13 Rettighetsfesting av barnevernloven

13.1 Utviklingen av barns rettigheter. Fra lydighetsbarnet til kompetansebarnet

Det biologiske prinsipp som formulering, rettet mot barnevernet, har i vesentlig grad handlet om den forestilling at det biologiske båndet mellom foreldre og barn var en unik verdi som skulle anerkjennes og beskyttes. Forestillingen om egenvekten av dette biologiske båndet er blitt ufordret, og dermed endret. Dette har skjedd både innen den juridiske tenkningen om vektingen av forholdet mellom barns og foreldres rettigheter, og innen oppvekstpsykologien når det biologiske prinsipp ble opplevd som et hinder for fagbasert beskyttelse av barns utvikling og helse.

Utredningen om det biologiske prinsipp vil derfor i noen grad beskrive denne utviklingen, men viktigst om den status det bør ha i de vanskeligste beslutningene i barnevernet som omsorgsovertakelse, varighet av ulike hjelpetiltak, og samvær under plassering utenfor hjemmet og tilbakeføring.

Når det gjelder syn på barn i vår umiddelbare fortid og vår samtid, er det mange muligheter for valg av utgangspunkt. Ser vi på strømninger i tiden 1 kan vi enes om at det såkalte lydighetsbarnet hvor underordningen av foreldrene og voksenverdenen var et hovedelement, langsomt og gradvis er blitt erstattet av kompetansebarnet med likeverd, deltagelse og inkludering som kjennetegn. Drivkreftene i denne utviklingen er blitt ledet av kunnskapen om barn, lovgivningen for barn og den store bedringen av den generelle velferden. Barn er blitt mer synlig i kulturbildet gjennom den moderne utviklingen av media: bøker, film, fjernsyn og sosiale medier.

Barnekonvensjonen har fått en sentral plass som pådriver på barnas vegne og har bidratt til å forskyve vektingen fra foreldrenes rettigheter mot barnets rettigheter.2

Barnekonvensjonens syn på barn er preget av kunnskapen om den grunnleggende betydningen erfaringene barnet får i barndommen har for barnets utvikling og funksjonsnivå senere i livet.3

Barnekonvensjonens viktigste anliggende var selvsagt å styrke barns rettigheter på alle nivåer. På denne bakgrunn kan man si at Barnekonvensjonens egentlige og eneste overraskelse var de sterke formuleringene og føringene som handlet om barns egne rettigheter som rettssubjekt: retten til å bli hørt, egen ytringsfrihet, rett til informasjon, forbud mot å desinformere barn, rett til deltagelse og inkludering. Synet på barn var modent for en styrking av barns rettigheter som likeverdige samfunnsmedlemmer. Samtidig ble det synlig at noen av disse rettighetene måtte gå på bekostning av foreldres rettigheter. Når Barneombudet sammen med andre (Barneombudet, Voksne for Barn og Redd Barna) så sterkt understreker betydningen av å informere barn om egne rettigheter til beskyttelse, ligger det implisitt i budskapet at barnas rettigheter skal styrkes og foreldrenes svekkes. Det som styrkes er barnas rett til frimodig å si fra om det uakseptable og dermed redusere foreldrenes muligheter til å holde det uakseptable skjult «bak lukkede dører».

Artiklene om barns rett til å bli hørt og inkludert, spesielt artikkel 12, ble ytterligere befestet ved at den ble valgt som en av fire grunnpilarer i Barnekonvensjonen. Artiklene som beskriver foreldre- og familierettighetene skulle tolkes og utledes i lys av barnet subjektive rettigheter. Spesielt tydelig er dette blitt når det gjelder samfunnets ansvar for beskyttelsen av utsatte barn. I en nylig publisert dansk avhandling slår Hestbæk4 fast at Danmark skritt for skritt har beveget seg vekk fra en tradisjon hvor det offentlige nærmest nødtvunget grep inn overfor uakseptabel foreldrepraksis, mot en praksis som legger større vekt på beskyttelse av det individuelle barn. Familiens ukrenkelighet er dermed blitt svekket og foreldrenes rettsstilling er blitt gradvis nedtonet. Hestbæk5 hevder i sin nye publikasjon at det er Barnekonvensjonen som har vært den underliggende drivkraft i denne utviklingen, blant annet ved at betydningen av det biologiske båndet er redusert. Hestbæk hevder derfor at vi kan se den samme tendens i de fleste vestlige land.

Det bærende prinsipp i denne utviklingen, som også blir understreket i Barneombudets innspill til utvalget, er Barnekonvensjonens formuleringer om at barnets beste skal være et grunnleggende hensyn ved alle handlinger som berører barn. Forestillingene om foreldrenes biologiske fortrinnsrett kan ha bremset erkjennelsen av barnets rettigheter. Når nå disse rettighetene er anerkjent, kan det åpnes opp for radikale endringer i holdninger som befester barnets likeverd. Blant annet understreker Barneombudet betydningen av barnets kanaler for klagemuligheter.6 I Barneombudets videre anførsler går det som en rød tråd at styrking av barnevernet, skjerping av meldeplikt til barnevernet, døgnvakter i kommunene, formidling av kunnskap om barnevern og egne rettigheter til barn må ende opp i en konklusjon om et rettighetsbasert barnevern.

«Rettighetsfesting av barnevernloven vil også gi et viktig politisk signal. Det vil gjenspeile utviklingen i synet på barnet som eget individ med egne interesser, og med det synliggjøre barnets perspektiv. Dette vil igjen kunne fungere som katalysator for en fremtidig diskusjon om hvorvidt barnet skal ha en selvstendig partsrolle i saker hvor det er eller kan tenkes å være motstrid eller konflikt mellom barnets grunnleggende interesser og foreldrenes rettigheter.»

Det råder ingen tvil om at foreldrene er de viktigste personene i barnas liv for omsorg og beskyttelse, og at andre instanser og aktører må forholde seg subsidiært til familien og hjemmet. Balansen handler om å innskrenke foreldres muligheter til å misbruke sine rettigheter og sin makt i kraft av voksenrollen, og dermed forhindre at barn lever under uakseptable og utviklingshemmende forhold. Ett spesielt moment er de helse- og utviklingsskadene som begrenser barnets mulighet til å mestre det krevende utdanningsløpet som ligger foran. Resultatet for mange utsatte barn som ikke ble sett og hørt, kan bli et marginalisert eller rett og slett ekskludert liv som trygdemottaker, en tilværelse som har tendens til å overføres til neste generasjon, noe som er nærmere redegjort for i kapittel 3.

13.2 Barnevernloven som rettighetslov

Barnekonvensjonens understreking av barns rett til å bli hørt og dermed bli et eget rettssubjekt har ført til en debatt om å gjøre Barnevernloven til en rettighetslov. Dette har vært en debatt på to plan, om loven slik den er og loven slik den burde være. Det sistnevnte har fått betegnelsen den rettspolitiske debatt.

Myndighetene har så langt motsatt seg kravene om å gjøre Barnevernloven til en rettighetslov. Deres argumenter er blitt møtt med stadig sterkere kritikk og argumenter fra så vel organisasjoner som sentrale juridiske forskere. Flatø-utvalget utredet omsorgen for utsatte barn og gikk i sine anbefalinger inn for å gjøre Barnevernloven til en rettighetslov, delvis på bakgrunn av et omfattende juridisk notat som belyste mange sider av problematikken.7

Av spesiell interesse for å sette dette i en kontekst av det biologiske prinsipp, er de argumentene som innebærer at barnas interesser i disse sakene ikke nødvendigvis er sammenfallende med interessene til de andre partene i saken, inkludert barneverntjenesten, foreldrene og fosterforeldrene. Det er ikke usannsynlig at barnevernets tolkning av det biologiske prinsipp i de vanskeligste beslutningene, faller ned på foreldrenes interesser til fortrengsel for barnets beste. Det synes også som at det biologiske prinsipp er tilgodesett når foreldrene er gitt rett til å motsette seg viktige hjelpetiltak som ville hatt en stor betydning for et barn i en utsatt posisjon.8 Foreldrenes rett til å motsette seg hjelpetiltak har til hensikt å styrke foreldrenes og familiens rettssikkerhet. Barn har ikke rett til hjelpetiltak når foreldrene har rett til å nekte. Oppedal skriver i denne sammenheng:

«Når det gjelder gjeldende rett, er myndighetenes oppfatning i de senere år blitt utfordret i avhandlingene til Sandberg, Stang og Oppedal, dels på det grunnlag at barnets manglende rettigheter etter barnevernloven strider mot dets grunnrett til omsorg, som vi finner uttrykt i barnekonvensjonen art 3 nr 2, og dels på det grunnlag at domspraksis etter EMD viser at barn har rett til vern, når det utsettes for handlinger som bryter mot torturbestemmelsene i EMK art 3, jf. BK art 19 og 37.»

Hans konklusjon er at rettighetsfesting får stor betydning ved at rettighetene barnet har fått gjennom konvensjonene skal bli et effektivt element i barneverntjenestens daglige virksomhet.9

Det er også rimelig å betrakte barnets krav om beskyttelse mot sine egne foreldre som en del av barnets rettssikkerhet.10 Å rettighetsfeste barnevernloven vil kunne være en praktisk måte å styrke denne rettssikkerheten på. Siktemålet med loven er at barn skal få riktig hjelp til rett tid. Regjeringens motstand mot å gjøre loven til en rettighetslov har vært tuftet på den forestilling at lovens hensikt om at barn og unge som har behov for barnevernets hjelp får dette gjennom virkemidler som allerede eksisterer.11 Dette er frister for barneverntjenesten til å foreta undersøkelser og iverksette tiltak samt kommunenes plikt til å bevilge nødvendige midler til barnevernet for å oppfylle lovens vilkår. Videre problematiserer regjeringen rettighetsfestingen med at barnevernets avgjørelser i stor grad er tuftet på skjønn og med motforestillinger mot å gi rett til tvang. Det er også kommet innvendinger knyttet til utgiftsøkninger som følge av rettighetsfesting av loven og til at det vil kunne være en fare for at de mest ressurssterke lettest ville nå frem med sine krav.

Haugli tilbakeviser disse innvendingene ved å peke på at barn i barnevernet i dag ikke får riktig hjelp til rett tid til tross for nærværet av de virkemidlene som regjeringen har brukt som motargument, noe som må innebære at de ikke er tilstrekkelige.12 Skjønnsargumentet vil ikke holde siden man på andre områder der det utvises skjønn i beslutningsprosessen, har funnet det riktig å rettighetsfeste krav mot det offentlige, for eksempel i sosialtjenesteloven § 4-3. Tvangsdilemmaet kan med en viss rett føres i marken, men argumentet svekkes ved at tvangen først og fremst er rettet mot foreldrene, mens det for barnet er snakk om å få rett til beskyttelse mot en skadelig omsorgssituasjon. Bekymringen om utgiftsøkning som følge av en lovendring kan like gjerne snus til lettelse over at loven virker og at flere mottar nødvendige tjenester. Til sist er det vanskelig å se at de svakeste får en sterkere posisjon ved at de ikke gis individuelle rettigheter.

Det kan hevdes at domstolene kan få vanskeligheter med å fatte beslutninger i enkeltsaker fordi de ikke har myndighet til å vurdere disponeringen av kommunens prioriteringer av midler til barnevernet opp mot andre prioriteringer.

Når likevel toneangivende juridiske forskere, Flatøutvalget, Befring-utvalget, Barneombudet og en rekke interesseorganisasjoner har anbefalt å gjøre barnevernloven om til en rettighetslov er det fordi det er påfallende at barn som blir utsatt for overgrep og overlast av sine foreldre ikke har lovbestemt rett til hjelp. Utvalget slutter seg til Flatø-utvalgets forslag hvor de henstiller til departementet å rettighetsfeste barnevernloven.

13.3 Utvalgets anbefaling

Utvalget anbefaler å rettighetsfeste barnevernloven.