7 Utvalgets vurderinger og anbefalinger

7.1 Innledning

Utvalget er i mandatet bedt om å evaluere garantireglene i bustadoppføringslova § 12, herunder om bustadoppføringslovas garantiordning bør erstattes med en annen ordning for sikkerhetsstillelse, eksempelvis en form for individuell eller kollektiv forsikring. Før utvalget vurderer dette i kapittel 7.3, behandles først spørsmålet om det overhodet bør opprettholdes et krav om sikkerhetsstillelse i kapittel 7.2.

Dersom utvalget mener at det ikke er behov for å oppheve garantiordningen, er utvalget i mandatet bedt om å utrede behovet for endringer av garantireglene og eventuelt foreslå endringer. Utvalget er blant annet bedt om å vurdere garantiens størrelse og lengde, samt hvilket tidspunkt plikten til å stille garanti bør inntre. Et enstemmig utvalg har funnet at garantireglene i bustadoppføringslova § 12 bør endres på enkelte punkter, se kapittel 7.4. Utvalget har delt seg i et flertall og et mindretall hva gjelder endringenes innhold.

Utvalget har også vurdert reglene om forbrukers tilbakehold av vederlag i sammenheng med reglene om heving, se kapittel 7.5.

Dersom det foreslås innført endringer i bustadoppføringslova § 12, er utvalget også bedt om å vurdere behovet for tilpasninger i annet regelverk. Dette gjøres i kapittel 7.6.

7.2 Bør det opprettholdes et krav om sikkerhetsstillelse i bustadoppføringslova?

Regelen om garantistillelse i bustadoppføringslova § 12 er nokså unik i kontraktslovgivningen. Vi finner for eksempel ikke slike regler i lov 16. juni 1989 nr. 63 om håndverkertjenester m.m. for forbrukere (håndverkertjenesteloven), lov 21. juni 2002 nr. 34 om forbrukerkjøp (forbrukerkjøpsloven) eller i lov 3. juli 1992 nr. 93 om avhending av fast eiendom (avhendingslova). Lovgivningens utgangspunkt er dermed at det ikke stilles slike obligatoriske krav, med mindre partene avtaler dette i det enkelte tilfellet. Bustadoppføringslova § 12 fremstår dermed som et avvik fra det som ellers er gjeldende. Etter utvalgets syn krever derfor en slik ufravikelig regel om krav til sikkerhetsstillelse en særskilt begrunnelse.

Spørsmålet om det overhodet bør stilles krav til sikkerhetsstillelse for entreprenørers kontraktsmessige oppfyllelse overfor forbrukere etter bustadoppføringslova, og rammen for en slik sikkerhetsstillelse, reiser en rekke spørsmål av til dels kompleks karakter. Til slutt vil man likevel stå igjen med en avveining av de grunnleggende hensynene som gjør seg gjeldende: Hva er et hensiktsmessig nivå på forbrukerbeskyttelsen holdt opp mot de kostnader et slikt forbrukerbeskyttelsesnivå medfører? Dette er også det grunnleggende spørsmålet i utvalgets mandat.

Spørsmålet har til en viss grad vært utredet i forbindelse med tidligere endringer av bustadoppføringslova § 12. Lovgivningshistorikken – fra det opprinnelige utvalgsforslaget fremmet i NOU 1992: 9 frem til gjeldende ordning – viser en utvikling hvor garantiforpliktelsene har blitt utvidet både hva gjelder lengde og størrelse, jf. kapittel 4. Det er imidlertid uklart om det har vært foretatt nærmere analyser av hvilke økonomiske konsekvenser sikkerhetsstillelse får for entreprenører eller hvilken reell forbrukerbeskyttelse som oppnås ved dagens garantiordning.

Sikkerhetsstillelser var intet ukjent fenomen i forbrukerentreprisebransjen før det lovfastsatte kravet i § 12 ble innført ved ikrafttredelsen av bustadoppføringslova 1. juli 1998. Også tidligere fant man slike regler i en del av standardkontraktene som ble benyttet, jf. for eksempel NS 3402 Alminnelige kontraktsbestemmelser om oppførelse av typehus, innført 1. august 1975. Hvor utbredt fenomenet var før bustadoppføringslovas ikrafttredelse er det imidlertid vanskelig å ha en sikker oppfatning om.

Også i næringsentreprisemarkedet har krav om garantistillelse foreligget i standardkontraktene gjennom lang tid, men da gjennomgående som et gjensidig krav. Slik regulering finner vi i dagens kontrakter, jf. NS 8405 Norsk bygge- og anleggskontrakt pkt. 9, NS 8406 Forenklet norsk bygge- og anleggskontrakt pkt. 8 og NS 8407 Alminnelige kontraktsbestemmelser for totalentrepriser pkt. 7, og man finner regulering om temaet i standardkontraktene i hvert fall tilbake til 1930-tallet, jf. NS 401 § 16. Det er heller ikke uvanlig at det ellers i profesjonelle avtaleforhold inngås avtaler om krav til sikkerhetsstillelse for kontraktsmessig oppfyllelse.

At regler om sikkerhetsstillelse har vært en integrert del av entrepriseretten over lengre tid, er imidlertid ikke i seg selv et avgjørende argument for at ordningen i bustadoppføringslova § 12 skal videreføres. Virkningene av dagens ordning må evalueres nærmere.

Utvalgets undersøkelser gir grunn til å anta at vi står overfor et garantimarked som synes å være i en viss endring. Bredden i aktører som tilbyr produkter etter bustadoppføringslova § 12 synes å ha økt, særlig ved at flere forsikringsselskaper har kommet til som garantister. Som redegjørelsen i kapittel 6 har vist, synes aktørene å stille ulike krav til kontrasikkerhet. Det er mye som tyder på at forsikringsselskapene i praksis stiller strengere krav til entreprenørenes økonomi, samtidig som garantistillelse tilbys uten at det stilles krav om kontrasikkerhet. Denne utviklingen synes å medføre at de totale kostnadene knyttet til garantistillelsene er på vei ned. Samtidig har utvalgets undersøkelser vist at en god del entreprenører opplever kravene i bustadoppføringslova § 12 som tyngende. Noen enkeltprosjekter har ikke blitt gjennomført, enkelte entreprenører har valgt å selge nye boliger under avhendingslova, og noen har forlatt forbrukermarkedet som sådan.

Investering i bolig og fritidsbolig er for de fleste forbrukere en av livets største investeringer. For de fleste vil verdien av bolig og eventuell fritidsbolig utgjøre det vesentligste av ens formue. Svikt ved entreprenørens oppfyllelse av sine forpliktelser vil derfor kunne ha stor betydning for den enkelte forbruker. I tillegg er det ofte vanskeligere for en forbruker å rette krav mot tidligere salgsledd enn i andre sammenhenger, da det ofte ikke er kontraktsmedhjelpere å rette direktekrav mot. Endelig er det i seg selv et moment at det er tale om en forbrukerlov. Dersom sikkerhetsstillelse ikke hadde vært lovpålagt, tilsier styrkeforholdet mellom partene at forbrukere ville hatt større vanskeligheter med å kreve sikkerhetsstillelse i det enkelte tilfellet.

Videre har utvalgets undersøkelser vist at dagens garantiordning kan bidra til å fjerne aktører fra markedet som ikke har tilstrekkelig god økonomi eller tilgjengelige sikkerhetsobjekter for å kunne stille garanti etter loven. Denne indirekte effekten ved garantiordningen bidrar i seg selv til større trygghet for forbrukerne.

Selv om et krav om sikkerhetsstillelse medfører en del kostnader, finner et enstemmig utvalg etter de ovennevnte betraktningene og med grunnlag i vurderingen i punkt 7.3 at det er hensiktsmessig å videreføre et krav om sikkerhetstillelse i bustadoppføringslova.

7.3 Bør det innføres en forsikringsordning?

Utvalget er i mandatet bedt om å vurdere om bustadoppføringslovas garantiordning bør erstattes med en annen ordning for sikkerhetsstillelse, eksempelvis en form for individuell eller kollektiv forsikring.

I denne forbindelse er utvalget bedt om å se hen til hvordan regelverket er utformet i andre nordiske land. Samtidig skal utvalget for sitt arbeid legge til grunn at sikkerhetsstillelsen skal knytte seg til entreprenørens kontraktsrettslige ansvar for oppfyllelsen av avtalen. Flere av de nordiske landenes forsikringsordninger knytter seg imidlertid ikke utelukkende til entreprenørens kontraktsrettslige ansvar, men sikrer forbrukeren mot tap ved såkalte «byggfeil» (kapittel 4.4 og 5). Begrepet omfatter feil som ikke nødvendigvis også dekkes av et kontraktsrettslig ansvar. Samtidig dekker ikke forsikringene nødvendigvis enhver form for kontraktsrettslig ansvar, da for eksempel forsinkelsesansvar og uvesentlige feil typisk ikke dekkes. Selv om de nordiske ordningene er illustrerende, gir de derfor bare en viss veiledning ved vurderingen av om det i norsk rett bør innføres en forsikringsordning som dekker entreprenørens kontraktsrettslige ansvar.

Minstekravene til garantibeløp i bustadoppføringslova § 12 (tre til ti prosent), som man må anta er bestemmende for garantiene som stilles i praksis, medfører at det først og fremst er de mindre alvorlige tilfellene som dekkes fullt ut etter dagens garantiordning. I mer alvorlige tilfeller – hvor typisk utbedringskostnadene blir høye – vil ikke garantien gi full dekning. Undersøkelsene etterlater det inntrykk at en forsikringsordning i større grad ville kunne gi dekning hvor kostnadene blir høye og hvor forbrukerens behov for beskyttelse er størst. Den sentrale begrunnelsen for å forlate dagens garantiordning til fordel for en ren forsikringsordning måtte etter utvalgets syn nettopp være et økt dekningsomfang. Spørsmålet er om dette bør gjennomføres.

De nordiske forsikringsordningene har gjerne blitt kombinert med krav om obligatoriske befaringer o.l.. Befaringene må i seg selv antas å kunne ha en viss preventiv effekt mot byggfeil, men synes å innebære til dels høye kostnader. En slik befaringsordning er ikke et nødvendig element ved en eventuell innføring av krav om forsikring i norsk rett. Likevel vil nok en vesentlig økning av dekningsomfanget uansett medføre store kostnadsøkninger. Samtidig vil en forsikringsordning også kunne innebære kostnadsmessige fordeler ved at forsikringsgiver neppe vil stille krav om kontrasikkerhet. Entreprenører vil således oppleve en lettelse på «bindingen» av likviditet.

Som det fremgår nedenfor i kapittel 7.4, synes dagens garantiordning å gi en hensiktsmessig forbrukerbeskyttelse i de fleste tilfeller. Det er ikke avdekket at store skader forekommer hyppig, og behovet for på generelt nivå å foreta vesentlige økninger i dekningsomfanget er derfor ikke til stede. Finansinstitusjonene som tilbyr garantier synes heller ikke å ha hatt mange utbetalinger under garantiene.

I tillegg synes dagens marked å være relativt velfungerende. Vi står overfor en utvikling hvor flere typer aktører har kommet på banen som garantister, noe som i seg selv er egnet til å øke konkurransen og senke de totale kostandene. Behovet for å erstatte dagens garantiordning med en forsikringsordning, er derfor etter utvalgets syn ikke til stede. En erstatning av garantiordningen med en forsikringsordning vil medføre at banker ikke lenger vil kunne tilby produktet, jf. lov 10. april 2015 nr. 17 om finansforetak og finanskonsern (finansforetaksloven) § 2-6, noe som kan ødelegge for en markedsutvikling som generelt må anses som positiv. Når det ikke er klart hvilke konsekvenser en slik erstatning vil kunne medføre for markedet, bør man etter utvalgets syn være varsom med å foreta omfattende omlegginger.

Utvalget har imidlertid funnet at dagens garantiordning kan suppleres med en forsikringsordning med samme dekningsomfang som garantien. Formålet med å innføre en sidestilt forsikringsordning som supplement til dagens garantiordning, vil først og fremst være å øke konkurransen i garantimarkedet ved å gi nye aktører innenfor forsikringsbransjen mulighet til å tilby et parallelt produkt til entreprenører. Formålet er dermed ikke å utvide forbrukerens krav på utbetaling ved kontraktsbrudd. Dersom en garantiordning og en forsikringsordning fungerte ved siden av hverandre på denne måten, vil entreprenører selv kunne velge hvilken ordning som passer best for seg og sin økonomi.

Fordi garantien etter bustadoppføringslova § 12 klassifiseres som en såkalt kausjonsforsikring når forsikringsselskaper tilbyr produktet i dag, kan bare kredittforsikringsselskaper tilby garantien. Utvalget mener at det bør åpnes opp for at også andre forsikringsselskaper bør kunne tilby garantistillelse etter bustadoppføringslova § 12, og utvalget foreslår derfor at det åpnes opp for dekning gjennom skadeforsikring. At klassifiseringen av en forsikring har betydning for antallet potensielle forsikringstilbydere, illustreres for eksempel av NOU 2009: 17 Sikring mot tap av felleskostnader i borettslag kapittel 5.3.2.2.

En eventuell forsikringsordning vil etter utvalgets syn ikke ha en karakter som tilsier at den bør organiseres som en kollektiv ordning, da ordningen skal dekke entreprenørers ansvar i henhold til en rekke ulikt utformede kontrakter. Den bør derfor tegnes individuelt av den enkelte entreprenør.

I motsetning til enkelte andre forsikringer må en forsikring etter bustadoppføringslova § 12 være uoppsigelig. Det vil si at forsikringsgiver ikke kan si opp forsikringen ved for eksempel manglende premiebetaling fra entreprenøren. Noe annet ville uthule den beskyttelse reglene har til formål å gi forbruker.

Ellers må en eventuell forsikringsordning følge de samme prinsippene som dagens garantiordning. Den må dekke økonomisk tap forårsaket av ethvert kontraktsbrudd fra entreprenør og gi forsikringsgiver full regressrett overfor entreprenøren. Forsikringen må i likhet med dagens garanti kunne gjøres gjeldende av forbrukerens rettsetterfølgere.

For øvrig overlater utvalget det til departementet å fastsette nærmere forskrifter om en eventuell forsikringsordning.

I forbindelse med spørsmålet om innføring av en forsikringsordning har utvalgsmedlemmene Jæger og Øines stilt spørsmål ved om dagens kontroll- og tilsynsregime i plan- og bygningsloven bør endres, se kapittel 7.6.3.

Utvalget mener dermed at forsikring, selvskyldnergaranti, kontantdepot og lignende bør utgjøre likestilte alternative former for sikkerhetsstillelse etter bustadoppføringslova § 12, og i det følgende brukes derfor det generelle begrepet «sikkerhetsstillelse» om de ulike ordningene.

7.4 Bør de lovfastsatte kravene til sikkerhetsstillelse endres?

7.4.1 Innledning

Utvalget har konkludert med at kravet til sikkerhetsstillelse ikke bør avskaffes, se kapittel 7.2. Samtidig er det en del kostnader knyttet til dagens ordning. Sammenholdt med den forbrukerbeskyttelsen garantiordningen gir, mener et enstemmig utvalg at det er et behov for justering av dagens regler. Utvalgets syn fremgår av kapittel 7.4.4. Først vil utvalget belyse forbrukerbeskyttelsen (kapittel 7.4.2) og kostnadene (kapittel 7.4.3) ved dagens ordning.

7.4.2 Forbrukerbeskyttelsen ved dagens ordning

Det er ikke mulig å angi nøyaktig hvilken reell forbrukerbeskyttelse som ligger i dagens regler om sikkerhetsstillelse i bustadoppføringslova § 12. Graden av forbrukerbeskyttelse er en relativ størrelse, og utvalget kan derfor bare beskrive de virkninger ordningen har for forbrukerne. Som nevnt i kapittel 6.1 har det ikke vært mulig å kartlegge forbrukerbeskyttelsen ved hjelp av en spørreundersøkelse rettet mot relevante forbrukere. Beskrivelsen i det følgende bygger derfor på slutninger fra regelverket, spørreundersøkelsen og dialogen med andre aktører.

Et grunnleggende utgangspunkt er at entreprenører bærer misligholdsansvaret overfor forbrukere ved kontraktsbrudd. Mellomværendet mellom partene vil i de aller fleste tilfeller ordnes uten at sikkerhetsstillelsen blir aktuell: Entreprenøren vil typisk betale dagmulkt eller erstatning til forbrukeren ved forsinkelse eller utbedre reklamerte mangler. Siden garantisten har full regressrett mot entreprenøren, har det ingen betydning for entreprenørens underliggende mangels- eller forsinkelsesansvar overfor forbrukeren om det stilles krav til sikkerhetsstillelse etter loven eller ikke.

Sikkerhetsstillelsen vil først og fremst spille en rolle for forbrukere i situasjoner hvor entreprenører blir rammet av økonomiske problemer, typisk hvor entreprenøren går konkurs. Særlig vil dette gjelde i tilfeller hvor det ikke er bakenforliggende ledd som kan holdes ansvarlig etter bustadoppføringslova § 37. Konkurser er intet ukjent fenomen i byggebransjen. På denne bakgrunn skulle man tro at utbetaling under sikkerhetsstillelsene skjer relativt hyppig. Det er vanskelig å trekke helt sikre slutninger fra undersøkelsene utvalget har gjennomført, men disse etterlater det bestemte inntrykk at utbetalinger under sikkerhetsstillelsene foretas relativt sjelden, se kapittel 6.6.

Blir sikkerhetsstillelsen først aktuell, gir den dekning – og dermed beskyttelse – innenfor de rammer som er fastsatt. Utvalget har ikke mottatt opplysninger om at det er vanlig å stille sikkerhet som gir forbrukerne bedre dekning enn de minimumskrav bustadoppføringslova § 12 fastsetter.

Sikkerhetsstillelse på ti prosent (a-tilfellene) eller tre prosent (b-tilfellene) av kontraktssummen før overtakelse, og fem prosent av kontraktssummen etter overtakelse, gir ikke forbrukeren fullgod beskyttelse der det påvises alvorlige mangler. I slike tilfeller vil kostnadene forbundet med utbedring ofte overstige det beløp sikkerhetsstillelsen dekker. For den enkelte som rammes hadde det naturligvis vært ønskelig om dekningen var høyere i slike tilfeller. Som utvalget kommer tilbake til i kapittel 7.4.4.2, synes imidlertid slike alvorlige mangler å oppstå relativt sjelden. Utvalgets undersøkelser viser at det ikke alltid er slik at 100 % av garantiens pålydende utbetales når finansinstitusjonene først gjennomfører garantiutbetalinger til forbrukere, se kapittel 6.6. Det er grunn til å tro at forbrukerne får hele sitt rettmessige tilgodehavende dekket i de tilfellene hvor ikke 100 % av garantisummen utbetales. Forbrukere står i praksis uten beskyttelse først i tilfeller hvor kravet overstiger rammen på mellom tre og ti prosent, entreprenøren ikke har evne til å imøtekomme forbrukerens berettigede krav og hvor det ikke er underentreprenører som kan holdes ansvarlige etter direktekravregelen i bustadoppføringslova § 37. Basert på innhentet informasjon legger utvalget til grunn at slike situasjoner sjelden oppstår.

En annen mulig effekt av sikkerhetstillelsen kan være at den etablerer et indirekte press på entreprenører. Dersom en entreprenør ikke etterkommer berettigede misligholdskrav fra en forbruker, og det fremmes krav overfor garantisten, vil garantisten kunne utøve et press på entreprenøren til å oppfylle sine forpliktelser. Hvor hyppig dette forekommer, er det vanskelig å ha noen bestemt oppfatning om, utover at det har blitt nevnt eksempler på dette i utvalgets samtaler med enkelte aktører.

I praksis vil også krav om sikkerhetsstillelse kunne holde entreprenører med svakere økonomi ute av markedet, noe som i seg selv kan medføre at tilfeller av alvorlige mangler reduseres og at sannsynligheten for utbetaling under sikkerhetsstillelsene blir mindre, se kapittel 6.4.

7.4.3 Kostnadene ved dagens ordning

Krav om sikkerhetsstillelse for entreprenørens oppfyllelse av sine forpliktelser innebærer en del direkte og indirekte kostnader.

For det første må entreprenørene betale et vederlag for sikkerhetsstillelsen til garantistene, se kapittel 6.2.4. Disse direkte kostnadene varierer, men opplysninger fra garantistene tyder på at de normalt utgjør mellom 0,2 % og 4 % p.a. av sikkerhetsstillelsens størrelse, eventuelt med tillegg av et etableringsgebyr.

De direkte kostnadene ved dagens regler kan illustreres med noen eksempler, se tabell 7.1 og 7.2.

Eksemplene viser at garantien er forbundet med relativt høye kostnader sett i lys av den reelle forbrukerbeskyttelsen ordningen gir, se kapittel 7.4.2. For eksempel vil en entreprenør i løpet av en seksårig garantitid kunne ha utgifter på til sammen kr. 21 000 for at forbruker skal få dekket et krav på kr. 150 000 som oppstår etter overtakelse. I a-tilfellene utgjør de direkte kostnadene ca. 7 % av den maksimale utbetalingen en forbruker vil kunne få under garantien. I b-tilfellene vil de direkte kostnadene utgjøre så mye som 11,2 % av forbrukerens maksimale krav. De relative kostnadene er naturligvis avhengig av størrelsen på vederlaget som betales for sikkerhetsstillelse: Er vederlaget høyere enn 2 %, vil de relative kostnadene være høyere; er det lavere enn 2 %, vil de være lavere.

For det andre er det som nevnt i kapittel 6.2 ikke uvanlig at garantisten, i tillegg til selve vederlaget for sikkerhetsstillelsen, krever kontrasikkerhet for hele eller deler av sikkerhetsstillelsens størrelse. Dette omtales i det følgende som indirekte kostnader. Særlig synes bankene å stille slike krav. Det varierer hva slags type kontrasikkerhet som kreves. I den grad det stilles krav om kontrasikkerhet – gjennom kontantdepot, pant i fast eiendom eller andre aktiva, sikkerhetsstillelse fra morselskap eller tredjeperson – reduserer dette entreprenørenes tilgjengelige likviditet tilsvarende den belastningen kontrasikkerheten representerer. Selv om krav om kontrasikkerhet synes å være mindre utbredt enn tidligere, blant annet fordi forsikringsselskaper som tilbyr sikkerhetsstillelse ofte ikke krever dette, har relativt mange entreprenører fremhevet at kravet til kontrasikkerhet er en tyngende side ved dagens ordning, se kapittel 6.4.

Hvilken kapitalbinding et eventuelt krav om kontrasikkerhet representerer over tid, kan illustreres med et eksempel, se tabell 7.3.

Tabellen viser at krav om kontrasikkerhet, i den grad dette stilles, binder opp betydelig likviditet. Tabellen illustrerer bare situasjonen hvor det stilles krav om 100 % dekning. Dersom det stilles lavere krav til dekning, vil også kapitalbelastningen bli tilsvarende mindre.

At de direkte og indirekte kostnadene beskrevet ovenfor – i hvert fall et godt stykke på vei – til slutt vil belastes forbrukerne, kan ikke være særlig tvilsomt. Belastningen kan som nevnt i kapittel 6.4 også medføre lavere produksjon av nye boliger.

7.4.4 Utvalgets syn

7.4.4.1 Sikkerhetsstillelsens lengde

I prinsippet kan en vurdering av om sikkerhetsstillelsens lengde skal endres munne ut i tre ulike anbefalinger: en økning, en fastholdelse eller en reduksjon av lengden.

På dette punktet ligger det imidlertid en begrensning i utvalgets mandat. Det fremgår at «sikkerhetsstillelsen skal knytte seg til entreprenørens kontraktsrettslige ansvar for oppfyllelse av avtalen». Videre heter det at det «ligger utenfor mandatet å foreslå endringer i reglene som fastlegger det underliggende rettsforholdet mellom entreprenøren og forbrukeren (reglene om mangler, forsinkelse, reklamasjon mv.)». En lengre garantitid enn fem år ville bare ha betydning i tilfeller hvor reklamasjonsretten er i behold fordi «entreprenøren eller nokon entreprenøren svarer for, har fare fram grovt aktlaust eller i strid med heider og god tru elles», jf. bustadoppføringslova § 30 fjerde ledd. Slike tilfeller forekommer relativt sjelden. Dette – og de konklusjoner utvalget ellers trekker – gjør en utvidelse av sikkerhetsstillelsens lengde lite aktuell. Utvalget skal derfor vurdere om kravene til sikkerhetsstillelsens lengde skal opprettholdes eller reduseres.

Inntil 2011 stilte bustadoppføringslova § 12 krav om at sikkerhetsstillelsen skulle vare i to år etter overtakelsen, se kapittel 4.2. Utvidelsen til fem års varighet var som nevnt i kapittel 4.3 begrunnet i forbrukervernhensyn, jf. Prop. 130 L (2009–2010) s. 14. Selv om en lengre garantitid kunne føre til økte kostnader for entreprenøren og dermed økte boligpriser, mente Justisdepartementet at forbrukerne med en garantitid begrenset til to år etter overtakelse risikerte å stå helt uten dekning for sine krav der entreprenøren manglet evne til å utbedre mislighold. Videre fremhevet departementet at man ved utvidelse av garantitiden ville «oppnå godt samsvar mellom garantiperioden og den absolutte reklamasjonsfristen». I tillegg ville en lengre garantitid være særlig verdifull ved mislighold fra aksjeselskap med minimal aksjekapital. En utvidelse ville også kunne føre til at garantister i større grad søkte regress mot entreprenører, noe som på sikt ville kunne virke som et incitament for entreprenørene til å redusere feil. Som det vil fremkomme nedenfor, er ikke utvalget ubetinget enig i disse slutningene.

Noen nærmere analyse av hvilke kostnader en utvidelse av garantitiden ville medføre synes ikke å ha vært gjennomført i forbindelse med revisjonen i 2011. Utvalget har sett på konsekvensene ved å endre kravene til sikkerhetsstillelsens lengde til det som gjaldt før lovendringen.

Anvendes de samme eksemplene som angitt i kapittel 7.4.3, vil en reduksjon av sikkerhetsstillelsens lengde fra fem til to år etter overtakelsen gi visse utslag, se tabell 7.4 og 7.5.

Eksemplene viser at det vil kunne være mulig å oppnå reduksjoner i de direkte kostnadene knyttet til sikkerhetsstillelsen ved å redusere lengden på sikkerhetsstillelsen. Det er selvfølgelig ikke gitt at en faktisk kostnadsreduksjon vil være lineær, slik eksemplene forutsetter, men eksemplene illustrerer at en reduksjon av kravene til lengden vil kunne ha en kostnadsdempende effekt.

En reduksjon av sikkerhetsstillelsens lengde vil også få betydningen for indirekte kostnader i de tilfeller det stilles krav om kontrasikkerhet. Den tilsvarende effekten anvendt på de samme eksemplene i kapittel 7.4.3 illustreres i tabell 7.6.

Tabellen viser at det er et relativt stort potensial for reduksjon også av de indirekte kostnadene, selv om man heller ikke her kan forutsette en lineær effekt. Fordi det noe sjeldnere enn før stilles krav om kontrasikkerhet, er det nokså usikkert hvor stor betydning en reduksjon av garantitiden isolert sett vil kunne ha for entreprenørenes likviditet. Det er også usikkert hvor høye krav til dekningsgrad det i gjennomsnitt stilles når kontrasikkerhet kreves. Tallene illustrerer likevel at en ikke ubetydelig kostnadsreduksjon kan oppnås ved å begrense garantitiden til to år for entreprenører som blir møtt med krav om kontrasikkerhet.

Utvalgets undersøkelser viser dermed at en reduksjon av garantitiden til to år må antas å få en ikke ubetydelig samlet kostnadseffekt. Denne kostnadseffekten må – i hvert fall et godt stykke på vei – også antas å komme forbrukerne til gode. Samtidig vil en slik endring nødvendigvis medføre en forringelse av den forbrukerbeskyttelsen som ligger i dagens garantiregler i bustadoppføringslova § 12. I det følgende drøftes spørsmålet om dette kan forsvares.

Hva gjelder departementets argumenter for å utvide sikkerhetsstillelsens lengde til fem år i Prop. 130 L (2009–2010) nevnt ovenfor, er det riktig at en toårig garantitid innebærer at forbruker står uten dekning i tre år av den femårige reklamasjonstiden dersom entreprenøren mangler evne til å utbedre mangler. Som nevnt i kapittel 7.2 er imidlertid utgangspunktet i kontraktslovgivningen at det ikke stilles krav om sikkerhetstillelse. Dette må i så fall avtales mellom partene. En ufravikelig regel om plikt til å stille sikkerhet trenger en særskilt begrunnelse for at det skal kunne rettferdiggjøres. At en femårig garantitid står godt i samsvar med den alminnelige reklamasjonstid, er ikke i seg selv et avgjørende argument. Utvalget mener at vurderingene i stedet må baseres på hvilken tidsperiode mangler sedvanlig oppdages. Utvalget kan heller ikke se at en lengre garantitid vil redusere antallet byggfeil, slik departementet synes å ha lagt til grunn. Som nevnt har sikkerhetsstillelsen først og fremst betydning når en entreprenør går konkurs.

Ifølge Sintef Byggforsk er reklamasjonssaker i gjennomsnitt «ute av verden» etter 3,1 år, jf. rapporten Byggskadeomfanget i Norge (2006) s. 22. I denne rapporten antas det at bare ca. halvparten av «prosessforårsakede» byggskader kommer til syne i løpet av de første fem årene etter ferdigstillelse eller overlevering. Ca. 2,3 % av entreprenørers årsomsetning er tjenester byggherre eller eier kjøper for å få utbedret skader som oppdages etter utløpet av reklamasjonstiden, mens bare 1,9 % medgår til utbedringskostnader i reklamasjonstiden, jf. rapportens s. 22–24. Etter reklamasjonstidens utløp er entreprenørens ansvar uansett opphørt, med mindre det foreligger grovere skyld, jf. bustadoppføringslova § 30 fjerde ledd. Sikkerhetsstillelsen vil da, etter dagens regler, være bortfalt.

Også utvalgets undersøkelser tyder på at de aller fleste mangler av ordinær karakter oppdages i forbindelse med overtakelsen eller relativt kort tid deretter. At bygget utsettes for de fire årstidene vil erfaringsmessig være av særlig betydning i denne sammenheng. Dersom mangler ikke oppdages i løpet av de første to årene etter overtakelsen, vil det nok være tilfeldig om de oppdages i løpet av de neste tre årene eller etter at den absolutte reklamasjonsfristen er utløpt.

Et enstemmig utvalg foreslår dermed å redusere kravene til sikkerhetsstillelsens lengde fra fem til to år etter overtakelsen. Den potensielle kostnadsreduksjonen ved en slik endring antas å være betydelig, samtidig som forbrukerbeskyttelsen ikke antas å bli svekket i særlig grad.

7.4.4.2 Sikkerhetsstillelsens størrelse

Utvalget har også vurdert om det bør skje endring av sikkerhetsstillelsens størrelse. Som nevnt stilles det før overtakelse i dag krav om sikkerhetsstillelse for et beløp tilsvarende ti prosent av kontraktssummen i a-tilfellene og tre prosent i b-tilfellene. Etter overtakelse stilles det i både a-tilfellene og b-tilfellene krav om sikkerhetsstillelse for et beløp tilsvarende fem prosent av kontraktssummen. I prinsippet kan man også her tenke seg tre mulige endringer av regelverket: økning, opprettholdelse eller reduksjon av sikkerhetsstillelsens størrelse.

Går entreprenøren konkurs før overtakelse når det bygges på entreprenørens tomt (tre-prosentgaranti), har forbrukeren hevingsrett og krav på særskilt sikkerhet for eventuelle forskuddsbetalinger gjennomført før overtakelsen, med mindre hjemmelen til eiendommen allerede er overført, jf. bustadoppføringslova § 47 tredje ledd. I slike tilfeller er forbrukers risiko for tap derfor ofte mindre enn før overtakelse hvor entreprenører bygger på forbrukers tomt (ti prosent-garanti). Forbrukerens risiko vil også være lavere enn i perioden etter overtakelse (fem-prosentgaranti). Spørsmålet er dermed om det kunne være aktuelt å redusere dagens tre-prosentgaranti.

Kravet til sikkerhetsstillelsens størrelse er allerede så lavt som tre prosent, og som nevnt i kapittel 6.2.1 vil sikkerheten som skal stilles etter overtakelse (fem prosent-garanti) i praksis allerede være stilt ved avtaleinngåelsen. I den grad det kreves kontrasikkerhet for sikkerhetsstillelsen etter overtakelse, vil slik sikkerhet på dette tidspunktet allerede være etablert eller i det minste kommittert. Dette skyldes at både entreprenører og garantister ønsker å være sikre på at sikkerheten kan stilles ved overtakelsen slik at bygget kan overleveres og byggelånet nedreguleres. I realiteten er det dermed lite å tjene på å redusere kravene til tre-prosentgarantiens størrelse, utover at premien vil kunne bli noe lavere frem til overtakelsen. Etter utvalgets syn er det dermed ikke hensiktsmessig å redusere kravene til sikkerhetsstillelsens størrelse før overtakelse i b-tilfellene.

Et samlet utvalg har funnet at kravene til sikkerhetsstillelsens størrelse heller ikke bør reduseres før overtakelse der det bygges på forbrukers tomt (ti-prosentgaranti) eller i perioden etter overtakelse (fem-prosentgaranti). Dagens dekningsomfang gir forbrukerne bare full dekning i relativt ordinære mangelsituasjoner. Fordi utvalget har funnet at det ikke er hensiktsmessig å fjerne kravene til sikkerhetsstillelse, er det lite som tilsier en reduksjon.

Spørsmålet er dermed om dagens krav til sikkerhetsstillelsens størrelse bør økes. Spørsmålet er særlig aktuelt fordi utvalget har foreslått å redusere sikkerhetsstillelsens lengde.

Et samlet utvalg mener at en økning er lite aktuelt for sikkerhetsstillelsen på tre prosent av kontraktssummen før overtakelse der entreprenøren bygger på egen tomt (b-tilfellene). Som nevnt ovenfor er risikobildet for forbrukeren nokså begrenset i disse tilfellene.

Der entreprenøren bygger på forbrukerens tomt (a-tilfellene), kan entreprenøren før overtakelse i utgangspunktet bare kreve betaling for den verdien tomten er tilført. Unntak gjelder dersom det stilles sikkerhet for forskuddsbeløpet, jf. bustadoppføringslova § 47 første ledd bokstav a. I tillegg skal en tiendedel av vederlaget ikke betales før overtakelsen, jf. bustadoppføringslova § 47 første ledd bokstav c. I realiteten vil dermed forbrukeren ved ti-prosentgaranti ha en minimumssikkerhet på 20 prosent av kontraktssummen ved overtakelsen. Etter utvalgets syn foreligger det derfor ikke et særskilt behov for å øke kravene til sikkerhetsstillelsens størrelse i disse tilfellene.

Etter dagens ordning synes dermed forbrukerens risiko å være størst etter overtakelse. Utvalget har vurdert om kravet til sikkerhetsstillelsens størrelse i denne perioden bør økes fra fem til ti prosent både for de tilfeller hvor entreprenøren bygger på egen tomt (b-tilfellene) og hvor det bygges på forbrukerens tomt (a-tilfellene). Dette ville i tilfelle innebære en dobling av dagens dekningsomfang etter overtakelse, men da begrenset til en lengde på to år som foreslått ovenfor, se kapittel 7.4.4.1.

En slik økning vil medføre visse kostnader. For det første vil vederlaget som ytes til garantisten øke. Disse direkte kostnadene kan illustreres ved hjelp av eksemplene som har vært anvendt tidligere, se tabell 7.7 og 7.8.

Eksemplene viser hvilken effekt en økning av kravene til sikkerhetsstillelsens størrelse – fra fem til ti prosent – antakelig vil ha på de direkte kostnadene. Igjen er det vanskelig å si om effekten vil være lineær, slik eksemplene forutsetter, men de gir etter utvalgets syn et ganske riktig bilde av hvilken effekt som kan forventes. Oppsummert vil en overgang til ti prosent dekningsomfang, med det foreslåtte kravet til lengde på to år, gi en viss besparelse sammenlignet med dagens ordning. Besparelsen vil imidlertid være større dersom man lar kravene til sikkerhetsstillelsens størrelse forbli slik de er i dag og bare reduserer kravene til lengde til to år.

En økning av kravene til størrelse vil også måtte forventes å få betydning for de indirekte kostnadene, det vil si kostnadene forbundet med eventuelle krav til kontrasikkerhet. Dette kan illustreres på samme måte, se tabell 7.9.

Tabellen viser at en økning av kravene til sikkerhetsstillelsens størrelse til ti prosent, forutsatt en lengde på to år etter overtakelsen, sannsynligvis vil gi en viss reduksjon i de indirekte kostnadene. Dersom sikkerhetsstillelsens størrelse ikke økes, vil reduksjonen av de indirekte kostnadene være tilsvarende større. Det er imidlertid vanskelig å forutse nøyaktig hvilken samlet effekt de ulike alternativene vil ha, da kontrasikkerhet ofte ikke stilles eller stilles med variert dekningsomfang.

Utvalgets flertall – Berggren, Grøtte, Jæger og Bruserud – har ikke funnet at det vil være hensiktsmessig å øke kravet til sikkerhetsstillelsens størrelse etter overtakelsen til ti prosent.

En slik økning vil innebære at en stor del av den økonomiske gevinsten som oppnås ved å redusere kravene til sikkerhetsstillelsens lengde går tapt. Etter flertallets syn er det grunn til å anta at disse kostnadene – i hvert fall et godt stykke på vei – vil måtte dekkes av forbrukerne.

En eventuell økning av kravene til sikkerhetsstillelsens størrelse må kunne begrunnes i et generelt behov for økt beskyttelse, og det må kunne påvises at dette generelle beskyttelsesbehovet vil bli ivaretatt ved å øke sikkerhetsstillelsens størrelse. Flertallet kan ikke se at dette er tilfellet. Forbrukere står i praksis uten beskyttelse først i tilfeller hvor kravet overstiger sikkerhetsstillelsens ramme på mellom tre og ti prosent, entreprenøren ikke har evne til å imøtekomme forbrukerens berettigede krav, samt hvor det ikke er underentreprenører som kan holdes ansvarlig etter direktekravregelen i bustadoppføringslova § 37. Som tidligere nevnt legger utvalget på bakgrunn av innhentet informasjon til grunn at slike situasjoner sjelden oppstår.

Utvalgets undersøkelser viser at det relativt sjelden foretas utbetalinger under dagens garantiordning. I tillegg betaler garantistene relativt ofte ikke 100 % av sikkerhetsstillelsens omfang i tilfeller hvor det foretas utbetalinger. Sintef har i den allerede nevnte rapporten Byggskadeomfanget i Norge (2006) konkludert med at det er «få høye, og mange små utbedringskostnader» i den norske entreprenørbransjen, jf. s. 16. Det er grunn til å tro at dagens fem-prosentgaranti gir et tilstrekkelig vern i de fleste tilfeller. En økning av kravene til sikkerhetsstillelsens størrelse vil uansett bare i svært begrenset grad avhjelpe situasjonen hvor man står overfor de virkelig store krav, da økningen bare ville dekke forskjellen mellom fem og ti prosent av entreprenørens vederlag. Som nevnt i kapittel 7.3 er det etter utvalgets syn ikke aktuelt å øke sikkerhetsstillelsens størrelse slik at de virkelig store kravene blir dekket.

Videre dekker dagens fem-prosentgaranti kun mangler som «blir gjorde gjeldande på eit seinare tidspunkt enn i samband med overtakinga», jf. bustadoppføringslova § 12 annet ledd annet punktum. Mangler som avdekkes og som det reklameres på i forbindelse med overtakelsen, dekkes således av tre- eller ti-prosentgarantien, samt minst den tiendedel av vederlaget som ikke kan kreves betalt før overtakelsen, jf. § 47 første ledd bokstav c, jf. ovenfor. Forbruker har i tillegg en generell adgang til å holde tilbake vederlag i forbindelse med overtakelsen for å sikre ethvert krav som følge av mangler, jf. § 31. I tillegg kan forbrukeren nekte overtakelse «dersom det ligg føre mangel som gjev rimeleg grunn til nektinga», jf. § 15 tredje ledd. Forbruker har dermed etter flertallets syn flere muligheter til å få dekket sine krav før fem-prosentgarantien i det hele tatt blir aktuell.

En økning av kravet til sikkerhetsstillelsens størrelse til ti prosent av kontraktssummen etter overtakelse vil medføre en generell økning av kostnadene i ethvert utbyggingsprosjekt. Dette kan etter flertallets syn ikke forsvares sett opp mot den relativt beskjedne økningen av forbrukerbeskyttelsen man ville oppnå. Dersom forbrukere ønsker å helgardere seg mot større misligholdskrav, bør det heller kunne tegnes forsikringer som gir et vern mot dette («super-forsikringer»). Slike forsikringer vil imidlertid naturligvis innebære visse kostnader.

Utvalgets mindretall – Øines – mener at kravet til sikkerhetsstillelsens størrelse etter overtakelsen bør økes fra fem til ti prosent.

Mindretallet vil peke på at et samlet utvalg i kapittel 7.4.4.1 har argumentert for at det kan være hensiktsmessig å redusere sikkerhetsstillelsens lengde fra fem til to år. Dette reduserer forbrukerbeskyttelsen. Et samlet utvalg finner imidlertid at dette kan forsvares ettersom det vil være noe tilfeldig om mangler som ikke oppdages de første to årene etter overtakelse, oppdages før eller etter utløpet av garantitiden. Dermed gir dagens regler om sikkerhetsstillelse i år tre, fire og fem etter overtakelse liten forbrukerbeskyttelse sett opp mot kostnadene ved ordningen.

Utvalgets mindretall mener imidlertid at en reduksjon i sikkerhetsstillelsen lengde gir grunn til å øke sikkerstillelsens størrelse. Dette vil gi en bedre forbrukerbeskyttelse for den mest relevante tidsperioden etter overtakelse, samtidig som kostnadene for entreprenører vil reduseres sammenlignet med dagens femårige fem-prosentgaranti. Kostnadsbesparelsene ved mindretallets løsning vil naturligvis være mindre enn ved flertallets, men mindretallet mener at en økning av sikkerhetsstillelsens størrelse til ti prosent vil balansere hensynene til entreprenør og forbruker på en bedre måte.

Eksemplene foran viser at de direkte kostnadene reduseres med ca. 43 % i a-tilfellene og ca. 54 % i b-tilfellene når sikkerhetsstillelsens lengde reduseres til to år. Isolert sett kan dette fremstå som betydelige besparelser, men de høye relative tallene er et utslag av at de direkte kostnadene i realiteten er små. Brukes de samme forutsetninger som i tabellene foran, vil en toårig garantiperiode redusere de direkte kostnadene med kr. 9 000 dersom man legger til grunn en kontraktssum på kr. 3 000 000. Dette er etter mindretallets syn en beskjeden kostnadsbesparelse som ikke forsvarer en svekkelse i forbrukervernet.

Hovedproblemet med dagens ordning er at man oppnår lite forbrukerbeskyttelse for pengene. Brukes forutsetningene i tabellene foran, er de direkte kostnadene med en femårig garantiperiode kr. 21 000 dersom man legger til grunn en kontraktssum på kr. 3 000 000. I et slikt tilfelle kan forbrukeren maksimalt få dekket et misligholdskrav på kr. 150 000 i perioden etter overtakelse. Vederlaget entreprenøren må betale til garantisten utgjør ca. 14 % av forbrukerens potensielle utbetaling. Det er tale om en forholdsvis høy premie, som reduseres til kr. 12 000 hvis sikkerhetsstillelsens lengde endres til to år, dvs. åtte prosent av forbrukerens potensielle utbetaling etter overtakelse.

Ved å øke kravene til sikkerhetsstillelsens størrelse samtidig som lengden reduseres, får forbrukere derimot en mer hensiktsmessig beskyttelse. Kostnadene blir selvsagt høyere enn om lengden bare reduseres. Til gjengjeld får forbrukerne betydelig bedre dekning i de to mest relevante årene etter overtakelse. Brukes det samme eksemplet som foran, vil de samlede direkte kostnadene være kr. 18 000, og forbrukeren vil ha sikkerhet for krav på inntil kr. 300 000. Premien utgjør her bare seks prosent av forbrukerens potensielle utbetaling.

Utvalgets mindretall mener dessuten at utvalgets undersøkelser viser at den største utfordringen med dagens ordning er kostnadene knyttet til likviditetsbinding. I alle fall er dette tilfellet for entreprenørene som må stille kontrasikkerhet for å få stilt sikkerhet. Etter mindretallets syn har undersøkelsene i liten grad vist at de direkte kostnadene er problematiske. Når utvalget møter bransjens hovedutfordringer ved å redusere sikkerhetsstillelsens lengde og dermed redusere forbrukerbeskyttelsen, må dette balanseres ved å øke sikkerhetsstillelsens størrelse i den forkortede perioden. Økningen kan selvsagt være tyngende for de mest marginale entreprenørene, men med en kortere tidsperiode vil entreprenørene oppleve mindre binding av likviditet. Når utvalgets undersøkelser i tillegg viser at det er stadig færre aktører som blir møtt med krav om kontrasikkerhet, mener utvalgets mindretall at en økning av sikkerhetsstillelsens størrelse gir et mer treffsikkert forbrukervern når lengden reduseres.

7.4.4.3 Tidspunktet for sikkerhetsstillelse

Bustadoppføringslova § 12 inneholder ingen uttrykkelig regulering av når plikten til å stille garanti inntrer. Som nevnt i kapittel 4.5 har Justisdepartementet foreslått innføring av slike regler i Prop. 108 L (2015–2016). Utvalgets mandat avgrenser imidlertid ikke mot behandling av dette temaet, og spørsmålet om når sikkerhetsstillelse skal stilles drøftes derfor i det følgende.

Utvalget er enig med Justisdepartementet i at det som en hovedregel bør stilles krav om at entreprenører stiller sikkerhet straks etter avtaleinngåelse.

Det er imidlertid ikke uvanlig at entreprenører tar visse forbehold i avtalene med forbrukere, herunder forbehold om igangsettelsestillatelse eller salg av et visst antall boliger. Utvalget har fått bekreftet av entreprenører og finansinstitusjoner at det ikke er hensiktsmessig at plikten til å stille sikkerhet uten unntak skal inntre ved avtaleinngåelse, da dette innebærer at det i enkelte tilfeller stilles sikkerhet for prosjekter som ikke blir gjennomført. Høringssvarene til departementets høringsnotat 28. oktober 2015 bekreftet inntrykket.

Utvalget slutter seg derfor til departementets forslag om at entreprenører som tar forbehold om innvilgelse av byggelån, salg av et visst antall boliger eller igangsettingstillatelse først plikter å stille sikkerhet etter at forbeholdene er bortfalt, på den betingelse at sikkerheten senest stilles før bygging igangsettes. En slik regel vil etter utvalgets syn ikke medføre særlige ulemper for forbrukerne. For det første vil det være lavere risiko for mislighold av kontrakten i perioden før forbeholdene er bortfalt eller før byggingen igangsettes. For det andre vil forbrukerne i dette tidsrommet som oftest ikke ha ytt vederlag og vil uansett ha rett til å kreve eventuelle forskudd tilbakebetalt dersom forbeholdene blir aktuelle. For det tredje har entreprenøren plikt til å stille særskilt garanti som sikkerhet for slike eventuelle forskudd fra forbruker, jf. § 47 tredje ledd. For det fjerde har ikke forbrukeren krav på at entreprenøren faktisk oppfører nybygget før forbeholdene er bortfalt, og man må forvente at forbrukeren avventer med å foreta disposisjoner som vil kunne påføre forbrukeren tap dersom forbeholdene blir gjort gjeldende slik at boligprosjektet ikke realiseres (for eksempel merutgifter til leie av bolig, lagring av møbler og finansiering), jf. høringsnotat 28. oktober 2015 punkt 4.

Utvalget mener at den samme adgangen til å utsette sikkerhetsstillelsen bør gjelde dersom forbrukere tar forbehold. Det er liten grunn til at de to situasjonene skal behandles ulikt. Forbrukere bør kunne ta ytterligere forbehold enn entreprenør, for eksempel om salg av egen bolig.

7.5 Forbrukers tilbakehold av vederlag

Reglene om krav til sikkerhetsstillelse har en side til reglene om forbrukerens rett til å holde tilbake vederlag i bustadoppføringslova § 12 åttende ledd. Som nevnt i kapittel 4.5 har Justisdepartementet i Prop. 108 L (2015–2016) foreslått endringer i reglene om tilbakehold i forbindelse med forslaget om uttrykkelig regulering av når plikten til å stille sikkerhet inntrer. Videre har departementet foreslått innføring av en særskilt regel om hevingsrett for forbrukere. I likhet med departementet ser utvalget disse reglene i sammenheng og vil i det følgende redegjøre for sitt syn på spørsmålene.

Bustadoppføringslova § 12 åttende ledd lyder i dag slik:

«Til det er dokumentert at det ligg føre garanti i samsvar med paragrafen her, har forbrukaren rett til å halde att alt vederlag.»

Justisdepartementet har foreslått et nytt innhold i § 12 åttende ledd, som etter forslaget vil bli nytt niende ledd:

«I tilfelle der det skal stillast garanti etter fristen i andre ledd første punktum, har forbrukaren rett til å halde att alt vederlag fram til det er dokumentert at det ligg føre garanti i samsvar med paragrafen her. I tilfelle der det skal stillast garanti etter fristen i andre ledd andre punktum, og dette ikkje er gjort, kan forbrukaren gje entreprenøren eit skriftleg varsel med ein frist på minst ti virkedagar til å rette forholdet. Har entreprenøren heller ikkje innan denne fristen dokumentert at det er stilt garanti i samsvar med paragrafen her, har forbrukaren rett til å heve avtalen.»

I korte trekk har departementet foreslått å opprettholde hovedregelen om forbrukerens rett til å tilbakeholde hele vederlaget inntil sikkerhet etter § 12 er stilt. Men det er foreslått at denne regelen bare kommer til anvendelse når entreprenørens plikt til å stille sikkerhet inntrer «straks etter avtaleinngåinga», jf. Justisdepartementets forslag til nytt annet ledd første punktum i bustadoppføringslova § 12, se kapittel 4.5.

Dersom det er tatt særskilte forbehold ved avtaleinngåelsen – «om opning av byggjelån, sal av eit bestemt tal bustader eller løyve om igangsetjing» – inntrer ikke entreprenørens plikt til å stille sikkerhet «straks etter avtaleinngåinga», men først «straks etter at atterhalda fell bort». I disse tilfellene har Justisdepartementet foreslått at regelen om tilbakehold av vederlag ikke skal gjelde. I stedet har man foreslått at forbrukeren gis rett til å heve avtalen dersom entreprenøren ikke stiller garanti innen ti dager etter skriftlig varsel fra forbrukeren.

Begrunnelsen for forslaget følger av Prop. 108 L (2015–2016) side 14–15, se kapittel 4.5.

Utvalget er av den oppfatning at den foreslåtte ordningen er komplisert og at den har enkelte uheldige sider.

Justisdepartementets forslag om hevingsrett gjelder i de tilfeller hvor det er tatt forbehold som medfører at sikkerhetsstillelse kan utsettes. Også i slike tilfeller kan entreprenøren ha behov for å kreve forskuddsbetaling for eksempel fordi entreprenøren skal utføre prosjektering eller lignende. På denne bakgrunn mener departementet at man ikke kan opprettholde regelen om at «forbrukaren [har] rett til å halde att alt vederlag» til det er dokumentert at sikkerhet er stilt etter § 12.

Det man i realiteten står overfor i slike situasjoner, er at entreprenøren har et behov for å bli tilført likviditet før forbrukeren tilføres verdi. Hva som bør være konsekvensene av dette har dermed en side til entreprenørens likviditetsplanlegging.

Problemstillingen om tilbakehold av vederlag kommer altså bare på spissen i situasjoner hvor entreprenører ikke har tilført verdier til byggetomten. Ved enhver avtale om forskuddsbetaling før utbyggingen har tatt til og i perioden hvor entreprenørens forbehold fortsatt gjelder, må entreprenøren stille sikkerhet for forskuddsbeløpet etter bustadoppføringslova § 47 tredje ledd. I b-tilfellene, hvor forbehold fra entreprenørens side er praktisk, må entreprenøren i tillegg, uansett, stille særskilt sikkerhet for forskuddsbetaling fra forbrukeren inntil hjemmelen til eiendommen er overført til forbrukeren, jf. § 47 annet ledd.

Når det på denne måten stilles sikkerhet «krone for krone» for forskuddsbetalte beløp, er det naturlig å tro at forbrukerens interesser uansett er godt ivaretatt. En nærliggende tanke kunne derfor være å videreføre dagens regel om tilbakeholdsrett, men med unntak for det tilfellet at det er stilt sikkerhet for forskuddsbeløp etter § 47. En slik regel ville imidlertid, som Justisdepartementet påpeker, medføre at forbrukerne ville stå igjen med få midler til å fremtvinge sikkerhetsstillelse etter bustadoppføringslova § 12, som skal gi vern mot annen risiko enn sikkerhet etter § 47.

Så langt følger utvalget Justisdepartementets resonnement. Utvalget har imidlertid en annen oppfatning om hva konsekvensene bør være.

Det underliggende ved et krav om forskuddsbetaling er som nevnt at det kan foreligge et likviditetsbehov hos entreprenøren. I lys av dette er det etter utvalgets syn mer nærliggende å kreve at entreprenøren stiller sikkerhet etter bustadoppføringslova § 12 før forskuddsbetaling kan kreves. Det vil gi det samme incentivet til at sikkerheten kommer på plass som ellers. En opprettholdelse av dagens regel i § 12 åttende ledd gjør reguleringen mindre komplisert, og man unngår også den særskilte, og nokså hardskårne, hevingsregelen som er foreslått av Justisdepartementet. Manglende sikkerhetsstillelse etter bustadoppføringslova § 12 kan etter omstendighetene medføre at det foreligger hevingsberettigende mislighold etter de generelle reglene, jf. bustadoppføringslova § 20, jf. § 17 tredje ledd, men heving – med de omfattende konsekvenser det medfører – bør nettopp forbeholdes tilfeller hvor det i alminnelighet fremstår som berettiget.

Etter utvalgets syn vil også departementets forslag kunne skape en del usikkerhet og dermed også grunnlag for tvister. For eksempel vil det kunne være uklart når et forbehold skal anses bortfalt. Utvalgets forslag fjerner riktignok ikke slik usikkerhet helt, men potensialet for tvister blir antakelig mindre.

Et enstemmig utvalg foreslår dermed å opprettholde dagens regulering i bustadoppføringslova § 12 åttende ledd i et nytt niende ledd, se spesialmotivene.

7.6 Tilpasninger i annet regelverk

7.6.1 Innledning

Dersom utvalget foreslår innført endringer i bustadoppføringslova § 12, skal det i følge mandatet også vurderes om det er behov for tilpasninger i annet regelverk. Utvalget har funnet grunn til å foreslå enkelte endringer.

7.6.2 Endringer i avhendingslova

Dersom avtale om overdragelse av bygning først inngås når oppføring er fullført, gjelder ikke bustadoppføringslova, men avhendingslova. For slike avtaler stilles det ikke krav om sikkerhetsstillelse, da avhendingslova ikke inneholder en regel tilsvarende bustadoppføringslova § 12.

Ved avtaler om oppføring av bolig på entreprenørens grunn (b-tilfellene), har utvalget registrert at enkelte entreprenører venter med å inngå salgsavtale til etter ferdigstillelse av byggearbeidene. Dermed kommer avhendingslova til anvendelse, og plikten til å stille sikkerhet etter bustadoppføringslova § 12 unngås. For større prosjekter der bygging starter før alle enhetene er solgt, vil det kunne oppstå situasjoner hvor det er stilt sikkerhet for noen av enhetene, men ikke for alle. Utvalget har også sett tilfeller hvor entreprenører gjør tilpasninger for å redusere den kontraktssum som gir utgangspunktet for beregningen av garantien som skal stilles etter bustadoppføringslova § 12. For eksempel stifter entreprenøren ulike selskaper, og forbrukeren kjøper byggearbeidet hos ett selskap og byggesett hos et annet.

Et enstemmig utvalg mener at dette er uheldig. Det bør stilles sikkerhet for alle nybygde boliger, uavhengig av om kjøpsavtalen inngås før eller like etter ferdigstillelse. De samme hensynene gjør seg gjeldende i begge tilfeller. Utvalget foreslår derfor at det innføres en ny bestemmelse i avhendingslova om plikt til å stille sikkerhet i tråd med bustadoppføringslova § 12 ved salg av nyoppført bolig. Slik likebehandling vil hindre at det gjøres samfunnsøkonomisk uheldige tilpasninger for å unngå kravet om sikkerhetsstillelse. Fordi formålet er å forhindre omgåelse av bustadoppføringslovas regler, bør imidlertid plikten til å stille sikkerhet etter avhendingslova bare gjelde i ett år etter ferdigstillelse.

7.6.3 Bør det innføres offentligrettslige krav?

Utvalgets undersøkelser har avdekket at flere entreprenører unnlater å stille sikkerhet etter bustadoppføringslova § 12 i tilfeller hvor dette er pålagt, se kapittel 6.3 og 6.4. Hvor stor utbredelse dette fenomenet har, er det vanskelig å stadfeste nøyaktig, men ca. 8 % av entreprenørene som deltok i utvalgets spørreundersøkelse oppga at de hadde unnlatt å stille sikkerhet. Det fremstår dermed ikke som et marginalt problem.

I dag finnes det ingen særskilte kontrollmekanismer som sikrer at entreprenøren faktisk stiller sikkerhet, selv om enkelte banker kontrollerer om sikkerhet er stilt før det ytes byggelån, se kapittel 6.2.1.

Spørsmålet er om myndighetene bør tillegges oppgaven med å kontrollere at sikkerhet faktisk stilles. I andre skandinaviske land er sikkerhetsstillelse nettopp et vilkår for å få byggetillatelse, se kapittel 5.

Utvalget har diskutert ulike løsninger. Én mulighet er å stille krav til dokumentasjon om at sikkerhet er stilt ved søknad om igangsettingstillatelse til plan- og bygningsmyndighetene. En annen mulighet er å pålegge ansvarlig søker å påse at forholdet er i orden. Et tredje alternativ er å innføre et sanksjonssystem slik man finner i dansk rett. Som nevnt i kapittel 5.2 kan kommunen ilegge daglige eller ukentlige bøter dersom entreprenøren ikke tegner obligatorisk byggfeilforsikring senest ved overlevering eller innflytning.

Utvalget mener at det foreligger et behov for tiltak som sikrer at entreprenørene stiller sikkerhet, men at ingen av de skisserte løsningene fremstår som egnet. Offentligrettslige dokumentasjonskrav i byggesøknader får ingen virkning der entreprenøren ikke på forhånd har kontrahert med forbruker, og er dermed ikke egnet i mange tilfeller hvor entreprenøren bygger på egen tomt. Innføring av et offentlig styrt sanksjonssystem for brudd på reglene i bustadoppføringslova § 12 krever at det gjennomføres vurderinger som ligger utenfor utvalgets mandat. Utvalget har heller ikke funnet eksempler på andre offentligrettslige regler som kan være egnet til å sikre at entreprenører overholder kravene i bustadoppføringslova § 12.

Utvalget nøyer seg med å påpeke at det synes å foreligge et behov som Justisdepartementet bør utrede, eventuelt i samråd med andre berørte myndigheter.

I denne forbindelse vil utvalgsmedlemmene Jæger og Øines særskilt fremheve ett forhold. Reguleringsregimet knyttet til byggevirksomhet, herunder for boliger og fritidsboliger, er svært omfattende og komplekst. For få optimale reguleringer for å ivareta de ulike aktørenes interesser, bør de ulike reguleringene ses i sammenheng, og da slik at de plan- og bygningsrettslige reglene sees i sammenheng med de privatrettslige reglene i bustadoppføringslova. Da kan det også være naturlig å gå inn i en bredere vurdering av mulige forsikringsløsninger. Det ligger imidlertid utenfor utvalgets mandat å foreta en helhetlig vurdering av forholdet mellom de ulike offentligrettslige og privatrettslige regler som regulerer boligbygging. Jæger og Øines mener imidlertid at et slikt utredningsarbeid kunne vært hensiktsmessig. Et slikt arbeid bør ta sikte på å vurdere den privatrettslige og offentligrettslige reguleringen i sammenheng for å finne kostnadseffektive løsninger som gir god forbrukerbeskyttelse og riktig kvalitet på boligene som bygges.