6 Konkurranseforbud i privat sektor

6.1 Det lovmessige utgangspunkt for avtaler om konkurranseforbud

Avtaleloven § 38 regulerer bruken av såkalte konkurranseklausuler (avtaler om konkurranseforbud).1 En konkurranseklausul gjør at arbeidstakeren ikke kan tiltre en stilling eller begynne en virksomhet i konkurranse med sin tidligere arbeidsgiver. Som hovedregel er en avtalt konkurranseklausul gyldig, men det gjelder ikke:

• når den er urimelig fordi arbeidstakerens/ tidligere eier eller medeiers behov for frihet i det konkrete tilfellet strekker seg lenger enn virksomhetens behov for beskyttelse (§ 38 første ledd).

• når den er urimelig fordi arbeidstakerens stilling er av slik underordnet karakter at virksomheten ikke har noe reelt behov for beskyttelse (§ 38 annet ledd).

• når den er urimelig fordi det er arbeidsgiverens kontraktsbrudd som har medført at arbeidsforholdet opphører (§ 38 tredje ledd).

For at en avtale om konkurranseforbud skal stå seg etter arbeidsgivers oppsigelse, må oppsigelsen være lovlig.2 Det samme gjelder når en ansatt sier opp sin stilling etter kontraktsbrudd fra bedriftens side.

Avtaleloven § 38 skriver seg i innhold og språkform fra 1918, bortsett fra en endring i 1983 da generalklausulen om avtalerevisjon i avtaleloven § 36 ble vedtatt. Ved denne endringen ble terskelen for ugyldighet etter § 38 senket fra «utilbørlig» til «urimelig». I rettspraksis er avtaler om konkurranseforbud i stor grad godtatt for opptil to år etter fratredelsen, noe avhengig av omfang og vederlag til arbeidstakeren.

Avtaleloven § 38 tar primært sikte på å gi arbeidstakeren et visst vern i forhold til arbeidsgiverens behov for å beskytte sin kundekrets og forretningshemmeligheter. Bak karantenereglene i statsforvaltningen ligger det til dels andre hensyn: å sikre tillit til offentlig forvaltning og det politiske system, og hensynet til å beskytte forretningshemmeligheter og konkurranseforhold er ikke så fremtredende. Avtaleloven § 38 omtaler ikke særskilt forholdet mellom arbeidsgivere i offentlige virksomheter og deres ansatte, og etter avtaleloven § 41 gjelder loven bare på «formuerettens omraade». Da de tre karanteneregelverkene for statsforvaltningen ble fastsatt, la det daværende Moderniseringsdepartementet likevel til grunn at avtaleloven § 38 også gjaldt for avtaler med klausul om karantene og saksforbud for statens embets- og tjenestemenn, statsråder, statssekretærer og politiske rådgivere.3

Som følge av utviklingen med bruk av konkurranseklausuler i privat næringsliv er spørsmålet om å revidere avtaleloven § 38 blitt tatt opp.

Arbeidsdepartementet sendte 18. juni 2010 ut et høringsbrev, «Høring om konkurranse-, kunde- og ikke-rekrutteringsklausuler», hvor departementet gir en oversikt over gjeldende rett om konkurranseklausuler (høringsbrevet punkt 3.5.1, s. 11-13):

«Bestemmelsen bærer preg av skjønnsmessige formuleringer som gjør det vanskelig for både arbeidstaker og arbeidsgiver å forutse sin rettsstilling. Hovedvilkårene for å avtale en konkurranseklausul etter avtaleloven § 38 er at klausulen ikke «urimelig» innskrenker adgangen til erverv og at den ikke strekker «sig længer end paakrævet for at verne mot konkurranse». De vage vilkårene gjør det vanskelig for arbeidstaker å vite hvor omfattende inngrep i sin frihet til å velge ny arbeidsgiver som kan godtas. Samtidig vil arbeidsgiver på sin side ikke vite hva slags handlinger som vedkommende kan beskytte seg mot gjennom en konkurranseklausul.

Et spørsmål som stadig har vært gjenstand for tvister, er hvor lenge en konkurranseklausul kan vare i tid. Etter gjeldende regulering er det ikke fastsatt noen grense for hvor langvarig en konkurranseklausul kan være. Spørsmålet må derfor avgjøres på grunnlag av hovedvilkårene i avtaleloven § 38. Rettspraksis har vært tilbøyelig til å godta klausuler med varighet på opptil to år. Et annet spørsmål som ofte oppstår i forbindelse med spørsmålet om hvor lenge en klausul kan vare, er om det skal ytes kompensasjon til arbeidstaker. Avtaleloven § 38 pålegger ikke arbeidsgiver å yte kompensasjon til arbeidstaker for den begrensning klausulen innebærer for sistnevnte. Likevel kan det se ut til at rettspraksis har godtatt klausuler med lengre varighet når det ytes kompensasjon til arbeidstaker enn der slik kompensasjon ikke gis.

Departementet er ikke kjent med at det i dag foreligger statistikk som sier noe om hvor omfattende bruken av konkurranseklausuler er i arbeidslivet generelt. Noe tallmateriell foreligger fra enkelte interesseorganisasjoner, men da begrenset til deres respektive fag- og/eller interessefelt. Signalene departementet har fått, spesielt fra arbeidstakerorganisasjonene, er imidlertid at utbredelsen av konkurranseklausuler er forholdsvis stor og at bruken av klausulene er tiltagende. Videre tyder signalene på at det benyttes konkurranseklausuler i arbeidsavtaler med arbeidstakere på underordnet nivå i virksomheter. Departementet antar likevel at bruken av konkurranseklausuler er mest fremtreden[d]e for de arbeidstakere i overordnede stillinger og i kunnskapsbaserte bransjer.

En konkurranseklausul griper for en periode inn i arbeidstakers frihet til fritt å utnytte sin arbeidskraft, og hindrer således vedkommendes mobilitet i arbeidsmarkedet. Det er et overordnet ønske om at arbeidsmarkedet skal være så fritt som mulig for å sikre effektiv allokering av arbeidskraft. For den enkelte arbeidstaker kan det å være bundet av en konkurranseklausul få store konsekvenser. Vedkommende kan risikere å bli avskåret fra å utnytte sin utdanning og sine kunnskaper i en lengre periode uten å være sikret inntekt. Samtidig er det viktig å motivere arbeidsgivere til å satse på kunnskapsutvikling og innovasjon. Det er derfor nødvendig at arbeidsgiver har adgang til å beskytte lønnsomheten av kostbare innovasjoner mot konkurranse. Det er også viktig for arbeidsgivere at deres forretningshemmeligheter og -planer sikres beskyttelse mot innsyn fra konkurrenter. Bruk av konkurranseklausuler kan således være et viktig element i å oppnå tilfredsstillende beskyttelse som er omtalt ovenfor.»

I høringsbrevet heter det videre bl.a. (punkt 3.5.3, s. 14):

«I dag vil avtaleloven § 38 ramme avtaler som begrenser en arbeidstakers mulighet til å starte eller drive en virksomhet eller å ta ansettelse hos en annen arbeidsgiver.

(…)

En avtale om konkurranseklausul inngås normalt for å beskytte arbeidsgiver mot konkurranse fra en tidligere arbeidstaker. Det kan imidlertid ikke utelukkes at det inngås klausuler som er så vide i sin utforming at de også rammer handlinger som ikke vil være i konkurranse med arbeidsgiver. For eksempel kan det tenkes at en advokat har inngått avtale om klausul med sin arbeidsgiver om ikke å starte egen praksis. Dersom advokaten vil starte egen praksis innen rettsområder som arbeidsgiver ikke befatter seg med, kan det vanskelig sies å utgjøre en konkurrerende virksomhet med arbeidsgiver. Likevel vil klausulen forhindre advokaten å starte egen virksomhet. For at slike tilfeller skal fanges opp av anvendelsesområdet til de nye reglene og dermed bli underlagt de foreslåtte vilkårene, foreslår departementet at de nye reglene får anvendelse på klausuler som hindrer arbeidstaker i å ta ansettelse i virksomhet av en «viss art» eller starte eller drive virksomhet av en «viss art». Departementet bemerker imidlertid, jf nedenfor under drøftingen av vilkår for konkurranseklausuler, at arbeidsgiver må ha et nødvendig behov for vern mot konkurranse. Klausulen som er nevnt i eksempelet ovenfor vil derfor neppe kunne gjøres gjeldende overfor arbeidstaker idet vilkårene neppe vil være oppfylt; den nye virksomheten er ikke i konkurranse med arbeidsgiver.»

6.2 Arbeidsdepartementets høringsforslag om regulering av konkurranse-, kunde- og ikke-rekrutteringsklausuler

Arbeidsdepartementet sier i sitt høringsbrev fra 18. juni 2010:

«Departementet mener (…) at det er nødvendig å gi tydeligere signaler i lovgivningen om innenfor hvilke rammer en konkurranseklausul kan inngås enn det som følger av dagens regulering i avtaleloven § 38. I tillegg er det nødvendig å utforme regler med dagens språkdrakt. Sett hen til ønsket om et så fritt arbeidsmarked som mulig, de til dels store konsekvensene en konkurranseklausul kan medføre for arbeidstaker og den antatt økte bruken av konkurranseklausuler, er det også ønskelig å foreta en viss innstramning i adgangen til å inngå en konkurranseklausul i forhold til dagens regler.»

Arbeidsdepartementet foreslo i høringsbrevet at en konkurranseklausul maksimalt skal kunne gjøres gjeldende i ett år fra arbeidsforholdets opphør. Det ble begrunnet slik i høringsbrevet (punkt 3.5.8, s. 23):

«En konkurranseklausul skal først og fremst beskytte arbeidsgiver mot at arbeidstaker ikke [sic] bruker sin spesialkompetanse og innsikt opparbeidet hos arbeidsgiver i en konkurrerende virksomhet. Det er imidlertid viktig at denne beskyttelsen ikke går på bekostning av arbeidstakers mer generelle kompetanse. All kunnskap og kompetanse blekner med tiden hvis man ikke holder seg oppdatert. Hvis arbeidstakers generelle kompetanse i for stor grad viskes ut, vil muligheten til å komme tilbake til lignende arbeid begrenses for sterkt. På mange fagfelt går utviklingen raskt, og man skal ikke være lenge borte fra sitt arbeid før spesialkunnskaper svekkes. Departementet vurderer det dithen at et års fravær i de fleste tilfeller bør være tilstrekkelig for å oppnå nødvendig beskyttelse for arbeidsgiver.»

Arbeidsdepartementet foreslo videre å unnta virksomhetens øverste leder fra reglene (høringsbrevet punkt 3.5.3, s. 15):

«Departementet foreslår at det gjøres unntak fra reglene for virksomhetens øverste leder. Unntak skal bare kunne gjøres der det på forhånd er inngått avtale om å frasi seg reglen mot etterlønn ved fratreden. Dette er i tråd med det tilsvarende unntak fra arbeidsmiljølovens oppsigelsesregler i § 15-16.4 Ofte vil øverste leder ha stor innsikt i og kunnskap om virksomhetens drift og eventuelle bedriftshemmeligheter som det er viktig å beskytte. Departementet foreslår en maksimalgrense på ett år for konkurranseklausulers varighet. Denne grensen kan i forhold til øverste leder være for kort til å oppnå en tilfredsstillende beskyttelse for virksomheten. Toppledere har dessuten ofte som del av sine arbeidsbetingelser avtale om etterlønn ved fratreden. Departementet antar at størrelsen på etterlønnen har sammenheng med en eventuell konkurranseklausul, slik at jo lenger klausulen skal vare i tid, desto høyere er etterlønnen. Departementet vurderer det også slik at øverste leder som regel vil ha en sterkere forhandlingsposisjon enn andre arbeidstakere når arbeidsbetingelsene skal avtales.

Departementet ser at tilsvarende hensyn også kan gjøre seg gjeldende for andre ledende ansatte. Imidlertid kan et unntak for andre arbeidstakere enn øverste leder by på rettstekniske utfordringer i form av avgrensning mot arbeidstakere som skal omfattes av regelverket. Det legges til grunn at bruk av konkurranseklausul er mest aktuelt for ledende ansatte da disse normalt har god kjennskap til virksomhetens strategiplaner og bedriftshemmeligheter. Et for omfattende unntak fra regelverket kan derfor fort undergrave det vernet reglene har til hensikt å gi arbeidstaker. Departementet foreslår derfor at det ikke skal gjøres unntak fra reglene for andre enn øverste leder.»

Arbeidsdepartementet foreslo at arbeidsgiver må yte kompensasjon på minimum 50 % av arbeidsvederlaget for konkurranseforbud med varighet på inntil 6 måneder, og 100 % vederlag for klausuler med varighet over 6 måneder (fra dag en). Forslaget ble begrunnet slik:

«En konkurranseklausul medfører at arbeidstaker blir avskåret fra fritt å utnytte sin kompetanse. Departementet foreslår at arbeidsgiver må yte kompensasjon for det inngrepet en klausul medfører for arbeidstaker. Et krav om vederlag vil medføre at arbeidsgiver får et incentiv til grundig å vurdere om det er behov for en konkurranseklausul.

Vederlaget bør ligge på et visst nivå for at arbeidsgiver skal få et tilstrekkelig incitament til å foreta en kritisk analyse av behovet for en konkurranseklausul. Den begrensningen i valgmuligheten som en konkurranseklausul representerer for en arbeidstaker tilsier også betaling på et visst nivå. Departementet foreslår at størrelsen på kompensasjonen skal differensieres etter lengden på konkurranseklausulen. [.] Bakgrunnen for forslaget er at det vil representere et større inngrep i arbeidstakers frihet til å utnytte sin kompetanse å ha en langvarig klausul fremfor en av noe kortere varighet.»

Etter Arbeidsdepartementets høringsforslag skulle reglene tas inn i arbeidsmiljøloven i et nytt kapittel 14 A, som skulle erstatte gjeldende regler i avtaleloven § 38 annet og tredje ledd.

Karanteneregelverket ved overgang fra statsstillinger skal ivareta dels de samme hensyn som konkurranseklausuler i privat sektor, dels også andre hensyn. Etter statens gjeldende karanteneregelverk kan karantene fastsettes for maksimalt seks måneder. Som nevnt ovenfor, foreslo Arbeidsdepartementet i sitt høringsbrev en maksimal varighet på konkurranseforbud på ett år, med et unntak for virksomhetens leder.

På grunnlag av høringen er forslagene fortsatt til vurdering i Arbeidsdepartementet.

6.3 Eksempel på regulering i privat sektor

I privat sektor er det ikke vanlig å bruke betegnelsene «karantene» og «saksforbud». Det skilles ofte mellom konkurranseforbud, som griper direkte inn i retten til ansettelse/arbeid hos bestemte arbeids- eller oppdragsgivere, og avtalte restriksjoner for verving av tidligere kunder, kolleger og andre samarbeidspartnere (non-solicit-klausuler, kundeklausuler eller lignende). Som et eksempel på konkurranseforbud vises det til en avtale inngått mellom Næringslivets Hovedorganisasjon (NHO) og Teknisk Naturvitenskapelig Forening (Tekna) i 2004 om «Standardregler vedrørende konkurranseforbud».5

Avtalen inneholder i pkt. I en definisjon av hva partene mener med et konkurranseforbud, i pkt. II en felles uttalelse om anvendelser av konkurranseforbud og konkurranseforbudsavtaler og i pkt. III et standard avtaleformular om konkurranseforbud. Endelig har man i pkt. IV avtalt regler for gjennomføring av konkurranseforbud.

Definisjonen av konkurranseforbud (pkt. I) tar sikte på å regulere til dels de samme forhold som er regulert i statens karanteneregelverk; begrensninger for at en tidligere arbeidstaker etter at tilsettingsforholdet i bedriften er opphørt driver, tar ansettelse i eller yter direkte bistand til virksomheter som beskjeftiger seg med oppgaver innenfor et nærmere avgrenset område.

I felles uttalelse om anvendelse av slike avtaler (pkt. II) understreker organisasjonene bl.a. at slike avtaler ikke må anvendes i større utstrekning enn nødvendig, og at reglene om taushetsplikt i stor utstrekning vil gi den enkelte bedrift nødvendig hjemmel for å kreve at tidligere ansatte ikke bringer forhold som bedriften ønsker å beskytte til utenforståendes kunnskap.

For at et konkurranseforbud skal kunne gjøres gjeldende, må det i det enkelte tilfelle foreligge en avtale mellom bedriften og den ansatte, slik det også må etter statens karanteneregler for embets- og tjenestemenn. Det understrekes at det naturlige vil være at en slik avtale inngås i forbindelse med at vedkommende ansettes i bedriften eller senere, når vedkommende får tilbud om annen stilling eller utviklingen for øvrig gjør det nødvendig.

En avtale om konkurranseforbud må være skriftlig og skal angi varighet og omfang, både når det gjelder arbeidsområde, og geografisk. Avtalen mellom NHO og Tekna går også ut på at et konkurranseforbud i alminnelighet ikke skal gis varighet ut over to år, men åpner for unntak i spesielle tilfeller. Avtalen skal videre begrenses geografisk til det eller de land hvor begrensningen er nødvendig av konkurransemessige hensyn. Arbeidsområder den ansatte skal være avskåret fra å beskjeftige seg med, må være beskrevet så nøyaktig at tvil ikke oppstår.

Avtalen mellom NHO og Tekna gir videre uttrykk for at bedriften skal gi den ansatte en godtgjørelse som står i et rimelig forhold til forbudets omfang og varighet og den hindring som skapes for adgangen til erverv.

Avtalen mellom NHO og Tekna har også regler for hvordan en avtale om konkurranseforbud skal gjøres gjeldende. Konkurranseforbudet må fremmes innen tre uker etter at den ansattes oppsigelse er kommet frem til bedriften, eller samtidig med at bedriften sier opp den ansatte.