt sett inneholder imidlertid finanslovgivningen lite av regler for mellommannsforetak og de ulike former for virksomhet som disse driver. I tillegg til eiendomsmeglerforetak er det egentlig bare foretak som driver virksomhet basert på formidling av investeringstjenester eller forsikringsprodukter som er blitt gjenstand for utførlig lovregulering, henholdsvis i eiendomsmeglerloven av 29. juni 2007 nr. 73, verdipapirhandelloven av 29. juni 2007 nr. 75 og forsikringsformidlingsloven av 10. juni 2005 nr. 41. Selv om også dette er institusjonsrettet lovgivning, dreier det seg her om enkeltlover som har begrenset tilknytning til den sentrale lovgivning på finansområdet, og som i stor grad adresserer spørsmål knyttet til særskilte former for formidling av finansielle tjenester. Både verdipapirhandelloven og forsikringsformidlingsloven bygger riktignok på EU/EØS direktiver (2004/39/EF og 2002/92/EF), og har også mye til felles med EU/EØS sekundærlovgivning for øvrig. Banklovkommisjonen mener likevel – ut fra både arbeidsmessige og andre forhold – at en i denne omgang generelt bør holde slike og andre foretak som driver mellommannsvirksomhet ved distribusjon av finansielle tjenester, utenfor arbeidet med en ny konsolidert lov om finansforetak og finanskonsern. En del mellommannsforetak inngår imidlertid i finanskonsern og vil da være omfattet av de særlige regler som gjelder for finanskonsernforhold.

7.4.3 Forholdet til EØS-avtalen

Store deler av norsk lovgivning for de sentrale finansinstitusjoner er utformet i samsvar med de krav til nasjonal finanslovgivning som følger av EU/EØS’ sekundærlovgivning på finansområdet. Det er derfor gitt en utførlig redegjørelse for de viktigste EU/EØS direktivene i utredningen kapittel 5 foran, jf. også avsnittene 5.9 til 5.12 hvor flere av disse direktivene er inntatt.

EU/EØS lovgivningen er basert på et institusjonsrettet opplegg (foran avsnitt 7.2.2). Hovedelementene og strukturen i de sentrale direktiver er likevel i hovedsak bygget over én og samme lest, og reelt sett fremtrer derfor hovedinnholdet i direktivene i alt vesentlig som et felles regelverk for de sentrale finansområder (foran avsnitt 7.2.3). Ut fra dette mener Banklovkommisjonen at utkastet til ny lov om finansforetak og finanskonsern har et opplegg for samordning av finanslovgivningen som ikke vil skape særlige problemer i forhold til de deler av lovgivningen som skal sikre at kravene til nasjonal lovgivning i EU/EØS’ sekundærlovgivning er gjennomført i norsk rett. De sentrale deler av EU/EØS regelverket på de ulike finansområder er så vidt standardiserte, at forholdene i virkeligheten ligger godt til rette for felles gjennomføring i norsk rett i forbindelse med en samordning av finanslovgivningen innenfor en ny konsolidert lovgivning om finansinstitusjoner, basert på det bredere systematiske grep som ble lagt til grunn ved utformingen av finansieringsvirksomhetsloven i 1988.

Banklovkommisjonen har ved utformingen av lovutkastet lagt vesentlig vekt på at den nye finanslovgivningen skal reflektere den vesentlige utbygging og modernisering av EU/EØS’ finanslovgivning som har funnet sted i de senere år og frem til utløpet av 2010 (foran avsnitt 7.2). Det er derfor lagt særlig vekt på de endringer som nylig er gjennomført i kredittinstitusjonsdirektivet (2009/111)/EF og den gjennomarbeiding av sekundærlovgivningen på hele forsikringsområdet som det nye konsoliderte forsikringsdirektivet (2009/138/EF) medførte. Forsikringsdirektivet skal være gjennomført innen 1. november 2012, det vil si om lag på samme tid som en lovbehandling av lovutkastet i utredningen her kan ventes sluttført.2 Dette tilsier at den nye finanslovgivningen – og lovutkastet – bør utformes slik at det også dekker, i tilfelle med de tilpasninger som det er behov for, også de institusjonelle deler av det nye konsoliderte forsikringsdirektivet (se nedenfor avsnitt 7.4.4).

Ved en slik samordnet gjennomføring av kravene i de sentrale EU/EØS direktiver på finansområdet, må imidlertid både det systematiske opplegg og de enkelte fellesbestemmelser utformes med henblikk på at det skal fremgå klart av loven at kravene i EU/EØS regelverket fortsatt vil være oppfylt. Banklovkommisjonen mener at den lovtekniske samordning i lovutkastet er i samsvar med dette selv om bestemmelser i lovutkastet ikke alltid og i alle henseender har en så vidtgående detaljeringsgrad som de bestemmelser i EU/EØS direktivene som de bygger på. Om nødvendig vil utfyllende regler kunne fastsettes ved forskrift hjemlet i lovutkastet § 1-8 eller andre forskriftshjemler i utkastet. Det samme gjelder i forhold til den del av EU-regelverket som fastsettes ved kommisjonsforskrifter (foran avsnitt 7.2.4). I alle tilfelle vil detaljregler i EU/EØS direktivene utgjøre et viktig bakteppe ved tolkningen og anvendelsen av bestemmelser i lovutkastet.

Ved valget av det systematiske opplegg for lovutkastet, er det således lagt vesentlig vekt på at de emneområder som generelt sett er dekket i EU/EØS’ direktivene, blir presentert samlet i lovutkastet Del I, Del III og Del IV (nedenfor avsnitt 7.5). Regler med EU/EØS rettslig bakgrunn utgjør dermed hovedinnholdet i disse delene av lovutkastet. Utkastet Del I «Konsesjonssystemet» omfatter de alminnelige bestemmelser om markedsadgang, konsesjoner og andre institusjonelle forhold, og inneholder således i hovedsak bestemmelser utformet på bakgrunn av EU/EØS regelverkets krav. De øvrige deler av EU/EØS regelverket ligger til grunn for utformingen av utkastet Del III «Virksomheten» som dekker de organisatoriske krav, soliditetskravene og virksomheten i finanskonsern. De krav til garantiordninger og regler om soliditetssvikt som følger av EU/EØS regelverket, er gjennomført i banksikringsloven som i sin helhet er innarbeidet i utkastet Del IV «Sikringsordninger. Soliditetssvikt».

Banklovkommisjonen har videre lagt vesentlig vekt på at det systematiske og lovtekniske opplegg som legges til grunn for en ny modernisert og samordnet finanslovgivning, må utformes med sikte på at den nye lovgivningen over tid vil være tilstrekkelig robust i forhold til etterfølgende endringer i EU/EØS’ sekundærlovgivning på finansområdet. Erfaringen hittil er at EU forholdsvis hyppig foretar atskillige endringer i sin sekundærlovgivning, og at disse fortløpende blir inkludert i EØS-avtalen. Det systematiske og lovtekniske opplegg for lovutkastet bør derfor være tilstrekkelig fleksibelt til at fremtidige endringer i EU/EØS regelverket lar seg innarbeide i den nye finansforetaksloven på en måte som ikke innebærer noe brudd med hovedstrukturen i loven (jf. nedenfor avsnitt 7.5). En god del av endringene må ventes å gjelde enkeltheter eller for øvrig ha en karakter som tilsier at de bør kunne gjennomføres ved forskrift, og det er ved utformingen av lovutkastet tatt hensyn til dette.

Banklovkommisjonen viser for øvrig til at de sentrale EU/EØS direktiver på finansområdet ikke utgjør, og heller ikke tar sikte på å utgjøre, noen fullstendig kodifikasjon av regelverket på de ulike finansområder, og til at et direktiv emnemessig normalt derfor ikke dekker alle de områder som norsk finanslovgivning tradisjonelt har omfattet (foran avsnitt 7.2.3). Om norske lovbestemmelser på de øvrige områder er i samsvar med de krav som følger av EØS-avtalen, vil som nevnt foran avsnitt 7.2.5, i tilfelle måtte vurderes konkret først og fremst i forhold til de generelle bestemmelser i EØS-avtalens hoveddel. Banklovkommisjonen mener at det lovutkastet som fremlegges i utredningen her, ikke inneholder bestemmelser som skulle reise særlige spørsmål i denne sammenheng. For øvrig er det Banklovkommisjonens oppfatning at en nærmere avgrensning av forholdet mellom EØS-avtalens hoveddel og ulike bestemmelser innenfor finanslovgivningen ikke lar seg avklare ved generelt virkende regler i et lovutkast som det foreliggende. Banklovkommisjonen har derfor ikke funnet grunn til å gå nærmere inn på enkelttilfeller når det gjelder EU og EFTA Domstolenes rettspraksis på dette området, og viser til oversikten foran avsnitt 7.2.5 over de viktigste prinsipper som på ulovfestet grunnlag er utviklet i rettspraksis.

7.4.4 Særlig om det nye forsikringsdirektivet

Det nye forsikringsdirektivet (2009/138/EF) avløser i alt 14 tidligere direktiver på forsikringsområdet, blant annet direktivene på livsforsikrings- og skadeforsikringsområdet, jf. også foran avsnitt 5.4. Forsikringsdirektivet skal være gjennomført innen 1. november 2012.3 Lovutkastet er derfor utformet med sikte på gjennomføring i norsk rett av direktivets bestemmelser på de områder som bør omfattes av en ny konsolidert lovgivning om finansforetak og finanskonsern, det vil si først og fremst bestemmelser om forsikringsforetakenes institusjonelle forhold (foran avsnitt 7.4.3).

Forsikringsdirektivet er – i motsetning til kredittinstitusjonsdirektivet – fra først av utformet som et rammedirektiv med hovedvekt på den overordnede reguleringen av forsikringsområdet (foran avsnitt 7.2.2). Direktivet inneholder således et betydelig antall hjemler for EU Kommisjonen til å fastsette de nærmere regler på de fleste områder omhandlet i direktivet. Viktige deler av det nye EU/EØS regelverket for forsikringsforetak vil derfor først være avklart når også dette «forskriftsverket» er på plass og fastsatt av EU Kommisjonen i henhold til komitologiprosedyren. Eksempelvis pågår det – som del av «Solvency II»-prosessen – et meget omfattende arbeid med forskriftsbestemmelser og retningslinjer for gjennomføring av kravene til solvenskapital og minstekapital i samsvar med de rammer som bestemmelsene i det nye forsikringsdirektivet fastlegger. Banklovkommisjonen mener at en ikke uten videre kan legge til grunn at dette og annet forskriftsarbeid vil være sluttført før utløpet av fristen for gjennomføringen av forsikringsdirektivet, det vil si før 1. november 2012. Det er i alle tilfelle vesentlig for EU at selve direktivet blir gjennomført i nasjonal lovgivning i hovedsak til fastsatt frist. Ut fra dette mener Banklovkommisjonen at forsikringsdirektivets krav til nasjonal lovgivning om forsikringsforetakenes institusjonelle forhold bør søkes gjennomført i norsk rett innenfor rammen av det utkast til ny finanslovgivning som fremlegges i utredningen her.

Forsikringsdirektivet er emnemessig og systematisk inndelt i fire hoveddeler og omfatter i alt mer enn 300 artikler.

Del I inneholder de alminnelige bestemmelser om forsikringsforetak som utgjør nær to tredeler av hele direktivet. Denne delen omfatter først og fremst et konsesjonssystem basert på separasjonsprinsippet i forsikring, vanlige regler og etableringsrett og grensekryssende virksomhet, vanlige regler om eierkontroll, og alminnelige krav til organiseringen, styringen og kontroll av virksomheten, samt de nye krav til, og beregningen av, solvensmarginkapital og solvenskapital. Dessuten er det inntatt en del prinsipper – ikke omfattende og detaljerte regler – for kapitalforvaltning og for beregningen av de forsikringsmessige avsetninger. I forhold til lovutkastet er dette emneområder som i hovedsak dekkes av lovutkastet del I og del III kapitlene 13 og 14. Videre omfatter direktivet del I de alminnelige reglene om forsikringstilsyn, samt reglene om hjemstats- og vertsstatstilsyn og om samarbeid mellom tilsynsmyndighetene i medlemsstatene. Dette er spørsmål som hos oss er regulert i finanstilsynsloven med forskrifter, og ligger utenfor rammen av lovutkastet (foran avsnitt 7.4.2).

Direktivet del II inneholder et antall særlige bestemmelser om livs- og skadeforsikring, samt gjenforsikring. I hovedsak er dette bestemmelser som i norsk rett har sitt motstykke i annen lovgivning, blant annet lov av 27. november 1992 nr. 111 om lovvalg i forsikring, forsikringsavtaleloven og lovgivningen om bil- og yrkesskadeansvar og annen tvungen forsikring. Enkelte av bestemmelsene er imidlertid rettet mot nasjonale restriksjoner av adgangen til fri utveksling av forsikringstjenester, herunder krav om forhåndsgodkjennelse av forsikringsvilkår og premier.

Direktivet del III inneholder et utførlig regelverk om grunnlaget for tilsyn på konsolidert grunnlag med forsikringsforetak som inngår i et finanskonsern eller annen gruppe av forsikringsforetak, herunder forsikringskonsern hvor morselskapet er et holdingforetak uten egen forsikringsvirksomhet eller morselskapet er et holdingforetak i et blandet konsern, jf. lovutkastet § 3-13 tredje ledd. Dette regelverket er ganske omfattende og inneholder først og fremst krav til solvens på gruppebasis basert på prinsipper om konsolidering, og regler om gruppeinterne transaksjoner. Motstykket i norsk finanslovgivning er de forholdsvis knappe bestemmelsene i finansieringsvirksomhetsloven kapittel 2a avsnitt III som i hovedsak er videreført i lovutkastet kapittel 15 om virksomheten i finanskonsern, jf. også forskrift av 31. januar 2007 nr. 121 om anvendelsen av soliditetsregler på konsolidert basis mv. Banklovkommisjonen antar at gjennomføringen at forsikringsdirektivets bestemmelser om forsikringsgrupper kan tilsi visse tillegg til, eller unntak fra, regelverket om virksomheten i finanskonsern. Uavhengig av dette vil det i så fall dreie seg om bestemmelser som i tilfelle bør fastsettes ved forskrift, blant annet slik at behovet for tilpasninger til konsolideringsforskriften fra 2007 vil bli ivaretatt. Banklovkommisjonen foreslår derfor at forsikringsdirektivets særlige bestemmelser om forsikringsgrupper i denne omgang blir håndtert ved at det i lovutkastet kapittel 15 inntas en hjemmel til å fastsette særlige regler for forsikringsgrupper.

I direktivet del IV er inntatt utførlige bestemmelser om reorganisering og avvikling av forsikringsforetak. Dette er bestemmelser som i hovedsak omhandler spørsmål som hos oss er regulert i banksikringsloven som uten realitetsendringer er videreført i lovutkastet Del IV «Sikringsordninger. Soliditetssvikt». Finansdepartementet har gitt Banklovkommisjonen i oppdrag å gjennomgå reglene i banksikringsloven etter at det er klart hvilke endringer som blir foretatt i EUs innskuddsgarantiordning, og utredningen her er sluttført. Banklovkommisjonen tar derfor sikte på å vurdere de spørsmål som oppstår under gjennomføringen av forsikringsdirektivet del IV, i forbindelse med det utredningsoppdrag som gjelder banksikringsloven.

Banklovkommisjonen viser til at hovedelementene i det nye regelverket for forsikringsforetak således er fastsatt i selve forsikringsdirektivet, og at hovedreglene i direktivet etter sin art er bestemmelser som hos oss bør være gjennomført ved lov. Som tidligere nevnt, bygger forsikringsdirektivet i stor grad på de tidligere direktiver om livsforsikring og skadeforsikring som allerede er gjennomført i norsk lovgivning. Dessuten er forsikringsdirektivet i hovedsak utformet etter samme opplegg som regelverket i kredittinstitusjonsdirektivet som er gjennomført i norsk rett, og som derfor ligger til grunn for store deler av lovutkastet. At det gjenstår et omfattende regelverksarbeid i EU Kommisjonens regi, er derfor etter Banklovkommisjonens mening ikke til hinder for at lovutkastet utformes med sikte på gjennomføring i norsk rett av direktivets hovedregler om finansforetakenes institusjonelle forhold. Det antas at det i lovutkastet, utformet etter det opplegg som fremgår ovenfor, neppe vil være behov for mer enn et meget begrenset antall særlige bestemmelser for forsikringsforetak, først og fremst når det gjelder nye kapitalkrav for forsikringsforetak, jf. lovutkastet kapittel 14 avsnitt IV. En annen sak er at det ved utformingen av lovutkastet bør legges til rette for at det ved forskrift kan fastsettes nærmere regler på områder som må ventes å bli mer utførlig regulert i de forskrifter som EU Kommisjonen skal fastsette (foran avsnitt 7.2.4). Dette tilsier at nødvendige forskriftshjemler tas inn i lovutkastet slik at kommisjonsfastsatte regler i hovedsak vil kunne bli gjennomført i norsk rett uten lovendring.

7.4.5 Spørsmål knyttet til finanskrisen

De norske og internasjonale finansmarkeder ble i løpet av 2008 rammet av meget alvorlige tilbakeslag. Dette fremkalte i første omgang markert og ikke forbigående svikt i kreditt-, kapital- og verdipapirmarkedene. Banknæringen i Norge og mange andre land fikk omgående betydelige problemer når det gjaldt både likviditet og refinansiering av egne låneopptak («fundingproblemer»), noe som igjen førte til soliditetssvikt i store internasjonale banker og for øvrig til generell svikt i tilliten internasjonalt til soliditeten i banksystemet. Også risikoen for soliditetssvikt i enkelte norske banker økte markant.

De umiddelbare virkninger av kriseforholdene ble stort sett brakt under kontroll ved likviditetstilførsel fra Norges Bank og særskilte statlige opplegg for lånetilførsel til bankene. Hos oss, som i mange andre land, ble det etter hvert også etablert statlige ordninger for tilførsel av egenkapital til utsatte banker. De viktigste norske tiltak, utformet innenfor EU/EØS regelverket, omfattet en statlig ordning for utlån av statsobligasjoner til bankene og senere også etablering av Statens finansfond for tilførsel av kjernekapital til banker. Ved gjennomføringen av disse tiltakene lyktes det å stabilisere situasjonen på forholdsvis kort tid. Når det gjelder den videre utvikling i Norge, knyttet det seg imidlertid fortsatt betydelig usikkerhet til i hvilken utstrekning og i hvilket tempo finanskrisen internasjonalt – og nasjonalt – vil føre til alvorlige realøkonomiske tilbakeslag og dermed til betydelige tap og i tilfelle soliditetssvikt i enkeltbanker. Så langt har slike problemer ikke skapt vesentlige vansker for norske banker.

Utviklingen på finansområdet i løpet av 2008 og senere har også ført til at søkelyset er blitt rettet mot ulike deler av det myndighetsfastsatte regelverk og tilsyn på finansområdet. Banklovkommisjonen mener at slike spørsmål vanskelig kan forbigås i en utredning vedrørende ny finanslovgivning.

For det første har det vært reist spørsmål blant annet om myndighetenes krav til bankenes risikostyrings- og kontrollsystemer har vært gode nok, og om de er blitt tilstrekkelig fulgt opp i praksis. Det lovutkastet som fremlegges i utredningen her inneholder således forslag om en utbygging av alminnelige lovfastsatte krav til virksomheten i finansforetakene, særlig kravene til deres styrings- og kontrollsystemer (lovutkastet kapittel 13). Banklovkommisjonen mener at det særlig er behov for direkte å adressere forhold som knytter seg til betydelig økning av utlånsvolumer basert på refinansiering ved egen opplåning fra bankenes side, og til den akkumulasjon av refinansieringsrisiko i enkeltbanker som dette har vist seg å medføre. En viktig erfaring fra finanskrisen er at gjeldende ordninger for krav til kapitaldekning og ansvarlig kapital neppe utgjør en egnet ramme for håndtering av slik refinansieringsrisiko og heller ikke for øvrig medfører reelle grenser for bankers risikoeksponering som sikrer at refinansieringsrisikoen ikke øker ut over forsvarlig nivå. Ut fra dette mener Banklovkommisjonen at det foreligger behov for regler som direkte adresserer slike problemer. I lovutkastet er det derfor trukket et skille mellom styring og kontroll av slik refinansierings- eller fundingsrisiko (utkastet § 13-4) og styring og kontroll av behovet for kortsiktig likviditet i den løpende ordinære virksomhet (utkastet § 13-5). Dette opplegget var i samsvar med den «arbeidsdeling» mellom Norges Bank og staten når det gjaldt tilførsel av nødvendige midler til bankene, som ble etablert da finanskrisen rammet norske banker i 2008.

For det annet er det stilt spørsmål om de gjeldende lovfastsatte soliditetskrav, særlig kravene til ansvarlig kapital, er tilstrekkelige til å sikre at bankene til enhver tid har et forsvarlig kapitalgrunnlag sett i forhold til de ulike former for tapsrisiko som moderne bankvirksomhet har vist seg å medføre. Det synes også å være en alminnelig oppfatning at finanskrisen gir foranledning til å foreta en gjennomgang av gjeldende lovfastsatte soliditetskrav, særlig de lovfastsatte minstekrav til foretakenes ansvarlige kapital. Banklovkommisjonen viser imidlertid til at det norske lov- og forskriftsverk på dette området bygger på, og er nært knyttet til, soliditetskravene i EU/EØS’ sekundærlovgivning. De nye kapitalkravene for kredittinstitusjoner i direktiv 2009/111/EF og for forsikringsforetak i forsikringsdirektivet (2009/138/EF) ligger således til grunn for de relevante bestemmelser i lovutkastet Videre er behovet for ytterligere skjerping av kapitalkravene både for kredittinstitusjoner og forsikringsselskaper for tiden gjenstand for vurdering innenfor EU, og de endringer som i tilfelle der vedtas, må ventes å bli inkludert i EØS-avtalen. I lovutkastet er det tatt høyde for hovedelementene i de anbefalinger fra Baselkomiteen (Basel III) som ligger til grunn for EUs arbeid på dette området.

Spørsmål knyttet til finanskrisen og håndteringen av kriserammede banker, har vært under utredning av Finanskriseutvalget. Utvalget avga 25. januar 2011 sin utredning, NOU 2011: 1 Bedre rustet mot finanskriser. I utredningen foreslås det en rekke tiltak og konkrete regelverksendringer på finansområdet. En del av spørsmålene som utvalget har tatt opp, er for øvrig behandlet i den utredningen som fremlegges her eller som er forutsatt utredet på et senere tidspunkt. Finansdepartementet har ellers gitt uttrykk for at noen av forslagene har sammenheng med og bør omfattes av Banklovkommisjonens utredningsarbeid vedrørende tilpasning av pensjonslovene til ny folketrygd (foran avsnitt 7.3.4 punkt 5)). For øvrig viser Banklovkommisjonen til brev fra Norges Bank til Finansdepartementet av 29. november 2010 med forslag til mulige forbedringer i det norske systemet for bankkriseløsning, herunder forslag knyttet til Bankenes sikringsfond. En revisjon av regelverket knyttet til Bankenes sikringsfond, er for øvrig forutsatt utredet av Banklovkommisjonen etter sluttføringen av denne utredningen, se også foran avsnitt 1.1.1 punkt 10).

Banklovkommisjonen viser videre til at den internasjonale finanskrisen 2007/2008 har aktualisert spørsmålet om regelverket om verdipapirisering av låneporteføljer i finansieringsvirksomhetsloven §§ 2-36 til 2-39 bør videreføres. Det er på det rene at soliditetssvikt i de obligasjonsutstedende spesialforetak – såkalte «Special Purpose Vehicles» – førte til omgående kursfall i obligasjonsmarkedet og bidro vesentlig til den alminnelige tillitssvikt i kapital- og verdipapirmarkeder. Det er nedenfor til bemerkningene til utkastet § 20-3 (avsnitt 14.2.1) blant annet pekt på at de obligasjonsutstedende spesialforetakene generelt ikke er omfattet av finanslovgivningens regler om konsesjon, myndighetstilsyn og om krav til ansvarlig kapital, heller ikke hos oss, jf. finansieringsvirksomhetsloven § 2-38 første ledd.

I debatten innenfor EU har også andre typer av reguleringsmessige inngrep vært gjenstand for diskusjon, for eksempel grenser for bankenes risikoeksponering innenfor visse forretningsområder, krav om at visse former for virksomhet med særlig risiko skal skilles ut i egne foretak mv. Banklovkommisjonen viser til at slike spørsmål et godt stykke på vei kan la seg håndtere innenfor rammen av bestemmelsene i lovutkastet Del I «Konsesjonssystemet». Det vises særlig til lovutkastet § 4-2 første ledd om adgangen til å fastsette konsesjonsvilkår som setter grenser og rammer for et finansforetaks virksomhet, og til utkastet § 3-13 annet ledd som åpner for at det ved godkjennelse av organiseringen av finanskonsern stilles vilkår om at visse former for virksomhet skal drives i eget finansforetak. Uavhengig av dette mener Banklovkommisjonen at en nærmere vurdering av behovet for utbygging og endringer av betydning i det norske lov- og forskriftsverket bør utstå til EUs arbeid på dette området er sluttført, og det foreligger en avklaring når det gjelder hvilke tiltak EU har bestemt seg for å sette i verk.

For det tredje har kriseforholdene i finansnæringen også avdekket at en rekke kunder er blitt påført betydelige tap som følge av risiko- og kostnadsnivå knyttet til ulike typer av spare- og investeringsprodukter som i senere år er blitt aktivt markedsført av finansforetak, verdipapirforetak og andre aktører i finansmarkedet. Dette er produkter som gjennomgående har vært basert på kombinasjoner av innskudd, lån og risiko knyttet til finansielle instrumenter, og som derfor stiller store krav til kundenes innsikt og forståelse. Det er også blitt markedsført forsikringsprodukter som har vært dårlig tilpasset de enkelte kunders behov. Samlet sett dreier det seg her om produkter som i forhold til den store gruppe av vanlige privatkunder fremtrer som meget kompliserte og vanskelig tilgjengelige produkter, og det har i ettertid i en rekke tilfelle blitt stilt spørsmål ved de markedsføringsmetoder som er blitt benyttet fra finansforetaks og andre aktørers side, herunder spørsmål om kundene er blitt gitt tilstrekkelige opplysninger om tapsrisiko og kostnadsansvar. Banklovkommisjonen har søkt å motvirke slike forhold ved nye generelle krav til finansforetakenes organisering av kundebehandlingen, særlig ved markedsføring av spare- og kapitalprodukter (lovutkastet § 13-19). For øvrig har banker og andre finansforetak i den senere tid også markedsført ulike produktpakker og totalkundeopplegg som aktualiserer lovgivningsspørsmål i forhold til de hensyn finanslovgivningen skal ivareta. De spørsmål som markedsføring av produktpakker mv. som har sammenheng med finanskrisen, må således i alle tilfelle måtte vurderes i en bredere rettspolitisk sammenheng i forbindelse med en gjennomgang av virksomhetsreglene for finansforetak.

I gjeldende lov- og forskriftsverk finnes det få regler som stiller særlige krav til innholdet av spare-, kapital- og investeringsprodukter eller til opplysningsplikt og fremgangsmåte ved markedsføringen av dem. Spørsmål av denne type må således i stor grad finne sin løsning ved anvendelsen av alminnelige kontraktsrettslige regler om opplysningsplikt og lojalitet i kontraktsforhold, eller ved en vurdering av om foretakene har overholdt de alminnelige krav til god forretningsskikk og forsvarlig virksomhet. Banklovkommisjonen viser til at det har vært reist spørsmål om i hvilken utstrekning uakseptable produktkombinasjoner eller markedsføringsmetoder vil kunne motvirkes ved lovfastsatte krav til leverandører og andre som medvirker ved distribusjonen av slike og tilsvarende finansielle produkter. Banklovkommisjonen er imidlertid kommet til at utkastet til en ny konsolidert lov om finansforetak og finanskonsern nå bør konsentreres om det offentligrettslige regelverk og finansforetakenes institusjonelle forhold. Spørsmål knyttet til markedsføringsmetoder, produkter og produktkombinasjoner bør i tilfelle vurderes på et senere tidspunkt i forbindelse med en generell gjennomgang av de alminnelige virksomhetsreglene for finansforetak. En nærmere vurdering av lovgivningsbehovet vil da også kunne ta i betraktning virkningene av de tiltak som allerede er satt i verk av finansnæringen og myndighetene når det gjelder å motvirke forretningsmetoder som oppfattes som urimelige i forhold til ulike kundegrupper. Det vises for øvrig til fremstillingen foran avsnitt 7.4.2.

7.5 Lovopplegget

7.5.1 Samordningshensyn

Ved utformingen av utkastet til ny konsolidert lov om finansforetak og finanskonsern, har Banklovkommisjonen lagt avgjørende vekt på at lovopplegget skal imøtekomme behovet for oversikt over, og samordning med, den offentligrettslige regulering for finansområdet. Graden av samordning vil bli bestemmende for i hvilken utstrekning lovverket på finansområdet kan forenkles og gjøres lettere tilgjengelig for brukerne. Samtidig vil samordningen åpne for en harmonisering av regelverket for ulike grupper av finansforetak som hittil har vært undergitt til dels ulike regler eller rammebetingelser, og derved bidra til mer ensartede konkurransevilkår i finansmarkedene.

En forutsetning for samordning og regelforenkling er at en – på samme måte som i finansieringsvirksomhetsloven (foran avsnitt 7.1.1) – søker så vidt mulig å utforme de enkelte bestemmelsene som fellesregler for de ulike typer av finansforetak. Effektiv samordning forutsetter at de enkelte bestemmelser så vidt mulig knyttes til begrepet finansforetak i stedet for, som i gjeldende lovgivning, til de enkelte typer av finansforetak. Begrepet finansforetak vil dermed måtte bli det sentrale – men likevel ikke det enerådende – tilknytningspunkt for den myndighetsfastsatte regulering på finansområdet. Det vil i enkelte sammenheng fortsatt være behov for å kunne skille mellom ulike finansforetak eller grupper av foretak, for eksempel ved reguleringen av organisatoriske og strukturelle forhold på finansområdet (foran avsnitt 7.1.4). Ved utformingen av lovutkastet er det således til dels behov for å skille mellom finansforetak i aksjeselskaps form og finansforetak som ikke er organisert i aksjeselskaps form.

Store deler av norsk finanslovgivning er utformet i samsvar med de krav som følger av EU/EØS’ sekundærlovgivning på finansområdet (foran avsnitt 7.4.3). Praktisk sett innebærer dette at det reelt sett allerede har funnet sted en høy grad av samordning av viktige deler av finanslovgivningen. De sentrale deler av EU/EØS regelverket på de ulike finansområder er i virkeligheten så vidt standardiserte at forholdene i virkeligheten ligger godt til rette for felles gjennomføring i norsk rett i forbindelse med utarbeidelsen av en ny konsolidert lov om finansforetak og finanskonsern. Dette krever imidlertid både at det systematiske opplegg og de enkelte fellesbestemmelser i lovutkastet utformes slik at det er klart at kravene i EU/EØS regelverket er oppfylt (foran avsnitt 7.4.3). Banklovkommisjonen mener at den lovtekniske samordning i lovutkastet er i samsvar med dette. De emneområder som EU/EØS direktivene dekker, blir således i hovedsak presentert samlet, og store deler av lovutkastet kapitlene 2 til 6, 13 til 18 er regler med EU/EØS rettslig bakgrunn.

7.5.2 Lovtekniske spørsmål. Hovedsystematikk

En ny konsolidert lov om finansforetak og finanskonsern (finansforetaksloven) skal avløse store deler av gjeldende lovgivning på finansområdet, først og fremst banklovene fra 1961 og de institusjonelle deler av finansieringsvirksomhetsloven og forsikringsvirksomhetsloven. Dermed vil en prinsipielt gå bort fra det tosporede opplegg som preger gjeldende lovgivning (foran avsnitt 7.1.3). Utarbeidelsen av et utkast til en ny samordnet og modernisert finanslovgivning for de viktigste typer av finansinstitusjoner er derfor et meget omfattende lovprosjekt, og det lovutkastet som fremlegges i utredningen her, inneholder et omfattende regelverk. Banklovkommisjonen har valgt å utforme lovutkastet basert på en hovedsystematikk som omfatter 5 deler med i alt 20 kapitler, de fleste med et betydelig antall paragrafer.

Banklovkommisjonen viser generelt til at finansområdet i de senere år er preget av hyppige og til dels betydelige endringer, både nasjonalt og internasjonalt, og til at tempoet i utviklingen er tiltagende. Utviklingen i finansmarkedslovgivningen innenfor EU/EØS området antas å fortsette i høyt tempo, også ved tiltak som følge av finanskrisen. Hovedlinjene i EU/EØS regelverket er imidlertid i liten grad blitt påvirket av etterfølgende endringer og tillegg til sekundærlovgivningen, og det meste av utbyggingen av EU/EØS regelverket i kommende år må nok etter art og karakter egne seg best for gjennomføring ved forskrift hos oss. En må likevel regne med at det i årene som kommer vil bli nødvendig med forholdsvis hyppige og viktige endringer i en ny samlet – konsolidert – lovgivning for finansområdet. Dette har ledet Banklovkommisjonen til den konklusjon at det lovteknisk foreligger et sterkt behov for å utforme den nye finansloven etter et system med en oversiktlig kapittelinndeling og med egen paragrafering for hvert enkelt kapittel. Et slikt systematisk opplegg vil imøtekomme behovet for oversikt og brukervennlighet når det gjelder tilgang til et så omfattende og komplisert lovstoff, og dessuten legge forholdene enkelt til rette for fortløpende innarbeiding av nødvendige endringer. Banklovkommisjonen har lagt vesentlig vekt på disse forhold. Banklovkommisjonen viser for øvrig til at dette er et systematisk og lovteknisk opplegg som er blitt benyttet i all sentral finansmarkedslovgivning som er blitt vedtatt i løpet av de siste 20 årene, herunder i den nye forsikringslovgivningen i 2005.

Disse synspunkter har vært bestemmende for Banklovkommisjonens lovtekniske utforming både av det lovutkastet som fremlegges i utredningen her, og ved utformingen av tidligere fremlagte lovutkast på områder som nå vil bli inkorporert og stå sentralt innenfor en ny konsolidert finansforetakslov. Det vises særlig til Utredning nr. 22, NOU 2009: 2 Kapital- og organisasjonsformer i sparebanksektoren mv. side 31 til 32 og til at lovopplegget i NOU 2009: 2 også ligger til grunn for endringene i finansieringsvirksomhetsloven ved lov av 16. juni 2009 nr. 46 hvorved loven ble utvidet med tre nye og til dels omfattende kapitler 2b til 2d. Lovopplegget i NOU 2009: 2 ble valgt nettopp med henblikk på at disse tre kapitlene senere lett skulle la seg innpasse uten vesentlige endringer i det utkastet til ny konsolidert finansforetakslov som fremlegges i utredningen her.

Ut fra dette har Banklovkommisjonen valgt å utforme utkastet til ny lov om finansforetak og finanskonsern etter et systematisk opplegg som – i tillegg til innledende og avsluttende kapitler – omfatter fire hoveddeler:

• Del I «Konsesjonssystemet»

  Denne delen av lovutkastet (lovutkastet kapitlene 2 til 6) inneholder det offentligrettslige rammeverk for reguleringen av finanssektoren når det gjelder markedsadgang, konsesjoner, eier- og finanskonsernforhold og endringer i strukturforholdene.

• Del II «Finansforetakene»

  Denne delen (lovutkastet kapitlene 7 til 12) inneholder i hovedsak særlige regler om finansforetakenes organisatoriske forhold og foretaksendringer som innvirker på strukturforholdene i finansnæringen. Dette er regler om etablering av finansforetak, styrings- og kontrollorganer, tillitsvalgte og ansattes plikter, kapitalforhold og foretaksendringer. Finansieringsvirksomhetsloven kapitlene 2b til 2d (vedtatt ved lov av 16. juni 2009 nr. 46), som i stor grad inneholder regler for finansforetak som ikke er organisert i aksjeselskaps form, er så å si uten endringer innarbeidet i utkastet kapitlene 10 til 12.

• Del III «Virksomheten»

  Denne delen inneholder tre kapitler. Først behandles de overordnede krav til finansforetakenes systemer for overvåkning, styring og kontroll av virksomheten og kapitalforholdene (lovutkastet kapittel 13). Dernest er det i lovutkastet kapittel 14 inntatt bestemmelser om minstekrav til ansvarlig kapital og andre soliditetskrav. Lovutkastet kapittel 15 inneholder særlige regler om finansforetakenes virksomhet innenfor finanskonsern og tilsvarende finansgrupperinger.

• Del IV «Sikringsordninger. Soliditetssvikt»

  Denne delen inneholder tre kapitler som i denne omgang kun er en redaksjonell bearbeiding av regelverket i banksikringsloven. Dette omfatter sikringsordningene for banker og forsikringsforetak (lovutkastet kapitlene 16 og 17), og reglene om soliditetssvikt og offentlig administrasjon (lovutkastet kapittel 18).

I sitt oppdrag til Banklovkommisjonen har Finansdepartementet gitt uttrykk for at det ved utarbeidelsen av utkast til den nye finanslovgivningen bør legges vekt på å utforme et regelverk der den vesentlige del av hovedlinjene i regelverket fremgår i form av lovbestemmelser slik at behovet for å fastsette nærmere regler i forskrift begrenses. Banklovkommisjonen viser til avsnitt 7.3.1 foran hvor det generelt er angitt retningslinjer for hvordan denne føringen bør følges opp ved utformingen av lovutkastet.

Medlemmet Elvestad bemerker at det utkastet til finansforetakslov som legges frem gir en svært omfattende og kompleks regulering, noe som i seg selv kan være et problem. I utarbeidelsen av de enkelte reglene har Banklovkommisjonen blant annet sett hen til føringer gitt av Finansdepartementet i mandatet, herunder forholdet mellom lov og forskrift, hva som følger av internasjonale forpliktelser, hva som er gjeldende rett og hvor lang tid det har gått siden bestemmelsene ble vurdert av lovgiver, om reglene har fungert etter sin hensikt, forvaltningsmessige og -rettslige spørsmål m.m. Alle disse avveiningene bygger på skjønnsmessige vurderinger. En noe annen skjønnsutøvelse, og en annen vektlegging av de ulike hensynene, ville gitt et annet lovutkast. For å gi et fullstendig bilde er det også tatt inn bestemmelser i lovutkastet som ikke er nødvendige, fordi de ikke gir særlige rettigheter til eller plikter for den de retter seg mot, eller fordi kravet allerede følger av annen lovgivning. Som eksempel kan nevnes bestemmelsen i § 1-3 første ledd som fastslår at loven gjelder for foretak etablert i Norge, også når det er datterforetak av utenlandsk foretak. Et annet eksempel er bestemmelsen i § 8-17 annet ledd om at revisor skal utføre sitt arbeid i samsvar med revisorloven. Det er ønsket om det motsatte resultat som ville ha krevet regulering. Det er også bestemmelser som oppstiller krav om tillatelser i situasjoner som er regulert også andre steder i loven. Eksempler på dette er § 2-1 tredje ledd og § 3-6 annet ledd. Medlemmet Elvestad mener at i hvertfall slike unødvendige eller «doble» hjemler burde vært tatt ut av lovutkastet.

Medlemmet Elvestad viser til at Finanstilsynet, blant annet med utgangspunkt i Finansdepartementets tildelingsbrev, har arbeidet med forslag til gjennomføring i norsk rett av endringer i kredittinstitusjonsdirektivet, i Basel-regelverket og forsikringsdirektivene. Dette er arbeid som har skjedd parallelt med Banklovkommisjonens arbeid, og som har hatt gjeldende lovgivning som utgangspunkt. Finanstilsynet vil derfor i høringsrunden måtte gjøre en nærmere vurdering av om den regulering Banklovkommisjonen foreslår som ny regulering er i samsvar med det Finanstilsynet oppfatter som internasjonale krav til norsk regulering.

7.5.3 Konsesjonssystemet mv.

Lovutkastet Del I «Konsesjonssystemet» utgjør grunnmuren i myndighetsreguleringen av finanssektoren. Et generelt vilkår for et foretaks rett til å drive virksomhet som finansforetak, er at foretaket er meddelt konsesjon av myndighetene i hjemstaten. Det må i konsesjonssammenheng likevel skilles mellom konsesjoner som gir rett til å drive virksomhet som henholdsvis bank, kredittforetak, finansieringsforetak, betalingsforetak, e-pengeforetak og ulike forsikrings- og pensjonsforetak. Reglene om konsesjonskrav og de ulike typer av konsesjoner er et verktøy for myndighetene når det gjelder å sikre at de grunnleggende organisatoriske og strukturelle forhold innenfor finanssektoren er betryggende og forsvarlige.

Andre deler av konsesjonssystemet lar seg derimot i hovedsak utforme som fellesregler for finansforetak. Dette gjelder således reglene om avgrensning av rekkevidden av enkeltkonsesjoner (lovutkastet kapittel 2 avsnitt IV) og reglene om konsesjonsbehandlingen og de alminnelige vilkår for meddelelse av konsesjon (lovutkastet kapittel 4). Også de særlige reglene om norske finansforetaks adgang til å drive ulike former for virksomhet i utlandet (lovutkastet kapittel 5), og reglene om utenlandske foretaks adgang til å drive virksomhet i Norge på grunnlag av sin hjemstatskonsesjon (lovutkastet kapittel 6), lar seg utforme som fellesregler for ulike typer av finansforetak.

Utviklingen i løpet av noen tiår har ført til omfattende strukturendringer på finansområdet og til at store deler av den samlede virksomhet, eller virksomheten innenfor viktige markedssegmenter, nå drives innenfor et forholdsvis begrenset antall store enheter. Karakteristisk for utviklingen er etablering av finansgrupper basert på et fast organisert samarbeid med koordinert ledelse av virksomheten i finansforetak av ulike typer. Slike grupper er organisert først og fremst i form av finanskonsern, men forekommer til dels også i form av et reelt sett tilsvarende samarbeid på avgrensede områder innenfor organiserte samarbeidsgrupper av finansforetak utenfor konsernforhold. Etablering og organisering av slike finansgrupper og gruppenes virksomhet er derfor av vesentlig betydning for struktur- og markedsforholdene innenfor finanssektoren.

Også begrepet finanskonsern vil derfor måtte bli et sentralt tilknytningspunkt for deler av det myndighetsfastsatte regelverk på finansområdet. Dette fremgår først og fremst i lovutkastet kapittel 3, som inneholder reglene om eierforhold i finansforetak, etablering av finanskonsern, sammenslåing av, og overdragelse av, virksomhet i finansforetak og etablering av finansgrupperinger utenfor konsernforhold. Utviklingen har vist at dette er forhold som samlet sett er av ganske vesentlig betydning for de reelle struktur- og markedsforhold innenfor finanssektoren. Konsesjonskravene på dette området må derfor utformes først og fremst som et verktøy som generelt gjør det mulig for myndighetene å overvåke utviklingen og i tilfelle gripe inn overfor etablering av et fast organisert samarbeid eller andre transaksjoner mellom finansforetak med negative virkninger i et struktur- og markedsperspektiv.

7.5.4 Foretaksrettlige rammebetingelser

Når det gjelder de foretaksrettslige rammebetingelser for finansforetak, skilles det i gjeldende finanslovgivning generelt mellom finansforetak organisert i aksjeselskaps form og foretak som ikke er organisert etter aksjelovgivningen. Bakgrunnen for dette er det redegjort for foran avsnitt 7.1.4. Der fremgår det også at finanslovgivningen tradisjonelt har inneholdt lite av egne bestemmelser om finansforetakenes foretaksrettslige forhold, og at situasjonen er den samme når det gjelder EU/EØS direktiver på finansområdet. Dette kan virke overraskende. De hensyn finanslovgivningen skal ivareta, kan også tilsi at det stilles krav til ulike organisatoriske forhold i finansforetak og angis rammer for foretaksendringer som kan innvirke på strukturforhold i finansmarkedet. Reglene på disse områder vil således være en viktig del av de myndighetsfastsatte rammebetingelser for finansforetakene.

Finanslovgivningens tilnærmingsmåte har medført at foretaksrettslige forhold for finansforetak organisert i aksjeselskaps form, har – med enkelte unntak – hittil vært regulert fullt ut av aksjelovgivningen, og til at det – inntil kapitlene 2b til 2d i finansieringsvirksomhetsloven ble vedtatt – i stor grad manglet tilsvarende regler for finansforetak med annen foretaksform. Dette skillet mellom finansforetak på grunnlag av foretaksform er imidlertid antatt i en del sammenheng å ha innvirket negativt på den forretningsmessige handlefrihet og konkurranseforholdene for sparebanker og andre finansforetak som ikke er organisert i aksjeselskaps form. Det nye regelverket i finansieringsvirksomhetsloven kapitlene 2b til 2d, som i vesentlig grad bygger på reglene i aksjelovgivningen, medførte i så måte en vesentlig endring når det gjelder reguleringen av finansforetak som ikke er organisert i aksjeselskaps form. Dette regelverket er derfor en viktig del av en ny konsolidert lov om finansforetak og finanskonsern.

Utviklingen i norsk finansnæring i løpet av de siste 20-30 år har medført at virksomheten i de ulike finansforetak i langt mindre grad enn tidligere varierer med foretaksform. En viktig del av samordningen av lovgivningen på finansområdet vil derfor være å få etablert så vidt mulig like foretaksrettslige rammebetingelser for de ulike typer av finansforetak. Etter Banklovkommisjonens oppfatning tilsier dette en ytterligere utbygging av reglene om finansforetakenes foretaksrettslige rammebetingelser, særlig for finansforetak som ikke er organisert i aksjeselskaps form. I denne sammenheng bør det legges vekt på regler som vil ivareta de hensyn som ligger til grunn for finanslovgivningen, og som dessuten vil motvirke at selve foretaksformen vanskeliggjør tilpasninger til endrede struktur- og markedsforhold. Tungtveiende samordningsbehov på finansområdet tilsier at finansforetakenes alminnelige rammebetingelser generelt sett ikke bør variere med foretaksform. Med utgangspunkt i deler av aksjelovgivningens velprøvde regelverk, er derfor reglene i lovutkastet Del II så vidt mulig utformet som fellesregler for finansforetak. Øvrige deler av bestemmelsene i lovutkastet Del II inneholder fellesregler for finansforetak som ikke er organisert i aksjeselskaps form. Det vises til drøftelsen nedenfor kapittel 8.

7.5.5 Generelle krav til finansforetakenes virksomhet

Det er i første rekke opp til finansforetakene selv å sørge for at det organisatoriske og økonomiske grunnlag for deres virksomhet er forsvarlig, og at virksomheten i det hele blir drevet i samsvar med forsvarlige og betryggende bedriftsmessige prinsipper. På den annen side, finansforetakenes store betydning i samfunnsøkonomien og for bedrifts- og privatkunder av alle slag innebærer samtidig at det er en myndighetsoppgave å fastsette et offentligrettslig rammeverk som angir de overordnede krav og grenser for den måte finansforetakene kan organisere og drive sin virksomhet på. Som det fremgår foran avsnitt 7.4.1, tilsier imidlertid strukturforholdene i norsk finansnæring at det må bygges atskillig fleksibilitet inn i det offentligrettslige rammeverket slik at de myndighetsfastsatte kravene lar seg gjennomføre av de enkelte finansforetak på måter som er tilpasset arten og omfanget av virksomheten i det enkelte foretak. De offentligrettslige krav bør følgelig i stor grad fastsettes som funksjonskrav som prinsipielt legger opp til en arbeidsdeling mellom den offentligrettslige regulering og finansforetakenes selvregulering (foran avsnitt 7.4.1). Innenfor rammen av slike funksjonskrav vil det generelt være overlatt til det enkelte foretak selv å fastlegge hvordan det vil være hensiktmessig å organisere og drive foretakets virksomhet, og samtidig sørge for at de offentligrettslige krav samtidig blir oppfylt. Det er en tilsynsoppgave å påse at dette blir gjort.

En første del av regelverket i lovutkastet Del III «Virksomheten» som er inntatt i kapittel 13 «Alminnelige krav til finansforetak», er utformet i samsvar med slike synspunkter. Med utgangspunkt i det overordnete krav at finansforetak skal organiseres og drives på forsvarlig måte, fastlegger bestemmelsene de viktigste funksjonskrav når det gjelder foretakets interne administrative systemer for styring, overvåkning og kontroll av virksomheten. I denne forbindelse må det legges vesentlig vekt på at finansforetakenes systemer omfatter både de ulike former for risikoeksponering virksomheten medfører, og ulike forhold som er av avgjørende betydning for foretakets økonomi og dets evne til å oppfylle sine forpliktelser. Slike funksjonskrav, som også ivaretar sentrale soliditetshensyn, vil dekke de sentrale virksomhetsområder innenfor de aller fleste finansforetakene, men forusettes etter behov supplert eller konkretisert ved særlige regler for de ulike typer av finansiell virksomhet. Som det fremgår foran avsnitt 7.3.4, er dette i tilfelle regler som hører hjemme i finansieringsvirksomhetsloven eller forsikringsvirksomhetsloven, og ikke i en ny konsolidert lov om finansforetak og finanskonsern.

Funksjonskravene i lovutkastet kapitel 13 er langt på vei utformet med utgangspunkt i bestemmelsene i finansieringsvirksomhetsloven §§ 2-9 og 2-9b til 2-9d, jf. også forskrift av 22. september 2008 nr. 1080 om risikostyring og internkontroll og forskrift av 29. juni 2007 om forsvarlig likviditetsstyring. Dette er bestemmelser som kom inn i loven i forbindelse med gjennomføring av bestemmelsene i pilar II og III i det nye regelverket om krav til kredittinstitusjoners ansvarlige kapital i EU/EØS direktivet 2006/48/EF (Basel II). Det dreier seg imidlertid her om overordnede krav til god virksomhetsstyring som har gyldighet langt utenfor selve kapitaldekningsområdet. I det nye forsikringsdirektivet 2009/138/EF er det således trukket et prinsipielt og systematisk skille mellom kapitalkrav («Solvency II»-regelverket) og krav til virksomhetsstyring, og det er – sammenlignet med kredittinstitusjonsdirektivet – foretatt en vesentlig utbygging av de alminnelige krav til foretakenes organisering, styring og kontroll av sin virksomhet fastsatt i direktiv 2009/138/EF. Banklovkommisjonen mener således at en her står overfor funksjonskrav til finansforetakenes virksomhet som er av generell rekkevidde, både for kredittinstitusjoner, forsikringsforetak og andre finansieringsforetak. En slik tilnærmingsmåte åpner også for en videre utbygging av generelt formulerte funksjonskrav for å sikre at finansforetak organiserer og driver sin virksomhet samlet sett på forsvarlig måte. I tillegg til de utgangspunkter bestemmelsene i finansieringsvirksomhetsloven §§ 2-9 og 2-9b til 2-9d gir, har Banklovkommisjonen i denne sammenheng også benyttet de nye bestemmelsene i forsikringsdirektivet som forbilde. Dette er det nærmere redegjort for nedenfor avsnitt 12.1. Videre er det foretatt en samlet redaksjonell gjennomarbeiding av lovstoffet.

På enkelte områder er det likevel en viktig myndighetsoppgave å regulere finansforetakenes institusjonelle forhold også ved konkretiserte lovkrav. Erfaringen har således vist at det er et klart behov for myndighetsfastsatte lovkrav vedrørende finansforetakenes kapitalforhold som skal sikre at finansforetakene til enhver tid har tilstrekkelig soliditet og kan oppfylle sine forpliktelser. Finanskrisen i de senere år har også synliggjort behovet for skjerpede kapitalkrav. Minstekrav til finansforetakenes soliditet, tilpasset arten og omfanget av virksomheten i det enkelte foretak, må derfor nødvendigvis også bli en viktig del av det offentligrettslige rammeverk, noe som også fremgår av EU/EØS regelverket på finansområdet. Lovutkastet kapittel 14 omhandler hovedelementene i soliditetssikringssystemet for finansforetak. De konkrete soliditetskrav for finansforetak omfatter de viktigste reglene om hva som skal regnes som et finansforetaks ansvarlige kapital, samt hovedreglene når det gjelder minstekrav til finansforetakenes ansvarlige kapital og andre konkrete krav som skal sikre soliditeten i finansforetak. Det dreier seg her om lovfesting av til dels regler som nå finnes i forskriftsverket, og til dels hovedreglene om solvenskapital i forsikringsdirektivet. De nye kravene til kapitalgrunnlaget i forsikringsforetak («Solvency II») er gjennomført i lovutkastet kapittel 14 avsnitt IV.

Det siste kapittel i lovutkastet Del III inneholder fellesregler for finansforetak som inngår i, og driver virksomhet innenfor, finanskonsern og tilsvarende organiserte grupper (lovutkastet kapittel 15). I dette kapitlet videreføres i hovedsak bestemmelsene om konsolidert tilsyn og konserninterne transaksjoner i finansieringsvirksomhetsloven §§ 2a-8 og 2a-9. Det er imidlertid foreslått en viss utbygging av regelverket, blant annet for å markere morselskapets overordnede plikter når det gjelder å sikre at den samlede virksomhet innenfor konsernet organiseres og drives på forsvarlig måte innenfor rammen av betryggende administrative systemer (utkastet § 15-1).

Det aller meste av de lovregler som inngår i lovutkastet Del III har sin bakgrunn i bestemmelser i EU/EØS’ sekundærlovgivning. En del av bestemmelsene har etter hvert blitt gjennomført i norsk rett ved endringer i finansieringsvirksomhetsloven, blant annet §§ 2-9 til 2-9d, 2-10 og 2-16, men store deler av de omfattende og detaljerte EU/EØS direktivene er blitt inntatt i forskrifter. Banklovkommisjonen har sett det som viktig at hovedlinjene i dette regelverket blir lovfestet, og mener at det også er behov for en redaksjonell gjennomarbeiding av lovstoffet. Dessuten er det lagt vekt på gjennomføring av de tilsvarende bestemmelsene i det nye forsikringsdirektivet (foran avsnitt 7.4.4). For øvrig viser Banklovkommisjonen til at kommisjonen allerede i det konsoliderte lovutkastet i Utredning nr. 8, NOU 2002: 14 – inspirert av opplegget for ny svensk finanslovgivning – hadde utarbeidet utkast til en del alminnelige regler om finansforetakenes virksomhet (foran avsnitt 7.3.2). En tilsvarende tilnærmingsmåte ligger til grunn for utformingen av lovutkastet Del III, selv om det nok bare er en del av enkeltbestemmelsene i utkastet i NOU 2002: 14 som nå foreslås inntatt i utkastet til den nye finansforetaksloven Del III.

7.5.6 Sikringsordninger. Soliditetssvikt

Lovutkastet Del IV «Sikringsordninger. Soliditetssvikt» inneholder regelverket i banksikringsloven. Det er bare foretatt rent redaksjonelle og lovtekniske endringer. Det vises til fremstillingen foran avsnitt 2.14.

7.6 Noe om opplegget av utredningen

Fordelingen mellom emner som behandles i såkalte «alminnelige bemerkninger» og i bemerkninger til de enkelte bestemmelser i lovutkastet er en vesentlig annen i denne utredningen enn det som ellers er vanlig. Det er flere årsaker til dette.

For det første er det store deler av lovutkastet som reelt viderefører bestemmelser i gjeldende lovgivning. Ved utformingen av bemerkningene til de enkelte bestemmelsene har en likevel valgt å inkludere bemerkningene fra tidligere lovforarbeider. Formålet er at momenter av vesentlig betydning for tolkningen av lovutkastets bestemmelser i hovedsak skal fremgå av bemerkningene til de enkelte bestemmelsene. Det er også direkte henvist til lovproposisjoner og utredninger som en har antatt å være av interesse i denne sammenheng. Når det gjelder bestemmelsene som er inkorporert fra banksikringsloven, er det ikke gjennomført et tilsvarende grep, ettersom disse bestemmelsene er forutsatt å bli gjennomgått av Banklovkommisjonen når det pågående arbeidet med endringer i EU/EØS direktivet om innskuddsgaranti er gjennomført, se foran avsnitt 1.1.1 punkt 10). Her er bemerkningene begrenset til en henvisning til relevante lovforarbeider til bestemmelsene, så fremt de viderefører reglene i banksikringsloven slik de lyder i dag, se nedenfor kapittel 13.

Lovutkastet inneholder hovedelementer i det offentligrettslige regelverk på finansområdet. Den overordnede myndighet er i lovutkastet tillagt Kongen. Banklovkommisjonen går ut fra at myndigheten i samsvar med vanlig delegasjonspraksis blir delegert til Finansdepartementet og deretter – i kurante saker – til Finanstilsynet. Lovutkastet inneholder likevel enkelte bestemmelser som tillegger myndighet direkte til Finansdepartementet eller Finanstilsynet, uten at dette innebærer en eksklusiv kompetanse. Dette skyldes dels at de representerer en ren videreføring av bestemmelser i gjeldende lovgivning og at de – når det gjelder Finanstilsynet – angår forhold av utpreget teknisk karakter som en har funnet hensiktsmessig å la inngå i Finanstilsynets tilsynsoppgaver.

For det annet er lovutkastet meget omfattende og utformet etter et nytt systematisk opplegg basert på fire hoveddeler og i alt 20 kapitler. Det vil da være en fordel at drøftelsen av spørsmål som det ellers vil være vanlig å ta opp innenfor rammen av alminnelige bemerkninger, kan bli behandlet i nær tilknytning til de deler av lovutkastet som drøftelsen har direkte tilknytning til. I samsvar med dette er slike spørsmål derfor drøftet i innledningsavsnittet til de enkelte hoveddeler eller kapitler i lovutkastet.

Et unntak fra denne fremgangsmåte er utredningens kapittel 8 som omhandler noen hovedspørsmål ved vurderingen av tilnærmingsmåten når det gjelder de foretaksrettslige rammebetingelser for finansforetak. I dette regelverket må det nødvendigvis til dels skilles mellom finansforetak som er organisert i aksjeselskaps form, og foretak som er organisert på annen måte, det vil si som sparebank, gjensidig forsikringsforetak, kredittforening eller samvirkeforetak av låntakere.

I forhold til finansforetak i aksjeselskaps form oppstår det spørsmål i hvilken utstrekning det foreligger behov for tillegg til reglene i aksjelovgivningen, eventuelt unntak fra aksjerettslige regler. I forhold til finansforetak som er organisert på annen måte, er hovedspørsmålene derimot hvorvidt det er behov for en utbygging av lovgivningen og om dette i tilfelle skal skje med utgangspunkt i reglene i aksjelovgivningen. I denne sammenheng må en også vurdere i hvilken utstrekning det bør skje en samordning av de foretaksrettslige rammebetingelser for finansforetak uavhengig av om de er organisert i aksjeselskaps form eller ikke. Disse spørsmål behandles i avsnitt 8.1 nedenfor.

Ved brev av 26. juni 2009 fra Finansdepartementet ble Banklovkommisjonen bedt om å vurdere «forholdet mellom finanslovgivningen og samvirkeloven» i forbindelse med arbeidet med den nye finanslovgivningen (foran avsnitt 1.1.1 punkt 10)). Det dreier seg her særlig om forholdet mellom foretaksrettslige bestemmelser for finansforetak som vil bli foreslått i det lovutkast som fremlegges i utredningen her, og samvirkelovas foretaksrettslige regler for samvirkeforetak av låntakere. Banklovkommisjonen legger til grunn at det offentligrettslige regelverk for finansforetak også gjelder, og fortsatt skal gjelde, for samvirkeforetak av låntakere som vil drive finansieringsvirksomhet. Dette utgangspunktet fremgår av lovutkastet § 1-1 (foran avsnitt 7.4.1), og spørsmålet er således i hvilken utstrekning det måtte foreligge grunnlag for særlige unntak for samvirkeforetak av låntakere. Forholdet mellom de foretaksrettslige regler i lovutkastet og i samvirkelova behandles i avsnitt 8.2 nedenfor, som også omfatter spørsmålet om bank bør kunne organiseres i samvirkelags form. Spørsmålet om gjensidige forsikringsforetak skal kunne organiseres som samvirkeforetak, ble avklart ved utarbeidelsen av samvirkelova, og foranlediger derfor ikke ytterligere bemerkninger fra Banklovkommisjonens side.

8 Foretaksrettslige rammebetingelser

8.1 Samordning av foretaksrettslig regelverk

8.1.1 Lovgivningsbehov

Det prinsipielle utgangspunkt i gjeldende rett er at finanslovgivningen gjelder for alle finansforetak uavhengig av foretaksform, med mindre annet er bestemt, jf. blant annet finansieringsvirksomhetsloven §§ 1-1 til 1-3. Etter gjeldende lovgivning har det likevel vært betydelige forskjeller mellom de foretaksrettslige rammebetingelser for finansforetak organisert i aksjeselskaps form, og foretak som ikke er organisert etter aksjelovgivningen. Dette har sammenheng med at norsk finanslovgivning har hatt lite av egne bestemmelser om finansforetakenes foretaksrettslige forhold, og at det samme gjelder EU/EØS direktivene på finansområdet (foran avsnitt 7.1.4). Dessuten går det i norsk selskapsrett et klart skille mellom selskap organisert etter aksjelovgivningen og foretak i annen foretaksform, blant annet som følge av at aksjeselskapene tradisjonelt har vært gjenstand for utførlig lovregulering.

1) For finansforetak i aksjeselskaps form er situasjonen i gjeldende rett at reglene i aksjelovgivningen kommer til anvendelse unntatt når reglene der er i strid med det som følger av finanslovgivningen, eller annet er særskilt fastsatt, jf. forsikringsvirksomhetsloven § 3-1, finansieringsvirksomhetsloven § 3-2 og forretningsbankloven § 3. I mangel av særlige regler i finanslovgivningen kommer således de alminnelige bestemmelser i aksjelovgivningen supplerende til anvendelse. Dette betyr praktisk sett at de foretaksrettslige rammebetingelser for banker, forsikringsselskaper og andre finansforetak som er organisert i aksjeselskaps form, i hovedsak er blitt bestemt av aksjelovgivningen.

Aksjelovgivningen inneholder et omfattende regelverk som dekker alle sentrale foretaksforhold, det vil si stiftelse av foretak og vedtekter, aksjer og kapitalforhold, de styrende organer og fusjoner og andre foretaksendringer. Aksjelovene fra 1997 er et moderne og utførlig regelverk som nå er vel etablert og godt kjent på finansområdet og i næringslivet for øvrig. Aksjelovene bygger også i meget stor grad på direktiver vedtatt av EU for å få gjennomført vidtrekkende harmonisering av selskapsretten innenfor EU/EØS området. Finanslovgivningen trenger derfor ikke selv å inneholde egne aksjeselskapsrettslige regler, unntatt på punkter hvor finansforetakenes særlige forhold medfører behov for å fravike eller sette til side regler i aksjelovgivningen. Dette er gjort i forholdsvis liten grad.

Finansieringsvirksomhetsloven inneholder en del foretaksrettslige regler som også gjelder for finansforetak i aksjeselskaps form. Disse reglene er med få unntak utformet som fellesregler for finansforetak generelt, jf. for eksempel finansieringsvirksomhetsloven §§ 2-2 til 2-6, 2-8, 2-15, 3-5, 3-6 og 3-9. I slike tilfelle må aksjelovgivningens tilsvarende regler vike dersom det foreligger regelkonflikt. I enkelte sammenheng er det også uttrykkelig sagt at visse bestemmelser i aksjelovgivningen ikke skal gjelde for finansforetak, og disse bestemmelsene vil da heller ikke komme supplerende til anvendelse på finansforetak, jf. for eksempel finansieringsvirksomhetsloven § 3-2 annet ledd. Uavhengig av dette, aksjelovgivningen har hatt, og har, direkte og meget stor praktisk betydning for finansforetak i aksjeselskaps form, og utgjør derfor en viktig del av disse finansforetakenes rammebetingelser.

2) Banklovkommisjonens tilnærmingsmåte ved utformingen av utkastet til den nye finanslovgivningen er den samme som i gjeldende rett. I lovutkastet § 1-1 videreføres prinsippet om at finanslovgivningen skal gjelde for alle finansforetak med mindre annet et bestemt. For finansforetak i aksjeselskaps form blir forholdet at aksjelovgivningen vil ha karakter av et supplement til finanslovgivningen. Banklovkommisjonen legger til grunn at finansforetak organisert i aksjeselskaps form, fortsatt som hovedregel også skal være undergitt regelverket i aksjelovgivningen. For slike foretak trenger ikke finanslovgivningen egne regler, men ut fra de særlige hensyn som gjør seg gjeldende på finansområdet, foreligger det på enkelte områder behov for særlige regler for finansforetak i aksjeselskaps form eller for å gjøre unntak for enkelte bestemmelser i aksjelovene.

I lovutkastet kommer dette til uttrykk i utkastet § 7-4 første ledd som regulerer forholdet mellom utkastet til den nye finanslovgivningen og aksjelovgivningen:

«Når annet ikke følger av bestemmelse gitt i eller i medhold av loven her, gjelder bestemmelsene i allmennaksjeloven for finansforetak organisert som allmennaksjeselskap, og bestemmelsene i aksjeloven for finansforetak organisert som aksjeselskap.»

Denne bestemmelsen betyr, for det første, at reglene i den nye finanslovgivningen i tilfelle av motstrid vil ha forrang i forhold til bestemmelser i aksjelovgivningen. Dette vil gjelde dersom finanslovgivningen inneholder egne regler felles for alle finansforetak, uavhengig av foretaksform, som er tilpasset de særlige forhold på finansområdet, jf. for eksempel finansieringsvirksomhetsloven §§ 2-9 til 2-9d om krav til ansvarlig kapital og loven § 2-15 om kreditt til ansatte og tillitsvalgte. Også ellers inneholder finanslovgivningen eksempler på at aksjelovgivningen må vike for regler som er felles for alle finansforetak, for eksempel finansieringsvirksomhetsloven §§ 2-2 til 2-6 om erverv av aksjer og andre eierandeler, og loven § 2-8 om verv i styrende organer. Banklovkommisjonen viser også til det nye regelverket om kapitalformer i finansforetak i finansieringsvirksomhetsloven kapittel 2b avsnitt I «Egenkapital og annen kapital» som ble tatt inn i loven i 2009.

Banklovkommisjonen mener at det også på enkelte andre områder vil være behov for en utbygging av regelverket med regler som skal gjelde for alle typer av finansforetak uavhengig av foretaksform. Særlige hensyn på finansområdet taler således for slik utbygging av reglene om de styrende organer og tillitsvalgte og ansatte i finansforetak, se lovutkastet kapitlene 8 og 9. Det er således behov for en nærmere konkretisering av styrets og den daglige ledelses plikter og for mer utførlige regler om kontrollorganer i finansforetak. Dessuten medfører krav som følger av EU/EØS direktivene på finansområdet, behov for regler som vil innvirke på sammensetningen og endringer i styret og den daglige ledelse. Videre tilsier den sterke stilling som finanskonsern og konsernlignende grupper har i finansmarkedet, at styret i morselskapene tillegges oppgaver når det gjelder den overordnede oppfølgning av den samlede virksomheten i finansforetakene som inngår i slike grupperinger, se lovutkastet § 15-1. Generelt gjelder det for regelbehovet på slike områder at dette ikke påvirkes av finansforetakenes foretaksform, og at reglene således bør utformes som fellesregler for alle finansforetak.

For det annet, i tilfelle hvor det ikke foreligger motstrid, vil aksjelovgivningens bestemmelser komme supplerende til anvendelse på finansforetak i aksjeselskaps form. Det kan imidlertid følge av bestemmelse gitt i eller i medhold av finanslovgivningen at enkelte av reglene i aksjeloven overhodet ikke skal gjelde for finansforetak i aksjeselskaps form. Gjeldende lovbestemmelser inneholder eksempler på dette. Således gjør forretningsbankloven § 3 annet ledd, finansieringsvirksomhetsloven §§ 2a-10 annet ledd og 3-2 annet ledd, og forsikringsvirksomhetsloven § 3-1 annet ledd unntak fra enkelte av de alminnelige regler om kapitalkrav og adgangen til å utdele utbytte i aksjelovgivningen. På samme måte gjør finansieringsvirksomhetsloven § 2-15 sjette ledd unntak fra reglene om selskapets adgang til å gi kreditt til ansatte og tillitsvalgte. Banklovkommisjonen legger til grunn at disse deler av gjeldende lovgivning skal videreføres i den nye finanslovgivningen.

3) Gjeldende rett og lovutkastet § 1-1 bygger som nevnt på prinsippet om at finanslovgivningen gjelder for alle finansforetak uavhengig av foretaksform med mindre annet er bestemt i finanslovgivningen. Dette gjelder også i forhold til finansforetak som ikke er organisert i aksjeselskaps form. For disse finansforetakene har de foretaksrettslige rammebetingelser likevel vært andre enn for finansforetak i aksjeselskaps form. Dette skyldes flere forhold.

For det første, de institusjonsspesifikke lovene på finansområdet har inneholdt nokså ufullstendige og til dels foreldede foretaksrettslige regler (foran avsnitt 7.1.4). Sparebankloven har således stort sett bare inneholdt en del foretaksrettslige bestemmelser tilpasset de særlige organisatoriske forhold i sparebanksektoren. Videre er det i forsikringsvirksomhetsloven kapitlene 3 til 5 inntatt en del regler for gjensidige forsikringsselskaper, herunder også enkelte regler som gir bestemmelser i aksjelovgivningen tilsvarende anvendelse. For kredittforeninger forutsetter finansieringsvirksomhetsloven kapittel 3 derimot at foretaksrettslige forhold i hovedsak skal reguleres ved vedtekter, men samvirkeforetak av låntakere er nå omfattet av det utførlige regelverk felles for alle ulike typer av samvirkeforetak som samvirkelova inneholder. Generelt synes altså de foretaksrettslige regler å ha vært begrenset til det aller mest nødvendige for de ulike typer av finansforetak. Lovgivningen for finansforetak som ikke er organisert i aksjeselskaps form, er blitt utformet på en tid hvor betydningen av reglene om finansforetakenes foretaksrettslige forhold ikke i samme grad som nå, ble sett på som en viktig del av den offentligrettslige regulering av finansforetakenes rammebetingelser og av strukturforholdene på finansområdet.

For det annet, finansforetak som ikke er organisert i aksjeselskaps form, er etablert i ulike foretaksformer som heller ikke har vært generelt regulert i den alminnelige selskaps- og foretakslovgivning. Det har således ikke foreligget lovgivning som – slik som aksjelovgivningen – kunne supplere finanslovgivningens regler. For slike finansforetak gjelder heller ikke reglene i aksjelovene, bortsett fra på enkelte områder hvor det er særskilt fastsatt at regler i aksjelovgivningen skal gjelde tilsvarende.

Opprinnelig inneholdt også finansieringsvirksomhetsloven lite av foretaksrettslige regler for finansforetak som ikke er organisert i aksjeselskaps form, men enkelte regler felles for finansforetak gjaldt også for disse foretakene. Denne situasjonen ble imidlertid vesentlig endret ved lov av 19. juni 2009 nr. 46 om endringer i finansieringsvirksomhetsloven og enkelte andre lover (kapital- og organisasjonsformer i sparebanksektoren mv.). Lovendringen medførte at finansieringsvirksomhetsloven fikk tre nye kapitler 2b til 2d for å dekke regelbehovet på foretaksrettslige områder av særlig betydning for foretak som ikke er organisert i aksjeselskaps form (nedenfor avsnitt 8.1.2). Ved utformingen av dette regelverket var et hovedsynspunkt at rammetingelsene for finansforetak i hovedsak burde være like. Viktige deler av aksjelovgivningen ble derfor gitt tilsvarende anvendelse på foretak som ikke er organisert i aksjeselskaps form, men den alminnelige regel er likevel fortsatt at bestemmelser i aksjelovgivningen bare kommer tilsvarende til anvendelse når dette er særskilt fastsatt i finanslovgivningen, jf. lovutkastet § 7-4 annet ledd. Det fremgår foran avsnitt 7.3.4 at denne lovendringen ble forberedt av Banklovkommisjonen ved Utredning nr. 22, NOU 2009: 2 Kapital- og organisasjonsformer i sparebanksektoren mv. NOU 2009: 2 omfatter emner som opprinnelig var del av arbeidet med den nye finanslovgivningen, men som ble prioritert og derfor skilt ut til behandling i egen utredning. Utredningen ble deretter fulgt opp av Finansdepartementet som egen lovsak (foran avsnitt 1.1.1 punkt 9)).

Banklovkommisjonen viser til at de foretaksrettslige reglene for finansforetak som ikke er organisert i aksjeselskaps form, lenge fremtrådte som ufullstendige og til dels fragmentariske, og til at reglene for øvrig langt fra har vært så gjennomarbeidet og tilpasset dagens forhold som regelverket i aksjelovgivningen. Mye av lovstoffet i sparebankloven og forsikringsvirksomhetsloven skriver seg også fra en tid da forholdene på finansområdet var til dels ganske andre enn i våre dager. Etter Banklovkommisjonens oppfatning er imidlertid de foretaksrettslige rammebetingelser utvilsomt av minst like stor betydning for slike finansforetak som for finansforetak i aksjeselskaps form. Dette tilsier at det – til tross for den utbygging av finansieringsvirksomhetsloven som ble gjennomført i 2009 – foreligger behov for en ytterligere modernisering og utbygging av regelverket for finansforetak som ikke er organisert i aksjeselskaps form. De foretaksrettslige rammebetingelser for slike foretak bør fremtre som et samlet og gjennomarbeidet regelverk som – slik som aksjelovgivningen – i hovedsak dekker de sentrale foretaksrettslige forhold, det vil si omfatter regler om stiftelse og vedtekter, styrende organer, kapitalforhold og foretaksendringer.

Med dette som utgangspunkt har Banklovkommisjonen ved utformingen av lovutkastet Del II «Finansforetakene» sett det som vesentlig å få dekket behovet for en samlet og tidsmessig lovregulering av de foretaksrettslige forhold i finansforetak som ikke er organisert i aksjeselskaps form. En hovedoppgave i denne forbindelse har vært å få utarbeidet bestemmelser om foretaksrettslige forhold som ikke allerede er regulert i de tre kapitlene som ble tatt inn i finansieringsvirksomhetsloven ved lovendringen i 2009, og som er videreført uten substansendringer i lovutkastet kapitlene 10 til 12. Samtidig har Banklovkommisjonen lagt vekt på at de lovregler som foreslås på nye områder, blir utformet slik at hensynet til samordning av finanslovgivningen blir ivaretatt.

8.1.2 Samordningsbehov og samordningsprinsipper

1) Banklovkommisjonen viser til at moderniseringen og utbyggingen av de foretaksrettslige rammebetingelser for finansforetak som ikke er organisert i aksjeselskaps form, åpner for ytterligere samordning av de foretaksrettslige reglene for finansforetak, noe som for øvrig fremgår av endringene i finansieringsvirksomhetsloven i 2009. Det er neppe nødvendig eller rasjonelt begrunnet at finansforetakenes foretaksrettslige rammebetingelser i stor grad skal variere med foretaksform. I ulike sammenheng vil dette tvert imot kunne innvirke negativt på den forretningsmessige handlefrihet og konkurranseforholdene for sparebanker og andre finansforetak som ikke er omfattet av regelverket i aksjelovgivningen. Reelt tilsier struktur- og konkurranseforholdene på finansmarkedet i våre dager at rammebetingelsene for finansforetak også på dette området så vidt mulig bør være de samme uavhengig av foretaksform, unntatt på områder hvor selve foretaksformen setter særlige grenser. Banklovkommisjonen mener derfor at det ved utformingen av et moderne foretaksrettslig regelverk for finansforetak som ikke er organisert i aksjeselskaps form, samtidig bør legges vesentlig vekt på å oppnå en samordning av de foretaksrettslige regler for finansforetak (foran avsnitt 7.1.4). En slik samordning antas ikke å reise EØS-rettslige problemer. EU/EØS direktiver på finansområdet omhandler som nevnt ikke finansforetakenes selskapsrettslige forhold.

Banklovkommisjonens oppfatning er at behovet for så vel modernisering som nødvendig samordning av de foretaksrettslige rammebetingelser best vil kunne imøtekommes ved at sentrale deler av det velprøvde regelverk som aksjelovgivningen inneholder, så vidt mulig legges til grunn ved utformingen av et foretaksrettslig regelverk som også skal gjelde for finansforetak som ikke er organisert i aksjeselskaps form. Dette vil være vesentlig for å motvirke at selve foretaksformen medfører ulemper for virksomheten i foretak som ikke er organisert i aksjeselskaps form, eller for slike finansforetaks handlefrihet ved tilpasninger til endrede struktur- og markedsforhold. Denne oppfatning ligger til grunn for lovutkastet i NOU 2009: 2 Kapital- og organisasjonsformer i sparebanksektoren mv. og de endringer i finansieringsvirksomhetsloven som ble gjennomført på grunnlag av denne utredningen.

Under høringen av NOU 2009: 2 viste Justisdepartementet til at samvirkeforetak av låntakere var omfattet av samvirkelova, og reiste spørsmål om ikke de foretaksrettslige reglene for finansforetak som ikke er organisert i aksjeselskaps form, i stedet burde utformes med utgangspunkt i regelverket i samvirkelova. Det ble anført at gjensidige forsikringsforetak og sparebanker etter Justisdepartementets oppfatning har mer til felles med samvirkeforetak enn med foretak i aksjeselskaps form.

Banklovkommisjonen viser til at en løsning basert på slike synspunkter i tilfelle vil innebære at det innenfor finanslovgivningen fortsatt vil gå et skille ut fra foretaksform mellom to grupper av finansforetak. Dette vil medføre ulike rammebetingelser for grupper av finansforetak og vil således ikke imøtekomme sentrale samordningsbehov. Dessuten er det av vesentlig betydning at regelverket i samvirkelova er utformet først og fremst ut fra selskaps- og foretaksrettslige synspunkter og uten at det er lagt vekt på de hensyn som finanslovgivningen skal ivareta. Loven inneholder alminnelige regler for samvirkeforetak og har således ikke særlige foretaksrettslige regler tilpasset den virksomhet som samvirkeforetak av låntakere driver som finansforetak. I virkeligheten inneholder samvirkelova et regelverk som vil ha en helt marginal direkte betydning for de aller fleste finansforetak og på finansområdet generelt.

Banklovkommisjonen legger avgjørende vekt på disse forhold. Aksjelovenes regelverk derimot er vel kjent og godt innarbeidet på finansområdet. Aksjelovgivningen gjelder allerede så å si fullt ut for finansiell virksomhet i store grupper av ulike finansforetak. Videre har utviklingen i norsk finansnæring i løpet av de siste 20-30 år medført at virksomheten i de ulike finansforetak i langt mindre grad enn tidligere varierer med organisasjonsform. Det er derfor grunnlag for å anta at regelverket i aksjelovgivningen har betydelig overføringsverdi, og at store deler av regelverket vil gi en egnet ramme også for finansiell virksomhet som drives innenfor finansforetak som ikke er organisert i aksjeselskaps form. Videre er det i denne sammenheng praktisk sett av vesentlig betydning at store deler av norsk finansnæring drives innenfor finanskonsern eller konsernlignende grupper som omfatter finansforetak med ulik foretaksform. Mange finanskonsern har således et morselskap som ikke er organisert i aksjeselskaps form, mens de øvrige finansforetak som inngår i konsernet har aksjeselskaps form.

2) Synspunktene ovenfor ble lagt til grunn av Banklovkommisjonen ved utformingen av lovutkastet i Utredning nr. 22, NOU 2009: 2 Kapital- og organisasjonsformer i sparebanksektoren mv. Lovutkastet i utredningen var utformet som forslag til tre nye kapitler 2b til 2d i finansieringsvirksomhetsloven som, med utgangspunkt i aksjelovgivningen, ville innebære en vidtgående samordning av reglene om kapitalforhold og foretaksendringer i finansforetak.

For det første, i utkastet kapittel 2b avsnitt I «Egenkapital og annen kapital» ble det inntatt fellesregler for finansforetak om de viktigste former for kapital. I utredningen side 66 uttales det blant annet:

«Reglene bør også klart reflektere den risiko som er knyttet til de ulike kapitalformer, og være i samsvar med kapitalstrukturen i finansinstitusjoner som er organisert etter aksjelovgivningen. I så måte er prioritetsrekkefølgen mellom ulike kapitalformer og deres rolle ved dekning av underskudd av sentral betydning. På dette området er det imidlertid stort sett heller ikke nødvendig å skille mellom finansinstitusjoner organisert i aksjeselskaps form og institusjoner som sparebanker og gjensidige forsikringsselskaper som er organisert på annen måte.»

For det annet, i utkastet kapittel 2b avsnitt II «Egenkapitalbevis» ble det fremlagt forslag til et utførlig lovverk felles for egenkapitalbevis utstedt av foretak som ikke er organisert i aksjeselskaps form, og store deler av allmennaksjelovens regler om aksjer som kapitalinstrument ble foreslått gitt tilsvarende anvendelse. I utredningen side 69 ble det uttalt:

«Et hovedformål har vært å gjøre egenkapitalbevis til et kapitalinstrument som – slik som aksjer – kan bli brukt på ulike måter, både ved innhenting av ny egenkapital og ved gjennomføring av forskjellige typer av struktur- og foretaksendringer, særlig innenfor sparebanksektoren. Det er lagt vesentlig vekt på at finansinstitusjoner som ikke er organisert i aksjeselskaps form, skal ha tilgang til et fleksibelt egenkapitalinstrument som i hovedsak kan markedsmessig sidestilles med aksjer.»

For det tredje, i utkastet kapittel 2b § 2-26 ble det foreslått nye fellesregler for generalforsamlinger i finansforetak som ikke var organisert i aksjeselskaps form. Det fremgår i utredningen side 70, jf. side 89, at disse var utformet på grunnlag av reglene i aksjelovgivningen, og de fleste av bestemmelsene i allmennaksjeloven kapittel 5 ble gitt tilsvarende anvendelse:

«På disse områdene vil spørsmålene knyttet til ordnede behandlings- og vedtaksprosedyrer stå i hovedsak i samme stilling for finansinstitusjoner som ikke er organisert i aksjeselskaps form, som for institusjoner i aksjeselskaps form. I lovutkastet § 2b-26 er det derfor foreslått lovbestemmelser på dette området som i alt vesentlig bygger på aksjelovgivningens velprøvde regelverk når det gjelder krav til saksbehandlingen og beslutningsprosessen i generalforsamlingen.»

For det fjerde ble bestemmelsene i lovutkastet kapittel 2c om beslutningsprosessen ved struktur- og foretaksendringer i finansforetak som ikke er organisert i aksjeselskaps form, i meget stor grad utformet i samsvar med reglene om sammenslåing, deling, virksomhetsoverdragelse og avvikling i aksjelovgivningen. Dette regelverket er nært knyttet til reglene i lovutkastet kapittel 2b og det nye regelverket om egenkapitalbevis som der ble foreslått. Det dreier seg også om transaksjoner som er av vesentlig betydning for strukturutviklingen på finansområdet, og som derfor er av vesentlig offentligrettslig interesse. Vesentlige deler av allmennaksjeloven kapitlene 13, 14 og 16 ble her foreslått gitt tilsvarende anvendelse. I utredningen side 95 uttales det:

«Banklovkommisjonen viser til at aksjelovgivningen inneholder et utførlig og velprøvd regelverk som er utformet med henblikk på ordnet håndtering av tilsvarende struktur- og foretaksendringer, og som vil gjelde for finansinstitusjoner organisert i aksjeselskaps form. Banklovkommisjonen legger til grunn at dette regelverket vil ha betydelig overføringsverdi ved utformingen av nye regler om sammenslåing, virksomhetsoverdragelse og andre foretaksendringer for finansinstitusjoner som ikke er organisert i aksjeselskaps form. Ved utformingen av det utkast til nytt regelverk som er inntatt i lovutkastet kapittel 2c som generelt omfatter sparebanker og andre finansinstitusjoner som ikke er organisert i aksjeselskaps form, har en derfor søkt å nyttiggjøre seg den veiledning og erfaring aksjelovgivningen representerer på dette området.»

3) Banklovkommisjonens lovutkast i NOU 2009: 2 ble i alt vesentlig lagt til grunn for Ot.prp. nr. 75 (2008-2009) om lov om endringer i finansieringsvirksomhetsloven og enkelte andre lover (kapital- og organisasjonsformer i sparebanksektoren mv.), og ved lov av 16. juni 2009 nr. 46 ble tre nye kapitler 2b til 2d tatt inn i finansieringsvirksomhetsloven. Innst. O. nr. 102 (2008-2009) viser at lovforslaget ble vedtatt uten bemerkninger fra Stortingets side.

Det fremgår på ulike steder i Ot.prp. nr. 75 (2008-2009) at Finansdepartementet sluttet seg både til Banklovkommisjonens utkast til fellesbestemmelser for finansforetak uavhengig av foretaksform (proposisjonen side 15), og til forslagene om ellers å benytte regler i aksjelovgivningen som forbilde for reglene for finansforetak som ikke er organisert i aksjeselskaps form (proposisjonen side 26, 31, 34, 35, 55 og 58). Når det gjaldt de nye reglene om struktur- og foretaksendringer i finansieringsvirksomhetsloven kapittel 2c, uttalte departementet på side 55 generelt:

«I tråd med Banklovkommisjonens utkast foreslår departementet at bestemmelser i allmennaksjeloven kapittel 13 (fusjon mv.) og 14 (fisjon mv.) gis tilsvarende anvendelse.»

Under høringen av NOU 2009: 2 ble det særskilt reist spørsmål om ikke reglene for kredittforeninger organisert som samvirkeforetak av låntakere i stedet burde baseres på reglene om foretaksendringer i samvirkelova. Om dette uttaler Finansdepartementet i proposisjonen side 58:

«Departementet ser det som hensiktsmessig at reglene som foreslås bygger på reglene i allmennaksjeloven, og ikke reglene i samvirkeloven.»

Justisdepartementet hadde under høringen av NOU 2009: 2 – på den annen side – generelt foreslått at reglene om organisering og struktur- og foretaksendringer for finansforetak som ikke er organisert i aksjeselskaps form, burde utformes ut fra reglene i samvirkelova, og ikke bygge på reglene i allmennaksjeloven. Til dette bemerket Finansdepartementet i Ot.prp. nr. 75 side 14:

«Departementet viser til at det er et underliggende formål ved de foreslåtte lovendringer å knytte egenkapitalinstrumentene nærmere opp mot aksjelovgivningen. Dette har særlig sammenheng med å gjøre disse instrumentene mer konkurransedyktige på linje med aksjer, og dermed bidra til å opprettholde og legge til rette for de tre hovedmodellene av sparebanker som i dag eksisterer. Departementet ser det på denne bakgrunn som hensiktsmessig at reglene som foreslås bygger på aksjelovgivningens regler, og ikke på reglene i samvirkeloven.»

4) Under høringen av NOU 2009: 2 hadde Finansdepartementet også mottatt enkelte uttalelser som generelt reiste spørsmålet om forholdet mellom finanslovgivningen og samvirkelova, særlig når det gjaldt samvirkeforetak av låntakere (kredittforeninger) som omfattes av samvirkelova. I Ot.prp. nr. 75 side 14 uttalte departementet:

«Selv om kredittforeninger er en type samvirkeforetak, viser Finansdepartementet til at det for disse institusjonene gjelder en rekke særlige regler i spesiallovgivningen. Terminologien som benyttes må være i samsvar med dette. Inntil forholdet mellom finanslovgivningen og samvirkeloven er vurdert av Banklovkommisjonen, … legger Finansdepartementet til grunn at finanslovgivningens regler forutsetningsvis må gå foran reglene etter den alminnelige samvirkelovgivningen.»

Det fremgår imidlertid også av Ot.prp. nr. 75 side 14 at Finansdepartementet likevel vil be Banklovkommisjonen «vurdere forholdet mellom finanslovgivningen og samvirkelova nærmere i forbindelse med arbeidet med en samlet finanslov». Dette gjorde departementet ved brev av 26. juni 2009 (foran avsnitt 1.1.1 punkt 10)). Spørsmål knyttet til forholdet mellom den nye finanslovgivningen og samvirkelova, særlig når det gjelder reglene for samvirkeforetak av låntakere, behandles nedenfor avsnitt 8.2.

8.1.3 Samordning av det foretaksrettslige regelverk

Finansieringsvirksomhetsloven kapitlene 2b til 2d, som vedtatt ved lov av 16. juni 2009 nr. 46, utgjør en første, men viktig og omfattende del av samordning av de foretaksrettslige regler for finansforetak. Samordningen er gjennomført dels ved regler felles for finansforetak uavhengig av foretaksform (kapittel 2b avsnitt I om kapitalformer i finansforetak), og dels ved foretaksrettslige fellesregler for finansforetak som ikke er organisert i aksjeselskaps form, og som er utformet med utgangspunkt i deler av aksjelovgivningen (foran avsnitt 8.1.2). Samtidig ble finansieringsvirksomhetsloven §§ 2-2 følgende om kontroll med erverv av eierandeler (aksjer og egenkapitalbevis) i finansforetak endret ved lov av 16. juni 2009 nr. 48. Som nevnt foran avsnitt 8.1.1, inneholder finansieringsvirksomhetsloven fra før også en god del fellesregler for finansforetak uavhengig av foretaksform.

Ut fra dette mener Banklovkommisjonen at en ytterligere samordning av det foretaksrettslige regelverk for finansforetak bør søkes bygget på en kombinasjon av fellesregler for finansforetak uavhengig av foretaksform, og en modernisering av øvrige foretaksrettslige regler for finansforetak som ikke er organisert i aksjeselskaps form, som så vidt mulig tar utgangspunkt i tilsvarende regler i aksjelovgivningen. Denne tilnærmingsmåten vil på viktige områder åpne for en lovgivning som vesentlig vil bidra til å redusere den betydning ulik foretaksform hittil har hatt for finansmarkedets virkemåte.

Som vist foran avsnitt 8.1.2, har Banklovkommisjonen i stor grad gitt allmennaksjelovens regler tilsvarende anvendelse for finansforetak som ikke er organisert i aksjeselskaps form. Dette gjelder særlig i forhold til lovutkastet Del II. Bruk av allmennaksjelovens regler må også sees i sammenheng med at Banklovkommisjonen – ved valget mellom allmennaksjeloven og aksjeloven – har lagt vekt på at banker og forsikringsselskaper i aksjeselskaps form skal organiseres som allmennaksjeselskaper, jf. lovutkastet §§ 7-1 og 7-2. De ulike henvisningene til aksjelovgivningens regler, er gjennomtenkt og foretatt slik loven fremstår ved utløpet av 2010. Banklovkommisjonen viser i denne forbindelse til et forslag om forenkling og modernisering av aksjeloven, jf. rapport av 7. januar 2011 utarbeidet av advokat Gudmund Knudsen. Forslagene er særlig knyttet opp mot de små og mellomstore aksjeselskapene, og det er ikke utarbeidet forslag til tilsvarende endringer i allmennaksjeloven. Det er likevel foreslått at endringsforslagene som gjelder stiftelse av aksjeselskap, og enkelte av reglene om selskapets kapital også gjennomføres for allmennaksjeselskaper. Det vises også til at det er fremmet forslag om endringer i representasjonsregelverket i aksjelovgivningen, jf. brev fra Arbeidsdepartementet av 26. mars 2010. De henvisninger som foretas til aksjeloven og allmennaksjeloven i lovutkastet om finansforetak og finanskonsern mv., må således leses med forbehold om de eventuelle endringer som vedtas i aksjelovgivningen på et senere tidspunkt. Dette vil kunne medføre behov for å vurdere om endrede regler også bør gjøres gjeldende for finansforetak.

Banklovkommisjonen ser det for øvrig som en forutsetning for samordning av de foretaksrettslige bestemmelser for finansforetak, at reglene for finansforetak i aksjeselskaps form og finansforetak med annen foretaksform lar seg utforme innenfor et felles systematisk opplegg. Dette gjelder selv om reglene i Del II «Finansforetakene» dels er regler som er felles for finansforetak generelt, og dels regler som er felles for finansforetak som ikke er organisert i aksjeselskaps form og som derfor ikke har betydning for finansforetak i aksjeselskaps form. Lovutkastet Del II, som er en viktig del av en ny konsolidert lov om finansforetak og finanskonsern, er i samsvar med dette basert på følgende kapittelinndeling bygget i det store og hele på hovedstrukturen i aksjelovene:

• Kapittel 7 «Etablering av finansforetak»

• Kapittel 8 «Styrings- og kontrollorganer»

• Kapittel 9 «Tillitsvalgte og ansatte»

• Kapittel 10 «Kapitalforhold»

• Kapittel 11 «Egenkapitalbevis»

• Kapittel 12 «Foretaksendringer, avvikling og omdanning»

De tre siste kapitlene 10 til 12 svarer med enkelte redaksjonelle endringer til finansieringsvirksomhetsloven kapitlene 2b til 2d som ble tatt inn i loven ved lov av 19. juni 2009 nr. 46 om endringer i finansieringsvirksomhetsloven og enkelte andre lover (kapital- og organisasjonsformer i sparebanksektoren mv.). Den vesentligste systematiske endring er at loven kapittel 2b avsnitt I (fellesregler om kapitalformer i finansforetak) er plassert i kapittel 10 i lovutkastet, og at regelverket om egenkapitalbevis i loven kapittel 2b avsnitt II er skilt ut og utgjør et eget kapittel 11. Loven kapitlene 2c og 2d, som er nært knyttet til hverandre, har kunnet slås sammen i lovutkastet kapittel 12.

8.2 Samvirkeforetak og finanslovgivningen

8.2.1 Utgangspunkter

1) Etter gjeldende lovgivning vil samvirkeforetaks adgang til å drive virksomhet som finansforetak være regulert i finanslovgivningen, det vil si banklovene og finansierings- og forsikringsvirksomhetslovene. Bank- og forsikringslovgivningen åpner ikke for at et samvirkeforetak kan drive virksomhet som bank eller forsikringsselskap, men etter finansieringsvirksomhetsloven § 3-2, jf. loven § 3-3 første ledd tredje punktum, kan samvirkeforetak av låntakere gis tillatelse til å drive virksomhet som kredittforetak eller annet finansieringsforetak. I så fall vil bestemmelsene i finansieringsvirksomhetsloven kapittel 3 om finansieringsforetak og andre deler av loven som også gjelder for finansieringsforetak, gjelde fullt ut for samvirkeforetaket av låntakere. Samvirkeforetak av låntakere er således også omfattet av reglene i finansieringsvirksomhetsloven kapitlene 2b til 2d, men blant annet kapittel 2b avsnitt II «Egenkapitalbevis» og kapittel 2d avsnitt II «Særlige regler for sparebankstiftelser», omhandler forhold som ikke vil være relevante for et samvirkeforetak av låntakere.

Videre kan samvirkeforetak av låntakere med konsesjon til å drive virksomhet som kredittforetak eller annet finansieringsforetak etter finansieringsvirksomhetsloven kapittel 3, godkjennes som morselskap i finanskonsern, jf. finansieringsvirksomhetsloven §§ 2a-5 bokstav a) og 2a-6 annet ledd. Et samvirkeforetak av låntakere kan også omorganiseres til holdingforetak i finanskonsern som nevnt i finansieringsvirksomhetsloven § 2a-2 bokstav d) annet punktum, men dette forutsetter at den operative virksomhet som finansforetak overføres til et annet finansforetak som er datterforetak i samme konsern. Denne bestemmelsen fikk sin nåværende ordlyd da samvirkelova ble vedtatt, jf. for øvrig Banklovkommisjonens Utredning nr. 8, NOU 2002: 14 Finansforetakenes virksomhet II kapittel 3, og Banklovkommisjonens Utredning nr. 15, NOU 2006: 17 Kredittforening som konsernspiss. For holdingforetak som er et omdannet samvirkeforetak av låntakere, gjelder reglene i finansieringsvirksomhetsloven kapittel 2a avsnitt IV og kapittel 3, jf. loven § 2a-10 tredje ledd. I alle tilfelle gjelder finansieringsvirksomhetsloven §§ 2a-8 og 2a-9 for finanskonsern som et samvirkeforetak av låntakere er morselskap for.

2) Samvirkelova forutsetter at et samvirkeforetak av låntakere fyller kravene i loven § 1 annet ledd når det gjelder 1) disponering av avkastning opptjent ved virksomheten og 2) medlemmene skal være uten ansvar for foretakets forpliktelser. Avkastningen/årlig overskudd skal disponeres etter reglene i samvirkelova §§ 26 til 32 og 34. Hovedregelen er at avkastning og overskudd (opptjent kapital) skal bli stående i foretaket som opptjent egenkapital, med mindre deler av avkastningen etter vedtak i årsmøtet fordeles mellom, og utbetales til, medlemmene på grunnlag av deres andel av omsetningen med samvirkeforetaket, eller benyttes til gaver, blant annet til allmennnyttige formål.

Egenkapitalgrunnlaget for virksomheten i et samvirkeforetak av låntakere vil bestå av samlede medlemsinnskudd («andelskapitalen») og opptjent egenkapital. Det fremgår av bemerkningene i Ot.prp. nr. 21 (2006-2007) om lov om samvirkeforetak (samvirkelova) side 136 til 137 at samvirkelova ikke legger opp til at samvirkeforetak skal kunne innhente ekstern risikokapital til virksomheten, for eksempel ved utstedelse av «grunnfondsbevis [egenkapitalbevis] eller liknande finansieringsinstrument».

Tidligere kredittforeninger er generelt antatt å være omfattet av definisjonen i samvirkelova § 1. Samvirkelova stenger imidlertid ikke for at det etter finansieringsvirksomhetsloven § 3-2 etableres kredittforeninger som ikke omfattes av denne definisjonen, og som derfor vil være undergitt ulovfestet foreningsrett, jf. bemerkning til samvirkelova § 163 nr. 1 i Ot.prp. nr. 21 (2006-2007). Dette følger av finansieringsvirksomhetsloven § 3-2 første ledd som fikk sin nåværende utforming da samvirkelova ble vedtatt. Etter denne bestemmelsen kan et kredittforetak eller finansieringsforetak med samtykke av Kongen også organiseres på annen måte enn som aksjeselskap eller samvirkeforetak av låntakere, for eksempel som tradisjonell kredittforening. Dette må i alle tilfelle gjelde dersom kredittforeningen etter sine vedtekter skal ha eierandelskapital etter finansieringsvirksomhetsloven kapittel 2b avsnitt II, eller vedtektene etablerer en ordning for utligning av underskudd på medlemmene. Uavhengig av dette må det av hensyn til allerede etablerte kredittforeninger skilles mellom samvirkeforetak av låntakere og tradisjonelle kredittforeninger i en overgangsperiode på fem år, jf samvirkelova § 163 nr. 1 og 2.

3) Finansdepartementet har i Ot.prp. nr. 75 (2008-2009) side 14, generelt lagt til grunn at samvirkeforetak som driver finansieringsvirksomhet vil være undergitt finanslovgivningen, og at finanslovgivningen har forrang fremfor de alminnelige regler om samvirkeforetak som samvirkelova inneholder (foran avsnitt 8.1.2). Som omtalt foran 8.1.1 punkt 2), er dette i samsvar med at prinsippet om finanslovgivningens forrang også gjelder ved anvendelsen av aksjelovgivningen i forhold til finansforetak i aksjeselskaps form.

Finanslovgivningen gjelder således generelt for finansforetak, også samvirkeforetak som skal drive eller driver finansieringsvirksomhet, det vil si for samvirkeforetak av låntakere. Samtidig er samvirkeforetak av låntakere undergitt det meget utførlige regelverket i samvirkelova. Dette regelverket er imidlertid ikke utformet med henblikk på finansforetak og den finansieringsvirksomhet disse driver. Så vidt Banklovkommisjonen kjenner til er det bare et par finansforetak som er samvirkeforetak av låntakere, og omfattet av samvirkelova. Loven skal først og fremst gjelde for et ganske betydelig antall av samvirkeforetak av alle slag, og omfatter således foretak med nokså forskjellig formål, virksomhet og størrelse. De foretaksrettslige regler i loven er naturlig nok utformet med utgangspunkt i tradisjonene innenfor en bred samvirkebevegelse. Systematisk er likevel loven langt på vei utformet med utgangspunkt i aksjelovgivningens struktur, og noen kapitler i loven, særlig kapitlene 8 til 11 om foretaksendringer, har også innholdsmessig mye til felles med aksjelovgivningen. Den fleksibilitet som trengs i en lov som skal gjelde samvirkeforetak generelt, er ivaretatt først og fremst ved at ulike forhold forutsettes regulert i vedtekter eller ved årsmøtevedtak, og ved at en del av lovens regler kan fravikes i vedtektene.

En slik dobbeltsporet lovregulering av samvirkeforetak av låntakere må nødvendigvis skape en del grenseflater. Justisdepartementet har i sin høringsuttalelse til NOU 2009: 2 Kapital- og organisasjonsformer i sparebanksektoren mv., generelt fremhevet at de spørsmål dette reiser om forholdet mellom finanslovgivningen og samvirkelova, må avklares i forbindelse med Banklovkommisjonens arbeid med ny finanslovgivning. I tillegg er det der også reist spørsmål om en bank skal kunne stiftes som samvirkeforetak og få konsesjon til å drive bankvirksomhet.

8.2.2 Opplegget i lovutkastet

1) Banklovkommisjonens utkast til ny konsolidert lov om finansforetak og finanskonsern § 1-1 viderefører hovedregelen i gjeldende rett, og utkastet omfatter alle foretak som skal drive eller driver virksomhet som finansforetak, herunder kredittforetak og finansieringsforetak som er organisert som samvirkeforetak av låntakere eller kredittforening. Lovutkastet viderefører således prinsippet om at finansforetak bare skal kunne drive finansieringsvirksomhet mv. i henhold til tillatelse gitt av Kongen (utkastet § 2-1). De sentrale begreper i lovutkastet er nært knyttet til konsesjonssystemet i lovutkastet som i hovedsak bygger på EU/EØS direktivene på finansområdet, se lovutkastet §§ 1-4 og 2-9. Lovutkastet er derfor ikke basert på et alminnelig foretaksrettslig begrepsapparat, men det inneholder særlige regler med krav til foretaksform. Det følger av utkastet §§ 7-1 til 7-3 at et foretak ikke kan gis tillatelse til å drive virksomhet som bank, forsikringsforetak, pensjonsforetak, betalingsforetak og e-pengeforetak dersom det er organisert som samvirkeforetak. Dette er en videreføring av gjeldende rett. For øvrig bemerkes at betalingsforetak og e-pengeforetak har begrenset adgang til å yte kreditt, og slike foretak driver således en virksomhet som ikke kan kombineres med virksomheten i samvirkeforetak av låntakere, jf. lovutkastet §§ 2-13 og 2-14.

Finansieringsvirksomhetsloven § 3-2 er videreført i lovutkastet § 7-3 første ledd i den form bestemmelsen fikk da samvirkelova ble vedtatt. Kredittforetak og finansieringsforetak kan som hittil organiseres som samvirkeforetak av låntakere, og meddeles konsesjon som kredittforetak etter utkastet § 2-11 eller som finansieringsforetak etter utkastet § 2-12. Blant annet med bakgrunn i begrepet «kredittinstitusjon» i EU/EØS regelverket, er det her behov for at det i lovutkastet skilles mellom kredittforetak som vil være kredittinstitusjon, og finansieringsforetak som ikke er kredittinstitusjon.

Etter lovutkastet kan samvirkeforetak av låntakere også være morselskap i finanskonsern (utkastet § 3-11), og kan dessuten gis konsesjon til omdanning til holdingforetak som skal være morselskap i finanskonsern, jf. utkastet §§ 1-6 annet ledd og 3-8. Spørsmålene om forholdet mellom den nye finanslovgivningen og samvirkelova knytter seg derfor først og fremst til reguleringen av samvirkeforetak av låntakere som har konsesjon til å drive virksomhet som kredittforetak eller finansieringsforetak eller som morselskap eller holdingforetak i finanskonsern (jf. også nedenfor avsnitt 8.2.3). Dernest oppstår spørsmålet om lovutkastet skal videreføre prinsippet i gjeldende rett om at bank bare kan stiftes og organiseres etter aksjelovgivningen eller som sparebank (nedenfor avsnitt 8.2.4).

2) Lovutkastet bygger som nevnt på det prinsipp at regelverket i den nye finanslovgivningen skal gjelde for alle foretak som driver virksomhet som finansforetak, også for kredittforetak som er samvirkeforetak av låntakere. Dette er det sentrale utgangspunkt for en samordning av finanslovgivningen. Et viktig formål med samordningen av finanslovgivningen er selvsagt å få etablert et oversiktlig og vesentlig enklere regelverk på finansområdet. Hovedformålet ved utformingen av den nye konsoliderte lovgivning for finansforetak og finanskonsern er imidlertid å få etablert et samordnet offentligrettslig regelverk som ivaretar sentrale samfunnshensyn på finansområdet, og som gjennom myndighetsfastsatte rammer generelt skal sørge for at finansiell virksomhet drives på forsvarlig måte og i betryggende former (foran avsnitt 7.4.1).

Eksempelvis stilles det i sparebankloven § 8, finansieringsvirksomhetsloven § 3-10 og forsikringsvirksomhetsloven § 5-4 således krav om bred og allsidig representasjon i den øverste myndighet i finansforetak som ikke er organisert i aksjeselskaps form. Dette er krav som er begrunnet i finansforetakenes samfunnsmessige betydning, og behovet for å sikre at beslutningsprosessen i finansforetak har bred forankring innenfor de ulike interessegrupper som virksomheten i de enkelte finansforetak vil få betydning for. Disse reglene er videreført i lovutkastet § 8-2. Lovutkastet kapittel 8 inneholder også særlige krav til styret, daglig ledelse og kontrollorganer i finansforetak. I forhold til slike krav bør samvirkeforetak av låntakere som hovedregel stå i samme stilling som andre finansforetak som ikke er organisert i aksjeselskaps form.

Ved samordningen av finanslovgivningen er det viktig at den offentligrettslige regulering blir utformet slik at den i hovedsak gir like rammebetingelser og konkurransevilkår for de ulike typer av finansforetak. Markedskonkurransen mellom ulike aktører bør i størst mulig grad foregå på like vilkår. Finansmarkedene i våre dager preges av brede konkurranseflater mellom de ulike markedsaktører. Ulikheter når det gjelder lovfastsatte rammebetingelser, vil under slike forhold kunne gi enkelte av aktørene konkurransemessige fordeler eller innvirke negativt på forretningsmessig handlefrihet og konkurranseforhold for andre.

Banklovkommisjonens utkast til ny konsolidert lov om finansforetak og finanskonsern er på grunnlag av disse synspunktene utformet som et offentligrettslig rammeverk for organisatoriske og strukturelle forhold i finansnæringen og for den virksomhet finansforetak driver, se foran avsnitt 7.4.1. Dette gjelder også i forhold til lovutkastet Del II «Finansforetakene» som generelt er utformet dels som regler felles for finansforetak uavhengig av foretaksform, og dels som fellesregler for finansforetak som ikke er organisert i aksjeselskaps form. Også regelverket i lovutkastet Del II, herunder regelverket i kapitlene 10 til 12 som viderefører finansieringsvirksomhetsloven kapitlene 2b til 2d, er i stor grad utformet ut fra offentligrettslige hensyn, og omfatter regler som er del av rammeverket for de organisatoriske og strukturelle forhold på finansområdet. Den samme tilnærmingsmåten er nå lagt til grunn ved utformingen av de nye kapitlene 7 til 9 i lovutkastet.

Når Finansdepartementet i Ot.prp. nr. 75 (2008-2009) avsnitt 3.4 legger til grunn «at finanslovgivningens regler forutsetningsvis må gå foran reglene etter den alminnelige samvirkelovgivningen», gir således departementet uttrykk for et generelt prinsipp for forholdet mellom finanslovgivningen og den alminnelige aksjeselskaps- og foretakslovgivning som, avhengig av foretaksform, ellers vil gjelde også for foretak som er finansforetak. Banklovene, forsikringsvirksomhetsloven og finansieringsvirksomhetsloven bygger på et tilsvarende prinsipp, noe som for samvirkeforetak av låntakere uttrykkelig fremgår av finansieringsvirksomhetsloven §§ 1-1 til 1-3 og 3-2 første ledd og 3-6 annet ledd. Ut fra dette mener Banklovkommisjonen at også samvirkeforetak som driver finansiell virksomhet, som hovedregel bør være undergitt så vel regelverket i lovutkastet Del II som de øvrige deler av lovutkastet.

Banklovkommisjonen viser til lovutkastet § 7-4 tredje ledd som generelt omhandler forholdet mellom den nye finanslovgivningen og samvirkelova. I samsvar med bemerkningene foran er denne bestemmelsen utformet på samme måte som bestemmelsen om forholdet mellom finanslovgivningen og aksjelovgivningen. Utkastet § 7-4 tredje ledd lyder:

«Når annet ikke følger av bestemmelse gitt i eller i medhold av loven her, gjelder bestemmelsene i samvirkelova for finansforetak som er samvirkeforetak av låntakere.»

Som det fremgår foran 8.1.1 punkt 2) betyr dette, for det første, at reglene i den nye finanslovgivningen i tilfelle av motstrid vil ha forrang i forhold til bestemmelser i samvirkelova, med mindre annet er særskilt fastsatt. Dette vil gjelde dersom finanslovgivningen inneholder egne regler, tilpasset de særlige forhold på finansområdet, som er felles for alle finansforetak eller for finansforetak som ikke er organisert i aksjeselskaps form, jf. for eksempel finansieringsvirksomhetsloven §§ 2-9 til 2-9d om krav til ansvarlig kapital, § 2-8 om verv i styrende organer og § 2-15 om kreditt til ansatte og tillitsvalgte. For det annet, i tilfelle hvor det ikke foreligger motstrid, vil reglene i samvirkelova som hovedregel komme supplerende til anvendelse på samvirkeforetak av låntakere.

8.2.3 Enkeltspørsmål

1) Banklovkommisjonen har altså generelt lagt til grunn som utvilsomt at lovutkastet skal gjelde for finansforetak generelt, herunder også for samvirkeforetak av låntakere. Spørsmålene om finanslovgivningens forhold til alminnelige selskaps- og foretaksrettslige regler, herunder samvirkelovas regler for samvirkeforetak av låntakere, knytter seg særlig til lovutkastet Del II «Finansforetakene». De fellesregler for finansforetak uavhengig av foretaksform og de fellesregler for finansforetak som ikke er organisert i aksjeselskaps form, som inngår i Del II av lovutkastet, dekker på en del områder forhold som også er regulert i den alminnelige aksjelovgivning og samvirkelovgivning. Banklovkommisjonen har foran avsnitt 8.2.2 redegjort for de offentligrettslige og konkurransemessige hensyn som ligger til grunn for utformingen av regelverket i lovutkastet Del II.

Under høringen av NOU 2009: 2 Kapital- og organisasjonsformer i sparebanksektoren mv., reiste Justisdepartementet en rekke spørsmål om forholdet mellom samvirkelovas regler for samvirkeforetak av låntakere og bestemmelser som nå er inntatt uten endringer i lovutkastet kapitlene 10 til 12. Justisdepartementets synspunkter kan også gi grunnlag for å reise enkelte tilsvarende spørsmål om forholdet mellom samvirkelova og bestemmelser som nå er foreslått i lovutkastet kapitlene 7 til 9.

Banklovkommisjonen viser generelt til at lovutkastet Del II «Finansforetakene» inneholder foretaksrettslige regler som i stor grad er utformet nettopp med sikte på de særlige forhold knyttet til finansforetak og finansområdet, og til behovet for samordning av finanslovgivningen. Videre er bestemmelsene utformet ut fra de krav som det ut fra alminnelige samfunnshensyn bør stilles til styrings- og kontrollorganer og til beslutningsprosessen i finansforetak, for å sikre at virksomheten organiseres og drives på en forsvarlig måte og i betryggende former. Dette er generelt sett hensyn som ikke kan ventes å ha fått samme gjennomslagskraft innenfor den alminnelige samvirkelovgivning. Det kan imidlertid reises spørsmål om det ikke er en del foretaksrettslige spørsmål vedrørende samvirkeforetak av låntakere som likevel bør unntas fra lovutkastet og dermed være regulert av bestemmelser i samvirkelova.

I lovutkastet § 8-1 tredje ledd, som omhandler den øverste myndighet i finansforetak, er det gjort særlig unntak for reglene i samvirkelova kapittel 5 om årsmøtet i samvirkeforetak for låntakere. Banklovkommisjonen mener imidlertid at begrunnelsen for et slikt unntak ikke dekker tilfelle hvor et samvirkeforetak av låntakere er morselskap i finanskonsern som omfatter finansforetak med ulike former for finansiell virksomhet. Dette gjelder også samvirkeforetak som er et kredittforetak, og som er omdannet til holdingforetak i finanskonsern som nevnt i utkastet § 1-6 annet ledd. Virksomheten innenfor et finanskonsern vil generelt sett være basert på et vesentlig bredere spekter av finansielle tjenester og kundeforhold enn virksomheten i et frittstående samvirkeforetak av låntakere, og dette bør reflekteres i sammensetningen av den øverste myndighet i morselskapet i finanskonsernet, jf. utkastet § 8-2.

I høringsuttalelsen fra Justisdepartementet som er omtalt foran, ble det reist spørsmål om behovet for ytterligere avklaringer eller i tilfelle unntak. Ved gjennomgangen nedenfor følges stort sett disposisjonen i Justisdepartementets høringsuttalelse, men fremstillingen er direkte knyttet til bestemmelser i finansieringsvirksomhetsloven kapittel 2b til 2d.

2) Justisdepartementet viser først til bruken av begrepet ««medlemsinnskudd» i kredittforeining» i flere av bestemmelsene i finansieringsvirksomhetsloven kapittel 2b, og reiser spørsmål om dette begrepet er ment å ha samme innhold som «andelsinnskott» i samvirkelova § 10 nr. 4. Banklovkommisjonen vil peke på at den relevante bestemmelsen i loven § 2b-1 benytter uttrykket medlemsinnskudd i kredittforetak, ikke kredittforeninger. Kredittforetak er et konsesjonsrettslig begrep og omfatter således også medlemsinnskudd i samvirkeforetak av låntakere som har konsesjon som kredittforetak, jf. samvirkelova § 16 første ledd nr. 1. Denne bestemmelsen knytter an til samvirkelova § 10 nr. 4 som benytter uttrykket «andelsinnskott» om summen av medlemsinnskudd som etter vedtektene skal innbetales ved stiftelsen av foretaket. I forhold til finansieringsvirksomhetsloven § 2b-1 første og annet ledd er slik innskuddskapital «egenkapital» og «grunnfondskapital».

For å unngå misforståelse er den tilsvarende bestemmelse i lovutkastet 10-1 annet ledd annet punktum tilføyet følgende bestemmelse: «Som grunnfondskapital i samvirkeforetak av låntakere regnes innbetalt andelskapital og opptjent egenkapital, herunder etterbetalingsfond og medlemskapskonti.» Det vises i denne sammenheng til samvirkelova §§ 28 og 29 som omhandler overskuddsmidler som er avsatt til fremtidig utbetaling, og som derfor – slik det fremgår av loven § 29 første ledd – kan benyttes til å dekke tap på samme måte som annen egenkapital så lenge midlene ikke er utbetalt.

For øvrig vises det til finansieringsvirksomhetsloven § 2b-3 første ledd som – i motsetning til samvirkelova §§ 9 tredje ledd og 11 – krever at vedtektsfestede medlemsinnskudd blir innbetalt i penger. Finansieringsvirksomhetsloven § 3-5 inneholder dessuten særlige krav til minstekapital også for samvirkeforetak av låntakere, jf. lovutkastet § 4-4 og finansieringsvirksomhetsloven § 3-5.

Reglene om overskudd og disponering av overskudd i finansieringsvirksomhetsloven § 2b-27 (lovutkastet §§ 10-9 og 10-10) inneholder regler om grense for utbytte og gaver mv. I forhold til samvirkeforetak av låntakere har bestemmelsene sitt motstykke i de mer detaljerte reglene i samvirkelova §§ 26 til 32 og 34 som i hovedsak forfølger samme formål. I finansieringsvirksomhetsloven § 2b-27 er det imidlertid markert at disponeringen av overskudd må skje innenfor de rammer soliditetshensyn setter, og Finanstilsynet er derfor gitt en klar hjemmel til å gi pålegg begrunnet i hensynet til foretakets soliditet. Dette er således regler som også gjelder for samvirkeforetak av låntakere.

3) Justisdepartementet reiser videre spørsmål om forholdet mellom samvirkelova § 20 om overgang av medlemskap og finansieringsvirksomhetsloven § 2b-2 om utstedelse av omsettelige egenkapitalbevis. Det reises ytterligere syv ulike spørsmål knyttet til regelverket om eierandelskapital og egenkapitalbevis.

Banklovkommisjonen viser til at finansieringsvirksomhetsloven § 2b-2 første ledd krever at det til egenkapitalbevis skal knyttes eierbeføyelser som nevnt i loven §§ 2b-10 til 2b-12. Eierbeføyelser er karakteristisk for egenkapitalbevis som finansielt instrument. Dette betyr at innehaverne av egenkapitalbevis skal ha rett til å velge representanter eller møte i generalforsamlingen, og der avgi en bestemt del av stemmene i generalforsamlingen, fastsatt i vedtektene innenfor et område fra 20 til 40 prosent av stemmene. Egenkapitalbevis er således et dokument som gir eierbeføyelser i form av stemmerett på generalforsamlingen, og eierandelskapitalen utgjør en form for egenkapital som i forhold til grunnfondskapitalen i finansforetak som ikke er organisert i aksjeselskaps form, prioritetsmessig står i en bedre stilling når det gjelder dekning av tap, se finansieringsvirksomhetsloven § 2b-20.

En ordning med egenkapitalbevis tilknyttet slike eierbeføyelser, er uforenlig med reglene i samvirkelova §§ 36 følgende om hvem som har møte- og stemmerett på årsmøtet. Reglene der forutsetter at bare medlemmer kan møte eller velge representanter til årsmøtet, og egenkapitalbevis kan således ikke utstedes av samvirkeforetak slik samvirkelova nå lyder. Det fremgår for øvrig av Justisdepartementets bemerkninger i Ot.prp. nr. 21 (2006-2007) side 136 til 137, at samvirkelova ikke legger opp til innhenting av ekstern risikokapital, for eksempel «grunnfondsbevis [egenkapitalbevis] eller liknande finansieringsinstrument». Det vil derfor ikke oppstå slike særlige spørsmål når det gjelder forholdet mellom samvirkelova og reglene om egenkapitalbevis i finansieringsvirksomhetsloven kapittel 2b, som Justisdepartementet har pekt på. Hvis derimot den øverste myndighet i et samvirkeforetak av låntakere er et representantskap sammensatt etter reglene i finansieringsvirksomhetsloven § 3-10 tredje ledd – eller en generalforsamling fastsatt etter de tilsvarende reglene i lovutkastet § 8-2 – vil eiere av egenkapitalbevis kunne sikres tilsvarende eierbeføyelser i representantskapet eller generalforsamlingen, jf. finansieringsvirksomhetsloven § 2b-12 fjerde ledd. En slik ordning er imidlertid ikke forenlig med samvirkelova § 36 hvoretter årsmøtet er øverste myndighet, og ordningen vil bety at reglene om årsmøtet ikke kan gjelde fullt ut for et samvirkeforetak av låntakere med et representantskap eller en generalforsamling som øverste myndighet. Årsmøtets oppgave vil i tilfelle måtte bli å velge de representanter til den øverste myndighet som skal representere medlemmene i samvirkeforetaket av låntakere.

4) Justisdepartementet reiser spørsmål vedrørende utligning av underskudd i kredittforeninger etter finansieringsvirksomhetsloven §§ 2b-6 annet ledd og 2b-20 første ledd. Bestemmelsen i § 2b-20 gjelder bare finansforetak som har utstedt egenkapitalbevis, og den har således ikke betydning for samvirkeforetak av låntakere.

Når det gjelder § 2b-6 annet ledd, vises til at bestemmelsen gjelder kredittforeninger og ikke samvirkeforetak av låntakere, jf. bemerkningene foran avsnitt 8.2.1 punkt 2) om forholdet mellom samvirkeforetak av låntakere og tradisjonelle kredittforeninger.

5) Justisdepartementet har reist spørsmål vedrørende finansieringsvirksomhetsloven § 2b-7 som gir regler om vedtak om nedsettelse og tilbakebetaling av vedtektsfastsatte medlemsinnskudd. For samvirkeforetak av låntakere vil bestemmelsen i tilfelle gjelde vedtak om nedsettelse og tilbakebetaling av «andelsinnskott» som nevnt i samvirkelova § 10 nr. 4. En slik nedsettelse vil imidlertid innebære en forholdsmessig tilbakebetaling av medlemsinnskudd til samtlige medlemmer, jf samvirkelova § 17, og vedtaket innebærer vedtektsendring som etter alminnelige regler må godkjennes av Finanstilsynet. Dette er i samsvar med loven § 2b-7 annet ledd.

Justisdepartementet viser til at et utmeldt medlem kan kreve tilbakebetalt sitt andelsinnskudd etter samvirkelova § 22. Reglene i § 2b-7 gjelder ikke slike tilfelle. Samvirkeforetaket vil normalt ha midler til utbetaling til medlem som trer ut, uten at nedsettelse av vedtektsfestet innskuddskapital er påkrevd. Utbetaling av andelsinnskudd til et større antall medlemmer kan imidlertid gi soliditetsvirkninger som bør vurderes av Finanstilsynet i samsvar med finanstilsynslovgivningen, blant annet i forhold til minstekravet til ansvarlig kapital i finansieringsvirksomhetsloven § 3-5.

6) Justisdepartementet reiser i høringsuttalelsen spørsmål om forholdet mellom de nye reglene i finansieringsvirksomhetsloven § 2b-26 om generalforsamling i foretak som ikke er organisert i aksjeselskaps form (nå inntatt i lovutkastet §§ 8-1 til 8-3), og reglene om årsmøte i samvirkelova kapittel 5. Reglene om årsmøtet i samvirkelova er meget utførlige og er til dels basert på aksjelovgivningens regler om generalforsamlingen. Med et par vesentlige unntak synes ulikhetene mellom de to regelsettene stort sett å gjelde detaljer.

Finansieringsvirksomhetsloven § 2b-26 første ledd forutsetter at sammensetningen mv. av den øverste myndighet i finansforetak («generalforsamlingen») er fastsatt i vedtektene. Dette følger av sparebankloven (§ 8), finansieringsvirksomhetsloven (§ 3-10) og forsikringsvirksomhetsloven (§ 5-4) som inneholder stort sett likelydende krav til sammensetningen av den øverste myndighet. Lovutkastet §§ 7-8 første ledd bokstav e) er utformet i samsvar med dette. Retningslinjene for utformingen av vedtektsbestemmelsene om generalforsamlingen tar sikte på å oppnå en bred sammensetning, jf. lovutkastet § 8-2. Disse retningslinjene følges opp ved tilsynsmyndighetens godkjennelse av vedtektene, blant annet for å påse bred interesserepresentasjon og at også de ansatte gis rett til å være representert i generalforsamlingen.

Samvirkelovas regler om årsmøtet avviker fra lovutkastet § 8-2 ved å gi møte- og stemmerett bare til medlemmer eller utsendinger valgt av medlemmer, og loven sikrer således heller ikke at de ansatte er representert på årsmøtet ved valgte medlemmer. Reglene om årsmøtet er fastsatt i samvirkelova selv, og kan derfor ikke fravikes i vedtekter på en måte som gir andre enn medlemmer eller deres valgte representanter møte- og stemmerett (samvirkelova § 36 første ledd, jf. loven § 49). Etter gjeldende rett plikter samvirkeforetak – på samme måte som kredittforetak og andre finansieringsforetak – å ha et representantskap som høyeste myndighet i foretaket, jf. finansieringsvirksomhetsloven § 3-10 første og annet ledd, men Kongen kan samtykke i at foretaket ikke skal ha representantskap i samsvar med kravene i finansieringsvirksomhetsloven § 3-10 tredje ledd. Bestemmelsene i § 3-10 ble endret da samvirkelova ble vedtatt, og dersom samvirkeforetak av låntakere er gitt unntak som nevnt, vil årsmøtet være høyeste myndighet. Samvirkelova § 62 åpner i og for seg for vedtektsbestemmelse om at samvirkeforetak skal ha representantskap, men dette organet er kun tillagt tilsynsoppgaver, og er således ikke øverste myndighet i samvirkeforetak.

Ut fra dette kan det derfor reises spørsmål om ikke samvirkeforetak av låntakere – i stedet for årsmøtet – bør ha en øverste myndighet i foretaket som er bredt og allsidig sammensatt i samsvar med kravene i finansieringsvirksomhetsloven § 3-10 tredje ledd og lovutkastet § 8-2. Kravet om bred og allsidig representasjon i generalforsamlingen i finansforetak som ikke er organisert i aksjeselskaps form, er begrunnet i finansforetakenes samfunnsmessige betydning og behovet for å sikre at beslutningsprosessen i finansforetak er betryggende og har bred forankring innenfor de ulike interessegrupper som virksomheten i de enkelte finansforetak vil få betydning for. Samvirkeforetak av låntakere står ikke i noen særstilling i så måte. Dette gjelder særskilt dersom et samvirkeforetak av låntakere er morselskap i finanskonsern, herunder omdannet til holdingselskap i finanskonsern, som omfatter et bredere spekter av finansielle tjenester, og således ikke lenger driver egen finansieringsvirksomhet tilpasset en bestemt låntakergruppes interesser. Ut fra dette er Banklovkommisjonen kommet til at det til lovutkastet § 8-1 første ledd bør inntas et unntak som medfører at årsmøtet som nevnt i samvirkelova kapittel 5, er den høyeste myndighet i samvirkeforetak av låntakere, med mindre samvirkeforetaket er morselskap i finanskonsern, herunder omdannet til holdingforetak som nevnt i lovutkastet § 1-6 annet ledd, jf. utkastet § 8-1 tredje ledd og ovenfor punkt 1).

7) Justisdepartementet har gitt uttrykk for at det bør vurderes om ikke reglene om foretaksendringer i finansieringsvirksomhetsloven kapittel 2c bør utformes med utgangspunkt i reglene i samvirkelova og ikke reglene i aksjelovgivningen. Dette spørsmål er besvart av Finansdepartementet i bemerkningene i Ot.prp. nr. 75 (2008-2009), se foran avsnitt 8.1.2 punkt 3).

Banklovkommisjonen slutter seg til Finansdepartementets oppfatning. Ved utformingen av lovutkastet har Banklovkommisjonen lagt til grunn at det i en så sentral lov på finansområdet som en ny konsolidert lov om finansforetak og finanskonsern vil være, bør bygges på, og vises til, relevante regler i aksjelovgivningen som er et regelverk som er alminnelig kjent i finansnæringen, og ikke til reglene i en lov som samvirkelova som ellers har helt marginal betydning for finansforetak (foran avsnitt 8.1.2). Det vises også til aksjelovgivningens betydning for samvirkeforetak av låntakere som er morselskap i finanskonsern eller omdannet til holdingforetak i finanskonsern, jf. utkastet § 1-6 annet ledd. For øvrig viser Banklovkommisjonen til at foretaksendringer som gjelder samvirkeforetak av låntakere, omfattes av reglene i finansieringsvirksomhetsloven kapittel 2c, jf. loven §§ 2c-1 første ledd, 2c-8 første ledd og 2c-13, jf. loven § 3-6 annet ledd som uttrykkelig viser til loven kapittel 2c.

8) Når det særskilt gjelder omdanning av samvirkeforetak av låntakere til finansforetak i aksjeselskaps form, vises det til at reglene i finansieringsvirksomhetsloven §§ 2-18 til 2-24 slik loven lød før lovendringen i 2009, også gjaldt for kredittforeninger. Disse reglene ble ikke endret da samvirkelova ble vedtatt. Det fremgår av Ot.prp. nr. 75 (2008-2009) side 61 at bestemmelsene i finansieringsvirksomhetsloven kapittel 2c avsnitt III i hovedsak viderefører gjeldende lovbestemmelser om omdanning av kredittforeninger. Også samvirkeforetak av låntakere med konsesjon etter finansieringsvirksomhetsloven kapittel 3, omfattes derfor av det nye regelverket i loven kapittel 2c, jf. loven § 3-6 annet ledd. Dette er for orden skyld presisert i lovutkastet § 12-13.

Justisdepartementet har i sin høringsuttalelse til NOU 2009: 2 reist spørsmål om forholdet mellom finansieringsvirksomhetsloven § 2c avsnitt III og samvirkelova § 147 tredje ledd om fordeling av aksjer ved omdanning av samvirkeforetak av låntakere. Fordelingen skal skje mellom medlemmene på omdanningstidspunktet på grunnlag av deres omsetning med samvirkeforetaket i siste femårsperiode, med mindre en annen periode er fastsatt i vedtektene. For øvrig gjelder reglene om omdanning i samvirkelova kapittel 11 bare tilfelle hvor medlemmene i det omdannede foretaket skal bli aksjeeiere i et nystiftet selskap i aksjeselskaps form som skal overta eiendeler, gjeld og virksomhet fra det omdannede foretaket.

Banklovkommisjonen viser til at omdanning av finansforetak som ikke er organisert i aksjeselskaps form, er betinget av konsesjon, se finansieringsvirksomhetsloven §§ 2c-13 og 3-6 første ledd. Videre vises det til loven § 2c-14 hvor det fremgår at den normale form for omdanning av finansforetak som ikke har aksjeselskaps form, er at de aksjer som utstedes ved omdanningen skal tilføres en finansstiftelse som opprettes i forbindelse med omdanningen. Dette er nærmere begrunnet i Ot.prp. nr. 75 (2008-2009) side 64. I samsvar med dette kan omdanning med fordeling av aksjer mellom kunder/medlemmer i særlige tilfelle skje med samtykke av Kongen, se loven § 2c-14 tredje ledd. Fordelingen av aksjene skal i tilfelle skje ut fra kundeforholdenes art, omfang og varighet, og Kongen kan gi nærmere regler om fordelingen. Dette er forhold som også hensyntas i hovedreglene i samvirkelova § 147 tredje ledd. Det synes klart at det ved omdanning av samvirkeforetak av låntakere vil være naturlig å legge vekt på kundeforholdet som låntaker, med mindre omdanningen gjelder et samvirkeforetak av låntakere som er morselskap i finanskonsern, herunder holdingforetak. Det er imidlertid ikke gitt at det bare er kunder/medlemmer på omgjøringstidspunktet som skal omfattes av fordelingen, og heller ikke at det skal tas hensyn til særskilte vedtektsbestemmelser. Prinsipielt er det således reglene i finansieringsvirksomhetsloven § 2c-14 (lovutkastet § 12-14) som skal legges til grunn i slike tilfelle, og bestemmelsene i samvirkelova § 147 tredje ledd vil således bare være ett av de momenter som vil kunne tas i betraktning ved vurderingen.

9) Samvirkelova kapitlene 8 og 9 inneholder utførlige regelverk om henholdsvis fusjon og fisjon av to eller flere samvirkeforetak. Det fremgår av samvirkelova §§ 102 og 119 at disse bestemmelsene vedrører fusjon og fisjon i tradisjonell selskaps- og foretaksrettslig forstand, med den virkning at medlemmene i et deltagende foretak blir medlem av det overtagende samvirkeforetak eller samvirkeforetak som stiftes ved fusjonen eller fisjonen, jf. loven § 106 og 121 fjerde ledd. For øvrig gir disse bestemmelsene regler om fordeling av merverdier basert på samvirkerettslige regler, se særlig samvirkelova § 106 første ledd, jf. loven § 121 fjerde ledd.

Finansieringsvirksomhetsloven kapittel 2c avsnitt I inneholder regler om sammenslåing og deling av finansforetak som ikke er organisert i aksjeselskaps form, herunder samvirkeforetak av låntakere. Det følger av loven § 2c-1 annet ledd at bestemmelsene også gjelder ved sammenslåing og deling, som rettslig sett har form av overdragelse helt eller delvis av virksomhet fra et foretak til et annet finansforetak. Samvirkelova har ikke bestemmelser om slike transaksjoner. For øvrig inneholder finansieringsvirksomhetsloven kapittel 2c avsnitt I også en del bestemmelser som ikke vil ha betydning for transaksjoner som gjelder samvirkeforetak av låntakere. Dette gjelder loven §§ 2c-2 annet ledd, 2c-3 første ledd annet punktum og 2c-4 første til tredje ledd. For øvrig inneholder finansieringsvirksomhetsloven §§ 2c-3 og 2c-5 til 2c-7 saksbehandlingsregler som bygger på aksjelovenes bestemmelser og som på en del punkter er noe mer utførlig, men som for øvrig atskiller seg lite fra hovedlinjene i reglene i samvirkelova §§ 103 til 105, 107 til 111 og 113 til 117 og de tilsvarende regler i samvirkelova kapittel 9.

En vesentlig forskjell mellom reglene i de to lovene er imidlertid at transaksjoner som omfattes av finansieringsvirksomhetsloven og tilhørende vedtektsendringer, krever konsesjon og godkjennelse etter loven § 2c-2, og ikke av Stiftelsestilsynet. En annen vesentlig forskjell er at reglene i finansieringsvirksomhetsloven kapittel 2c også gjelder sammenslåing og deling som rettslig har form av en overdragelse og deling av virksomhet og som ikke skjer i form av selskapsrettslig fusjon eller fisjon. Loven § 2c-4 fjerde ledd har også en særlig regel om disponering av vederlaget ved slik overdragelse.

Justisdepartementet har i sin høringsuttalelse reist spørsmål særlig om forholdet mellom reglene i finansieringsvirksomhetsloven og reglene om fordeling av fusjons- og fisjonsvederlag i samvirkelova §§ 106 og 121 fjerde ledd. Dette er bestemmelser som bare gjelder når en fusjon eller fisjon gjennomføres ved at medlemmene i det overdragende samvirkeforetak får medlemskap i et overtagende samvirkeforetak, og som for øvrig inneholder regler om fordelingen av vederlag ut over medlemskapet. Bestemmelsene gjelder således bare ved fusjon/fisjon av samvirkeforetak. I forhold til fusjon/fisjon av samvirkeforetak av låntakere, vil bestemmelser i samvirkelova normalt komme til anvendelse når annet ikke følger av bestemmelse gitt i eller i medhold av lovutkastet, jf. utkastet § 7-4 tredje ledd (foran avsnitt 8.2.2). Det kan imidlertid reises spørsmål om samvirkelovas regler vil passe i alle tilfelle av fusjon/fisjon av samvirkeforetak av låntakere, for eksempel hvis et av foretakene er morselskap i finanskonsern eller hvis fusjons/fisjonsvederlaget utgjør en meget stor del av det samlede vederlag, og Banklovkommisjonen forutsetter at konsesjonsmyndigheten i så fall kan fastsette særskilte vilkår etter lovutkastet § 12-2 som fraviker fordelingsreglene i samvirkelova §§ 106 og 121 fjerde ledd.

10) I sin høringsuttalelse til NOU 2009: 2 reiser Justisdepartementet også spørsmål om forholdet mellom finansieringsvirksomhetsloven § 2c-11 og samvirkelova § 135 som begge gir regler om fordeling av gjenværende egenkapital etter avvikling av finansforetaket. Samvirkelova § 135 har meget utførlige regler om fordelingen av gjenværende kapital på medlemmene, mens finansieringsvirksomhetsloven § 2c-11 – på samme måte som den tidligere lovbestemmelsen § 2-24 annet og femte ledd – åpner for vedtektsbestemmelser om dette, og for at Kongen ut fra allmenne hensyn eller hensynet til foretakets kunder fastsetter noe annet, jf. Ot.prp. nr. 75 (2008-2009) side 58. Bestemmelsen i finansieringsvirksomhetsloven § 2c-11 må også sees i sammenheng med loven § 2c-4 fjerde ledd om overdragelse av virksomhet – og med etterfølgende avvikling – og med reglene i loven § 2c-14 om disponeringen av aksjer i tilfelle av omdanning. Ved avvikling av samvirkeforetak av låntakere har således finansieringsvirksomhetsloven § 2c-11 prinsipielt forrang fremfor samvirkelova § 135, men dette er ikke til hinder for at reglene i loven § 135 tas i betraktning ved fordelingen av gjenværende egenkapital ut fra allmenne hensyn eller hensynet til kunder etter finansieringsvirksomhetsloven § 2c-11.

Justisdepartementet har også vist til at samvirkelova kapittel 10 har utførlige regler om avvikling, og har generelt reist spørsmål ved anvendelsen av finansieringsvirksomhetsloven kapittel 2c avsnitt II ved avviklingen av samvirkeforetak av låntakere. Det er imidlertid bare reglene i finansieringsvirksomhetsloven §§ 2c-8 om tillatelse, 2c-9 om registrering og kreditorvarsel og 2c-10 om avviklingsstyret som vil kunne ha betydning for samvirkeforetak av låntakere. Når det særskilt gjelder avviklingsstyre, vises det til begrunnelsen i Ot.prp. nr. 75 (2008-2009) side 58. Finanstilsynets rolle ved gjennomføringen av avviklingen bør være den samme som ved avvikling av andre finansforetak, blant annet ved kontroll av vedtekter, oppnevning av avviklingsstyre og fastsettelse av regler for avviklingen. Bestemmelsene i finansieringsvirksomhetsloven § 2c-10 er for øvrig på linje med reglene i samvirkelova §§ 128 følgende.

11) I lovutkastet kapittel 7 avsnitt II «Stiftelse» og avsnitt III «Øvrige bestemmelser», er det foreslått visse fellesregler om stiftelse av finansforetak som ikke organiseres i aksjeselskaps form. Samvirkelova kapittel 2 har til dels tilsvarende, men generelt vesentlig enklere bestemmelser på dette området. Bestemmelsene i lovutkastet kapittel 7 avsnitt II og III er utformet særlig med henblikk på stiftelse av finansforetak, og forutsetningen er derfor at de også skal gjelde for samvirkeforetak av låntakere. Praktisk sett betyr dette i hovedsak at det ved stiftelsen av samvirkeforetak av låntakere etter samvirkelova også må tas hensyn til de tilleggskrav som følger av lovutkastet §§ 7-7 til 7-11.

12) Lovutkastet kapittel 8 inneholder utførlige regler om styre, daglig leder, foretaksforsamling og kontrollorganer i finansforetak. Reglene på disse områdene i samvirkelova §§ 64 til 81 er langt enklere og til dels knappe, likevel slik at saksbehandlingsreglene for styret (loven §§ 82 til 91) stort sett svarer til de regler i aksjelovgivningen som utkastet § 8-7 annet ledd viser til. Det følger av lovutkastet § 8-4 at kravene til styrets sammensetning og valg av styre til dels er ulike, blant annet når det gjelder ansattes representasjon i styret, og kravet om representasjon av begge kjønn i styret (allmennaksjeloven § 6-11a).

Lovutkastets regler om styrets og daglig leders plikter og arbeidsoppgaver i §§ 8-6 til 8-8 og §§ 8-10 til 8-12 er likeledes langt mer utførlige enn reglene i samvirkelova §§ 76 til 79. Banklovkommisjonen har lagt vesentlig vekt på å utforme reglene i samsvar med de krav som må stilles til de styrende organer i finansforetak. I samsvar med bestemmelser i EU/EØS regelverket er det også tatt inn regler om egnethetsvurdering av styremedlemmer og personer som inngår i den faktiske ledelse av et finansforetak, jf. også lovutkastet § 4-5. Bortsett fra når det gjelder saksbehandlingsregler for styret (samvirkelova §§ 82 til 91), skal derfor reglene i lovutkastet kapittel 8 avsnittene II til IV gjelde fullt ut også for samvirkeforetak av låntakere. For øvrig dreier det seg her om regler som langt på vei bare supplerer og utdyper samvirkelovas regler.

Reglene i lovutkastet kapittel 8 avsnitt V «Kontrollorganer» skal også gjelde fullt ut for samvirkeforetak av låntakere. Dette er bestemmelser som stiller krav til internrevisjon, revisor og revisjonsutvalg i finansforetak. Bestemmelsene om revisjonsutvalg svarer til reglene i finansieringsvirksomhetsloven §§ 3-11a til 3-11c som også gjelder for kredittforetak og andre finansieringsforetak med konsesjon etter finansieringsvirksomhetsloven kapittel 3. Innenfor finanssektoren er kontrollorganene og deres arbeidsoppgaver av vesentlig betydning når det gjelder generelt sett å sikre at et finansforetak driver sin virksomhet på forsvarlig måte i samsvar med fastsatte lovkrav, og reglene i lovutkastet kapittel 8 avsnitt V skal derfor også gjelde for samvirkeforetak av låntakere. For øvrig vises det til kravene forsvarlig internkontroll mv. i lovutkastet § 13-1 og de øvrige krav til forsvarlig virksomhet i utkastet kapittel 13. Også dette er regler som skal gjelde for alle finansforetak, herunder samvirkeforetak av låntakere.

Samvirkelova kapittel 5 VIII har forholdsvis enkle regler om kontrollorganer. Et samvirkeforetak skal ha kontrollkomité og representantskap dersom det er fastsatt i vedtektene. Heller ikke i lovutkastet stilles det krav om slike tilsynsorgan.

13) Lovutkastet kapittel 9 inneholder enkelte bestemmelser om plikter og ansvar for de ansatte og tillitsvalgte i finansforetak, og om finansforetakets adgang til å gi lån eller garantier til ansatte og tillitsvalgte. Disse bestemmelsene har ikke noe motstykke i samvirkelova bortsett fra samvirkelova § 33 om kredittgivning. Reglene i lovutkastet kapittel 9 er begrunnet i de særlige hensyn som gjør seg gjeldende på finansområdet, og skal gjelde også for samvirkeforetak av låntakere. Det betyr at reglene i samvirkelova først og fremst vil gjelde for kredittgivning til medlemmer som ikke er ansatt eller tillitsvalgt i foretaket.

14) Samvirkelova §§ 4 og 5 inneholder bestemmelser om føderativt samvirke og konsernforhold i samvirkesektoren. Dersom samvirkeforetak av låntakere inngår i slike konsern eller konsernlignende grupperinger, vil disse omfattes av definisjonen av finanskonsern i lovutkastet § 1-5, jf. utkastet kapittel 3 avsnittene II og II og kapittel 15, og i tilfelle av reglene om samarbeid utenfor konsernforhold i lovutkastet §§ 3-19 og 3-20. Som nevnt foran avsnitt 8.2.2 punkt 1), kan samvirkeforetak av låntakere også være morselskap i finanskonsern, herunder holdingforetak i finanskonsern.

8.2.4 Skal bank kunne stiftes i samvirkeforetaks form?

I sin høringsuttalelse til NOU 2009: 2 har Justisdepartementet stilt spørsmål ved forbudet i gjeldende rett om at bank kan være organisert som samvirkeforetak. Dette er i virkeligheten et tredelt spørsmål.

For det første må det på prinsipielt grunnlag tas standpunkt til om det er grunnlag for å forlate prinsippet i gjeldende rett om at bank skal stiftes i aksjeselskaps form eller som sparebank. For aksjebanker og sparebanker vil det foreliggende lovutkast gjelde uavkortet.

For det annet oppstår det spørsmål både om hvilke regler som i tilfelle bør gjelde for bank stiftet og organisert som samvirkeforetak, og om regelverket i samvirkelova i tilfelle er et egnet regelverk i denne sammenheng. Dersom en skulle komme til at regelverket i samvirkelova ikke er egnet for bank som er samvirkeforetak, vil det i tilfelle måtte utarbeides et nytt eller endret regelverk for slike banker.

For det tredje, og uavhengig av slike spørsmål, må det vurderes om det foreligger noe behov for regler som gjør det mulig å kunne etablere banker organisert som samvirkeforetak. Interessen for å etablere nye kredittforetak organisert i samvirkeforetaks form synes for tiden å være beskjeden. Med et par unntak er også alle tidligere etablerte kredittforeninger etter hvert blitt avviklet. Disse forhold tyder på at interessen for samvirkebanker vil være begrenset. Dette aktualiserer spørsmålet om arbeidet med et regelverk for samvirkebanker i alle tilfelle bør utstå inntil lovbehovet er mer markert enn det synes å være i denne omgang.

Den gjennomgang av forholdet mellom lovutkastet og samvirkelova som er foretatt foran i avsnittene 8.2.1 til 8.2.3, viser at regelverket i samvirkelova ikke er utformet med sikte på samvirkeforetak som er finansforetak, og at regelverket derfor i mange henseender ikke gir fullgode svar på mange spørsmål som gjelder kredittforetak og finansieringsforetak organisert som samvirkeforetak av låntakere. Det er derfor behov for at regelverket i lovutkastet generelt må gjøres gjeldende også for slike finansforetak og – ut fra de hensyn som gjør seg gjeldende på finansområdet – som hovedregel må gå foran bestemmelser i samvirkelova eller supplere samvirkelovas regler på viktige punkter, jf. foran avsnittene 8.2.2 og 8.2.3.

De problemer i forhold til finanslovgivningen som oppstår når det gjelder samvirkeforetak av låntakere, vil i alle tilfelle også oppstå i forhold til bank organisert som samvirkeforetak. Virksomheten i banker er imidlertid langt mer allsidig og komplisert enn virksomheten i et samvirkeforetak av låntakere, og det er også knyttet meget tungtveiende samfunnsmessige interesser knyttet til den offentligrettslige regulering av banker og deres virksomhet. Banklovkommisjonen viser også til at samvirkeforetak er definert som «ei samanslutning som har til hovudformål å fremje dei økonomiske interessene til medlemmane gjennom deira deltaking i verksemd som avtakarar, leverandørar eller på annan liknande måte», jf. samvirkelova § 1. For samvirkeforetak av låntakere er det medlemmenes fellesinteresse som låntakerkunder som er hovedsaken – på samme måte som i tradisjonelle kredittforeninger. Tjenestespekteret i en bank er imidlertid langt bredere, og det vil således være mange og ulike brukergrupper med varierende interesser som er grunnlaget for bankers virksomhet. Bestemmelsen i samvirkelova § 1 reflekterer heller ikke de brede samfunnsmessige hensyn som knytter seg til bankers og andre finansforetaks virksomhet. I alle tilfelle synes det klart at regelverket i samvirkelova i seg selv ikke tilfredsstiller kravene til en tidsmessig offentligrettslig regulering av banker og andre finansforetak. En bank organisert som samvirkeforetak vil i alle tilfelle måtte være undergitt finanslovgivningen fullt ut på samme måte som banker i annen foretaksform, og de problemer som ligger i grenselandet mellom finanslovgivningen og samvirkelova vil få vesentlig større betydning innenfor banksektoren enn de vil ha i forhold til samvirkeforetak av låntakere.

Hensynet til samordning, regelforenkling og like rammebetingelser på finansområdet taler generelt mot at reguleringen av banker og andre finansforetak organisert som samvirkeforetak, baseres på en kombinasjon av de alminnelige regler om finansforetak og deler av et alminnelig eller særlig regelverk for samvirkeforetak som er finansforetak. Finansieringsvirksomhetsloven kapitlene 2b til 2d og det lovutkast som fremlegges i utredningen her, legger vesentlig vekt på behovet for en samordning av reglene om banker i aksjeselskaps form og reglene om sparebanker basert i stor grad på aksjelovgivningens vel etablerte regelverk. Aksjelovene inneholder et regelverk som er alminnelig kjent for aktørene i finansmarkedet. Samvirkeforetakenes og den alminnelige samvirkelovgivnings tilknytning til finansområdet derimot, er meget beskjeden. Hensynet til oversiktlighet, brukervennlighet og praktisk håndtering av den offentligrettslige regulering av bankene som den klart viktigste gruppe av finansforetak, taler avgjørende imot at en ny konsolidert lov om finansforetak og finanskonsern også bygges ut med særlige regler om banker organisert i form av samvirkeforetak. Gjennomgangen foran avsnitt 8.2.3 av de problemer som knytter seg til samvirkeforetak av låntakere, illustrerer rekkevidden av dette synspunktet. Alene markerte lovgivningsbehov kan begrunne ytterligere utbygging og nyansering av finanslovgivningen.

Uavhengig av disse forhold mener Banklovkommisjonen at en ut fra tilgjengelig utredningskapasitet og øvrige presserende utredningsoppdrag nå er nødt til å prioritere sluttføringen av arbeidet med den nye konsoliderte lov om finansforetak og finanskonsern innenfor de rammer som ligger til grunn for utredningen her. I samsvar med bemerkningene foran fremmer en derfor ikke forslag om å åpne adgang for samvirkeforetak til å drive virksomhet som bank.