4 Barn, familier og barnevernet

4.1 Familiebegrepet

Begrepet «familie» kommer fra det latinske ordet «familia», som betyr husstand. I snever forstand tenkes det med familie ofte på det som omtales som kjernefamilie, det vil si ektefeller eller samboere og deres hjemmeværende barn.1 I videre forstand brukes begrepet ofte om en gruppe personer som er forbundet ved slektskap, ekteskap, svogerskap eller adopsjon. Hva som i alminnelighet anses som en familie, vil imidlertid kunne variere både i tid og sted. Endringer og forskjeller i samfunnsstruktur, kultur, religion, velferd, med videre vil her ha betydning. Begrepets innhold vil også kunne variere etter hvilke juridiske og faktiske situasjoner og sammenhenger begrepet diskuteres i.

«Skilsmisse, gjengifte og nye barn, etnisk mangfold, ulik ekteskapsalder og ulikt barnetall, alt dette medfører en svært variert familieverden, men det store flertallet av norske barn lever sammen med to biologiske foreldre. Ulike kulturer kan også ha svært ulike oppfatninger av hva som er sentrale verdier i forhold til familie og barns oppvekst.»2

Som utvalget senere vil komme tilbake til, har Den europeiske menneskerettighetsdomstol (EMD) lagt til grunn at familiebegrepet i Den europeiske menneskerettighetskonvensjonen (EMK) artikkel åtte favner vidt.3 Ved vurderingen av om et forhold kan anses som «familie» etter konvensjonen legger domstolen vekt på tre elementer: det biologiske, det rettslige og det sosiale/følelsesmessige. FNs barnekomité har lagt til grunn at også familiebegrepet i FNs barnekonvensjon (BK) må forstås vidt.4

De senere årene har det blitt født i overkant av 60 000 barn hvert år i Norge, hvilket er omtrent på samme nivå som i 1950-årene. Familiens struktur er imidlertid forandret betydelig siden 1950-årene, noe som blant annet vises ved at flere barn fødes utenfor ekteskapet i dag enn tidligere (54,6 prosent i 2006 – 2010 mot 3,7 prosent i 1951 – 1955)5og ved at antall skilsmisser har økt betydelig (cirka 43 prosent ble skilt i 2010 mot 9 prosent i 1950).6

En kjernefamilie kan i dag bestå av en eneforsørger med barn, eller to personer som er gift / samboere / partnere, og som kan ha ett eller flere biologiske, adopterte, foster- og / eller egenfødte barn. Det ser ut til å være relativt stabilt at de fleste barn bor med mor.7 Antall adopsjoner varierer fra år til år, men i de siste årene er det særlig stebarnsadopsjonen som har blitt redusert (til 1 530 i 2010, altså en halvering siden 1960-årene. Antall fosterbarn som adopteres var 29 i 2010. Utenlandsadopsjoner er redusert til 343 i 2010, noe som er likt det som var situasjonen på 1970-årene, men som er en sterk nedgang fra toppåret 1998 da det var 795.8

Ektepar eller registrerte partnere av samme kjønn kan adoptere eller være fosterforeldre til barn sammen, men har ikke samme mulighet til å få egenfødte barn som par av ulike kjønn. I ni prosent av stebarnsadopsjonene var det den som adopterte partner i partnerskap. Ved hjelp av moderne teknologi har det blitt mulig å bli foreldre på flere måter enn tidligere. Utviklingen i form av sæddonasjon, eggdonasjon og/eller bruk av surrogatmor gjør det mulig også for enslige og minst én i en parrelasjon å bli biologisk(e) forelder/foreldre.9 Foreldreskapet kan i så måte hevdes å ha beveget seg bort fra biologien og inn i genetikken og teknologiens verden. En familie er blant annet av slike grunner, ikke nødvendigvis en biologisk enhet. Fruktbarhetstallet for menn og kvinner er ulikt, henholdsvis 1,75 og 1,95. Til tross for noe årlig variasjon har ulikheten på tvers av kjønn vært relativt stabilt i nyere tid. «Stadig flere bor sammen med barn som de ikke er biologisk foreldre til og stadig flere bor sammen med egne barn på deltid.»10

Familien anses tradisjonelt som et viktig samlingspunkt og en sosialiseringsarena. Familien anses å utgjøre en grunnenhet i samfunnet, og en av dens primære verdimessige begrunnelser er nettopp omsorg og oppdragelse av barn.11 Rettslig sett har familieforholdet betydning i mange og viktige henseender, for eksempel når det gjelder foreldreansvar, underholdsplikt, arverett, forbud mot ekteskap, statsborgerrett og straffeansvar i visse forhold. Likevel finnes det ingen alminnelig regel om hva som menes med, eller skal forstås ved begrepet familie.

4.2 Barnet som familiemedlem og samfunnsborger

Etter norsk rett regnes personer som barn fra de er født og frem til de når myndighetsalderen på 18 år.12 Etter barneloven (bl.) opphører, de fleste sider av, foreldreansvaret fra samme tid.13 Også barnevernloven (bvl.) legger i utgangspunktet til grunn at kun personer under 18 år er «barn» og omfattes av loven.14 Av landets 4,9 millioner innbyggere er det 1 114 400 (23 prosent) som er under 18 år. Det ble født 61 400 barn i 2010.

Samfunnets syn på barn har endret seg over tid. Rettslig vises dette blant annet ved at barnet i økende grad ses adskilt fra sine foreldre som et selvstendig individ med egne rettigheter og interesser. Lovgivningen har beveget seg fra en situasjon hvor foreldrenes myndighet over barna var meget omfattende, til dagens situasjon hvor foreldrenes plikter og rettigheter overfor barnet er begrunnet i at de skal utøves til barnets beste.15 Utviklingen har forsterket interessen for barnet som et eget rettsubjekt, en rettstilling FNs barnekonvensjon har vært med på å klargjøre.16 Barnekonvensjonen legger til grunn at barnet med sin fysiske og mentale umodenhet har behov for spesielle vernetiltak og særskilt omsorg, og presiserer at generelle menneskerettigheter også gjelder for barn. Barnekonvensjonen hviler på fire generelle grunnprinsipper: rett til å uttale seg, rett til ikke-diskriminering, rett til liv og utvikling og at barnets beste skal legges til grunn i alle saker som omhandler barn. I denne sammenheng er det interessant at barnevernloven kun pålegger det offentlige plikter i forhold til barn, men ikke gir barn korresponderende rettigheter.17

Barnedødeligheten har sunket kraftig det siste halve århundret. I dag dør 3,1 barn per 1000 barn i forbindelse med fødsel og perioden frem til første leveår, mot 14,3 per 1000 barn i 1950-årene.18 Levekårene og oppvekstbetingelser har også bedret seg generelt for de fleste, noe som blant annet viser seg ved at forventet levealder for kvinner og menn har økt med syv år i samme tidsperiode. Videre har andelen barn i barnehage økt kraftig, særlig fra 1990-årene. I 1980 var cirka 50 per 1000 barn i barnehage, mot 175 per 1000 barn i 1990. I 2010 hadde nesten 90 prosent av alle barn i alderen 1-5 år plass i barnehage. Det er noen flere barn i offentlige barnehager enn i private barnehager.19

4.3 Barnevernet

4.3.1 Innledning

Ifølge juristen Knut Lindboe kan det hevdes at «Det er alminnelig enighet om at det tilkommer foreldre å oppfostre egne barn».20 Etter barneloven § 30 har foreldre med foreldreansvar for et barn både rett og plikt til å oppdra barnet og til å gi forsvarlig omsorg, men kan fritt overlate omsorgen til andre.21 Foreldre uten foreldreansvar har kun en økonomisk omsorgsplikt for sine barn, jf. barneloven § 66. Etter barnekonvensjonen artikkel syv nummer en har barn som hovedregel rett til å kjenne og motta omsorg fra sine foreldre.

Offentlige inngrep i forholdet mellom foreldre og barn kan etter legalitetsprinsippet bare gjøres dersom en lovbestemmelse gir adgang til det. Barnevernloven gir barnevernet slik adgang når barn ikke får tilstrekkelig omsorg fra foreldrene, og regulerer forholdet mellom det offentlige og familien. Utgangspunktet er likevel at barnevernet først og fremst skal søke å hjelpe barnet slik at det kan bli værende i sin familie. På denne måten er barnevernet en del av det offentlige hjelpeapparatet, men også en offentlig instans med myndighet til å gripe inn i en familie med tvang.

4.3.2 Juridisk rammeverk

Barnevernets virksomhet reguleres i første rekke av barnevernloven med tilhørende forskrifter, rundskriv og veiledere. Det juridiske rammeverket omfatter imidlertid også annet regelverk, som forvaltningsloven, barneloven, offentlighetsloven, sosialtjenesteloven og tvisteloven, i tillegg til internasjonalt regelverk som FNs barnekonvensjon og EMK.22 Barnekonvensjonen og EMK skal etter menneskerettsloven gjelde som norsk lov og er gitt rang foran annen lovgivning ved at konvensjonsbestemmelsene skal legges til grunn ved motstrid med annen norsk lovgivning. Konvensjonene representerer på denne måten en skranke for norsk lovgivning.

I utredningen er fokus først og fremst rettet mot de rammer barnevernloven, barnekonvensjonen og EMK setter for barneverntjenestens arbeid.

4.3.3 Ansvar og ansvarsfordeling

Barnevernlovens formål er nedfelt i § 1-1. Der fremgår det at formålet er å sikre at barn og unge som lever under forhold som kan skade deres helse og utvikling får nødvendig hjelp og omsorg til rett tid, og å bidra til at barn og unge får trygge oppvekstforhold. Ansvaret for at målet med loven nås er fordelt mellom stat og kommune, hvor kommunene har ansvaret for å utføre de oppgaver som etter barnevernloven ikke er lagt til et statlig organ.23 Det statlige ansvaret er delt mellom departement, statlig regional barnevernmyndighet og statlig myndighet på fylkesnivå (fylkesmannen) og barneverninstitusjoner.

Barneverntjenesten i kommunene har som viktigste oppgaver i enkeltsaker å gjennomgå og ta stilling til meldinger, gjennomføre undersøkelser, ta stilling til om og i tilfelle hvilke tiltak som skal iverksettes, fremme sak for behandling i fylkesnemnda, samt iverksette og følge opp tiltak. Barneverntjenesten har også ansvaret for valg, godkjenning og oppfølging av fosterhjem, oppnevne tilsynsfører, sikre at tilsyn blir ført og sørge for at det utarbeides en tilsynsrapport.

Det statlige regionale barnevernet har som hovedoppgavene på anmodning fra kommunen å bistå de kommunale barneverntjenestene med plassering av barn utenfor hjemmet, rekruttere og formidle fosterhjem, og se til at fosterhjemmene får nødvendig opplæring og generell veiledning. Barneverntjenestens fagteam i Barne-, ungdoms- og familieetaten (Bufetat) er en del av den statlige barnevernmyndigheten på regionalt nivå, og er kommunenes nærmeste kontakt med det statlige barnevernet. Fagteamene gir den kommunale barneverntjenesten faglig bistand i vanskelige barnevernsaker, bistår små kommuner ved å foreta begrensede utredningsoppgaver i kompliserte saker, søker å finne lokale løsninger i samarbeid med kommunene, bistår kommunene i plasseringssaker utenfor hjemmet, og sørger for inntak til statlige og private barneverntiltak.

4.3.4 Ansatte og årsverk

Ifølge Statistisk sentralbyrå (SSB) var det ved slutten av 1993 totalt 2 210,5 tilsatte i det kommunale barnevernet, hovedsakelig sosionomer (791,3) og barnevernspedagoger (627,4). I 2010 var antall årsverk økt til 3 525,8, hvorav de fleste var barnevernspedagoger (1 660,2) og sosionomer (1 148,8). Det var adskillig færre med annen utdanning eller ufaglærte i 2010 enn i 1993, og antall ledige stillinger var nesten halvert. Andelen tilsatte med annen høyere utdannelse og kontorpersonal var i samme periode relativt stabil.24 Sett på bakgrunn av at antall barn som mottok tiltak fra barnevernet økte fra 14 044 i 1993 til 49 781 barn i 2010, økte antall barn per årsverk i barneverntjenesten i samme periode fra 11 til 14 barn.

Det er til dels store geografiske variasjoner i andelen tilsatte per 1000 barn. I Troms fylke er andelen størst med 4,2 tilsatte per 1000 barn, og i Aust-Agder minst med 2,6 per 1000 barn. Hedmark, Oppland og Buskerud har 3,2 tilsatte per 1000 barn, hvilket tilsvarer gjennomsnittet på landsbasis. Akershus, Vestfold, Aust-Agder, Rogaland, Hordaland, Sogn og Fjordane, Møre og Romsdal, Sør-Trøndelag og Nord-Trøndelag ligger alle under landsgjennomsnittet for andelen tilsatte i barnevernet per 1 000 barn, mens Oslo, Finnmark, Nordland, Vest-Agder, Telemark og Østfold ligger over landsgjennomsnittet.

Det er 4 878 avtalte årsverk i barnevernsinstitusjoner, hvorav 2 726 er statlige årsverk. Av de som arbeider i institusjoner har 1 504 annen utdanning, videregående nivå eller lavere, 995 er barnevernspedagoger, 643 har annen utdanning på høyskole/universitetsnivå, 532 er sosionomer, 417 er vernepleiere/sykepleiere, 166 er førskolelærere, 54 er psykologer og 568 har annen helse- og sosialfaglig utdannelse på videregående eller høyere nivå.25

I 2010 var cirka en tredjedel av landets 430 kommuner (136) organisert i interkommunalt samarbeid med vertskommune. På samme tid var det 21 kommuner som hadde organisert barnevernstjenesten som en del av NAV.

4.3.5 Barna

Tall fra SSB viser en jevn økning i antall barn som får tiltak fra barnevernet i løpet av et år. I løpet av 2010 mottok 49 781 barn barnevernstiltak, hvorav 27 382 var gutter (55 prosent) og 22 398 var jenter. Med unntak av beredskapshjem, var det i samme år en overvekt av gutter på alle barnevernstiltak.26

Ifølge SSB var det i overkant av 5 500 unge over 18 år som mottok tiltak i 2010. Det utgjør cirka 11 prosent av alle barn med barnevernstiltak. Kolonnene i tabell 4.1 er ikke direkte sammenlignbare fordi aldersgrupperinger varierer. Mens aldersspennet i de to minste aldersgruppene strekker seg over tre år (0 til 2 år og fra 3 til 5 år), strekker aldersspennet i de øvrige aldersgruppene seg over henholdsvis syv, fem og fem år (6 til 12 år, 13 til 17 år og 18 til 22 år).

Når det gjelder nye barn i barnevernet, er den største gruppen av barn mellom 6 og 12 år. Tar man høyde for andel i befolkningen for øvrig, er det en økning i antall nye barn i barnevernet for alle aldersgruppene målt per 1 000 barn. Størst økning ses i aldersgruppa 13 til 17, hvor det i 2010 var 51 per 1 000 barn som mottok barnevernstiltak. Av de yngste barna var det 4 078 nye barn i barnevernet som var mellom null og fem år. Også blant de eldste barna har det vært en økning fra 233 til 496 hvilket er mer enn en fordobling.

Det er geografisk variasjoner også når det gjelder andelen barn med barnevernstiltak Ved utgangen av 2010 var det i snitt 30,4 per 1 000 barn under 18 år som mottok tiltak fra barnevernet. Finnmark og Nord-Trøndelag har flest barn med tiltak med henholdsvis 40 og 37 klienter per 1 000 barn, mens Akershus har færrest barn med tiltak med 23 klienter per 1 000 barn. Også Rogaland, Sør-Trøndelag og Hordaland har forholdsvis få barn med barnevernstiltak. Aust-Agder, Buskerud og Finnmark hadde den største veksten siste år målt i forhold til folketallet.27

4.3.6 Familien til barna

Som oftest, men ikke nødvendigvis, er et barn i biologisk familie med sine foreldre også i konteksten av det norske barnevernet. Undersøkelser utført i Norge tyder på at barn som mottar barnevernstiltak har økt sjanse for å komme fra familier med dårligere økonomi, lavere utdannelse, svakere tilknytning til arbeidsmarkedet og lavere inntektsgrunnlag enn andre barn.28 Det er videre hevdet at barn med barnevernstiltak oftere enn ellers har foreldre som har en utviklingshemming, rusmiddelavhengighet, psykisk sykdom og / eller foreldre som utøver overgrep og vold. I andre land rapporteres det om lignende funn.29 Eksempelvis konkluderte nylig forskere med at det også i Danmark er en overvekt av risikofamilier i barnevernet:

«Det er ikke tvivl om, at de anbragte børn og deres forældre som udgangspunkt har særdeles dårlige levekår og livsvilkår i øvrig, uanset hvilke variabler man studerer. Det vil sige, at næsten samtlige risikable opvækstfaktorer forekommer i børnenes hjemmemiljø.»30

Barn med barnevernstiltak har også oftere enn ellers ugifte foreldre eller har foreldre som er enslige forsørgere. «3 av 4 familier som mottar tjenester fra det norske barnevernet hører til de to laveste av i alt en gradering på ni sosiale klasselag».31 I et felles nordisk forskningsprosjekt om fosterhjem kom forskerne med følgende konklusjoner:

• Barn og unge som plasseres kommer altoverveiende fra familier med enslige forsørgere. Enslig mødre er sterkt overrepresentert.

• Plasserte barns familier er større enn gjennomsnittet. Mødrene til plasserte barn og unge får og tar vare på flere barn.

• Plasserte barns mødre er yngre enn jevnaldrende barns mødre når de får barn.

• Plasserte barns foreldre er i høyere grad marginaliserte på eller ekskluderte fra arbeidsmarkedet enn jevnaldrende barns foreldre. Ifølge flere undersøkelser er flertallet av de plasserte barnas foreldre avhengige av offentlige overføringer.

• Som følge av dette er plasserte barns foreldre fattige eller har begrensede ressurser,

• Foreldre til plasserte barn har selv økt risiko for å ha vært plassert utenfor hjemmet når de selv var barn.32

4.3.7 Barn med minoritet eller innvandringsbakgrunn

Det er et ukjent antall barn som har minoritetsbakgrunn, eksempelvis samisk eller kvensk bakgrunn, i barnevernet. Ifølge SSB fikk barn og unge som er førstegangsinnvandrere og etterkommere oftere hjelp fra barnevernet enn barn uten innvandringsbakgrunn, henholdsvis 58 per 1000, 39 per 1000 og 25 per 1000. For de over 5 800 barn i aldersgruppa 0 til 17 år som var under omsorg ved utgangen av 2004, var det 93 prosent som ikke hadde innvandrerbakgrunn. Det var 3,1 per 1000 barn blant etterkommerne som var under barnevernets omsorg i 2004, mot 5,4 per 1000 barn av norske foreldre og 6,7 per 1000 førstegenerasjonsinnvandrere.33 Enkelte med innvandringsbakgrunn har også bakgrunn som flyktning. I 1997 påpekte SSB at barn med innvandrerbakgrunn i større grad enn norske barn får hjelp fra barnevernet og at de ofte har en økonomisk sårbar familiesituasjon.

«Undersøkelsen viser altså at innvandrerbarn uten flyktningbakgrunn oftere er gjenstand for barnevernstiltak enn «norske barn», men at langt færre kommer under omsorg. Det er særlig hjelpetiltak som barnehage, støttekontakt og besøkshjem som iverksettes for innvandrerbarn. Med andre ord billige forebyggende tiltak sammenlignet med dyre fosterhjems- og institusjonsplasser, som er langt mer vanlige tiltak overfor «norske barn». Den høye klientraten hos barn med en norsk og en utenlandsfødt forelder er et annet sentralt funn. Funnet må ses i sammenheng med at seks av ti barnevernsbarn i denne gruppen bodde i enforelderfamilier, med andre ord en «sårbar» familietype som ofte kommer dårlig ut når det gjelder økonomiske levekår.»34

4.3.8 Enslige mindreåringe asylsøkere

Ifølge SSB var det i 2005 189 barn i barnevernet definert som enslige mindreårige asylsøkere under 15 år. Dette er barn som kommer til Norge alene og som ikke har med seg voksne med foreldreansvar.35 Det var 30 prosent av de enslige mindreårige får tiltak i regi av barnevernet, mot nær 3 prosent av alle barn i Norge.

Av barn som ble forsterhjemsplassert i 2005 ble flere enslige mindreårige asylsøkere plassert i slektsfosterhjem enn det som er vanlig for barn ellers med fosterhjemsplassering.

«Det er fylkesvise forskjeller i bruk av barnevernstiltak for de enslige mindreårige asylsøkerne. Mens 76 prosent av dem som bodde i Troms fylke, mottok barnevernstiltak i løpet av 2005, gjaldt dette for 3 prosent av de enslige mindreårige asylsøkerne i Aust-Agder. Dette er ytterpunktene, med et landsgjennomsnitt på 31 prosent.»36

De fleste enslige mindreårige asylsøkere er over 15 år.

4.4 Private parter i en barnevernsak

4.4.1 «Part»

Etter forvaltningsloven § 2 første ledd bokstav e forstås begrepet part som «person som en avgjørelse retter seg mot eller som saken ellers direkte gjelder».37 Partsstatus i en barnevernsak innebærer blant annet rett til å få varsel om at tiltak vurderes, rett til å uttale seg i saken, rett til informasjon og dokumentinnsyn, rett til bistand fra advokat-, samt rett til å fremme krav og rettigheter overfor fylkesnemnd og domstoler.38

4.4.2 Barnet saken gjelder

Barnet saken gjelder vil alltid være part i egen barnevernsak. Barn som har fylt 15 år og forstår hva saken gjelder, kan selv opptre som part i saken og benytte sine partsrettigheter, jf. bvl. § 6-3 annet ledd. Fylkesnemnda kan innvilge et barn under 15 år partsrettigheter i særskilte tilfeller.

Barnet kan motsette seg frivillige hjelpetiltak, og kan også selv reise sak om opphevelse av vedtak om omsorgsovertakelse.39 I sak som gjelder tiltak for barn med atferdsvansker, skal barnet alltid regnes som part. Som hovedregel er det barnets foreldre som ivaretar partsrettighetene når barnet er yngre enn 15 år. Barn som har fylt syv år og yngre barn som er i stand til å danne seg egne synspunkter, skal imidlertid informeres og gis anledning til å uttale seg før det tas avgjørelse i en sak som berører ham eller henne, jamfør bvl. § 6-3 første ledd.Dersom barnet uttrykker en mening om saken skal denne vektlegges i samsvar med barnets alder og modenhet.

4.4.3 Barnets foreldre

Foreldre som bor sammen med barnet og som i tillegg har foreldreansvar for barnet vil alltid være part i en sak etter barnevernloven, jf. forvaltningsloven § 2e. Hvorvidt andre foreldre vil ha partsrettigheter varierer med type tiltak som vurderes igangsatt og i hvilken grad tiltaket vil påvirke rettighetene til forelderen.

Foreldre som har foreldreansvar for barnet men ikke bor fast sammen med barnet, vil være part i sak om fratakelse av foreldreansvar og i sak om omsorgsovertakelse. Forelderen kan likevel ikke kreve omsorgen for barnet overført til seg selv. I sak om frivillige hjelpetiltak er det i utgangspunktet bare foreldre som har omsorgen for barnet som er part. Foreldre som har foreldreansvar for barnet men ikke bor sammen med det, vil heller ikke være parter i saker som gjelder frivillige tiltak med mindre det aktuelle tiltaket retter seg mot eller direkte berører vedkommende, for eksempel ved at tiltaket griper inn i forelderens samværsrett med barnet.

Normalt vil foreldre som ikke har foreldreansvar for barnet ikke være part i en sak etter barnevernloven. Gjelder saken omsorgsovertakelse, vil en mor eller far uten foreldreansvar ikke være part i denne. Forelderen vil likevel være part for så vidt gjelder avgjørelse av eget samvær etter § 4-19. Forelderen vil også være part i eventuell senere sak om opphevelse av omsorgsovertakelsen. Foreldres utøver sine partsrettigheter selvstendig og uavhengig av barnets partsrettigheter.

4.4.4 Fosterforeldre som part

Fosterforeldre er i utgangspunktet ikke parter i en barnevernsak, men i saker som gjelder opphevelse av omsorgsvedtak har de rett til å uttale seg for fylkesnemnda. I sak om flytting etter bvl. § 4-17 kan fosterforeldrene anses så direkte berørt av vedtaket at de innvilges partsrettigheter. Det samme gjelder i sak som gjelder samvær mellom barnet og foreldre. Dersom fosterforeldrene anses som parter i en sak etter barnevernloven kan fosterforeldrene utøve partsrettigheter på lik linje med andre parter. I henhold til gjeldende retningslinje innebærer dette bl.a. at fosterforeldrene har rett til dokumentinnsyn, rett til å påklage vedtak og rett til å la seg bistå av advokat.40

4.5 Fylkesnemnda

Avgjørelsesmyndigheten i tvangssaker etter barnevernloven er lagt til Fylkesnemnda for barnevern og sosiale saker. Fylkesnemnda er et domstollignende statlig forvaltningsorgan, som i faglige spørsmål har en uavhengig stilling i forhold til departement og fylkesmann. Sakene behandles og avgjørelsene treffes etter de grunnregler for god saksbehandling som gjelder for domstolene. Fylkesnemnda sammensettes i den enkelte sak av en leder som er jurist og i tillegg har særlig kjennskap til fagfeltet, sammen med ett eller to fagkyndig(e) medlem(mer) og ett eller to alminnelig(e) medlem(mer), avhengig av sakens karakter. I enkelte saker treffer lederen avgjørelser alene. Fylkesnemndas vedtak kan bringes inn for tingretten for rettslig overprøving. På visse vilkår kan tingsrettens avgjørelser ankes til lagmannsretten og Høyesterett (HR). Fylkesnemndenes arbeidsform og ressurssituasjon er grundig utredet i Norges offentlige utredning (NOU) 2005:9.

4.6 Barnevernrettslige prinsipper

4.6.1 Innledning

Barnevernloven bygger på flere prinsipper som gir uttrykk for grunnleggende verdier samfunnet vårt anses å bygge på. Disse prinsippene får på ulike måte og i varierende grad betydning for barneverntjenestens praktiske arbeid.

4.6.2 Meningen med begrepet «prinsipp»

Selv om rettslige prinsipper tradisjonelt ikke har hatt en sentral rolle i norsk rett, har de i nyere tid blitt viet større oppmerksomhet i både vitenskapelige arbeider og rettspraksis.41

Begrepet prinsipp har ingen klart definert rettslig betydning. Ifølge Graver brukes betegnelsen ofte om normer med høy grad av generalitet. Ved at prinsipper er generelle kan de holde seg over tid, på tvers av skiftende rettsordninger og samfunnsforhold. Prinsippbetegnelsen brukes også om normer som anses mer grunnleggende enn andre, noe som eksempelvis kan skyldes at de har en forankring i historien eller i tradisjon, eller angår spørsmål som regnes som grunnleggende.42

I juridisk teori synes det å være stor enighet om at prinsipper har retningslinjekarakter i den forstand at de, i motsetning til en regel, ikke angir et bestemt resultat.43 Til forskjell fra regler brytes ikke et prinsipp om det ikke får gjennomslag, heller ikke om prinsippet anses som grunnleggende. Dette kan hevdes å være en nødvendig følge av prinsippenes generalitet. Nygaard hevder generelt at et prinsipp er en retningslinje med tungtveiende karakter:

«Men når ein talar om rettsgrunnsetningar eller rettsprinsipp, tenkjer ein seg truleg at det er tale om hovudretningslinjer eller ei hovudrettesnor. Altså at det er tale om tungtvegande retningslinjer. I dette vil liggja at avvik frå hovudrettesnora må grunngjevast særskilt. Fråvik frå rettsprinsippet eller rettsgrunnsetningen skal kosta noko.»44

4.6.3 Grunnprinsipper for barnevernets arbeid

Hvilke hensyn og verdier barnevernloven anses å hvile på, og hvilke av disse som anses som «prinsipper», presenteres på noe ulik måte i forskjellige teoretiske fremstillinger. Det samme gjelder hvilket innhold prinsippene har og hvordan de benevnes. Det synes imidlertid å være generell enighet om at barnevernloven bygger på minst tre grunnprinsipper; prinsippet om barnets beste, det mildeste inngreps prinsipp og det biologiske prinsipp. Disse uttrykker grunnleggende verdier samfunnet vårt er bygget på. Prinsippet om barnets beste anses som det overordnede, og er også det eneste av prinsippene som er eksplisitt nedfelt i barnevernloven jf. § 4-1, og i barnekonvensjonen artikkel tre, nummer en. Hva som anses som «barnets beste» er imidlertid ikke entydig gitt, og vil kunne variere med forhold som kultur og tradisjoner, religion, samfunnsforhold og også over tid. Barnets beste må videre konkretiseres opp mot det enkelte barns behov og totale livssituasjon. Barnevernets oppgave er å finne frem til de tiltak som gagner det enkelte barnet på best mulig måte. I prinsippet ligger også at der barnets behov for omsorg og beskyttelse ikke er forenlig med foreldrenes interesser, skal barnets interesser og behov gå foran.

Det mildeste inngreps prinsipp går ut på at tiltak etter barnvernloven må stå i et rimelig forhold til de mål som kan oppnås, det vil si at det ikke skal anvendes mer inngripende tiltak enn nødvendig for å oppnå målet. Prinsippet følger ikke eksplisitt av loven, men kommer til uttrykk i flere av lovens bestemmelser. For eksempel i bvl. § 4-4, 5. ledd og § 4-12, 2. ledd.

Det biologiske prinsipp omtales nærmere nedenfor. Som det fremgår av omtalen går prinsippet i korthet ut på at barn hovedsaklig skal vokse opp hos sine foreldre. Hvis det ikke er mulig, skal barnet kunne ha kontakt med dem.

Siden grunnprinsippene gir uttrykk for ulike verdier og har ulik historikk og forankring, kan de i konkrete situasjoner tale for ulike løsninger og dermed anses å være i konflikt med hverandre. Selv om det gjennom lovforarbeider, regelverk og rettspraksis gis retningslinjer og veiledning for hvordan barneverntjenesten skal forstå og praktisere regelverket, er det komplisert og krevende både å vurdere og å avveie de ulike prinsippene i enkelttilfeller. Det må foretas konkrete vurderinger av det enkelte barnets totale livssituasjon. Disse vurderingene må være faglig basert og styrt av forhold som ny forskning, systematisert kunnskap og endringer i kulturelle normer. Som allerede nevnt ligger det i prinsippers natur-, at de må vurderes og avveies mot hverandre, siden de ikke er konkrete regler som følges eller forkastes.

4.6.4 Det biologiske prinsipp

«Det biologiske prinsipp» er et sentralt begrep i barneretten. Begrepet kommer til uttrykk på ulik måte innenfor de ulike rettsområder og vil kunne ha noe ulikt innhold etter hvilke problemstillinger som diskuteres. Prinsippet anses som et av de grunnleggende prinsippene for barneverntjenestens arbeid. Hva som ligger i prinsippet i barnevernsretten er imidlertid ikke uten videre klart. For å kunne vurdere nærmere hvilket innhold, status, vekt og funksjoner prinsippet har, er det derfor nødvendig å foreta en gjennomgang av gjeldende regelverk, forarbeider, andre offentlige utredninger og rettspraksis.

4.6.5 Prinsippets uttrykk i barnevernloven

Selv om betegnelsen det biologiske prinsipp ikke anvendes i barnevernloven, fremgår det klart at prinsippet ligger til grunn for loven. Dette tydeliggjøres gjennom lovens bestemmelser om at inngripen fra barnevernets side først og fremst skal skje i hjemmet uten å skille barnet fra foreldrene, ved at det oppstilles strenge vilkår for å flytte barnet fysisk bort fra foreldrene, ved at foreldre og barn ved adskillelse har rett til samvær med hverandre, og ved at tilbakeføring i utgangspunktet skal skje når foreldrene igjen kan gi forsvarlig omsorg.

Reglene viser på denne måten at foreldrene har det primære og barnevernet det subsidiære ansvaret for barns omsorg, hvilket ligger til grunn for det biologiske prinsipp. Det samme gjelder lovens strenge vilkår for å kunne gi samtykke til adopsjon, noe som viser at det skal mye til før de rettslige båndene mellom barnet og foreldrene kan brytes helt. Lovens relativt nye bestemmelse i § 4-20a om muligheten for besøkskontakt mellom foreldre og barn etter en tvangsadopsjon, kan også ses på som et utslag av prinsippet: Selv når adopsjon er gjennomført, skal det være en viss mulighet for kontakt mellom barnet og de opprinnelige foreldrene. Etter ordlyden gjelder bestemmelsen kun for biologiske foreldre. Utvalget legger likevel til grunn at bestemmelsen gjelder for foreldre generelt, slik tilfelle er for loven ellers.

4.6.6 Det biologiske prinsippets anvendelse i barnevernet

Prinsippet stenger imidlertid ikke for tiltak som griper inn i familien fra barnevernets side. Dette fremgår ved at loven faktisk hjemler tiltak som griper inn i forholdet mellom foreldre og barn, som å flytte barnet fra foreldrene, begrense eller nekte samvær mellom dem, frata foreldreansvaret og gi samtykke til adopsjon på foreldrenes vegne.

Barnevernlovens regler gjelder i forhold til barnets «foreldre», det vil si juridiske foreldre med foreldreskap fastsatt etter reglene i barneloven eller adopsjonsloven. Ved adopsjon får adoptivbarnet i utgangspunktet samme rettsstilling som om barnet hadde vært adoptivforeldrenes egenfødte barn, jf. adopsjonsloven § 13. Det hører ikke inn under utvalgets mandat å utrede det biologiske prinsipps anvendelse i barneloven. Utvalget ser likevel grunn til kort å omtale forholdet mellom foreldreskap og biologi ved fastsettelse av foreldreskap. Barneloven knytter etablering av morskap til en form for biologi ved at den kvinnen som føder barnet skal regnes som barnets mor. Biologi i form av genetiske tester er avgjørende når farskap etableres eller endres etter DNA-analyse, og når det offentlige har ansvar for å få fastslått farskap. Farskapet presumeres å være biologisk/genetisk forankret også i de tilfeller farskap fastsettes etter pater est-regelen eller ved erklæring, men dette er ikke nødvendigvis tilfellet. Selv om en mann er biologisk far til et barn, anses han kun som barnets juridiske far dersom farskapet er etablert i tråd med barnelovens regler (pater est, erkjennelse, dom). Fra 1. januar 2009 kan det fastsettes medmorskap for et barn i stedet for farskap. Foreldreskap i form av medmorskap vil ikke ha sammenheng med biologi. Heller ikke ved foreldreskap etablert ved samtykke til assistert befruktning på samboer eller ektefelle eller ved adopsjon vil det foreligge noen biologisk sammenheng mellom barnet og dets rettslige foreldre. Selv om barneloven grunner på et biologisk prinsipp, er dette ikke gjennomført fullt ut i norsk rett når det gjelder etablering av rettslig foreldreskap.45 Dette får betydning for hvordan det biologiske prinsipp i barnevernsretten må forstås.

4.6.7 Historisk gjennomgang av det biologiske prinsippets presentasjon i lovforarbeider og offentlige utredninger

Begrepet det biologiske prinsipp anvendes eller omtales flere steder i forarbeider til loven og i andre offentlige dokumenter. I sosiallovutvalgets utredning fra 1985 ble det i tilknytning til spørsmål om omsorgsovertakelse, blant annet uttalt følgende:

«Det er et grunnleggende prinsipp i vårt samfunn at foreldrene selv sørger for sine barn. Selv om det påvises svikt hos foreldrene i deres forhold til barna – kanskje problemer av alvorlig karakter – er utgangspunktet derfor at problemene primært bør søkes bedret ved hjelpetiltak. Et annet utgangspunkt ville bryte radikalt med de rådende normer og verdisynspunkt, og forutsette en helt annen samfunnsstruktur enn den vi har i dag. Dette betyr ikke i seg selv en nedprioritering av barnets interesser. Det er sterke følelsesmessige bånd mellom foreldre og barn og disse bånd er det grunn til å bevare og styrke.»46

Sosiallovutvalget utgangspunkt om at barn skal vokse opp hos sine foreldre ble her begrunnet med at loven bør utformes i samsvar med normalordningen i samfunnet, at det generelt eksisterer sterke følelsesmessig bånd mellom foreldre og barn, og at det generelt vil ha en verdi for barnet å bevare disse båndene. I forbindelse med sosiallovutvalgets drøftelser av samværsrett ble biologiens egenverdi trukket frem:

«Det er alminnelig akseptert at det generelt er et gode for barnet å ha kontakt også med de biologiske foreldre, og dette bør være lovens utgangspunkt.»47

Det samme gjaldt i forhold til spørsmålet om tilbakeføring etter omsorgsovertakelse:

«Det ligger i vår samfunnsordning at foreldrene oppdrar sine egne barn. Tilknytningen til de biologiske foreldrene er i seg selv en ressurs for barnet.»48

Sosiallovutvalget beskrev ikke nærmere hva samfunnsordningen med at foreldre selv sørger for sine barn konkret innebærer for barnet, foreldrene og samfunnet for øvrig. I utredningen ble det heller ikke drøftet hvorvidt det alltid vil være slik at det eksisterer sterke følelsesmessige bånd mellom foreldre og barn, eventuelt om det alltid vil være grunn til å bevare og styrke slike bånd. Det samme gjelder i forhold til om kontakt med foreldrene i form av samvær etter en omsorgsovertakelse alltid vil være et gode for barn. Sosiallovutvalget synes å ha lagt til grunn at det eksisterer et generelt interessefellesskap mellom foreldre og barn, og gikk ikke nærmere inn på mulige interessemotsetninger. Generelt sett er sosiallovutvalgets begrunnelser for påstandene verken forsknings- eller kunnskapsmessig dokumentert.

Sosiallovutvalgets uttalelser om betydningen for barnet av å vokse opp med foreldre og av å ha kontakt med dem, ble i all hovedsak videreført i arbeidet frem mot dagens barnevernlov.

Barne- og familiedepartementet understreket i den etterfølgende proposisjonen foreldrenes primære ansvar for barna:

«Omsorg og oppdragelse er i første rekke foreldrenes ansvar. De har plikt til å ivareta barns materielle, psykologiske og sosiale behov. Den offentlige barneverntjenesten skal yte service og hjelp, og om nødvendig, overta foreldrenes ansvar når foreldrene ikke er i stand til å ivareta barnets behov på en tilfredsstillende måte.»49

I tilknytning til drøftelsen av bestemmelsene om omsorgsovertakelse og tilbakeføring, fremhevet departementet at det klare utgangspunktet var at barn skulle vokse opp hos sine foreldre, og påpekte verdien av å opprettholde kontakten mellom foreldre og barn:

«Nyere forskning har vist at det i mange tilfeller er svært viktig for barn i fosterhjem å opprettholde kontakt med sine biologiske foreldre, både fordi det er sterke følelsesmessige bånd mellom barna og foreldrene, og for at barnet derigjennom kan få en følelse av kontinuitet i livet sitt. Enkelte forskere har også pekt på fosterforeldres ansvar når det gjelder å hjelpe barnet med å huske sin fortid, nettopp fordi opplevelsen av kontinuitet er viktig for barnet.»50

Departementet uttalte videre:

«Ved vurderingen av om barnet skal tilbakeføres til sine biologiske foreldre, må det ses hen til at tilknytningen til biologiske foreldre i seg selv kan være en ressurs for barnet.»51

Departementet ga ingen referanser til forskningen som det henvises til, og eventuelle motstridende forskningsresultater eller diskusjoner av forskningsresultatene fremgikk ikke. I begge de sistnevnte sitatene ble det likevel tatt visse forbehold om betydningen av båndene mellom foreldre og barn. I første sitat ved bruk av ordene «i mange tilfeller», i siste sitat ved bruk av ordene «kan være».

Også i senere utredninger om barnevernet har det biologiske prinsipp blitt omtalt. I Stortingsmelding (St.meld.) nummer 39 (1995 – 96), ble det uttalt:

«Enkelte svært viktige prinsipper er nedfelt i barnevernloven. Disse er ment å være styrende ved tolkningen av lovens ulike inngrepskriterier. Ett av disse er det biologiske prinsipp. [..] Prinsippet innebærer at det er lovens utgangspunkt at barn skal vokse opp hos sine biologiske foreldre – også om det er tildels alvorlige mangler ved deres omsorgsevne. Bakgrunnen for dette utgangspunktet er at en i vårt samfunn anser det som en selvstendig verdi å vokse opp hos sine biologiske foreldre. Når dette ikke er mulig, innebærer prinsippet at det i utgangspunktet skal legges til rette for samvær og/eller annen kontakt mellom barnet og dets biologiske foreldre idet det anses som et gode for barnet å ha kontakt med sine biologiske foreldre, selv om barnet i en kortere eller lengre periode må bo hos andre.»52

I NOU 2000:12 fremstilles det biologiske prinsipp som en del av barnevernets verdigrunnlag. Det ble her uttalt:

«Det biologiske prinsipp er kommet klart til uttrykk i forarbeidene både til barneloven og barnevernloven selv om vi ikke finner det uttalt i teksten. Det kan anses å være en del av vår samfunnsordning at foreldre oppdrar sine egne barn. Tilknytning til de biologiske foreldre er i seg selv en ressurs for barnet.»53

4.6.8 Nåtidens betraktninger om det biologiske prinsippet i lovforarbeider og offentlige utredninger

I Odelstingsproposisjon (Ot.prp.) nummer 69 (2008 – 2009) signaliserte departementet et ønske om økt bruk av adopsjon som barnevernstiltak og foreslo blant annet en presisering av beviskravet for tilbakeføring etter omsorgsovertakelse til «overveiende sannsynlig». Departementet uttalte følgende om det biologiske prinsipp:

«Å vokse opp med sine biologiske foreldre anses å være det beste for barn. Dette blir omtalt som det biologiske prinsipp. Spedbarn har behov for å ha nær og jevnlig kontakt med stabile, aktivt omsorgsfulle nærpersoner, som svarer på barnets initiativ og opptrer emosjonelt forpliktet overfor barnet. Dette er en forutsetning for at barnet, gjennom de voksnes oppmerksomhet, skal lære at det betyr noe og senere bli i stand til å søke nærkontakt og bli trygg nok til å utforske omgivelsene. Barnets søking etter oppmerksomhet fra en eller flere emosjonelt forpliktede voksenpersoner, vil i neste omgang forsterke den/de voksnes oppmerksomhet mot, og aktiviteter overfor barnet. En gjensidig tilknytningsprosess har startet. Barn i Norge har tradisjonelt vokst opp innenfor en biologisk storfamilie, senere kjernefamilie. Denne sosiale tradisjonen har fått sin idémessige refleksjon i «Det biologiske prinsipp». Dette blir også avspeilet i internasjonale konvensjoner. Biologiske foreldre vil ofte ha et fortrinn i tilknytningsprosessen gjennom forberedelsene til barnets fødsel og gjennom tanker om at barnet er en del av en selv og en videreføring av slekten. For barn som lever sammen med ikke-biologiske foreldre, vil den kulturelle vektleggingen av biologisk slektskap kunne utgjøre en utfordring for selvforståelsen. Det avgjørende for barnet er likevel graden av, og kvaliteten i foreldrenes emosjonelle forpliktelse, relasjon og tilknytning, enten de er biologiske foreldre eller ikke.»54

Departementet uttalte videre:

«Når foreldre ikke innehar ressurser til å skape forutsigbarhet og stabilitet for barnet må det biologiske prinsipp vike for barnets beste. Der det er motsetninger mellom barnets behov for trygghet og omsorg, og foreldres behov og ønsker, må barnets behov settes foran foreldrenes.»55

Uttalelsene i proposisjonen kan i forhold til tidligere lovforarbeider forstås som en presisering og tydeliggjøring av at det biologiske prinsipp aldri var er ment å skulle utgjøre en absolutt regel i barneverntjenestens arbeid.

I Proposisjon til Stortinget (forslag til lovvedtak) nummer 7 L (2009 – 2010) foreslo departementet å innføre en mulighet for å gi begrenset rett til kontakt mellom barnet og biologiske foreldre etter tvangsadopsjon.Departementet begrunnet forslaget slik:

«Formålet med forslaget er å sikre barnet en stabil og forutsigbar oppvekstsituasjon hos adoptivforeldrene og samtidig sikre barnet en viss kontakt med sitt opphav, når dette er til barnets beste. Barnet kan ha kontakt i trygg forvissning om at det skal bli hvor det er, og adoptivforeldrene behøver heller ikke å føle at kontakten utfordrer deres posisjon. Biologiske foreldre vil kunne få en viss kunnskap om barnets utvikling under oppveksten, og vite at det har det godt. En slik kontakt etter adopsjon vil gi barnet de fordeler en adopsjon innebærer, med full juridisk og sosial integrasjon, uten at barnet helt må miste kontakten med sine biologiske foreldre, eller vente til myndighetsalder før kontakt eventuelt kan gjenopptas.»56

Departementets uttalelser gir etter utvalgets vurdering en ytterligere presisering av hvilken betydning og vekt det biologiske prinsipp bør tillegges i barnevernsaker, og da slik at hensynet til barnets beste totalt sett alltid skal være det avgjørende.

4.6.9 Det biologiske prinsippet i rettspraksis

Domstolene avgjør i siste instans hvordan gjeldende rett skal forstås. I barnevernsaker kan domstolene overprøve fylkesnemndas skjønnsmessige vurderinger, herunder om et barnevernstiltak bør foretas dersom lovens vilkår er oppfylt.57 I rettspraksis påberopes det biologiske prinsipp ofte av barnets foreldre, men brukes og omtales sjeldnere eksplisitt av domstolene i barnevernsaker. I Rettstidene (Rt.) fra 1991 på side 668 benyttes begrepet det biologiske prinsipp for første gang i omtalen av en barnevernsak.58 Retten anvendte her begrepet som en henvisning til lovens utgangspunkt om at barn skal vokse opp hos sine foreldre.

«I dette tilfellet er de forhold som i sin tid begrunnet omsorgsovertakelsen, ikke lenger til stede. Dette innebærer ikke uten videre at barnet skal tilbakeføres til moren. Saken skal vurderes ut fra forholdene i dag, og virkningen for barnet av en flytting vil derfor stå helt sentralt i vurderingen. I dommen i Rt.1984 s. 289 konkluderer førstvoterende – etter en omfattende analyse hvor det blant annet ble tatt hensyn til loven grunnsyn og betraktninger omkring det biologiske prinsipp – med at omsorgen for barnet når de forhold som i sin tid begrunnet omsorgsovertakelsen ikke lenger er til stede, skal tilbakeføres til foreldrene, med mindre det foreligger -tungtveiende hensyn- som taler for å fravike lovens utgangspunkt.59»

Etter oppslag i Lovdata finnes kun ytterlige én dom fra Høyesterett (HR) hvor retten har brukt begrepet direkte i en barnevernsak. Denne omtales i Rt. 1995 side 479, som også gjaldt spørsmål om oppheving av vedtak om omsorgsovertakelse. I begge de nevnte dommene synes retten å ha anvendt prinsippet som et fast begrep med gitt innhold og foretar ingen diskusjon av selve innholdet. Det fremgår likevel at prinsippet må anvendes relativt, jf. eksempelvis følgende uttalelse:

«De sakkyndige for Høyesterett vurderer det slik at tidligere tilknytning til mor neppe er av betydning for ham i dag, at en overføring til biologisk mor vil ha -tilnærmet samme kvalitet som å ta et hvilket som helst barn og flytte det til ukjente mennesker-, og at en tilbakeføring vil representere en særdeles belastende situasjon for ham. Deres samlete vurdering er at barnevernet bør beholde omsorgen slik at barnet forblir i fosterhjemmet. Også de sakkyndige for byretten kom til den konklusjon at S ikke burde tilbakeføres. […] Som byretten legger jeg til grunn at det biologiske prinsipp må nedtones i tilfeller som det foreliggende, hvor barnet har fått en så sterk tilknytning til fosterforeldrene og hjemmet. I motsetning til byretten er jeg kommet til at omsorgsvedtaket ikke bør oppheves. En opphevelse av vedtaket ville innebære en risiko for alvorlige problemer for S også på lengre sikt. Selv om det i rettspraksis er eksempler på tilbakeføring også i tilfeller med fosterhjemsopphold av betydelig varighet, har barnet i de tilfellene regelmessig hatt et nærmere forhold til sitt biologiske opphav.60»

Høyesterett avveide her utgangspunktet om at barn skal vokse opp hos sine foreldre, mot barnets tilknytning til fosterforeldrene. Selv om begrepet det biologiske prinsipp ikke er direkte anvendt av retten, argumenterer den likevel i praksis ofte med innholdet i prinsippet. Et eksempel på dette er Rt. 1997 side 170, som gjaldt spørsmål om tilbakeføring etter omsorgsovertakelse. I dommen ble det generelt uttalt:

«det har en egenverdi at et barn får vokse opp hos sine biologiske foreldre. Når barnet vokser opp i en familie der det vet at det opprinnelig ikke hører hjemme, vil det kunne oppstå problemer eller konflikter av en annen karakter enn ellers når barnet begynner å søke etter sin identitet».61

Andre eksempler på slike dommer er Rt. 1982 side 1687 og Rt. 1991 side 557, som begge gjaldt vedtak om fratakelse av foreldreansvaret for å tilrettelegge for adopsjon ble opprettholdt:

«Hensynet til båndene mellom barnet og dets biologiske foreldre må klarligvis tillegges stor vekt ved den skjønnsmessige helhetsvurdering som barnevernsmyndighetene alltid må foreta. Men ved vurderingen er det hensynet til barnets beste som skal være utslagsgivende, jf. barnevernloven § 17 annet ledd.»62

«Jeg minner om at barnevernsloven bygger på at det gjennomgående vil være i barnets interesse at foreldrene har omsorgen for det og videre at foreldrene, selv om omsorgen må fratas dem, i alminnelighet har kontakt med barnet og foreldreansvaret for det. Vurderingen av hva som i det enkelte tilfelle er barnets beste, må i disse saker skje i lys av dette.»63

Uten at det er foretatt en fullstendig gjennomgang av all rettspraksis, ser det ut til at lagmannsrettene bruker begrepet i noe større grad enn Høyesterett. I en dom fra Agder lagmannsrett fra 2006 om tilbakeføring etter omsorgsovertakelse, uttalte retten:

«Etter Høyesteretts praksis og avgjørelser fra Den europeiske menneskerettighetsdomstol etter EMK, vil det biologiske prinsipp være et sentralt hensyn og rettslig bindende utgangspunkt i saker som den foreliggende. Mens en -barnets beste- vurdering, jf. nærmere nedenfor, ofte vil være knyttet opp til det konkrete barn og den aktuelle situasjon, vil det biologiske prinsipp i større grad være et generelt utgangspunkt og en bærende verdinorm64.»

I en dom fra Borgarting lagmannsrett fra 2009 om samvær etter omsorgsovertakelse, ble det uttalt:

«Som lagmannsretten allerede har vært inne på, skal det som hovedregel være samvær mellom barn og biologiske foreldre etter en omsorgsovertakelse. Dette er forankret i det biologiske prinsipp, som bygger på at det har en egenverdi for barn å få opprettholde kontakten med sitt biologiske opphav. Det skal i relasjon til samværet legges avgjørende vekt på hensynet til barnets beste, jf. barnevernloven § 4-1, men barnevernloven gir ikke nærmere retningslinjer for samværets omfang.»65

Ytterligere en dom hvor retten argumenterte med det biologiske prinsipp, er en dom fra Agder lagmannsrett fra 2007 som også gjaldt samvær etter omsorgsovertakelse. Retten uttalte her:

«Hovedregelen om samværsrett er forankret i det biologiske prinsipp og bygger på at det har en egenverdi for barnet å få opprettholde kontakten med sitt biologiske opphav. Også FNs barnekonvensjon artikkel 9 og EMK artikkel 8 må forstås slik at det som hovedregel skal være samvær mellom barn om biologiske foreldre etter en omsorgsovertakelse, men at det på nærmere vilkår og etter en konkret begrunnelse kan foretas inngrep i denne retten. Avgjørelsen må tilpasses de konkrete tilfeller, og det skal også i relasjon til samværet legges avgjørende vekt på hva som er til beste for barnet, jf. barnevernloven § 4-1.»66

Fremstillingen ovenfor viser at domstolene i barnevernsaker anvender det biologiske prinsipp i sine avgjørelser og tillegger det vekt, men fraviker det i tilfeller hvor dette vurderes å være til det beste for barnet.

Det ligger ikke i utvalgets mandat å utrede det biologiske prinsipps anvendelse i barneloven. Utvalget finner det likevel grunn til å vise til at det den 10. november 2011 ble avsagt dom i Høyesterett i sak om foreldreansvar etter dødsfall. Barnets mor, som hadde foreldreansvaret alene, døde. For Høyesterett tvistet barnets stefar og biologiske far om foreldreansvaret. I dommen ble betydningen av den biologiske tilknytningen mellom biologisk far og barnet vurdert.

Høyesterett har i to tidligere saker, Rt. 1993 side 626 og Rt. 2000 side 1460, behandlet tilsvarende problemstilling. I Rt. 2000 side 1460 og på side 1467 formulerte Høyesteretts førstvoterende, som representerte flertallet på fire av fem dommere følgende regel:

«Utgangspunktet for vurderingen av hva som er til barnets beste, skal være at den gjenlevende forelder overtar foreldreansvaret og den daglige omsorgen for barnet dersom vedkommende er vel skikket til det og ønsker det. Dette må dessuten anses å være lovens hovedregel når den gjenlevende ikke bare er barnets sosiale, men også dets biologiske forelder. Slik jeg ser det, må dette gjelde også dersom forholdene skulle ligge enda bedre til rette ved en alternativ plassering.»67

I den konkrete vurderingen av hvor det aktuelle barnet i 2000-dommen skulle bo, etterlater dommens beskrivelse av de to omsorgsalternativene liten tvil om at HR vurderte biologisk far som et kvalitetsmessig dårligere omsorgstilbud enn barnets tante. Likevel fikk biologisk far foreldreansvaret og omsorgen for barnet.

I høyesterettsdommen av 10. november 2011 uttaler førstvoterende i avsnitt 40:

«Etter min oppfatning etterlater loven og dens forarbeider ingen tvil om at det skal legges vekt på biologisk tilknytning, men at dette bare er ett av flere momenter i den konkrete totalvurdering av barnets beste. Er det tvil om hvilken løsning som er best for barnet, bør den gjenlevende av foreldrene få foreldreansvaret. Men hensynet til biologisk tilknytning må vike dersom andre forhold samlet sett gjør at barnet vil bli bedre stilt om andre overtar foreldreansvaret.»

Slik utvalget oppfatter sitatet fra førstvoterende, representerer høyesterettsdommen fra 2011 et skritt i retning bort fra det biologiske prinsipp. Når domstolene skal foreta en samlet vurdering av hvilket omsorgsalternativ som gjør barnet best stilt, ligger bevisvurderingen nå tett opp til den vurderingen domstolene må ta i en barnefordelingstvist mellom to biologiske foreldre. Det fortrinn en biologisk forelder tidligere har hatt i en tvist om foreldreansvar etter dødsfall, synes nå redusert til at ikke-biologiske foreldre har bevisbyrden for barnets beste.

4.6.10 Det biologiske prinsipp som verdinorm, og ikke regel

Prinsippet fremstår etter rettspraksis således som et generelt utgangspunkt og en bærende verdinorm, men ikke som en absolutt regel. Det må kunne legges til grunn at retten argumenterer med innholdet i det biologiske prinsipp i et langt større omfang enn den eksplisitte bruken av betegnelsen det biologiske prinsipp. Etter utvalgets vurdering er det imidlertid av tidsmessige grunner ikke mulig å foreta en fullstendig gjennomgang av praksis fra Høyesterett og lagmannsrettene for fastslå i hvilken grad dette er tilfelle.

Med tvisteloven av 2005 ble det innført sterke begrensninger for lagmannsrettsbehandling av barnevernsaker, jf. § 36-10 tredje ledd. Begrensningen gjør at muligheten for å få en sak prøvd i Høyesterett nå vil være mindre enn tidligere.

4.6.11 Forholdet mellom norsk lov og menneskerettighetene

Gjennom menneskerettsloven har flere menneskerettighetskonvensjoner fått status som norsk lov, likevel slik at de ved motstrid går foran annen norsk lov.68 Etter menneskerettslovens § 2 gjelder dette blant annet EMK, FNs barnekonvensjon, FNs konvensjon om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter (ØSK)69 og FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter (SP)70. Av disse anses EMK og barnekonvensjonen som de mest sentrale på barnevernsrettens område, og er de konvensjonene som oftest påberopes i praksis. Alle konvensjonene statuerer prinsipielle rettigheter, men gir liten veiledning med hensyn til hvordan de konkret skal forstås.

Gjennom menneskerettighetsdomstolens (EMD) praksis blir bestemmelsene i EMK fortolket og innholdet konkretisert. Selv om EMD i utgangspunktet gir nasjonale myndigheter til dels stor frihet til selv å vurdere behovet for inngrep i familielivet, vil domstolens grunnleggende forståelse av konvensjonen måtte legges til grunn av norske domstoler. Barnekonvensjonen har ingen «egen» domstol som gjennom praksis kan gi veiledning for hvordan konvensjonens bestemmelser skal forstås. Barnekomiteens uttalelser om slike forhold kan imidlertid gi god veiledning og tillegges betydelig vekt i praksis.

Barnets og foreldrenes rett til respekt for sitt privat- og familieliv er sentrale elementer i menneskerettighetene. EMK artikkel åtte nummer en slår fast retten til privat- og familieliv, som i korthet innebærer en rett for den enkelte til å få være sammen med sin familie. EMK artikkel åtte nummer en er imidlertid ikke absolutt. Det følger av artikkel åtte nummer to og EMDs praksis at barneverntiltak, også de mest inngripende, kan være berettiget dersom tiltaket har hjemmel i lov og er nødvendig i et demokratisk samfunn av hensyn til visse angitte formål. Det siste vilkåret er todelt; inngrepet må ha et legitimt formål (relevante grunner) og må i tillegg være nødvendig (ha tilstrekkelige grunner). Det er anerkjent at tiltak som er nødvendige for å ivareta barnets behov for omsorg vil kunne være legitime etter EMK. Praksis er imidlertid restriktiv, og vilkårene for inngrep er strengere jo mer et tiltak vil gripe inn privat- familielivet. Dersom det av hensyn til barnet anses legitimt at barnet flyttes ut av hjemmet, skal flyttingen i utgangspunktet være midlertidig, og foreldre og barn som utgangspunkt har rett til samvær med hverandre mens barnet er plassert.

Etter EMDs praksis er det klart at forholdet mellom barn og dets biologiske foreldre i utgangspunktet er omfattet av retten til respekt for familieliv etter artikkel åtte. Dette gjelder uavhengig av om barnet er født i eller utenfor ekteskap, og i utgangspunktet uavhengig av om barnet har bodd sammen med den aktuelle forelder. Det er likevel ikke slik at biologi alene nødvendigvis er tilstrekkelig til at forholdet faller inn under konvensjonens familiebegrep, selv om det ikke stilles strenge krav til de faktiske omstendighetene som må understøtte at forholdet gjør det.71 Det er heller ikke slik at manglende biologiske eller genetiske bånd mellom foreldre og barn innebærer at forholdet ikke omfattes av familiebegrepet. På dette området har EMD vært svært dynamisk. Analyser av praksis i EMD har vist at det er tre elementer domstolen vektlegger når den vurderer om et forhold omfattes av familiebegrepet: det biologiske, det rettslige og det sosiale/følelsesmessige.72 Dette innebærer at forholdet mellom eksempelvis et adoptivbarn og dets adoptivforeldre, fosterbarns forhold til fosterforeldre og et barns forhold til en sosial forelder har blitt ansett som familieliv i henhold til EMK artikkel åtte.73 EMD har videre tolket bestemmelsen slik at den også omfatter barns forhold til andre slektninger enn foreldre, som søsken, besteforeldre og foreldres søsken.74

I barnekonvensjonen understrekes og presiseres barns menneskerettigheter.75 Konvensjonen fastslår allerede i innledningen at familien er samfunnets grunnleggende enhet og det naturlige miljø for vekst og velvære for barn, og det fremheves at barn bør vokse opp i et familiemiljø, i en atmosfære av glede, kjærlighet og forståelse. Etter barnekonvensjonens artikkel tre nummer en skal hensynet til barnet være «et grunnleggende hensyn» ved alle handlinger som berører barn. Artikkel syv gir barnet, «så langt mulig», rett til å kjenne og få omsorg fra sine foreldre, og artikkel 16, nummer en gir barnet rett til vern mot «vilkårlig eller ulovlig innblanding» i sitt privatliv og sin familie. Artikkel ni gir i utgangspunktet beskyttelse mot at barnet blir skilt fra sine foreldre mot dets vilje, med mindre dette er nødvendig ut fra hensynet til barnets beste og adskillelsen skjer etter visse prosessuelle regler. Vernet etter artikkel ni gjelder i forhold til begge foreldrene, og omfatter vern mot både fysisk adskillelse ved at barnet urettmessig flyttes ut av hjemmet og vern mot brudd i kontakt og samvær etter en adskillelse. Etter artikkel 19 nummer en har myndighetene plikt til å beskytte barnet mot alle former for overgrep, begått av barnets foreldre eller andre. Som gjennomgangen viser er imidlertid vilkårene for å gripe inn i familien likevel strenge. Reservasjonene i de enkelte bestemmelser viser likevel at heller ikke barnekonvensjonen gir absolutt beskyttelse av familielivet.

FNs barnekomité anvender, som EMD, et vidt familiebegrep som ikke bare omfatter foreldre og barn.76 Etter både EMK og barnekonvensjonen er det klare utgangspunktet at barnet skal vokse opp i sin familie, og at det offentlige bare kan gripe inn i familielivet dersom dette er nødvendig av hensyn til barnet. Konvensjonene hviler dermed på de samme verdier som ligger til grunn for det biologiske prinsipp. De skiller seg likevel fra barnevernloven ved at bestemmelser til vern for familielivet omfatter en videre krets personer enn foreldre og barn. Spesielt etter EMDs praksis er det tydelig at det er barnets tilknytning til omsorgspersonen som er avgjørende, og ikke hvorvidt disse har et juridisk forhold til barnet. I saken Kroon mot Nederland, 29/1993/424/503 kom eksempelvis EMD til at det var en krenkelse avkonvensjonens artikkel åtte at nederlandsk rett nektet morens samboer og senere ektefelle å få farskapet til et barn født før hennes ekteskap var oppløst. Også ØSK artikkel ti nummer en og SP artikkel 23 nummer en fremhever familien som den naturlige og grunnleggende samfunnsenhet som bør ha vern og bistand, særlig når det gjelder omsorg for barn.

4.6.12 Juridisk teori

Sosiallovutvalgets uttalelser om at det er et grunnleggende prinsipp i vårt samfunn at foreldrene selv sørger for sine barn og at det er sterke bånd mellom foreldre og barn som det er grunn til å styrke og bevare,77 anføres ofte i juridisk teori som et holdepunkt for at barnevernloven bygger på det biologiske prinsippet.78

Innholdet i prinsippet defineres også relativt likt i teorien, og da i all hovedsak overensstemmende med det som fremgår av sosiallovutvalgets utredning. Det har imidlertid vært påpekt at prinsippet ivaretar både barnets og foreldrenes interesser, uten at spørsmålet om mulige interessemotsetninger mellom barn og foreldre ble tatt opp i utredningen.79 Sosiallovutvalgets forutsetning om at barn generelt profitterer på at båndene til foreldrene søkes bevart og styrket, slår ikke alltid til. Der hensynet til barnets beste kolliderer med foreldres ønske om å ha barnet hos seg eller ha samvær med det, vil prinsippet hovedsaklig verne foreldrenes interesser.80

Det er enighet i juridisk teori om at det biologiske prinsipp ikke er absolutt og uten grenser. Alle spørsmål om tiltak skal etter bvl. § 4-1 avgjøres ut fra hva som er til det beste for barnet, og da kan ikke det biologiske prinsipp være et utslagsgivende hensyn. Det biologiske prinsipp får derfor bare betydning ved skjønnsutøvelsen i den utstrekning det er til barnets beste.81 Dette har også vært formulert slik at hensynet til barnets beste har stor selvstendig betydning ved at hensynet kan begrunne tilsidesettelse av det biologiske prinsipp eller at det iverksettes innskrenkninger i det.82

Det har vært stilt spørsmål om det biologiske bånd mellom foreldre og barn i seg selv er tilstrekkelig til at forholdet blir en ressurs for barnet, eller om det i ordet «tilknytning» i Sosiallovutvalgets utredning ligger en forutsetning om en eller annen form for psykisk tilknytning. Det har vært hevdet at det sistnevnte antakelig må være rett forståelse.83

4.6.13 Funksjoner og betydningen av det biologiske prinsipp

Det biologiske prinsipp har, i likhet med øvrige grunnprinsipper i barnevernretten, flere rettslige funksjoner. At prinsippet utgjør en grunnverdi som barnevernloven bygger på og gjenspeiler verdier som ligger til grunn for sentrale menneskerettigheter, får betydning for tolkningen av regelverket og for den konkrete skjønnsutøvelsen i enkeltsaker. Prinsippet har derfor betydning for om, og eventuelt hvilke, rettslige bånd foreldre og barn skal ha.

Loven sier ikke uttrykkelig noe om det biologiske prinsipps plass i skjønnsutøvelsen.84 Det følger imidlertid av bvl. § 4-1 at hensynet til barnets beste skal være avgjørende, og av barnekonvensjonen artikkel tre nummer en at barnets beste skal utgjøre et grunnleggende hensyn ved barnevernets vurderinger. Det biologiske prinsipp kan da i seg selv ikke tillegges avgjørende vekt ved skjønnsutøvelsen i enkelttilfeller.

Det biologiske prinsipp i barnevernretten gir etter dette ikke uttrykk for en konkret regel som enten må legges til grunn eller må brytes, men mer en generell norm som må vurderes i det enkelte tilfellet, avveies mot andre prinsipper og legges til grunn i større eller mindre grad.

4.6.14 Begrepsforståelse

Begrepet «det biologiske prinsipp» gir i seg selv liten veiledning om hva som ligger i det, men ordlyden indikerer klart at det dreier seg om biologi og om noe prinsipielt. Begrepet relaterer seg til det opprinnelige forholdet mellom foreldre og barn. Barnevernloven med forskrifter forholder seg imidlertid ikke til biologisk foreldreskap, men til juridisk foreldreskap etablert etter reglene i barneloven og adopsjonsloven. I denne forstand kan det hevdes at betegnelsen i seg selv er misvisende. Også betegnelsen «prinsipp» kan gi rom for misforståelser.

At det biologiske prinsipp kan forstås ulikt kan medføre at det tillegges en annen vekt eller anvendelse i skjønnsutøvelsen enn det som var tiltenkt.85 Hvordan regelverket skal forstås får betydning også for den konkrete skjønnsutøvelsen i enkeltsaker. Slik sett kan prinsipper få betydning for barneverntjenestens virksomhet.86 Lovtolking og klarlegging av hva som er gjeldende rett krever imidlertid juridisk kompetanse. I NOU 2009: 8 Kompetanseutvikling i barnevernet legges det til grunn av barnevernets lovanvendelse stiller store krav både til lovtolkning og skjønnsutøvelse.87 Det fremheves der at det rettslige innholdet i ulike prinsipper og begreper som anvendes i barneverntjenesten, kan være annerledes enn hva en pedagog eller psykolog vil legge i uttrykket innenfor sin faglige forståelse. I tillegg til at faggruppene kan forstå ulike prinsipper og begreper forskjellig, kan det også innad i ulike faggrupper blant barnevernets personell gjøres ulike vurderinger.88

4.6.15 Oppsummering

Barnevernloven gjelder i forhold til alle barn og deres foreldre. I denne sammenheng er det den juridiske forbindelsen mellom dem som er avgjørende, ikke eventuelle biologiske bånd. Dette innebærer at vilkårene for hjelpetiltak og tvangsinngrep er de samme uavhengig av om barnet er foreldrenes biologiske barn eller ikke.

Det fremgår av gjennomgangen ovenfor, og særlig av barnevernlovens forarbeider, at det biologiske prinsippet i barnevernsammenheng knytter seg til to forhold: Dels at barn i utgangspunktet skal vokse opp hos sine foreldre og at det offentliges ansvar dermed er subsidiært, og dels at kontakten mellom barnet og foreldrene skal opprettholdes også om barnet ikke kan bo sammen med foreldrene. Utgangspunktet om at barn skal vokse opp i sin familie begrunnes med at dette er normalordningen i samfunnet og at loven bør utformes i tråd med det. Det forhold at kontakten mellom foreldrene og barnet skal opprettholdes etter omsorgsovertakelse, begrunnes med at det foreligger sterke bånd mellom foreldre og barn som har en egenverdi for barnet.

Det biologiske prinsipp får betydning for om, og eventuelt hvilke, rettslige bånd det skal eksistere mellom foreldre og barn. Gjennomgangen viser at det biologiske prinsipp i barnevernretten ikke gir uttrykk for en konkret regel som enten må legges til grunn eller brytes, men mer er en generell norm som må vurderes i det enkelte tilfellet, avveies mot andre prinsipper og legges til grunn i større eller mindre grad. I henhold til bvl. § 4-1 skal det legges avgjørende vekt på å finne tiltak som er til det beste for barnet, dermed kan det biologiske prinsipp ikke i seg selv tillegges avgjørende vekt i barnevernets vurderinger. Spørsmålet og utfordringen i praksis blir å avgjøre hvilken vekt prinsippet skal tillegges i det konkrete tilfellet og når det må anses best for barnet at det biologiske prinsippet fravikes. Det gis liten veiledning i forarbeider, regelverk og rettspraksis om dette. I denne sammenheng er det ytterligere problematisk at det biologiske prinsippet vil kunne forstås og praktiseres ulikt.