Del 2
Rettslige utgangspunkter og rammer

3 Innledning

I Del 2 vil Åpenhetsutvalget kartlegge de rettslige utgangspunkter og rettslige rammer for regulering og håndtering av besøk, fotografering, film- og lydopptak i helse- og omsorgstjenesten, barnevernet, barnehager og skoler.

De rettslige rammene består av et svært sammensatt og komplekst rettskildemateriale. Noe av regelverket er av overordnet rettslig karakter og befinner seg blant annet på grunnlovsnivå og i internasjonale konvensjoner. Andre deler av regelverket gjenfinnes på et generelt nivå, det vil si regelverk som gjelder for de aktuelle sektorene, men som også gjelder på mange andre av livets områder, uten å være av en slik overordnet rettslig karakter som grunnlov og konvensjoner. Dette er for eksempel regler i den alminnelige forvaltningslov, de ulovfestede regler om autonomi/samtykke, nødrett, eiendomsrett og arbeidsgivers styringsrett, samt generelle regler i arbeidsmiljølov, åndsverklov, personopplysningslov, barnelov, straffelov og skadeserstatningslov.

Videre finnes det sektorvis lovgivning, det vil si regelverk som kun gjelder innenfor enten helse- og omsorgstjenesten, barnevernet, barnehager eller skoler. Et eksempel er helsepersonellovens regulering av taushetsplikt for helsepersonell. Med hjemmel i slik sektorvis lovgivning finnes også forskrifter gitt av ulike instanser. Eksempler på dette er at opplæringsloven hjemler ordensreglement i skolen, spesialisthelsetjenesteloven hjemler forskriftsfesting av husordensregler for rusinstitusjoner, og rettighetsforskriften gitt i medhold av barnevernloven hjemler tvangstiltak.

Til sist finnes plakater, låste dører, «mobilhotell», beslag, bortvisning eller lignende, der noen – enten gjennom normerende beslutninger eller bare gjennom faktiske handlinger – forsøker å begrense besøk, fotografering, film- og lydopptak i de ulike sektorene.

Grovt skissert innebærer dette at det finnes reguleringer på fem ulike nivåer, der alle nivåer potensielt spiller inn når det skal tas stilling til hva som utgjør gjeldende rett på området. Denne kompleksiteten gjør at det er vanskelig å trekke opp eksakte grenser for hvordan ulike situasjoner eller forhold skal eller må løses. Jussen på området kompliseres ytterligere av at virkeligheten og det mangfold av situasjoner som kan inntreffe, er nær uendelig mange. Likevel er det mulig å oppstille en del rettslige utgangspunkter og grovkategorisere typetilfeller.

Del 2 omhandler det overordnede og det generelle regelverket. Det overordnede rettslige utgangspunkt gjenfinnes i den norske Grunnloven og i de internasjonale menneskerettighetskonvensjoner, samt noe EØS-regelverk. Dette er regelverk som går foran annen lovgivning dersom det skulle oppstå motstrid mellom det overordnede regelverket og annen lovgivning. Slik annen lovgivning kan være alt fra formelle lover gitt av Stortinget, forskrifter gitt av departementet, direktoratet, kommunen eller lignende, eller det kan være ordensreglement eller husordensregler av ulike slag. Det overordnede regelverket går også foran myndighetenes rundskriv eller lignende instrukser gitt av forvaltningsorganer til andre aktører innen forvaltningen.

De overordnede regler i Grunnloven som er av betydning for utvalgets arbeid, er særlig retten til ytringsfrihet (§ 100), retten til respekt for sitt privatliv (§ 102), hensynet til barnets beste og barns rett til medbestemmelse (§ 104), retten til ikke å bli utsatt for usaklig eller uforholdsmessig forskjellsbehandling (§ 98), retten til fri bevegelighet (§ 106), og kravet til lovhjemmel ved myndighetenes inngrep overfor privatpersoner (§ 113).

Tilsvarende eller lignende bestemmelser finnes i menneskerettsloven av 1999, der fem internasjonale menneskerettighetskonvensjoner er inkorporert i norsk rett med forrang fremfor annen lovgivning. Særlig sentralt for utvalgets arbeid er Den europeiske menneskerettighetskonvensjonen (EMK) til Europarådet, som i siste omgang håndheves av Den europeiske menneskerettsdomstol (EMD) i Strasbourg. I EMDs praksis gjenfinnes en rekke saker fra hele Europa, også Norge, der avveiningen mellom retten til ytringsfrihet (EMK artikkel 10) og retten til respekt for sitt privatliv (EMK artikkel 8) står sentralt. I tillegg vil retten til eiendom etter EMKs tilleggsprotokoll 1 artikkel 1 (P1-1) få betydning dersom det er tale om beslag eller lignende av mobiltelefoner eller annet utstyr.

Ved siden av EMK er også FNs barnekonvensjon inkorporert i menneskerettsloven med forrang fremfor annen lovgivning. I de situasjoner der regulering av besøk, fotografering, film- og lydopptak berører barn og unge under 18 år, vil barnekonvensjonen gjelde som et overordnet regelverk. Her gjenfinnes blant annet bestemmelser om barns særlige omsorgsbehov, hensynet til barnets beste, barns rett til medbestemmelse i henhold til alder og utvikling, barns rett til privat- og familieliv, barns rett til ytringsfrihet, og barns rett til tilrettelagt informasjon.

På denne bakgrunn trekker utvalget i kapittel 4 opp de rettslige utgangspunkter, og ser særlig på avveiningen mellom retten til ytringsfrihet og retten til privatliv. Avveiningen mellom disse rettighetene vil typisk komme på spissen i mange situasjoner – men ikke alle – der hvor besøk, fotografering, film- og lydopptak forsøkes regulert eller på annen måte begrenses. Fremstillingen tar i hovedsak utgangspunkt i EMK og EMDs rikholdige praksis, men også elementer fra Grunnloven og barnekonvensjonen vil bli trukket inn for å gjøre bildet så fullstendig som mulig.

Der ytringsfrihet og retten til privatliv potensielt kommer i konflikt, viser praksis fra både EMD og Høyesterett at avveiningen i hovedsak vil stå mellom disse to rettighetene, men ispedd innslag fra øvrige rettigheter dersom de skulle gjøre seg gjeldende. Fremstillingen i kapittel 4 viser blant annet at avveiningen må ta utgangspunkt i den konkrete situasjonen, hvilket innebærer at alle som jobber i de fire sektorene bør ha et bevisst forhold til at det skal skje en avveining av kryssende hensyn før man treffer beslutninger. Hvilke momenter som typisk er aktuelle å ta i betraktning ved avveiningen, vil bli fremhevet i kapittel 4.

I kapittel 5 løftes personopplysningsvernet særlig fram. Dette har sammenheng med at et bilde, film eller lydopptak av gjenkjennelige enkeltpersoner anses for å være en personopplysning etter personopplysningsloven. Dermed kommenteres personopplysningslovens betydning for utvalgets problemstillinger, herunder også EUs personvernforordning (GDPR), som i henhold til EØS-loven har forrang fremfor annen lovgivning på samme måte som EMK. Videre kommenteres særskilt retten til eget bilde etter åndsverkloven, herunder den rettslige forskjell på om bildet tas til privat bruk eller om bildet publiseres eller deles med andre.

For øvrig er legalitetsprinsippet, det vil si kravet til lovhjemmel, et gjennomgående tema for det rettslige rammeverket i Del 2. Et underliggende spørsmål er i hvilken grad det er behov for hjemmel i lov for inngrep overfor den enkelte og hva som kan utgjøre et tilstrekkelig rettsgrunnlag for slike inngrep. I kapittel 6 behandles ulike regler for samtykke, der poenget er at det autonome mennesket selv kan inngå avtaler med andre personer eller institusjoner, og dermed frita myndighetene for kravet til lovhjemmel. For personer i andres omsorg, enten de er mindreårige, demente eller hjemmehørende i institusjon, oppstår imidlertid vanskelige avklaringer relatert til om andre, og i så fall hvem, som kan samtykke på vegne av vedkommende.

I kapittel 7 og 8 behandles i første rekke spørsmålet om hvorvidt kravet til et forsvarlig arbeidsmiljø etter arbeidsmiljøloven og kravet til forsvarlig drift av de ulike sektorene kan utgjøre et tilstrekkelig hjemmelsgrunnlag for regulering av besøk, fotografering, film- og lydopptak. Også kravet til et forsvarlig tjenestetilbud vil bli berørt. Men tjenestetilbudet henger så nært sammen med de ulike sektorene at hva som utgjør et forsvarlig tjenestetilbud og hvilke begrensninger man ut fra forsvarlighetskravet kan sette på besøk, fotografering, film- og lydopptak, blir nærmere behandlet i Del 3.

I kapittel 9 behandles spørsmålet om den private eierrådigheten kan utgjøre et tilstrekkelig rettsgrunnlag for regulering av besøk, fotografering, film- og lydopptak. I utgangspunktet er det offentlige henvist til å hjemle reguleringer i forsvarlighetskravet, ikke i eierrådighet. Dette kan stille seg annerledes for noen private virksomheter i sektorene, for eksempel virksomheter som utøver helse- og omsorgstjenester finansiert av brukerne, uten tilskudd fra eller avtale med det offentlige helsevesenet.

I kapittel 10 gis en oversikt over det strafferettslige ansvar på dette feltet, og når man eventuelt kan fritas for straff gjennom nødrett. Også samtykke vil normalt kunne frita gjerningspersonen for straff, men reglene om samtykke behandles for seg i kapittel 6.

Del 2 avrundes i kapittel 11 med de rettslige utgangspunkter i svensk rett.

4 Personvern og ytringsfrihet

4.1 Innledning

Utformingen av en veileder som skal være til hjelp for håndtering av besøk, fotografering, film- og lydopptak, og som skal gi råd om deling og publisering av slikt materiale, må skje med utgangspunkt i en avveining mellom ytringsfriheten og vernet av privatlivet. Både personvern og ytringsfrihet er nærmere regulert i en rekke lovbestemmelser, men det overordnede vernet finner vi i Grunnloven1 og i internasjonale menneskerettighetskonvensjoner. Begge rettighetene anses dermed som grunnleggende menneskerettigheter.

Generelt sett er det en krevende oppgave å avveie menneskerettigheter som kolliderer med hverandre, og som ikke begge fullt ut kan realiseres i den enkelte sak. En for sterk vektlegging av ytringsfriheten, vil lett kunne medføre en krenkelse av vernet av privatlivet. Og motsatt: Dersom privatlivet tillegges for mye vekt, kan inngrepet i ytringsfriheten fremstå som uforholdsmessig, og følgelig være en krenkelse. I praksis fra EMD finnes en rekke eksempler på begge disse situasjoner, også i saker mot Norge. Disse utfordringene har også med tyngde gjort seg gjeldende for de spørsmål som dette utvalget er satt til å vurdere nærmere.

I de situasjoner hvor ytringsfrihet og personvern (eller retten til privatliv) kan påberopes som argument av noen av de involverte, er det en rettslig tradisjon for at avveiningen skjer mellom nettopp disse to rettighetene. Det gjelder selv om også andre rettigheter kan påberopes, for eksempel hensynet til barnets beste, diskrimineringsvern eller andre rettigheter omtalt i kapittel 3 foran. Øvrige rettigheter kommer i stedet modererende eller supplerende inn i tolkningen og den overordnede avveiningen mellom ytringsfrihet og personvern.

Grunnen for at det er slik, er flere: En forklaring er at ytringsfrihet og personvern er universelle rettigheter. De gjelder for absolutt alle mennesker og på individnivå. Videre er rettighetene regnet som helt grunnleggende for både den personlige utvikling av mennesket som individ og for etableringen av en samfunnsorden basert på en demokratisk styreform. Verdt å nevne er også at Den europeiske menneskerettighetskonvensjon2 (EMK) særlig har fremhevet ytringsfrihet, personvern og livssynsfrihet som sentrale rettigheter utenfor strafferetten, mens øvrige rettigheter enten følger aksessorisk med de øvrige rettigheter (diskrimineringsvern) eller av andre konvensjoner (for eksempel barnekonvensjonen3). Dette gjør at det foreligger en rettstradisjon i Europa gjennom flere tiår for at avveiningen primært skal skje mellom ytringsfrihet og personvern dersom disse to rettighetene er i spill, selv om også øvrige rettigheter kommer supplerende inn.

På bakgrunn av denne rettstradisjonen, og i tråd med mandatet, har også Åpenhetsutvalget tatt rettslig utgangspunkt i ytringsfrihet og personvern ved vurderingen av om det kan skje reguleringer ved besøk, fotografering, film- og lydopptak i helse- og omsorgstjenesten, barnevernet, barnehager og skoler. Siden alle disse sektorene har eller kan ha mindreårige brukere, vil særlig hensynet til barnets beste løpende trekkes fram som en supplerende faktor ved avveiningen av de øvrige rettighetene. Utvalget har ikke funnet grunn til å reise spørsmål ved om rettstradisjonen kan eller bør endres for fremtiden, det vil si hvorvidt man bør benytte seg av andre innfallsvinkler til problemstillingene, for eksempel sette hensynet til barnets beste i sentrum for avveiningene. Utvalget har vurdert det slik at dette vil gå utover det mandatet spør etter.

I det følgende gir utvalget derfor en fremstilling av hva som må anses som gjeldende rett for avveiningen mellom ytringsfrihet og personvern, både generelt og for de aktuelle spørsmålene som mandatet reiser.

4.2 Ytringsfrihet, herunder pressefriheten

4.2.1 Innledning – Overordnet om ytringsfrihet i konvensjoner og nasjonal rett

I sin kjerne er ytringsfrihet den rettigheten alle mennesker har til å ytre seg, det vil si gi uttrykk for det de mener. Ytringsfriheten anses som en menneskerettighet og har et sterkt vern både i nasjonalt regelverk og i internasjonale konvensjoner. Ved siden av retten til å ytre seg, innebærer ytringsfrihet også at den enkelte har informasjonsfrihet. Dette er friheten til å motta opplysninger, ideer eller budskap som andre er villige til å dele. Ytringsfriheten omfatter også frihet til å la være å ytre seg (den negative ytringsfriheten).

Allerede i FNs menneskerettighetserklæring4 fra 1948 inngår ytringsfriheten blant de rettighetene som verdenssamfunnet anser som fundamentale. Verdenserklæringen er ikke rettslig bindende, men har vært en helt sentral inspirasjonskilde for senere internasjonale konvensjoner som verner om menneskerettighetene.

I norsk rett har ytringsfriheten vært vernet av Grunnloven § 100 siden 1814. Bestemmelsen ble vedtatt i sin nåværende form ved stortingsvedtak i 2004. Norge har også ratifisert flere internasjonale konvensjoner som har bestemmelser om ytringsfrihet. Bestemmelser om ytringsfrihet finnes blant annet i EMK artikkel 10, FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter (SP) artikkel 19,5 og barnekonvensjon artikkel 13.

4.2.2 Hensyn som begrunner vern om ytringsfriheten

Ytringsfriheten innebærer at enhver har rett til å uttrykke sine meninger, til å motta, utveksle og dele informasjon og tanker. Den er også viktig for å fremme og realisere andre menneskerettigheter. Ytringsfriheten er en avgjørende forutsetning for informerte samfunnsmedlemmer, og for at beslutninger av betydning for samfunnsutviklingen kan treffes i åpne og legitime prosesser basert på bred deltakelse, kunnskap og innsikt. Ytringsfriheten er med andre ord en forutsetning for rettsstaten, demokratiet og en positiv samfunnsutvikling.

Ytringsfriheten er særlig begrunnet i tre hensyn som også nevnes eksplisitt i Grunnloven § 100 andre ledd: Sannhetssøken, demokrati og individets frie meningsdannelse.

Ytringsfrihetens begrunnelse i sannhetssøken bygger på tanken om at en fri meningsutveksling er det fremste middelet for å finne sannhet. Ved å undersøke og dele våre tanker eller høre på andres tanker, kan vi lære mer og se tingene på andre måter, slik at vi får bedre begrunnede oppfatninger.6 Hvorvidt dette kan betegnes som «sannhetssøken», kan være omdiskutert, men det gir i hvert fall et grunnlag for å søke etter kunnskap og forståelse.

Ytringsfrihetens begrunnelse i individets frie meningsdannelse vektlegger at vi utvikler oss som mennesker dersom vi har frihet til å dele våre tanker og høre andres ideer. Ytringsfrihet er derfor et grunnlag for vår personlige autonomi og frie meningsdannelse.

Og endelig er ytringsfriheten begrunnet i demokratihensynet. Åpenhet og kritikk er et sentralt trekk ved demokratiet som styreform. Uten fri tilgang til et mangfold av informasjon og synspunkter kan befolkningen ikke delta i beslutningsprosessene i samfunnet, og i den frie meningsutvekslingen om politikk og andre samfunnsspørsmål. Utstrakt ytringsfrihet er også viktig for å sikre politikere og andre beslutningstakere innsikt i de erfaringer som samfunnsmedlemmene gjør seg på ulike livsområder.

Ytringsfrihetskommisjonen utredet den nye ytringsfrihetsbestemmelsen i Grunnloven § 100. For kommisjonen var det viktig å utforme bestemmelsen slik at spørsmålet om grunnlovsmessigheten av inngrep i ytringsfriheten skulle avgjøres på grunnlag av en vurdering av hvilke konsekvenser inngrepet hadde for sannhetssøken, demokrati og individets frie meningsdannelse. Kommisjonen hadde en oppfatning om at dette ville bidra til en mer prinsipiell tilnærming til spørsmålet om ytringsfrihetens grenser.7

Selv om grunnlovsvernet av ytringsfriheten ble modernisert i 2004, har Høyesterett i liten grad befattet seg med Grunnloven § 100 i saker som reiser spørsmål om ytringsfrihet og kolliderende rettigheter og interesser. Det er derfor usikkert om bestemmelsens særlige vektlegging av disse hensynene har nevneverdig innvirkning på vernet av ytringsfriheten. Det kan også stilles spørsmål ved hensiktsmessigheten av en slik ensidig vektlegging av hensynene bak ytringsfriheten, siden bestemmelsen gir anvising på nokså brede interesseavveininger. Også de hensyn som begrunner kolliderende rettigheter og interesser må nødvendigvis inngå i vurderingen.

I tillegg kommer at Grunnlovens system på dette punktet avviker fra det som følger av ytringsfrihetsbestemmelsen i EMK artikkel 10. Inngrepshjemmelen i EMK artikkel 10 nr. 2 lister opp de interesser som kan begrunne at ytringsfriheten begrenses, og Den europeiske menneskerettsdomstolen (EMD) vil for saker som klages inn, vurdere om nasjonale domstoler har avgjort sakene i samsvar med de konvensjonsrettslige forpliktelsene. Dette beskrives nærmere i punkt 4.4. Det er derfor nærliggende å anta at norske domstoler vil bygge sine avgjørelser på de vurderingsmønstre som er utformet av EMD, og ikke på den avvikende tilnærmingsmåten som følger av Grunnloven § 100.

4.2.3 Ytringsfrihetens innhold

4.2.3.1 Ytringsfrihet i Grunnloven

Ytringsfriheten er som nevnt vernet av Grunnloven § 100. Bestemmelsen lyder:

Ytringsfrihet bør finne sted.

Ingen kan holdes rettslig ansvarlig for å ha meddelt eller mottatt opplysninger, ideer og budskap med mindre det lar seg forsvare holdt opp imot ytringsfrihetens begrunnelse i sannhetssøken, demokrati og individets frie meningsdannelse. Det rettslige ansvar bør være foreskrevet i lov.

Frimodige ytringer om statsstyret og hvilken som helst annen gjenstand er tillatt for enhver. Det kan bare settes klart definerte grenser for denne rett der særlig tungtveiende hensyn gjør det forsvarlig holdt opp imot ytringsfrihetens begrunnelser.

Forhåndssensur og andre forebyggende forholdsregler kan ikke benyttes med mindre det er nødvendig for å beskytte barn og unge mot skadelig påvirkning fra levende bilder. Brevsensur kan ikke settes i verk utenfor anstalter.

Enhver har rett til innsyn i statens og kommunenes dokumenter og til å følge forhandlingene i rettsmøter og folkevalgte organer. Det kan i lov fastsettes begrensninger i denne rett ut fra hensyn til personvern og av andre tungtveiende grunner.

Det påligger statens myndigheter å legge forholdene til rette for en åpen og opplyst offentlig samtale.

Første ledd slår fast prinsippet om ytringsfrihet. Begrepet «ytringsfrihet» omfatter klassisk ytringsfrihet, herunder demonstrasjonsfrihet, informasjonsfrihet, informasjonskrav, infrastrukturkrav og rett til taushet.8 Første ledd er både en hovedregel og et utgangspunkt for de mer detaljerte bestemmelsene i de etterfølgende leddene. Samtidig står utsagnet som en politisk forpliktende erklæring om at Norge skal være et åpent samfunn, der den enkelte har frihet til å ytre seg og holde seg informert.9 Det fremgår likevel klart av forarbeidene at første ledd ikke har et selvstendig rettslig innhold utover det som følger av de øvrige leddene i bestemmelsen.10 Ytringer kan være både verbale og ikke-verbale, og det er klart at både bilder og film kan være ytringer.

For utvalgets arbeid er det i første rekke andre og tredje ledd som er av særlig betydning. Begge regulerer spørsmålet om ansvar etter at ytringene er fremsatt, og de gir anvisning på at det skal gjøres interesseavveininger mellom ytringsfriheten og kolliderende rettigheter og interesser.

Andre ledd, første og andre punktum oppstiller vilkårene for rettslige begrensninger i den klassiske ytringsfriheten, informasjonsfriheten og retten til taushet. Med klassisk ytringsfrihet menes den enkelte borgers frihet til selv å bestemme hva han eller hun ønsker å meddele, gi uttrykk for eller framføre av opplysninger, ideer og budskap. Herunder hører også friheten til å bestemme når, hvor og hvordan ytringen skal avgis.11 Med informasjonsfrihet menes frihet til å motta opplysninger, ideer og budskap som kilden frivillig gir fra seg, eller i alle fall ikke er uvillig til å meddele. Herunder hører også friheten til å søke, oppbevare og bearbeide opplysninger, ideer og budskap.12 Videre omfattes retten til taushet, det vil si retten til å bestemme om en ytring overhode skal avgis.

Det kan kun gjøres inngrep i, det vil si begrense, retten til å meddele og motta opplysninger, ideer og budskap der det lar seg forsvare holdt opp imot ytringsfrihetens begrunnelse i sannhetssøken, demokrati og individets frie meningsdannelse. Dette er en negativt forpliktelse og innebærer at et inngrep ikke må gjøres i de tre prosessene ytringsfriheten skal verne på en slik måte at inngrepet, holdt opp mot og sett ut fra disse prosessers egenverdi, ikke lar seg forsvare.13 Det må foretas en avveining mellom inngrepets formål og den skade eller forstyrrelse som inngrepet kan påføre sannhetssøkingen, demokratiet og individets frie meningsdannelse. I andre ledd andre punktum står det at det rettslige ansvaret bør være foreskrevet i lov. Det følger av forarbeidene at dette er ment å være en henvisning til det alminnelige legalitetsprinsippet i norsk rett, fra 2014 grunnlovsfestet i § 113. Ytringsfrihetskommisjonen ønsket å grunnlovsfeste et skjerpet legalitetsprinsipp, men dette fikk ikke Stortingets tilslutning.

Etter tredje ledd, som beskytter frimodige ytringer om statsstyret og hvilken som helst annen gjenstand, kan inngrep bare gjøres der «særlig tungtveiende hensyn» gjør det forsvarlig holdt opp imot ytringsfrihetens begrunnelser.

Forholdet mellom de to leddene er ikke fullt ut avklart. Tredje ledd kan synes å ha et noe snevrere anvendelsesområde, siden den gjelder ytringer om «statsstyret», altså en særskilt regulering av den politiske ytringsfriheten. Slike ytringer ligger i kjernen av ytringsfriheten, og har et særlig vern. Med «hvilken som helst annen gjenstand» menes «gjenstander» av politisk karakter.14 Dette omfatter alle offentlig interessante tema av politisk, samfunnsmessig, moralsk og kulturell art som det forventes at vi som mennesker og samfunnsborgere tar stilling til. Det dekker dermed hele spektret av emner som hører hjemme i den offentlige, demokratiske debatt – lokalt, regionalt, nasjonalt og internasjonalt.15 Det er ikke begrenset til det politiske felt i snever forstand eller til ytringer som framsettes i det store offentlige rom – også frimodige ytringer i foreningsmøter og i diskusjoner på arbeidsplassen er beskyttet.16

Det kan pekes på forskjeller i ordlyden mellom andre og tredje ledd som tilsier at vernet av ytringsfriheten i tredje ledd er sterkere enn det vernet som følger av andre ledd: For det første kan ordlyden tyde på at det oppstilles et strengere lovskrav («klart definerte grenser») for inngrep i politisk ytringer enn i ytringer for øvrig («foreskrevet i lov»), og for det andre at det stilles særlige krav til de hensyn som kan begrunne inngrep i ytringsfriheten («særlig tungtveiende hensyn»).17 Forarbeidene er imidlertid svært uklare om det nærmere rettslige innholdet i disse formuleringene. Utvalget legger til grunn at politiske ytringer vil ha et sterkere ytringsfrihetsvern enn øvrige ytringer. For bilder og film vil dette kunne ha den betydning at bilder og film som dokumenterer hendelser, situasjoner, rutiner eller lignende som kan være gjenstand for en samfunnsdebatt, har et sterkere ytringsfrihetsvern enn bilder og film som tas for fornøyelses skyld, i kommersielt øyemed eller for personlig dokumentasjon.

Grunnloven § 100 fjerde ledd oppstiller et forbud mot forhåndssensur, altså inngrep mot ytringer før de er fremsatt. Etter ordlyden kan forhåndssensur bare iverksettes for å beskytte barn og unge mot skadelig påvirkning fra film, men Høyesterett kom i kjennelsen i Rt. 2007 s. 404 (Brennpunkt) likevel til at det også kan skje i andre situasjoner etter en interesseavveining. Utvalget antar at fjerde ledd har begrenset betydning for utvalgets arbeid, siden spørsmålet om innhenting av informasjon bare i begrenset utstrekning aktualiserer spørsmålet om forhåndssensur. Det må i så fall være situasjoner der innhenting og publisering skjer i samme handling, for eksempel ved at film avspilles direkte over internett.

Offentlighetsprinsippet er grunnlovsfestet i femte ledd. Det fremgår av utvalgets mandat at utvalget ikke skal vurdere innsynsretten etter offentlighetsloven.18 Grunnloven § 100 femte ledd har derfor ikke særlig betydning for utvalgets arbeid.

Grunnloven § 100 sjette ledd nedfeller det såkalte infrastrukturkravet, altså at staten skal legge til rette for en åpen og opplyst offentlig samtale. Dette innebærer et overordnet statlig ansvar for oppbyggingen av et offentlig rom.19 Forarbeidene til bestemmelsen viser til at det ikke er nok med fravær av inngrep for å få et godt fungerende offentlig rom. Det er også nødvendig med aktive tiltak fra fellesskapets side.20 Det fremgår av forarbeidene at sjette ledd ikke gir enkeltpersoner rettigheter som kan gjennomføres ved domstolene,21 men først og fremst gir uttrykk for demokratiske og politiske forpliktelser.22 Ytringsfrihetskommisjonen viste til at uten en utdypende lovgivning som konkretisere statens forpliktelser vil sjette ledd bare unntaksvis kunne brukes som selvstendig hjemmel for et krav om faktisk ytringsmulighet.23 Formuleringen har paralleller til andre grunnlovsbestemmelser der det i første rekke er tale om nedfelling av prinsipper som det i dag er bred enighet om. Hensikten med å nedfelle infrastrukturkravet i Grunnloven var, ifølge Ytringsfrihetskommisjonen, ikke å pålegge staten nye oppgaver, men å synliggjøre og markere statens ansvar, og slik løfte fram vedlikehold og utvikling av det offentlige rom som et viktig politisk ansvar.24 I forarbeidene til endringer i Grunnlovens § 100 femte ledd om offentlighetsprinsippet, understreker departementet at en grunnlovfesting av offentlighetsprinsippet, sammen med en grunnlovfesting av infrastrukturkravet, bør stå som en permanent oppfordring om å arbeide for en størst mulig grad av åpenhet i den lovgivningen som til enhver tid gjelder.25

Rettslig betyr grunnlovfestingen av infrastrukturkravet at lover som regulerer infrastrukturen for formidling av opplysninger, ideer og budskap får et grunnlovsmessig fundament. Myndighetene er forpliktet til å ta dette kravet i betraktning når lovgivning og andre tiltak med betydning for ytringsfriheten vurderes.26 For domstolene har bestemmelsen først og fremst betydning som tolkningsmoment, både for resten av § 100 og for andre grunnlovsbestemmelser, lover eller forskrifter. Også for deler av forvaltningens skjønnsutøvelse som har direkte eller indirekte betydning for ytringsfriheten kan infrastrukturkravet få betydning.27 Dette vil for eksempel gjelde ved forvaltningsmyndighetenes vurdering av om man kan regulere andres fotografering eller filmopptak.

4.2.3.2 Ytringsfrihet i den europeiske menneskerettighetskonvensjonen

Ytringsfriheten er som nevnt vernet i internasjonale konvensjoner som Norge har ratifisert og er forpliktet av. I FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter (SP) er vernet av ytringsfriheten nedfelt i artikkel 19. Den inngår blant de konvensjonene som er inkorporert i norsk rett gjennom menneskerettsloven.28 Utvalget antar for sin del at vernet av ytringsfriheten i SP artikkel 19 ikke går utover det som følger av EMK artikkel 10, og utvalget vil derfor bygge sine vurderinger og anbefalinger på sistnevnte bestemmelse. Barns ytringsfrihet er i tillegg vernet gjennom barnekonvensjonen artikkel 13. Dette er nærmere omtalt nedenfor i punkt 4.2.3.3.

EMK artikkel 10 lyder:

• 1. Enhver har rett til ytringsfrihet. Denne rett skal omfatte frihet til å ha meninger og til å motta og meddele opplysninger og ideer uten inngrep av offentlig myndighet og uten hensyn til grenser. Denne artikkel skal ikke hindre stater fra å kreve lisensiering av kringkasting, fjernsyn eller kinoforetak.​

• 2. Fordi utøvelsen av disse friheter medfører plikter og ansvar,​ kan den bli undergitt slike formregler, vilkår, innskrenkninger eller straffer som er foreskrevet ved lov og som er nødvendige i et demokratisk samfunn av hensyn til den nasjonale sikkerhet, territoriale integritet eller offentlige trygghet, for å forebygge uorden eller kriminalitet, for å beskytte helse eller moral, for å verne andres omdømme eller rettigheter, for å forebygge at fortrolige opplysninger blir røpet, eller for å bevare domstolenes autoritet og upartiskhet.

Retten til ytringsfrihet defineres i artikkel 10 nr. 1 første og andre punktum. Ytringsfriheten etter EMK artikkel 10 omfatter frihetene til å ha meninger og til å motta og dele opplysninger og ideer. En krenkelse av denne retten foreligger bare dersom det er grepet inn i ytringsfriheten slik den er definert, og vilkårene for inngrep i artikkel 10 nr. 1 tredje punktum eller artikkel 10 nr. 2 ikke er oppfylte. Etter artikkel 10 nr. 2 må inngrep i ytringsfriheten ha hjemmel i lov eller annet tilstrekkelig rettsgrunnlag i den nasjonale rettsordenen, inngrepet må være gjort for å ivareta ett eller flere av de legitime formål bestemmelsen nevner, og inngrepet må være nødvendig i et demokratisk samfunn. I dette siste vilkåret ligger at det skal gjøres en forholdsmessighetsvurdering: Dersom staten kunne ha oppnådd et tilfredsstillende vern av de motstående rettigheter og interesser med mindre inngripende tiltak, vil ytringsfriheten være krenket.

Også i saker der ytringsfriheten kommer i konflikt med retten til respekt for privatliv, som har et selvstendig vern i EMK artikkel 8, må det foretas en forholdsmessighetsvurdering. EMD har for vurderingen av slike saker formulert en rekke momenter som inngår i en bred og helhetlig avveining av rettighetene. Dette er nærmere omtalt nedenfor i punkt 4.4.2.4. Det presiseres regelmessig i praksis fra EMD at verken artikkel 10 eller artikkel 8 har prioritet, men at de begge har det samme vernet og at det må finnes en rimelig balanse mellom rettighetene.

På samme måte som i Grunnloven, er ytringsfrihet etter EMK artikkel 10 et vidt begrep, og omfatter ikke bare språklige ytringer. Alle former for informasjon og ideer omfattes, også ytringer i form av bilder og film. Ytringene omfattes av vernet uansett hvilket medium de fremsettes i og uten hensyn til om ytringen fremsettes privat, i en begrenset krets eller offentlig. Bestemmelsen beskytter enhver som meddeler eller mottar informasjon eller ideer, uavhengig av hvilke motiver vedkommende har. Ytringens innhold er irrelevant når det gjelder spørsmålet om det har skjedd et inngrep i ytringsfriheten. Ytringens innhold får imidlertid betydning for om et inngrep i ytringsfriheten anses legitimt etter artikkel 10 nr. 2.29

Praksis fra EMD om artikkel 10 belyser i all hovedsak det nærmere innholdet i retten til selv å fremsette ytringer. Artikkel 10 garanterer imidlertid ikke bare retten til å ytre seg, den gir også visse rettigheter når det gjelder det å få tilgang til informasjon.30 For utvalgets arbeid har dette betydning for vurderingen av adgangen til å regulere fotografering, film- eller lydopptak som et ledd i informasjonsinnhenting. I EMDs avgjørelse i Magyar Helsinki Bizottság v. Hungary (2016) kom Storkammeret til at ungarske myndigheter, ved å nekte å utlevere informasjon om bruk av faste forsvarere, hadde krenket retten til å motta informasjon i artikkel 10. EMD uttalte at artikkel 10 i noen tilfeller kan gi rett til tilgang til opplysninger fra offentlige myndigheter i tilfeller hvor tilgang til informasjon er bestemmende for individets utøvelse av sin rett til ytringsfrihet. Dette gjelder særlig frihet til å motta og formidle informasjon, og hvor fornektelsen utgjør en forstyrrelse av denne rettigheten.31 Løsningen i en konkret situasjon beror imidlertid på en forholdsmessighetsvurdering, hvor det vektlegges hvorvidt opplysningene det kreves innsyn i har offentlig interesse.32 Informasjonen i denne saken var imidlertid ikke av privat karakter, og det antas at utfallet av avveiningen vil bli en annen i saker hvor det bes om tilgang til privat og sensitiv informasjon. I slike saker vil vurderingen måtte ta sitt utgangspunkt i at det er likeverdige rettigheter som skal veies mot hverandre.

Artikkel 10 utløser videre en plikt for staten til aktivt å treffe tiltak for å beskytte den som gjør bruk av, eller ønsker å gjøre bruk av, ytringsfriheten.33 I Khurshid Mustafa and Tarzibachi v. Sweden (2008) bemerket EMD at en reell og effektiv utøvelse av ytringsfriheten kan innebære at statene må gjennomføre positive beskyttelsestiltak, også i relasjonen mellom individer.34 Dette vil både si at staten etter EMK artikkel 10 har positive plikter for å sikre ytringsfriheten, og at disse positive pliktene kan innebære å regulere forholdet mellom individer slik at rettighetene etter konvensjonen blir reelle, og ikke bare formelle.35

Plikten til aktivt å beskytte ytringsfriheten innebærer at aviser og andre medier må gis en effektiv beskyttelse mot trusler og lovbrudd som truer den funksjonen disse mediene har som formidlere av ytringer.36 Pressefriheten er nærmere omtalt i punkt 4.2.4.

4.2.3.3 Ytringsfrihet i barnekonvensjonen

Grunnloven § 100 om ytringsfrihet, EMK artikkel 10, og SP artikkel 19 gjelder for barn på lik linje med voksne. Barns ytringsfrihet er i tillegg vernet gjennom barnekonvensjonen artikkel 13.

Barnekonvensjonen artikkel 13 lyder:

• 1. Barnet skal ha rett til ytringsfrihet; denne rett skal omfatte frihet til å søke, motta og meddele opplysninger og ideer av ethvert slag uten hensyn til grenser, enten det skjer muntlig, skriftlig eller på trykk, i kunstnerisk form eller gjennom en hvilken som helst uttrykksmåte barnet måtte velge.

• 2. Utøvelsen av denne rett kan undergis visse begrensninger, men bare begrensninger som er fastsatt ved lov og som er nødvendige:

  • a) av hensyn til andres rettigheter eller omdømme, eller

  • b) for å beskytte nasjonal sikkerhet, offentlig orden (ordre public) eller offentlig helse eller moral.

Barnekonvensjonen er inkorporert i norsk rett gjennom menneskerettsloven. Konvensjonens artikkel 13 må ses i sammenheng med rettighetene i EMK artikkel 10 og SP artikkel 19, men også med andre bestemmelser i barnekonvensjonen, slik som artikkel 12 om rett til å gi uttrykk for sin mening og til å bli hørt, artikkel 14 om tanke-, samvittighets- og religionsfrihet, artikkel 15 om organisasjonsfrihet, artikkel 16 om privatliv og artikkel 17 om forholdet til mediene.

Barnekonvensjonen artikkel 13 har i grove trekk samme innhold som SP artikkel 19 nr. 2 og 3. En sentral forskjell mellom de to bestemmelsene er at meningsfrihet ikke inkluderes i barnekonvensjonen artikkel 13 slik SP artikkel 19 nr. 1 gjør. Dette kan skyldes at meningsfrihet implisitt følger av barnekonvensjonen artikkel 12, og også fanges opp av tankefriheten i artikkel 14.37 Utvalget legger uansett til grunn at barn i Norge har samme grunnleggende rett til meningsfrihet som voksne.

Ytringsfriheten dreier seg om retten til å ha og gi uttrykk for meninger, og til å søke etter og motta informasjon gjennom alle typer medier. Den hevder barnets rett til å ha meninger og gi uttrykk for dem, og at staten ikke kan legge begrensninger på disse. Den pålegger derfor partene å avstå fra å blande seg inn i ytringen av synspunkter, og avstå fra å begrense tilgangen til informasjon, samtidig som den pålegger dem å beskytte retten til tilgang til kommunikasjonsmidler og offentlig dialog.38

Dette innebærer blant annet at det må legges til rette for barns ytringsfrihet i de ulike sektorene. Siden opphold i barnehage og skole, i barnevernet eller som langtidspasient i helse- og omsorgstjenesten vil være en viktig del av barnets liv, får også retten til medbestemmelse og hensynet til barnets beste betydning. Det er derfor viktig at barnet får den nødvendige informasjon før det gjør seg opp en mening, og at institusjoner med barn har rutiner for hvordan barn både kan motta informasjon og formidle informasjon og meninger til andre. I tillegg må det forventes at voksne vurderer hva som er til barnets beste, uavhengig av hva man mener er til det beste for institusjonen eller for andre. Dette krever at barn bør få god opplæring i skolen i tidlig alder til å kunne treffe egne valg og ta hensyn til andres ytringsfrihet og andres privatliv.

Artikkel 13 andre ledd åpner for at statene gjør inngrep i ytringsfriheten dersom de tre oppstilte vilkårene er oppfylte – det vil si at begrensingene er nødvendige, hjemlet i lov og gjort for å fremme visse oppregnede hensyn. Bestemmelsen samsvarer med SP artikkel 19, med unntak av henvisningen til at ytringsfrihet medfører særlige forpliktelser og ansvar.

4.2.4 Særlig om pressefriheten og medienes samfunnsrolle

4.2.4.1 Hva er pressefrihet?

Medienes pressefrihet spiller en viktig rolle i moderne demokratier. I en norsk sammenheng, sikter man gjerne med «medier» til journalister, fotografer og redaksjonelle medarbeidere som driver regelmessig journalistisk produksjon og formidling av nyheter, aktualitetsstoff eller samfunnsdebatt til allmennheten, og som har forpliktet seg til å følge Vær Varsom-plakaten. Formidlere som har som hovedformål å drive med reklame eller markedsføring, omfattes i utgangspunktet ikke av begrepet «medier».39

Pressefrihet kan nærmere beskrives som medienes rett til å informere, omtale og kontrollere eget medium uten noen form for forhåndssensur, verken fra offentlige myndigheter, eiere eller andre. Videre omfatter pressefriheten som hovedregel en rett til å innhente eller motta informasjon som er av allmenn interesse. Pressefriheten har gitt seg utslag flere steder i norsk lov. Et eksempel på dette er at journalistisk virksomhet er unntatt fra store deler av personopplysningsloven,40 jf. § 3. Journalistisk virksomhet skal forstås bredt, slik at også aktører utenfor de konvensjonelle mediene kan falle utenfor de fleste bestemmelsene i personopplysningsloven etter § 3.41 Det vil si at mediene ikke behøver å forholde seg til de strenge reglene for behandling av personopplysninger som andre profesjonelle aktører må, når de behandler personopplysninger utelukkende for et journalistisk formål.

Personopplysningsloven § 3 reiser noen vanskelige problemstillinger for utvalget, da det oppstår spørsmål om for eksempel personer som blogger om andres helseopplysninger på nett skal unntas fra personopplysningslovens strenge regler fordi de driver enten journalistisk, kunstnerisk eller litterær virksomhet. Utvalget legger imidlertid til grunn at det etter personvernforordningen artikkel 8542 skal foretas en nødvendighetsvurdering. Nødvendighetsvurderingen skal sikre at det ikke gjøres større unntak fra retten til privatliv enn hensynet til ytringsfriheten gir grunnlag for. Selv om journalistisk virksomhet ikke skal forstås snevert til de medier som er tilsluttet Vær Varsom-plakaten, er det likevel gode grunner som tilsier at det må gjøres en konkret vurdering av virksomheter som ikke har en slik tilslutning, opp mot personopplysningloven § 3, jf. personvernforordningen artikkel 85.

For særmerknad fra utvalgsmedlemmene Ergo og Foss, se nærmere kapittel 16.

Rettslig sett følger pressefriheten av ytringsfrihetsbestemmelsene i Grunnlovens § 100 og EMK artikkel 10. Pressefriheten bør også sees i sammenheng med infrastrukturkravet som ligger i Grunnlovens § 100 sjette ledd, hvor det står at det påligger statens myndigheter å legge forholdene til rette for en åpen og opplyst offentlig samtale. Infrastrukturkravet og dets rettslige innhold er nærmere omtalt ovenfor i punkt 4.2.3.1.

Mediene skal bringe videre korrekt og uavhengig informasjon til samfunnet, og samtidig kontrollere at de som har makt ikke misbruker denne. Pressefriheten er derfor en forutsetning for at mediene skal kunne utøve sin informasjons- og kontrollrolle. Det er dessuten viktig for samfunnet at informasjonen kommer fra andre enn dem som har en egeninteresse i å fremstille fakta eller situasjoner på bestemte måter.

Fordi mediene har denne viktige samfunnsrollen, har det offentlige plikt til å tilrettelegge for at mediene får gjort jobben sin, også i vanskelige situasjoner eller kriser. I relasjon til utvalgets arbeid, er dette typisk aktuelt dersom det oppstår spesielle hendelser i helse- og omsorgstjenesten, barnevernet, skoler eller barnehager, for eksempel ved større ulykker, skoleskyting, gisseldrama, terror eller lignende.

Forbudet mot forhåndssensur i Grunnloven § 100 fjerde ledd utgjør også en viktig forutsetning for pressefrihet. At terskelen for sensur skal være høy, følger også av EMK artikkel 10 og praksis fra Den europeiske menneskerettighetsdomstolen (EMD), se blant annet EMD-sak Observer and Guardian v. the United Kingdom (1991). Der slår domstolen fast at selv om EMK ikke kategorisk utelukker forhåndssensur, er det assosiert med farer for krenkelser som gjør at domstolen må ettergå inngrepet nøye. Dette gjelder særlig når det er mediene som utsettes for forhåndssensur, da utsettende forhåndskontroll kan redusere både nyhetsverdien og interessen for en sak.43

Mediefrihetsloven skal bidra til at redaksjonelt innhold utelukkende er basert på en uavhengig journalistisk vurdering.44 Loven fastslår i § 4 at redaktøren skal lede den redaksjonelle virksomheten og ta avgjørelser i redaksjonelle spørsmål. Ytringsfrihetskommisjonen omtalte redaktørfunksjonen som en av de viktigste funksjoner i det offentlige rom fordi den skal sikre at ingen andre enn nettopp redaktøren har det avgjørende ord om hva som skal publiseres.45 Det er en forutsetning for at mediene skal kunne fylle sin informasjons- og kontrollfunksjon i samfunnet at publikum har tillit til at det redaksjonelle innholdet ikke er påvirket av utenforliggende hensyn, som politiske eller økonomiske hensyn fra eiere eller andre. Mediefrihetsloven er en viktig tilrettelegger for dette.

4.2.4.2 Vær Varsom-plakaten

Vær Varsom-plakaten (VVP) er et sett med etiske normer for mediene, inkludert trykt presse, radio, fjernsyn og nettpublikasjoner. VVP er vedtatt av Norsk Presseforbund. De aller fleste redaktørstyrte, journalistiske medier i Norge har forpliktet seg til å følge plakaten. Plakaten ble først vedtatt i 1936, og er deretter revidert en rekke ganger.

Normene utgjør krav til hva som er god presseskikk. Plakaten inneholder både positive og negative forpliktelser for mediene, og gjelder hele den journalistiske prosessen, fra innsamling til presentasjon av det journalistiske materialet. Kravene gjelder overfor alle personer og funksjoner som bidrar til det redaksjonelle innholdet.

Første del av VVP slår fast medienes samfunnsrolle og betydning i et demokrati; pressens plikt til å verne om ytringsfriheten, trykkefriheten og offentlighetsprinsippet (VVP punkt 1.3), pressens rett til å informere om det som skjer i samfunnet og avdekke kritikkverdige forhold (VVP 1.4), og at det er pressens oppgave å beskytte enkeltmennesker og grupper mot overgrep eller forsømmelser fra offentlige myndigheter og institusjoner, private foretak eller andre (VVP punkt 1.5).

Samtidig oppfordrer VVP til respekt og varsomhet for menneskers privatliv (VVP punkt 4.3), og stiller særlige krav til varsomhet ved omtale av barn (VVP punkt 4.8). Der foreldre har gitt sitt samtykke til eksponering, har mediene et selvstendig ansvar for å vurdere konsekvenser medieomtale kan få for barnet.46 Videre skal en opptre hensynsfullt i den journalistiske arbeidsprosessen og vise hensyn overfor personer som ikke kan ventes å være klar over virkningen av sine uttalelser (VVP punkt 3.9). Plakaten advarer mot å misbruke andres følelser, uvitenhet, ubalanse eller sviktende dømmekraft, og krever særlig varsomhet overfor mennesker i sorg (VVP punkt 3.9 og 4.6). For bruk av bilder gjelder de samme aktsomhetskrav som for skriftlig og muntlig fremstilling (VVP punkt 4.12).

For bruk av skjult kamera eller skjulte opptak gjelder særlige aktsomhetskrav i VVP punkt 3.10. Skjult kamera, skjult mikrofon eller falsk identitet skal bare brukes i unntakstilfeller. Forutsetningen må være at dette er eneste mulighet til å avdekke forhold av vesentlig samfunnsmessig betydning. Det kan altså være et brudd på Vær Varsom-plakaten om et journalistisk medium publiserer skjulte opptak av en ansatt på et sykehus når den ansatte selv ikke er klar over opptaket. Samtidig er det stor forskjell på å gjøre opptak i skjul, og på å publisere dem. Det at det gjøres skjulte opptak, behøver altså ikke i seg selv være et etisk overtramp, se sak 101/10 fra Pressens Faglige Utvalg (PFU), der PFU uttaler:

«Det må understrekes at problemstillinger knyttet til skjulte opptak primært dreier seg om publiseringen av dem. Å gjøre opptak kan som regel sammenlignes med at skrivende journalister noterer, mens å publisere opptak som er gjort uten kildens vitende, ofte kan innebære en krenkelse. Slik publisering skal bare gjøres når skjulte opptak har vært eneste mulighet til å avdekke forhold av vesentlig samfunnsmessig betydning.»47

Samtidig har PFU lagt listen høyt for publisering av skjulte opptak. I en klagesak som PFU behandlet ga PFU Dagbladet «honnør for å ha løftet fram et viktig tema», men konkluderte likevel med at publisering av skjulte opptak var i strid med god presseskikk, fordi det ikke avdekket vesentlig informasjon av samfunnsmessig betydning som ikke lot seg avdekke på annen måte.48 PFUs praksis tyder på at det skal en del til før det er presseetisk akseptabelt å publisere skjulte opptak, opptakene må være eneste mulighet til å dokumentere forholdet.49

Ettersom Vær Varsom-plakaten gjelder hele den journalistiske arbeidsprosessen, legger den også føringer for hvordan journalister og fotografer skal opptre på sykehus, skoler mv. Lite hensynsfull opptreden ved sykehus, skoler mv. kan være et brudd på Vær Varsom-plakaten kapittel 3. Praksis fra PFU viser få brudd på dette punktet i Vær Varsom-plakaten.

Mange redaksjoner har egne etiske retningslinjer som gjelder i tillegg til Vær Varsom-plakaten. Dette gjelder for eksempel NRK, som har en egen etikkhåndbok.50 Slike interne regler kan aldri gi grunnlag for svakere etisk vern enn det som følger av VVP.

4.2.4.3 Pressens Faglige Utvalg

Pressens Faglige Utvalg (PFU) er en selvdømmeordning opprettet av Norsk Presseforbund. PFU skal overvåke og fremme den etiske og faglige standarden i norske medier. I likhet med Vær Varsom-plakaten er selvdømmesystemet frivillig, men de aller fleste redaktørstyrte, journalistiske medier har underlagt seg ordningen. Det drives uavhengig av rettssystem og lovverk, og det medfører ingen sanksjoner å bli felt i PFU.

PFU består av sju medlemmer: fire fra mediene og tre fra allmennheten. Medlemmene oppnevnes av styret i Norsk Presseforbund for to år av gangen. Alle redaktørstyrte medier som er tilknyttet Norsk Presseforbund, kan klages inn for PFU. Som retningslinjer for sitt arbeid legger PFU til grunn Vær Varsom-plakaten og Redaktørplakaten.

Enhver kan i utgangspunktet klage til PFU. Dersom den som klager ikke klager på vegne av seg selv, skal det som hovedregel innhentes samtykke fra den det klages på vegne av. Alle kan klage inn omtale av barn, men barnets foresatte skal da orienteres. For innsending av klage gjelder en foreldelsesfrist på seks måneder, regnet fra publiseringstidspunktet. Dersom det foreligger særlige tungtveiende grunner, kan PFU fravike denne fristen. Det er gratis å klage, og det er et uttalt mål at behandlingen skal skje raskt slik at den som føler seg forulempet av mediene skal få en rask avklaring. Dette gjør ordningen mindre belastende enn å gå til domstolene.

Behandlingen i PFU skjer alltid etter publisering. En kan altså ikke klage inn en redaksjon til PFU for å få stoppet en fremtidig publisering.

PFU har møter én gang i måneden, unntatt i juli, og behandler klager basert på utkast til uttalelser fra sekretariatet i Norsk Presseforbund. Hver klage behandles, og ender med en fellelse («brudd på god presseskikk» eller «kritikk») eller frifinnelse («ikke brudd på god presseskikk»). Er det åpenbart at klagen ikke fører fram, kan utvalget avgi en forenklet uttalelse.

Uttalelsene fra PFU er som hovedregel offentlige. Uttalelser som konkluderer med brudd eller kritikk, skal publiseres snarest mulig, i sin helhet og på godt synlig plass eller i relevant sendetid i de medier saken gjelder. Hvert år publiseres statistikk over klager og fellelser i alle norske redaktørstyrte medier.

Den som bryter de presseetiske reglene risikerer ingen form for straff fra PFU, men de fleste vil nok oppfatte det som lite flatterende å bli utsatt for offentlig kritikk fra PFU.51

4.2.4.4 Forholdet mellom Vær Varsom-plakaten og lovgivningen

Vær Varsom-plakaten gjelder i tillegg til norsk lov. Presseetikken gir som regel strengere normer enn loven. Står en i fare for å bryte loven, vil en derfor mest sannsynlig ha beveget seg over grensen for god presseskikk.

For medier som ikke har forpliktet seg til å følge Vær Varsom-plakaten, gjelder ikke plakaten, og klager kan heller ikke sendes til PFU. Eventuelle krenkelser vil kun vurderes etter straffeloven52 og skadeserstatningslovens53 bestemmelser.

Når en journalist eller fotograf befinner seg på et sykehus, barneverninstitusjon, skole eller lignende, har de altså ett sett med etiske retningslinjer å forholde seg til, i tillegg til det som følger av norsk lov. Dette gjør at faren for overtramp reduseres sammenlignet med personer som ikke er en del av medienes selvdømmeordning. Norske redaksjoner som har underkastet seg medienes selvdømmeordning og Vær Varsom-plakaten, plikter å sette seg inn i hvilke regler som gjelder, for ikke å bli felt i PFU. Dessuten må de holde seg innenfor norsk lov. En del av jobben som journalist eller fotograf er å vite hvor de etiske og juridiske grensene går. Å sette seg inn i gjeldende regler, retningslinjer og praksis blir vektlagt i journalistutdanningen og i den enkelte redaksjon. Mange redaksjoner har hyppige møter der de diskuterer etiske og redaksjonelle valg.

4.2.4.5 Medienes særlige stilling når det gjelder innhenting av informasjon

I Rt. 2013 s. 374 (Treholt-innsynssaken) uttaler Høyesterett følgende i avsnitt 50:

«Pressen har en anerkjent og viktig funksjon som vokter av blant annet organer og personer som utøver offentlig myndighet, herunder domstoler og andre aktører i rettspleien.»

Medienes viktigste oppgave er å gi befolkningen informasjon av allmenn interesse, kontrollere maktfaktorer i samfunnet, og beskytte særlig utsatte enkeltpersoner og grupper i samfunnet.

Ettersom mediene har en spesiell funksjon som kontrollør av makthavere, har medienes rett til å motta informasjon et særlig vern etter EMK artikkel 10 og Grunnlovens § 100.

Dette kom til uttrykk i EMDs dom Társaság a Szabadságjogokért v. Hungary (2009). Saken gjaldt et presselignende debattforum som var blitt nektet innsyn i en klage fra et parlamentsmedlem til konstitusjonsdomstolen. Domstolen pekte på at klageren var en NGO som i likhet med mediene hadde en funksjon som «vakthund» i samfunnet. Den uttalte at allmennheten har en rett på tilgang til informasjon som har allmenn interesse. Den uttalte videre at myndighetstiltak som er egnet til å motvirke medienes deltagelse derfor krever nøye granskning fra domstolen, også når tiltakene bare gjør det mer arbeidskrevende for mediene å skaffe seg tilgang til informasjonen.

Avgjørelsen støtter at informasjonsfriheten også innebærer en plikt til å gjøre visse typer informasjon tilgjengelig for mediene, og at manglende tilgang, eller omstendelige prosesser for å få tilgang, vil kunne innebære et inngrep i ytringsfriheten.

På tilsvarende måte argumenterte Høyesterett i Rt. 2015 s. 1467 (Legevaktinnsynsaken), der flertallet konkluderte med at politiets tilbakeholdelse av opptak tatt med overvåkningskamera fra legevakten i Oslo, var et inngrep i ytringsfriheten. Saken gjaldt en mann som var psykisk syk og oppsøkte politiet fordi han mente han ble forfulgt. Politiet tok ham med til legevakten der det oppsto et basketak som endte med at mannen døde som følge av halsgrep. Her uttaler flertallet i Høyesterett følgende i avsnitt 77 og 78:

«Som jeg allerede har vært inne på, har saken stor allmenn interesse. Bruk av tvang under pågripelse er regulert i EMK artikkel 2 nr. 2 om retten til liv, og skal begrenses til det absolutt nødvendige. Videre er bruk av mageleie og halsgrep nærmere regulert i Politidirektoratets rundskriv av 26. juni 2007. Rundskrivet var foranlediget av fire tilfeller med kvelningsdød som følge av at politiet hadde benyttet halsgrep og/eller mageleie i forbindelse med pågripelse. I pkt. 5 står det blant annet følgende om meroffentlighet:

«I saker hvor personer er skadd eller forulykket i sitt møte med politiet, vil samfunnet ha interesse av åpenhet omkring de faktiske forhold.»

Pågripelsen i vår sak resulterte i at A omkom, noe som igjen aktualiserer aktsomhetskravet ved brukt av fysisk makt […] Tilliten til politiets opptreden ved bruk av tvang under pågripelse, og til påtalemyndighetens etterfølgende myndighetsutøvelse der tvangsbruken var fatal, taler med styrke for at pressen gis tilgang til sakens helt sentrale bevis om hva som vitterlig skjedde.»

Saken er også et eksempel på at retten til informasjon har ekstra beskyttelse fordi det omhandler kjerneområdet av medienes samfunnsoppgave, som er kontroll av maktpersoner og beskyttelse av utsatte grupper. Når opplysningene faller inn under kjerneområdet av medienes samfunnsoppdrag, heves terskelen for å holde dem tilbake.

Videre har EMD i flere saker lagt vekt på at medienes undersøkelses- og innsamlingsfase har særlig beskyttelse etter EMK artikkel 10. Saken Dammann c. Suisse (2006) gjaldt en journalist som ble straffedømt og ilagt en bot for over telefon å ha mottatt konfidensielle opplysninger fra en underordnet assistent ved påtalemyndighetens kontor. Opplysningene ble ikke publisert. Domstolen uttalte at restriksjoner på pressefriheten som utgjør inngrep i forberedelsesstadiet ikke bare faller under EMDs kontrollfelt, men at slike restriksjoner innebærer høy risiko, og dermed krever grundig granskning fra domstolen.54

Saken Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft v. Switzerland (2012) kan videre illustrere terskelen for å nekte journalister adgang til offentlige bygninger. Saken gjaldt et TV-selskap som ønsket å intervjue og filme en kvinne som var innsatt i fengsel. Hun var dømt for et mye omtalt mord, og hevdet sin uskyld. Den innsatte ønsket selv å medvirke til dokumentaren. I saken la EMD til grunn at å nekte TV-selskapet å filme inne i fengselet og intervjue den innsatte utgjorde et inngrep i ytringsfriheten. Inngrepet var i overensstemmelse med lov, og pretenderte å oppfylle ett eller flere av de tillatte formålene. Spørsmålet for EMD ble dermed om det var nødvendig i et demokratisk samfunn. Domstolen kom til at inngrepet ikke var nødvendig. Sentralt i begrunnelsen var at nasjonale myndigheter ikke hadde gitt en fyllestgjørende begrunnelse for inngrepene, og videre at de anførte formålene kunne oppnås på mindre inngripende måter.

EMD skriver at nasjonale myndigheter i utgangspunktet er bedre plassert enn domstolen selv til å vurdere om, og i hvilken grad, tilgang til et fengsel er mulig å forene med orden og sikkerhet i fengselet. Likevel mente domstolen at behovet for begrensninger i ytringsfriheten må være overbevisende etablert, og at grunnene som nasjonale myndigheter gir må fremstå relevante og tilstrekkelige. Dette gjaldt med særlig styrke i denne saken, i lys av medienes viktige rolle i et demokratisk samfunn og den reduserte skjønnsmarginen nasjonale myndigheter har når det gjelder et fjernsynsprogram med betydelig allmenn interesse. Domstolen mente at de nasjonale myndighetene bare hadde gjort en summarisk vurdering, og ikke vist at de hadde gjennomført noen reell avveining av de relevante interessene. De hadde dermed ikke demonstrert på en overbevisende måte at å nekte filming inne fra fengselet var forholdsmessig til formålet de forsøkte å oppnå.55

Alle begrensninger, enten det er i form av fotoforbud eller at man bortviser journalister eller fotografer fra et bestemt område, kan svekke medienes mulighet til å utøve sin samfunnsrolle. Begrensningene kan videre utgjøre et inngrep i ytringsfriheten. Spørsmålet blir da om inngrepet oppfyller inngrepsvilkårene i EMK artikkel 10 nr. 2. Disse er diskutert nærmere under punkt 4.4.

Det følger av lang og entydig praksis fra EMD at pressefriheten innebærer at nasjonalstatene har en snevrere skjønnsmargin når det gjelder inngrep i medienes aktiviteter enn i privatpersoners aktiviteter. Medienes viktige rolle i demokratiske samfunn innebærer videre at det skal mer til for at et inngrep mot mediene er nødvendig og forholdsmessig enn tilsvarende inngrep mot andre.

Også medienes rett til å motta informasjon, og fasen der informasjonen bearbeides før en eventuell publisering, er beskyttet av EMK artikkel 10. Lyd og bilder har et format som gjør det spesielt egnet som dokumentasjon på faktiske hendelser. For eksempel kan det være eneste måte å avdekke urettmessig bruk av tvang, overgrep ved barneverninstitusjoner eller gjengslåsskamper på skoler. Det er viktig å være bevisst på at tilgang ikke nødvendigvis betyr publisering. Eventuell publisering av denne type materiale må gjennom en redaksjonell vurdering, både opp mot norsk lov og Vær Varsom-plakaten.

For særmerknad fra utvalgsmedlemmene Ergo og Foss, se kapittel 16.

4.3 Personvern

4.3.1 Innledning – Overordnet om personvern i konvensjoner og nasjonal rett

4.3.1.1 Om begrepsbruken

Personvernet er på samme måte som ytringsfriheten beskyttet i både nasjonal lov og Grunnlov og i internasjonale konvensjoner som Norge er bundet av.

‘Personvern’ er et særnorsk begrep som ikke finner noen klar parallell i andre nasjoners rett eller i internasjonal rett. Begrepets innhold har vært i utvikling siden det først ble tatt i bruk i det rettsinformatiske miljøet ved Universitetet i Oslo på 1970-tallet, og har i dag et uavklart innhold og uklare grenser mot begreper som personlighetens rettsvern, retten til privatliv, privatlivets fred og personopplysningsvern.56 Noen regner ‘privatliv’ som et samlebegrep som inkluderer de andre begrepene, herunder personvernet.57 Andre synes ikke å ville oppstille noe skille mellom begrepene, men bruker dem om hverandre.58

De ulike begrepene hadde fortjent en nærmere avklaring i rettslitteraturen, men det vil føre for langt om dette utvalget skulle bidra til en slik begrepsavklaring. Utvalget legger i stedet til grunn at både personvern og retten til privatliv er relevante begreper for utvalgets arbeid, og at personvern trolig kan forstås noe videre enn retten til privatliv, bare i kraft av den alminnelige språklige forståelse.

4.3.1.2 Personvern i Grunnloven

Personvernet i Grunnloven følger av Grunnloven § 102, som ble vedtatt i 2014. Bestemmelsen lyder:

Enhver har rett til respekt for sitt privatliv og familieliv, sitt hjem og sin kommunikasjon. Husransakelse må ikke finne sted, unntatt i kriminelle tilfeller. ​

Statens myndigheter skal sikre et vern om den personlige integritet.

Bestemmelsens forarbeider presiserer at den ikke innebærer noen endring av gjeldende rett, slik at praksis om personvern og retten til privatliv fra før 2014 fremdeles er relevant. Første ledd omhandler retten til privatliv i snever forstand, og gir både en individuell rettighet og en plikt for statens myndigheter. Andre ledd viser til personvernet i videre forstand, som for Menneskerettighetsutvalget inkluderte alt som går under betegnelsen «personlig integritet». Andre ledd pålegger staten plikt til å sikre disse rettighetene, men den gir ingen selvstendig individuell rettighet slik første ledd gjør.59

Barns personvern og personlige integritet er gitt et særskilt vern i Grunnloven § 104 tredje ledd som lyder:

Barn har rett til vern om sin personlige integritet. Statens myndigheter skal legge forholdene til rette for barnets utvikling, herunder sikre at barnet får den nødvendige økonomiske, sosiale og helsemessige trygghet, fortrinnsvis i egen familie.

Menneskerettighetslovutvalget skrev at bestemmelsen kunne bidra til å beskytte barns integritet når utviklingen leder til nye og uforutsette måter barns integritet kan krenkes på. Utvalget trakk fram eksponering på internett som et eksempel på en slik utvikling.60 Utvalget viste videre til at både grovere inngrep i den personlige integritet – slik som vold og overgrep – og mindre alvorlige inngrep som utidig og unødvendig innblanding i barnets privatliv, er dekket av bestemmelsens ordlyd. Bestemmelsen gir barn en individuell rettighet. Det innebærer et sterkere vern enn voksnes personlige integritet eller personvern er gitt i Grunnloven § 102 andre ledd.61

4.3.1.3 Personvern i internasjonale konvensjoner som Norge er bundet av

Den europeiske menneskerettighetskonvensjonen artikkel 8 gir også et privatlivsvern/personvern. Artikkelen lyder:

• 1. Enhver har rett til respekt for sitt privatliv og familieliv, sitt hjem og sin korrespondanse.

• 2. Det skal ikke skje noe inngrep av offentlig myndighet i utøvelsen av denne rettighet unntatt når dette er i samsvar med loven og er nødvendig i et demokratisk samfunn av hensyn til den nasjonale sikkerhet, offentlig trygghet eller landets økonomiske velferd, for å forebygge uorden eller kriminalitet, for å beskytte helse eller moral, eller for å beskytte andres rettigheter og friheter.

FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter artikkel 17 gir et lignende vern. Artikkelen lyder:

• 1. Ingen må utsettes for vilkårlige eller ulovlige inngrep i privat- eller familieliv, hjem eller korrespondanse, eller ulovlige inngrep på ære eller omdømme.

• 2. Enhver har rett til lovens beskyttelse mot slike inngrep eller angrep.

Barnekonvensjonen artikkel 16 nr. 1 gir et spesifikt vern til barn. Artikkel 16 nr. 1 lyder:

Ingen barn skal utsettes for vilkårlig eller ulovlig innblanding i sitt privatliv, sin familie, sitt hjem eller sin korrespondanse, eller for ulovlige angrep mot sin ære eller sitt omdømme.

4.3.2 Hensyn som begrunner personvernet

4.3.2.1 Innledning

Det er mange ulike hensyn som begrunner beskyttelsen av personvernet i lov, Grunnlov og internasjonale konvensjoner. Hensynene kan variere noe mellom ulike bestemmelser som beskytter personvernet, det er for eksempel dels andre hensyn som begrunner taushetspliktbestemmelsene i helselovene og reglene om behandlingsgrunnlag i personvernforordningen. Noen grunnleggende hensyn forener likevel alle personvernbestemmelser.

4.3.2.2 Autonomi og selvbestemmelse

Personvernkommisjonen fremhevet vern om den enkeltes integritet og autonomi som den klassiske måten å betrakte personvern på.62 Autonomi handler i denne sammenhengen om å ha adgang til selv å bestemme hvem som skal ha tilgang til informasjon om en selv. Noen omtaler personlige opplysninger som ens «eiendom», som en dermed kan råde over som annen eiendom. Dette perspektivet kritiserte personvernkommisjonen, som mente at eiendomsbegrepet ikke var en presis analogi for vår adgang til å råde over opplysninger om oss selv.63

4.3.2.3 Integritetsvern

Menneskerettighetsutvalget, som la en vid forståelse av personvernbegrepet til grunn, valgte formuleringen «personlig integritet» da personvernet skulle grunnlovsfestes. Dette illustrerer hvor sentralt integritetsvernet er i personvernets begrunnelse. Uttrykket ‘integritet’ betyr selvstendighet og ukrenkelighet, og omhandler en persons selvstendige og ukrenkelige individualitet.

4.3.2.4 Vern av privatlivets fred

Vernet av privatlivets fred eller «privatsfæren» henger tett sammen med integritetsvernet. Privatlivets fred handler om at det finnes en grense for andres blikk og inngripen. Den tradisjonelle fremstillingen av en offentlig og privat «sfære» som blant andre Ytringsfrihetskommisjonen bygget på i sin rapport64 har senere blitt kritisert. Personvernkommisjonen skrev at retten til privatliv heller bør forstås som en individuell rettighet enn en sfærefrihet, fordi det ikke eksisterer noen privat sfære der inngrep fra det offentlige eller andre ikke har noen plass.65 Likevel er det allment akseptert at privatlivet fortjener beskyttelse, slik at det skal sterkere interesser til for å gripe inn i eller regulere det som hører det private til, enn for å gripe inn og regulere for eksempel arbeidslivet eller forretningslivet.

4.3.3 Personvernets innhold

4.3.3.1 Innledning

Ved fremstillingen av personvernets innhold, vil utvalget ta utgangpunkt i EMK artikkel 8, som er den bestemmelsen om personvernet som menneskerett som så langt har hatt størst betydning i norsk rett. Vernet etter FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter (SP) artikkel 17 har sannsynligvis samme innhold som vernet etter EMK.66 Formuleringen i Grunnloven § 102 anses å ha helt eller tilnærmet samme innhold som formuleringen i EMK artikkel 8. Det er så langt ingen særlige holdepunkter for at vernet etter Grunnloven § 102 vil utvikle seg etter andre linjer enn det som kan utledes av praksis fra EMD under EMK artikkel 8. Ved fastleggelsen av det nærmere innholdet i begrepet «privatliv» vil derfor praksis fra EMD under EMK artikkel 8 stå sentralt.

I relasjon til barn, må det antas at barnekonvensjonens formulering av retten til privatliv sannsynligvis har samme materielle innhold som EMK artikkel 8.67 Likevel blir barns stilling noe annerledes enn voksnes stilling, fordi barn er avhengige av sine foreldre eller andre omsorgspersoner. Den gradvise løsrivelsen fra foreldre som er en normal del av å vokse opp, innebærer at retten til privatliv fra sine foreldre er liten eller ikke-eksisterende rett etter fødsel, og gradvis større etter hvert som barnet modnes og blir mer i stand til å ivareta egne interesser.68 Barnets alder og modenhet har derfor stor betydning for hvor stor grad av privatliv barnet har overfor egne foreldre.

4.3.3.2 «Privatliv»

4.3.3.2.1 Generelt om begrepet privatliv

«Privatliv» er et vidt begrep som EMD ikke har gitt noen uttømmende definisjon av. Begrepet omfatter både en persons fysiske og moralske integritet, samt mer profesjonelle eller forretningsmessige aktiviteter.

I dommen S. and Marper v. the United Kingdom (2008) uttalte EMD seg om de ulike interessene som omfattes av privatlivet. Domstolen skriver at retten til privatliv kan omfatte mange aspekter av en persons fysiske og sosiale identitet. Domstolen trakk særlig fram følgende elementer:

• etnisitet

• kjønnsidentifikasjon, seksuell orientering og seksualliv

• navn, og andre måter å identifisere personer eller knytte dem til familier på

• helseinformasjon

• retten til å etablere og utvikle forhold med andre mennesker og verden

• retten til personlig utvikling

• retten til eget bilde

Det er dessuten sikker rett at omdømmet inngår blant de vernede interessene i EMK artikkel 8, og da som et aspekt ved privatlivet.69 Det ligger likevel en viss begrensning i omdømmevernet i EMK artikkel 8 ved at EMD har oppstilt et krav om at krenkelsen av omdømmet må være kvalifisert.70 Dette ble først uttalt av EMD i dommen A. v. Norway (2009), og er senere lagt til grunn i en rekke dommer.71

Vernet i EMK artikkel 8 er ikke begrenset av sted, men av situasjon. Dette ble lagt til grunn i den første von Hannover-dommen,72 og stadfestet i den andre von Hannover-dommen.73 Det var tatt bilder av Caroline von Hannover av Monaco, i all hovedsak på offentlig sted. Dette var ikke til hinder for at publiseringen av bildene var omfattet av vernet i EMK artikkel 8. EMD kritiserte tysk rett for å begrense visse persongruppers vern («figure of contemporary society «par excellence»») til områder hvor offentligheten ikke har alminnelig tilgang.

Både lagring og frigivning av personopplysninger om noen kan være et inngrep i artikkel 8. Dette har EMD gjentatt i flere saker, og må regnes som en etablert tolkning av innholdet i privatlivsvernet.74 Også informasjon som allerede er offentlig tilgjengelig er beskyttet av artikkel 8.75

4.3.3.2.2 Retten til eget bilde

EMD har i en rekke dommer lagt til grunn at publisering av bilder kan være et inngrep i rettighetene i EMK artikkel 8. I saken von Hannover v. Germany no. 1 (2004) skrev domstolen i avsnitt 59 at selv om ytringsfriheten dekker publisering av bilder, er dette et område der beskyttelse av andres rettigheter er særlig viktig. Publisering av bilder anses generelt å være mer inngripende enn publisering av informasjon i tekst, hvis alt ellers er likt. Bildet trenger ikke ha sensitiv karakter for at publisering skal være et inngrep i interesser vernet av artikkel 8.76 Denne rettspraksisen gjelder publiseringen, og ikke selve fotograferingen eller opptaket. At fotograferingen i seg selv var plagsom ser ut til å være et tilleggsmoment i EMDs vurdering i von Hannover no. 1 (2004).77

I saken Reklos and Davourlis v. Greece (2009) pekes det i avsnitt 41 på at både fotograferingen, lagringen og reproduksjonen omfattes av vernet i EMK artikkel 8. Det spilte ingen rolle at bildene i denne saken, portrettbilder av et nyfødt barn, ikke på noen måte kunne anses støtende eller krenkende. Det var ikke bildenes art, men den omstendighet at de ble tatt uten samtykke, som var avgjørende for domstolens konklusjon om at personvernet var krenket.78 EMD la også vekt på at barnet ikke var en offentlig person og at omstendighetene på ingen måte hadde nyhetsverdi. Domstolens argumentasjon tilsier at personer som faller i en slik kategori i større grad må akseptere å få bildet sitt tatt uten deres kunnskap og samtykke, på grunn av hensynet til den offentlige samtalen.79

For at den offentlige interessen skal tilsi et svakere vern må det være snakk om en reell offentlig interesse, som EMD forstår som saker som påvirker offentligheten i slik grad at den legitimt kan interessere seg for dem. Den omstendighet at mange personer rent faktisk interesserer seg for en sak er ikke nok til å si at den er i offentlighetens interesse («public interest»).80

For særmerknad fra utvalgsmedlemmene Ergo og Foss, se kapittel 16.

4.3.3.3 Familieliv, hjem og korrespondanse

Ved siden av retten til respekt for sitt privatliv, inneholder EMK artikkel 8 også en rett til respekt for familieliv, hjem og korrespondanse.

Begrepet «familieliv» er tolket utvidende i tråd med endringer i samfunnet siden EMK ble vedtatt i 1950. Nye familieformer og relasjoner har blitt innfortolket i familielivsbegrepet. Ikke bare biologiske bånd, men også den omstendighet at en lever sammen som en de facto familiekonstellasjon, blir tillagt betydning i EMDs praksis.81 Essensen i beskyttelsen av familielivet er retten til å leve sammen slik at familierelasjonene kan utvikles på en normal måte.82

Med «hjem» forstås vanligvis det stedet personen bor, og det stedet der privat- og familieliv utvikler seg. Om et sted er et «hjem» eller ikke, beror på en konkret vurdering av om det har vært tilstrekkelig sterk og sammenhengende tilknytning til stedet.83 Retten til respekt for hjemmet må i mange tilfeller ses i sammenheng med retten til privatliv.84 Retten til respekt for sitt hjem har to primære aspekter; retten til å få bo i sitt hjem uten forstyrrelser, og retten til beskyttelse mot inngrep i sitt hjem gjennom undersøkelser, beslag, overvåkning etc.85

Retten til respekt for sin korrespondanse omhandler først og fremst rett til å beskyttelse fra hemmelig overvåkning av ens kommunikasjonsmidler. Grunnloven § 102 benytter det mer oppdaterte uttrykket «kommunikasjon» i stedet for «korrespondanse», i likhet med EUs charter om grunnleggende rettigheter.86 Dette er gjort for å unngå tolkningstvil om moderne teknologi, som for eksempel mobiltelefoner, er omfattet av vernet. En eventuell rett til faktisk å kommunisere gjennom slike kommunikasjonsmidler er det likevel mer naturlig å bygge på ytringsfriheten i artikkel 10 eller i Grunnloven § 100.87

4.3.3.4 Positive plikter for staten til å sikre mot overgrep fra andre

Vernet av privatlivet i EMK artikkel 8 gir ikke bare beskyttelse mot inngrep begått av statens egne representanter. I tillegg til statens plikt til ikke å gripe inn i vernede rettigheter (den negative plikten), har EMD også lagt til grunn at staten har en positiv plikt til å sikre at private ikke krenker andres privatliv. Ved å pålegge staten positive plikter, effektiviseres menneskerettighetsvernet også overfor overgrep fra private mot private. Dette utgangspunktet er lagt til grunn i en rekke dommer fra EMD, og anses for å være sikker rett.88

Det må videre legges til grunn at der inngrepene gjelder særlig sensitive sider ved privatlivet, vil EMD kunne pålegge staten mer omfattende positive plikter. Domstolen har behandlet flere saker som gjelder opplysninger om HIV-status. Dommene Biriuk v. Lithuania (2008) og Armoniene v. Lithuania (2008) gjaldt medieoppslag som identifiserte at personer var HIV-positive, og avslørte detaljer om personenes livsførsel. Selv om nasjonale domstoler tilkjente maksimal erstatning etter lovgivningen som gjaldt på det aktuelle tidspunktet, mente klagerne at deres rett til privatliv etter EMK artikkel 8 ikke var tilstrekkelig vernet. EMD gav klagerne medhold, med den begrunnelse at staten ikke hadde oppfylt sine positive plikter på tilstrekkelig vis.

Også i saken I v. Finland (2008) kom EMD til at staten hadde krenket sin positive plikt etter EMK artikkel 8. Saken gjaldt en sykepleier som mente at informasjon om hennes status som HIV-positiv ikke ble beskyttet godt nok. Journalen hennes var tilgjengelig for alle hennes kollegaer, uten at det var mulig å kontrollere hvem som faktisk hadde søkt seg inn i hennes fil. Selv om det i finsk rett var hjemmel for å tilkjenne erstatning til personer som hadde fått offentliggjort personopplysninger om seg selv, var dette ikke tilstrekkelig for å oppfylle statens positive plikter etter EMK artikkel 8. Det var heller ikke godt nok at finsk lovgivning hadde bestemmelser som skulle forhindre uautorisert tilgang til persondata. Det avgjørende for at EMD kom til at Finland hadde krenket artikkel 8, var at journalsystemet på det aktuelle sykehuset ikke var innrettet slik at det var mulig å avdekke hvem som hadde lest journalen, og videre at innsyn generelt ikke var begrenset til behandlende helsepersonell.

På denne bakgrunn vil utvalget ha det generelle utgangspunkt at staten innehar en mer omfattende positiv plikt til å verne om sensitive personopplysninger enn personopplysninger som ikke er sensitive.

4.4 Avveiningen mellom ytringsfrihet og personvern

4.4.1 Det prinsipielle utgangspunktet for avveiningen

Både ytringsfriheten og privatlivet er grunnleggende menneskerettigheter, med vern både etter Grunnloven og internasjonale konvensjoner som Norge er forpliktet av. Likevel har det i den nordiske juridiske debatten gjort seg gjeldende ulike oppfatninger om utgangspunktet for avveiningen. Det er kanskje første og fremst i injuriesaker det har blitt hevdet at ytringsfriheten må gis et særlig vern, og at kolliderende rettigheter må tolkes snevert og tillegges mindre vekt.89 EMDs dom i saken Sunday Times v. the United Kingdom (1979) er tatt til inntekt for dette standpunktet.

Nyere rettspraksis fra EMD gir ikke lenger støtte til et slikt utgangspunkt for avveiningen mellom ytringsfriheten og privatlivet. Dette har sammenheng med rettsutviklingen beskrevet i avsnitt 4.3.3 ovenfor knyttet til hvilke interesser som er omfattet av vernet etter EMK artikkel 8. EMD legger nå til grunn at avveiningen mellom ytringsfriheten og privatlivet må ta sitt utgangspunkt i at begge rettigheter har et selvstendig konvensjonsrettslig vern, og at begge rettigheter må tillegges den samme vekten. Dette ble første gang uttrykt av EMD i dommen Hachette Filipacchi Associés v. France fra 2007 (avsnitt 43). I storkammerdommen i Delfi v. Estonia (2015) uttalte EMD at rettighetene under EMK artikkel 10 og 8 fortjener samme respekt, og at en må finne en balanse som bevarer essensen i begge rettighetene.90 Den sammen formuleringen går igjen i en rekke dommer fra EMD, og må anses å være et uttrykk for sikker rett.91

Utvalget vil særlig fremheve EMDs dom i Frisk and Jensen v. Denmark (2017). Saken gjaldt et TV-program hvor det ble fremsatt direkte og indirekte påstander om feilbehandling av kreftpasienter. Beskyldningene rettet seg både mot Rigshospitalet i København og en navngitt legemiddelkonsulent. Det ble reist injuriesøksmål for danske domstoler, og både Rigshospitalet og konsulenten fikk medhold. Journalistene ble idømt bøtestraffer, og i tillegg ble beskyldningene erklært døde og maktesløse. Journalistene brakte saken inn for EMD med påstand om at EMK artikkel 10 var krenket, men EMD kom til at de nasjonale sanksjonene var i samsvar med vernet av ytringsfriheten i EMK artikkel 10. EMD la for sin vurdering til grunn at legemiddelkonsulenten var vernet av EMK artikkel 8, og den nasjonale domfellelsen av journalistene ble vurdert som nødvendig for å sikre et tilstrekkelig effektivt vern av privatlivet. De omstridte ytringene ble av nasjonale domstoler også vurdert å være en krenkelse av Rigshospitalets omdømme. EMD sluttet seg til denne vurderingen, og så det slik at sykehuset handlet som representant for de ikke navngitte ansatte, som også ble påvirket av beskyldningene i TV-programmet. Domfellelsen av journalistene i denne relasjonen hadde til formål å beskytte andres omdømme, og tjente slik sett et av de legitime formålene nevnt i EMK artikkel 10 nr. 2.

Denne dommen understøtter det rettslige utgangspunktet om at avveiningen mellom ytringsfriheten og privatlivet/omdømmet heretter vil være det samme, uavhengig av om avveiningen skjer mellom EMK artiklene 10 og 8, eller innenfor rammen av EMK artikkel 10 alene.

Et annet prinsipielt utgangspunkt for avveiningen er at EMD vil tilkjenne nasjonalstatene en såkalt skjønnsmargin når den vurderer om klageren har opplevd en krenkelse av menneskerettighetene.92 Skjønnsmarginen innebærer at EMD utviser tilbakeholdenhet med å overprøve nasjonale myndigheters vurderinger, særlig begrunnet med at de nasjonale myndigheter er bedre plassert til å vurdere saksforholdet. Dette gjelder spesielt for vurderinger av om et tiltak var nødvendig eller ikke, og i vurderinger av forholdsmessighet.93 Skjønnsmarginen må ses i sammenheng med EMDs subsidiære rolle i forhold til nasjonale domstoler.94 Det er først og fremst nasjonale domstoler som skal sørge for at nasjonale myndigheter oppfyller sine forpliktelser etter EMK. Mange har pekt på tendensen til utvidelse av skjønnsmargin i EMDs nyere praksis, noe som gir statene et større handlingsrom sammenliknet med tidligere.95 Utvalget går ikke nærmere inn i eventuelle utviklingstrekk på dette området, men legger generelt til grunn at Norge vil ha en viss skjønnsmargin når balansen mellom personvern og ytringsfrihet skal klarlegges.

4.4.2 Nærmere om vilkårene for inngrep

4.4.2.1 Innledende bemerkninger

EMK tillater inngrep i både ytringsfriheten i artikkel 10 og i privatlivet i artikkel 8 hvis vilkårene for dette er oppfylt. Inngrep i rettighetene kan gjøres dersom det er tilstrekkelig grunnlag i nasjonal rett, inngrepet tjener ett eller flere av de legitime formål som er nevnt i konvensjonsteksten, og er nødvendige i et demokratisk samfunn. Det er når rettighetene står mot hverandre at en rimelig balanse mellom rettighetene vil innebære en delvis inngripen i begge rettighetene.

Inngrepsvilkårene som er nedfelt i Grunnloven § 100 andre og tredje ledd har en annen innretning enn de som følger av EMK artikkel 10 nr. 2. Kravet om at inngrepet må ha hjemmel i nasjonal rett er det samme, men mens artikkel 10 nr. 2 lister opp de legitime formål som kan begrunne inngrep i ytringsfriheten, fremhever § 100 de hensyn som begrunner ytringsfriheten (sannhetssøken, demokrati og individets frie meningsdannelse). Utvalget antar at denne forskjellen ikke får nevneverdig praktisk betydning. Det ligger i interesseavveiningens natur at det både må gjøres en vurdering av hva som positivt oppnås ved å begrense ytringsfriheten, og hvilke negative konsekvenser en slik begrensning vil få for de hensyn som begrunner ytringsfriheten. Med tanke på den rettsutviklingen som har funnet sted i praksis fra EMD de senere årene, hvor kontrollen av statenes overholdelse av konvensjonsforpliktelsene i økende grad skjer i form av en vurdering av om nasjonale domstoler har basert sine avgjørelser på EMDs vurderingsmønstre og avveiningsmomenter, er det lite sannsynlig at norske domstoler vil utvikle avvikende vurderingsmønstre når disse sakene skal avgjøres.

Når det gjelder Grunnloven § 102 om rett til respekt for privat- og familieliv, fremgår ikke vilkårene for inngrep av ordlyden. Det er likevel ikke tvilsomt at det må kunne gjøres inngrep i privatlivet uten å komme i strid med grunnlovsvernet. Heller ikke vernet av privatlivet er absolutt, og Høyesterett har i sin praksis lagt seg på den tilnærmingsmåten som følger av EMK artikkel 8. Det vil altså være tillatt å gripe inn i rettighetene etter § 102 dersom tiltaket har tilstrekkelig hjemmel, forfølger et legitimt formål og er forholdsmessig, jf. Rt. 2014 s. 1105, avsnitt 28. Forholdsmessighetsvurderingen må ha for øye balansen mellom de beskyttede individuelle interessene på den ene siden og de legitime samfunnsbehovene som begrunner tiltaket på den andre, jf. Rt. 2015 s. 93, avsnitt 60. Den sistnevnte dommen gir også et nytt utgangspunkt for forholdsmessighetsvurderinger der barns interesser er berørt. Høyesterett fremhevet at barnets beste etter barnekonvensjonen artikkel 3 og Grunnloven § 104 ikke bare er ett av flere momenter i en helhetsvurdering: Barnets interesser skal danne utgangspunktet, løftes spesielt fram og stå i forgrunnen.96 På bakgrunn av denne dommen er det grunn til å anta at i en forholdsmessighetsvurdering der bare ett av alternativene er til barnets beste, påvirker barnets beste innslagspunktet i vurderingen slik at det må tilsvarende mer tungtveiende grunner til for å lande på et alternativ som ikke er til barnets beste.

Da det etter dette må antas at inngrepsvurderingene for alle praktiske formål vil være de samme etter EMK og Grunnloven, har utvalget funnet det mest hensiktsmessig å ta utgangspunkt i vilkårene for inngrep som er nedfelt i EMK artiklene 10 nr. 2 og 8 nr. 2.

4.4.2.2 Lovskravet i EMK

Både EMK artikkel 8 og artikkel 10 stiller altså et krav om lovhjemmel dersom det skal gjøres inngrep i rettighetene etter bestemmelsene. Lovskravet er noe ulikt formulert i bestemmelsene. Etter EMK artikkel 8 stilles det krav om at inngrep skal være i samsvar med loven (in accordance with the law), mens artikkel 10 stiller krav om at inngrep må være foreskrevet i lov (prescribed by law). Etter praksis fra EMD skal uttrykkene tolkes likt.97

Lovsbegrepet dekker både skrevne og uskrevne rettsregler, men inngrepet må ha et grunnlag i nasjonal rett. Uttrykket «i samsvar med loven» viser ikke bare til nasjonal lovgivning, men gjelder også lovens kvalitet.98 Regelen må være i samsvar med kravet om rettssikkerhet, og nasjonal rett må gi rettslig beskyttelse mot vilkårlige inngrep i rettighetene fra myndighetenes side.99 Regelen må derfor være tilgjengelig («adequately accessible»).100 Dette innebærer at individet må få en tilfredsstillende angivelse av hvilke regler som gjelder i den konkrete sak.

Regelen må være formulert tilstrekkelig presist til at individet kan avpasse sin adferd etter den. Borgeren må være i stand til å forutsi, om nødvendig ved hjelp av egnet rådgivning, i rimelig grad hvilke konsekvenser en gitt handling vil få. EMD krever imidlertid ikke en absolutt presisjon og anerkjenner at mange lover nødvendigvis må formuleres mer eller mindre vagt.101 En skjønnsmessig nasjonal regel er ikke i seg selv i strid med kravet om forutberegnelighet. Rammen for skjønnet og måten det skal utøves på, må imidlertid være angitt med tilstrekkelig klarhet til å beskytte mot vilkårlige inngrep.102

I tråd med kravet om at inngrep i ytringsfrihet og inngrep i retten til privatliv trenger et rettslig grunnlag i lov, reiser det seg særlig to spørsmål for utvalgets arbeid. Det ene er hvorvidt særskilt hjemmel for regulering av fotografering, film- og lydopptak foreligger i de enkelte sektorene, jf. utredningens Del 3 nedenfor. Dernest reises spørsmålet om eierrådighet eller generelle krav til forsvarlig drift, forsvarlig tjenestetilbud og forsvarlig arbeidsmiljø kan innebære tilstrekkelig inngrepshjemmel, jf. kapittel 7 og 8.

4.4.2.3 Kravet om legitimt formål

Inngrep kan bare gjøres for å oppnå et legitimt formål. De formålene EMD aksepterer som legitime er uttømmende opplistet i unntakshjemmelen i artikkel 8 nr. 2 og artikkel 10 nr. 2. For denne utredningens problemstilling er de mest relevante formålene som kan begrunne inngrep i privatlivets fred:

• Å forebygge uorden eller kriminalitet

• Å beskytte helse eller moral

• Å beskytte andres rettigheter og friheter

De mest relevante formålene som kan begrunne inngrep i ytringsfriheten er:

• Å forebygge uorden eller kriminalitet

• Å beskytte helse eller moral

• Å verne om andres omdømme eller rettigheter

• Å forebygge at fortrolige opplysninger blir røpet

De legitime formålene er langt på vei like for inngrep i de to bestemmelsene, men inngrep i ytringsfriheten kan i tillegg aksepteres for å verne om andres omdømme og for å forebygge at fortrolige opplysninger røpes. Ettersom vern av andres rettigheter er et legitimt formål i begge bestemmelsene vil inngrep alltid ha et legitimt formål i saker der ytringsfrihet og personvernet står mot hverandre.

4.4.2.4 Nødvendig i et demokratisk samfunn – forholdsmessighetsvurderingen

4.4.2.4.1 Innledning

Hvis et inngrep følger av lov og etterstreber å beskytte en av de legitime interessene, er neste spørsmål om det er nødvendig i et demokratisk samfunn.

EMD tolker uttrykket «nødvendig» slik at det må være et presserende behov i samfunnet for tiltak,103 og at tiltaket er forholdsmessig til det legitime formålet en forsøker å oppnå.104 Forholdsmessighetsvurderingen innebærer å veie inngrepet opp mot interessen en forsøker å beskytte. En kan finne holdepunkter i EMDs praksis for hvilke interesser og inngrep som skal vektes særlig tungt i denne vurderingen. Hvis det er mulig å utlede en europeiske konsensus om at et inngrep er nødvendig, vekter EMD dette tungt.105 Tilsvarende motsatt skal det mer til at domstolen aksepterer som «nødvendig i et demokratisk samfunn» et tiltak som alle andre europeiske stater klarer seg uten, hvis ikke forholdene i klagerens stat er helt spesielle. Dette må likevel leses i lys av skjønnsmarginen.106

I eldre saker brukte EMD denne fremgangsmåten også i tilfeller der ytringsfriheten og personvernet var kommet i konflikt.107 Problemet var at denne fremgangsmåten ledet til ulike resultater avhengig av om saken ble klaget inn under artikkel 8 eller artikkel 10, som ofte kunne bero på tilfeldigheter.108 I saken von Hannover v. Tyskland no. 2 (2012) etablerte EMD derfor en ny måte å behandle saker som innebar en reell konflikt mellom disse to rettighetene.

Den nye metoden domstolen etablerte gikk ut på at om en først har etablert at et inngrep oppfyller lovkravet og etterstreber å oppfylle et av aksepterte formålene, skal forholdsmessighetsvurderingen gjennomføres slik at de to konvensjonsrettighetene blir direkte balansert mot hverandre. Dermed blir vurderingstema for forholdsmessighetsvurderingen det samme uavhengig av om saken ble klaget inn som en personvernsak eller en ytringsfrihetssak.109 EMD krever at statene har funnet en rimelig balanse («fair balance») mellom rettighetene, og legger fram noen momenter som skal inngå i vurderingen. Momentene bærer preg av at de fleste sakene der avveiningen er gjort har omhandlet publikasjoner i aviser eller sladderpresse.

For særmerknad fra utvalgsmedlemmene Ergo og Foss, se kapittel 16.

4.4.2.4.2 Bidrag til en debatt av allmenn interesse

EMD fremhever ofte medienes essensielle rolle i et demokratisk samfunn. Mediene har, slik domstolen ser det, en plikt til å formidle informasjon og idéer i alle saker som har allmenn interesse.110 Samtidig kan mediene ikke trå over visse grenser, særlig med tanke på respekt for andres omdømme og rettigheter.111 Når EMD skal balansere retten til privatliv mot ytringsfriheten, legger den stor vekt på hvilket bidrag publiseringen av et fotografi eller en artikkel i mediene gir i en debatt av allmenn interesse.112

Hva som regnes å ha allmenn interesse avhenger av sakens omstendigheter. EMD aksepterer at både publikasjoner om politikk, kriminalitet, sportsbegivenheter og artister kan ha allmenn interesse. Det er imidlertid ikke nok at mange mennesker rent faktisk interesserer seg for opplysningen. En statslederens utroskap eller en populær sangers økonomiske problemer har domstolen etter en konkret vurdering ansett for ikke å ha allmenn interesse.113 Dette trekker i retning av at personlige opplysninger normalt ikke har allmennhetens interesse. Men unntak vil åpenbart forekomme, for eksempel kan enkeltpersoners møte med de ulike institusjonene ha allmenn interesse.

For særmerknad fra utvalgsmedlemmene Ergo og Foss, se kapittel 16.

4.4.2.4.3 Hvor kjent er personen og hva er tema for ytringen

Personens rolle eller funksjon, og typen aktivitet som publikasjonen beskriver, er et annet moment EMD har fremhevet som viktig.

Det må oppstilles et skille mellom privatpersoner og personer som handler i en offentlig kontekst, slik som politiske aktører eller offentlige personer. Offentlige personer kan ikke kreve samme vern om sitt privatliv som andre. EMD trekker imidlertid opp et grunnleggende skille mellom ytringer hvis innhold er egnet til å bidra til en debatt i et demokratisk samfunn, for eksempel om politikere i deres offisielle funksjoner, og publisering av detaljer fra privatlivet til noen som ikke innehar noen slike funksjoner. Det sentrale her er personens rolle og ikke hvor kjent personen er, som den første von Hannover-saken viste.

For ytringer som bidrar til debatt i samfunnet utøver mediene sin rolle som «vaktbikkje» både gjennom innhenting av informasjon og publisering av saker som har offentlig interesse. I noen spesielle tilfeller kan offentlighetens rett til å bli informert også berøre enkelte aspekter av offentlige personers privatliv, særlig når det gjelder politikere. Selv om personen er kjent, aksepterer ikke EMD at ytringene har offentlig interesse der de publiserte fotografiene kun omhandler personens privatliv, og kun har som formål å tilfredsstille allmennhetens nysgjerrighet. I et slikt tilfelle må ytringsfriheten tolkes snevrere.114

4.4.2.4.4 Personens tidligere adferd

Den tidligere adferden til personen ytringen omhandler skal også tas i betraktning. Det samme gjelder om det samme bildet og relatert informasjon har blitt publisert tidligere. En person som aktivt oppsøker rampelyset og inviterer mediene inn i privatlivet sitt, kan i mindre grad hevde å ha en berettiget forventning om privatlivsvern.115 Det at en tidligere har samarbeidet med mediene er imidlertid ikke et argument for å frata personen vern mot fremtidige publikasjoner.116 Dette må i særlig grad gjelde personer som har eksponert sin helsesituasjon eller barnevernsrelasjon i mediene. En slik villet eksponering, gjør ikke at personen blir avskåret fra å tre tilbake fra søkelyset. Slik form for privat eksponering må normalt håndteres på annen måte enn personer som befinner seg i offentlighetens lys fordi de er kongelige, artister, politikere eller lignende.

4.4.2.4.5 Innhold, form og publikasjonens konsekvenser

Måten et fotografi eller en ytring publiseres, og måten personen fremstår på fotografiet, får også betydning i vurderingen. Hvor stor krets ytringen er spredt til får dessuten betydning. EMD trekker fram at en lokalavis typisk vil spre et fotografi til en mindre krets enn en landsdekkende avis.117 Deling av saker på sosiale medier kan sannsynligvis også spille en rolle under dette momentet, fordi slik deling raskt kan nå en stor og ubestemt gruppe mennesker.

4.4.2.4.6 Situasjonen rundt fotograferingen

EMD fremhever også at konteksten bildene ble tatt i får vekt i vurderingen. Særlig er det sentralt om personen samtykket til at bildet ble tatt, og til publiseringen. Tilsvarende får det betydning om bildene ble tatt uten personens kunnskap, eller gjennom ulovlige metoder. Det må også ses hen til inngrepets art og alvor, og konsekvensene av publikasjonen for personen. For en privatperson, ukjent for allmennheten, vil publikasjon av et bilde kunne utgjøre et større inngrep enn en skriftlig artikkel.118 Brukere i helse- og omsorgstjenesten eller i barnevernet vil ofte befinne seg i sårbare situasjoner, noe som får betydning i den konkrete avveiningen mellom retten til privatliv og ytringsfrihet. Om situasjonen rundt fotograferingen eller opptakene oppfattes som plagsom for brukerne av slike tjenester, vil det øke behovet for å verne om privatlivet, særlig der brukerne ikke med rimelighet kan unngå å være på institusjonen eller avdelingen.

Vernet om privatliv gjelder både sensitiv og ikke-sensitiv informasjon, men EMDs praksis viser at graden av sensitivitet spiller inn i den konkrete avveiningen mellom retten til ytringsfrihet og retten til respekt for privatlivets fred.

For særmerknad fra utvalgsmedlemmene Ergo og Foss, se kapittel 16.

5 Personopplysningsvern

5.1 Personopplysningsloven og personvernforordningen

5.1.1 Innledning

EUs nye personvernforordning (GDPR) trådte i kraft i EU 25. mai 2018, og forplikter Norge gjennom EØS-avtalen.119 Den nye personopplysningsloven inkorporerer forordningen i § 1, slik at forordningens tekst gjelder som norsk lov.

Loven og forordningen regulerer helt eller delvis automatisert behandling av personopplysninger. Vernet om personopplysninger er en del av personvernet. Ettersom bilder, film og lydopptak av personer kan være personopplysninger som må behandles i tråd med personopplysningsloven, får reglene i personopplysningsloven betydning for anledningen til å ta, lagre og publisere bilder, film og lydopptak i sektorene Åpenhetsutvalget skal beskrive. Unntak fra personopplysningsloven av hensyn til ytrings- og informasjonsfriheten behandles i punkt 5.1.6. Retten til eget bilde etter åndsverkloven120 behandles i punkt 5.2 og forholdet mellom personopplysningsloven og åndsverkloven behandles i punkt 5.3.

5.1.2 Prinsipper for personopplysningsvern

Personvernforordningen fremsetter prinsipper for personopplysningsvern i artikkel 5. Disse prinsippene, som er grunnleggende for forordningen og kan ses på som en slags formålsparagraf, er nærmere omtalt i boks 5.1.

5.1.3 Definisjoner – behandling av personopplysninger

5.1.3.1 «Personopplysninger»

Personopplysninger er i personvernforordningen artikkel 4 nr. 1 definert som «enhver opplysning om en identifisert eller identifiserbar fysisk person». Dette betyr at en stor mengde svært forskjelligartede opplysninger er personopplysninger i forordningens forstand. Fotografier, film og lydopptak der personer er gjenkjennelige inneholder personopplysninger.121

5.1.3.2 «Behandling» av personopplysninger

Behandling er i forordningen artikkel 4 nr. 2 definert som:

«enhver operasjon eller rekke av operasjoner som gjøres med personopplysninger, enten automatisert eller ikke, f.eks. innsamling, registrering, organisering, strukturering, lagring, tilpasning eller endring, gjenfinning, konsulering, bruk, utlevering ved overføring, spredning eller alle andre former for tilgjengeliggjøring, sammenstilling eller samkjøring, begrensning, sletting eller tilintetgjøring»

Nesten alt en kan tenke seg å gjøre med personopplysninger kvalifiserer altså som «behandling».122 Også passiv lagring av et fotografi på en mobiltelefon kan være behandling av personopplysninger. Dette må likevel ses i sammenheng med forordningens saklige virkeområde.

5.1.4 Saklig virkeområde

5.1.4.1 Innledning

Personopplysningsloven § 2 bestemmer lovens saklige virkeområde. Det fremkommer av § 2 første ledd at «loven gjelder ved helt eller delvis automatisert behandling av personopplysninger og ved ikke-automatisert behandling av personopplysninger som inngår i eller skal inngå i et register». Hva «automatisert behandling» betyr er ikke definert i forordningen, men er forstått å favne vidt slik at det i alle fall inkluderer all behandling ved bruk av informasjonsteknologi.123

Samme bestemmelses andre ledd bokstav a setter noen begrensninger i det saklige virkeområdet; loven gjelder ikke «ved behandling av personopplysninger som utføres av en fysisk person som ledd i rent personlige eller familiemessige aktiviteter».

I sektorene Åpenhetsutvalget skal omtale tar både profesjonelle aktører og privatpersoner bilder, film og lydopptak. Profesjonelle aktører behandler ikke personopplysninger som ledd i rent personlige eller familiemessige aktiviteter. Spørsmålet om hva som ligger i «rent personlige eller familiemessige aktiviteter» er dermed mest sentralt for å forstå forordningens saklige virkeområde for privatpersoner som beveger seg i de fire sektorene.

Forordningens fortale gir noe utdypende informasjon om hvordan de enkelte bestemmelsene er tenkt forstått. I fortalens punkt 18 står det at «[p]ersonlige eller familiemessige aktiviteter kan omfatte korrespondanse og føringer av adresselister eller aktiviteter på sosiale nettverk samt aktiviteter på internett i forbindelse med slike aktiviteter». Dette er det mest naturlig å forstå som eksempler, og ikke som en uttømmende liste.

Begrensningen i saklig virkeområde for personlige og familiemessige aktiviteter var den samme under det gamle personverndirektivet.124 Praksis om det gamle direktivet kan dermed gi informasjon om begrepets innhold.

En annen saklig begrensning finnes i personopplysningsloven § 3 om forholdet til ytrings- og informasjonsfriheten, jf. personvernforordningen artikkel 85. Utvalget vil i punkt 5.1.6 komme nærmere tilbake til innholdet i denne begrensningen.

5.1.4.2 Praksis fra den europeiske unions domstol

EU-domstolen har behandlet to saker om hvordan personverndirektivets artikkel 3 nr. 2 andre alternativ skal tolkes.

Den første saken125 gjaldt en kvinne som i forbindelse med menighetsarbeid hadde laget en nettside for konfirmanter. Nettsiden ble utformet hjemme hos henne, på hennes private datamaskin. Den inneholdt humoristisk utformet informasjon om de ansatte i menigheten, hva arbeidet deres gikk ut på, og hva de likte å gjøre på fritiden. Enkelte ble omtalt med fullt navn, andre kun med fornavn. Hun hadde også publisert telefonnummeret til enkelte av menighetens ansatte, og at én navngitt ansatt var femti prosent sykemeldt etter en benskade. Kvinnen hadde ikke informert kollegaene om nettstedet.

Spørsmålet var om publisering på denne typen nettside kommer inn under unntaket «rent personlig eller familiemessig aktivitet».

Domstolen kom til at personopplysninger publisert på nettsider som alle kan gå inn og se på var klart utenfor unntaket. Domstolen uttalte at «rent personlig og familiemessig aktivitet» måtte forstås slik at det «udelukkende vedrører de aktiviteter, der indgår i den enkelte borgers privatliv eller familieliv».126

Det fremgår av rettens argumentasjon at personopplysninger som legges ut på åpne nettsider generelt faller under direktivets anvendelsesområde, uavhengig av om formålet med behandlingen er personlig. Åpne blogger må dermed anses å falle under personvernlovgivningens saklige anvendelsesområde.127 Dommen er fra 2003, altså før sosiale medier ble utbredt. Det er dermed vanskelig å si noe om når unntaket i artikkel 3 nr. 2 andre alternativ kan anvendes på deling i sosiale medier som ikke er tilgjengelige for alle.

Den andre saken gjaldt videoovervåkning av egen eiendom, men slik at en offentlig vei og en nabos inngangsparti også kom med på opptaket.128 Opptaket ble lagret på en slik måte at det ble automatisk slettet etter 24 timer, og ble ikke publisert noe sted. Spørsmålet var om denne typen opptak falt utenfor direktivets anvendelsesområde etter unntaket for «rent personlig eller familiemessig aktivitet».

Den europeiske unions domstol skrev at unntaket måtte forstås snevert, både fordi direktivets unntak representerte innskrenkninger av retten til privatliv, og på grunn av bestemmelsens ordlyd («rent personlig»).129 Når personer som gikk forbi på gaten risikerte å komme med på opptaket, falt opptaket inn under direktivets anvendelsesområde.

EU-domstolen har dermed tolket begrensningen relativt snevert i begge sakene den har behandlet om temaet.

5.1.4.3 Norske rettskilder

Formålet med personvernforordningen er å harmonere praktiseringen av personopplysningsvernet i EØS-området. Dette tilsier at nasjonale rettskilder har begrenset vekt i vurderingen av forordningens innhold.130 Det finnes heller ikke mange norske rettskilder som gir informasjon om rekkevidden av unntaket for personlige og familiemessige aktiviteter.

5.1.4.4 Anvendelsesområdet for privatpersoner er uklart

På denne bakgrunn ser det ut til at unntaket i personopplysningsloven § 2 andre ledd bokstav a må forstås relativt snevert. Et personlig formål er ikke i seg selv avgjørende, selve aktiviteten behandlingen inngår i må være av personlig karakter.131 Publisering av personopplysninger herunder i form av bilder, film eller lydopptak på åpne nettsider, faller alltid inn under lovens anvendelsesområde. Hvis opplysningene ikke deles med enhver internettbruker, men derimot er begrenset til en mindre krets av personer, blir rettstilstanden mer usikker. Fortalen bruker sosiale nettverk som eksempel på aktiviteter som kan falle utenfor anvendelsesområdet. Dette indikerer klart at slik deling i alle fall i en del tilfeller ikke reguleres av forordningen. Om behandling av personopplysninger i form av deling av bilder, film og lydopptak på sosiale medier er en «rent personlig eller familiemessig aktivitet» må vurderes konkret.

Med utgangspunkt i bestemmelsens ordlyd, fortalens momenter og den praksis som er gjennomgått, vil størrelsen på kretsen av personer som har tilgang til opplysningene få vesentlig betydning. Dessuten kan et nært personlig forhold mellom den som behandler personopplysningene og den opplysningene gjelder, tale for at det er snakk om «rent personlige eller familiemessige aktiviteter». Etter bestemmelsens ordlyd kan opplysningenes karakter, og hvem som inngår i kretsen opplysningene er delt med, sannsynligvis også spille en rolle i vurderingen. Disse momentene finner også støtte i litteratur om temaet.132

En kan dermed se for seg at på et sosialt medium, faller deling av personopplysninger som kan nå en stor mengde tilfeldige personer lettere inn under reguleringens anvendelsesområde enn deling til en mindre gruppe personer i ens egen husstand og/eller familie.

I Norge har Datatilsynet fram til nå vært tilbakeholdne med å sanksjonere privatpersoner som bryter personopplysningsloven.

5.1.5 Behandlingsgrunnlagene

5.1.5.1 Innledning

Forordningen artikkel 6 nr. 1 bokstav a til f oppstiller seks alternative og likeverdige grunnlag for behandling av personopplysninger. De behandlingsgrunnlagene som kan få betydning under utvalgets mandat er alternativ a, samtykke, alternativ c, rettslig forpliktelse og alternativ f, behandling som er nødvendig for formål knyttet til de berettigede interessene som forfølges av den behandlingsansvarlige […], med mindre den registrertes interesser eller grunnleggende rettigheter og friheter går foran og krever vern av personopplysninger, særlig dersom den registrerte er et barn.

5.1.5.2 Samtykke som behandlingsgrunnlag, jf. GDPR artikkel 6 nr. 1 bokstav a

Samtykke som behandlingsgrunnlag innebærer at hvis den registrerte har samtykket til det, har behandlingsansvarlig lov til å behandle personopplysningene.

Samtykke er i personvernforordningen artikkel 4 nr. 11 definert som «enhver frivillig, spesifikk, informert og utvetydig viljesytring fra den registrerte der vedkommende ved en erklæring eller en tydelig bekreftelse gir sitt samtykke til behandlingen av personopplysninger som gjelder vedkommende».

Samtykket skal med andre ord være frivillig, informert og utvetydig, og skal spesifikt dekke den behandlingen samtykket gjelder. Den som tier samtykker ikke, samtykket må komme i form at en aktiv handling eller talehandling.133 Samtykke som behandlingsgrunnlag er nærmere omtalt i punkt 6.2.

5.1.5.3 Nødvendig for å oppfylle en rettslig forpliktelse, jf. GDPR artikkel 6 nr. 1 bokstav c

Dette alternativet åpner for behandling av personopplysninger hvis behandlingen er «nødvendig» for å oppfylle en «rettslig forpliktelse» som påhviler behandlingsansvarlig. Etter artikkel 6 nr. 3 må et slik rettslig forpliktelse følge av enten unionsretten eller medlemsstatenes nasjonale rett, og formålet med behandlingen må fremgå av dette grunnlaget. Det er imidlertid ikke nødvendig at nasjonal lov eller unionsrett refererer til behandling av personopplysninger. I personopplysningslovens forarbeider er det lagt til grunn at både formell lov og forskrift kan være grunnlag som oppfyller kravene i forordningen artikkel 6 nr. 3.134 Rettslig forpliktelse som mulig behandlingsgrunnlag for bilder og film av barn i barnehagen er nærmere behandlet i punkt 15.2.6.

5.1.5.4 Behandlingsansvarliges berettigede interesse, jf. GDPR artikkel 6 nr. 1 bokstav f

5.1.5.4.1 Innledning

Etter personvernforordningen artikkel 6 nr. 1 bokstav f er behandlingsansvarliges berettigede interesse i behandlingen et lovlig behandlingsgrunnlag, «når ikke den registrertes interesser eller grunnleggende rettigheter og friheter veier tyngre enn behandlerens berettigede interesser, særlig dersom den registrerte er et barn». Det er med andre ord lov å behandle personopplysninger hvis behandler (1) har en berettiget interesse i behandlingen, (2) behandlingen er nødvendig for å ivareta interessen og (3) en konkret interesseavveining viser at behandlerens interesse veier tyngre enn interessene eller rettighetene til den opplysningene gjelder («datasubjektet»). Grunnlaget kan imidlertid ikke brukes ved offentlige myndigheters behandling av personopplysninger i forbindelse med utførelse av deres oppgaver.135

5.1.5.4.2 «Berettiget interesse»

Hvilke interesser som er berettigede etter artikkel 6 nr. 1 bokstav f er ikke nøye avgrenset.

Forordningens fortale punkt 47 mv. ramser opp noen eksempler på berettigede interesser,136 men listen er ikke uttømmende. EUs artikkel 29-gruppe har uttalt at svært mange og forskjelligartede interesser kan være berettigede i direktivets forstand.137 I tillegg til profesjonelle forhold og markedsføring, kan ytringsfriheten og varsling være interesser som begrunner behandling av personopplysninger etter artikkel 6. nr. 1 bokstav f.138 Ettersom det alltid skal foretas en interesseavveining, uttaler arbeidsgruppen at det ikke er noe behov for strengt å avgrense hvilke interesser som kan være legitime.139 Den legitime interessen må imidlertid alltid være lovlig, reell og aktuell, og tydelig nok formulert til at en kan foreta interesseavveiningsøvelsen.140

5.1.5.4.3 «Nødvendig»

For at behandlingen av personopplysninger skal anses nødvendig for å oppnå den berettigede interessen, må behandlingen være egnet til å oppnå formålet, og en må undersøke at den berettigede interessen ikke kunne vært ivaretatt med mindre inngripende tiltak overfor datasubjektet.141

5.1.5.4.4 Interesseavveining

Interesseavveiningen er en konkret avveining av hvordan behandlingen påvirker personen opplysningene gjelder, og hvor viktig behandlingen er for behandlingsansvarliges interesser. Momenter som skal vektlegges er blant annet hva slags interesser behandlingsansvarlige har i behandlingen, om opplysningene er av sensitiv art, datasubjektets status (er subjektet for eksempel et barn) og dets berettigede forventninger til behandlingen av personopplysningene.142 Hvis behandlingsansvarlig gjennomfører tiltak for å minimere informasjonen som blir behandlet, eller på andre måter beskytter datasubjektet utover lovgivningens krav, skal dette vektlegges. Hvis datasubjektet får mulighet til å reservere seg mot behandlingen får også det betydning.143

Fortalens punkt 47 slår fast at behandling på bakgrunn av en berettiget interesse i alle tilfeller krever en nøye vurdering av om den registrerte på tidspunktet for og i forbindelse med innsamling av personopplysninger med rimelighet kan forvente at disse behandles for nevnte formål.

Det er behandlingsansvarlig selv som foretar interesseavveiningen, men det er også behandlingsansvarlig som har risikoen hvis vurderingen ikke holder mål.144

5.1.6 Unntak av hensyn til ytringsfriheten og informasjonsfriheten

Etter personvernforordningens artikkel 85 plikter hver stat gjennom lov å sikre at ytrings- og informasjonsfriheten blir ivaretatt. Statene skal gi fritak fra store deler av forordningen hvis behandlingen finner sted i journalistisk øyemed eller med henblikk på akademiske, kunstneriske eller litterære ytringer, hvis dette er nødvendig for å bringe retten til vern av personopplysninger i samsvar med retten til ytrings- og informasjonsfrihet.

Bestemmelsen gir med andre ord anvisning på en nødvendighetsvurdering. Nødvendighetsvurderingen sikrer at det ikke gjøres større unntak fra retten til privatliv enn hensynet til ytringsfriheten gir grunnlag for. Unntak fra forordningen skal bare gis hvis hensynet til ytringsfriheten tilsier det.145 I dagens personopplysningslov § 3 viderefører lovgiver teknikken fra den gamle personopplysningsloven § 7; unntak gis for alle ytringer som skjer til de nevnte formålene uten noen konkret vurdering av unntakets nødvendighet.146 I personopplysningslovens forarbeider skriver departementet at det verken er nødvendig eller hensiktsmessig å innta en nødvendighetsvurdering etter forordningens mønster i lovens ordlyd.147

Datatilsynet uttalte i høringsrunden til ny personopplysningslov at nødvendighetsvurderingen burde tas inn i lovteksten. De skrev i sitt høringssvar at ikke å henvise til nødvendighetsregelen etter deres erfaring hadde gjort unntaket vanskeligere å anvende. Datatilsynet skrev videre at en mekanisk regel av denne typen kan resultere i et uforholdsmessig unntak fra retten til privatliv og personvern. Departementet mente likevel at det ikke burde gjøres vesentlige endringer i gjeldende rett på dette området uten en nærmere utredning.148

Utvalget legger til grunn at vurderingen må gjøres på bakgrunn av personopplysningsloven § 3 i lys av personvernforordningen artikkel 85. Det må derfor gjøres en nødvendighetsvurdering, men journalistisk virksomhet må normalt anses å falle inn under unntaket.149 Datatilsynet har muntlig opplyst utvalget om at Datatilsynet har begynt å praktisere nødvendighetsvurderingen, og at de bygger dette på kravet i EMK artikkel 8 om å foreta en forholdsmessighetsvurdering, som inneholder en nødvendighetsvurdering.

Når unntaket kommer til anvendelse kommer kun en håndfull regler, som primært gjelder internkontroll og sikkerhet, til anvendelse. Det følger av fortalens punkt 153 at begrepet «journalistiske øyemed» ikke må forstås for snevert. Unntaket er ikke forbeholdt de redaktørstyrte mediene.

For særmerknad fra utvalgsmedlemmene Ergo og Foss, se kapittel 16.

5.2 Retten til eget bilde – åndsverkloven § 104

5.2.1 Innledning

Åndsverkloven § 104 verner retten til eget bilde. Bestemmelsen skiller seg fra de fleste bestemmelsene i åndsverkloven fordi den ikke primært gir et opphavsrettslig vern, men beskytter personvernet.150

Første ledd slår fast at fotografi som avbilder en person ikke kan gjengis eller vises offentlig uten samtykke fra den avbildede. Offentlig visning eller gjengivelse uten samtykke kan likevel være lovlig hvis ett av de fem vilkårene i første ledd bokstav a til e er oppfylt. For denne utredningens formål er det først og fremst bokstav a til c som får betydning. Disse regulerer forholdet til ytringsfriheten.

En kan reise spørsmålet om «fotografi» også gjelder film av personer der personene er gjenkjennelige. Dette er lagt til grunn i underrettspraksis om bestemmelsen.151 Spørsmålet har så vidt utvalget kjenner til ikke vært diskutert i Høyesterett. Hensynene bak retten til eget bilde gir etter det utvalget kan forstå ingen grunn til å vurdere film annerledes enn fotografier. Utvalget legger dermed til grunn at åndsverkloven § 104 kan tolkes utvidende til også å gjelde film.

Det er ikke gitt noen legaldefinisjon i åndsverkloven av når en visning regnes å være offentlig.152 Straffelovens legaldefinisjon av offentlig handling i § 10 andre ledd gjelder for straffebud også utenfor straffeloven.153 Vernet i åndsverkloven § 104 slår dermed inn når bildet gjøres tilgjengelig for en gruppe på ca. 20 til 30 personer, eller flere.

Vernet i åndsverkloven § 104 gjelder levende personer, og for døde personer 15 år etter utløpet av avbildedes dødsår. Dette følger av andre ledd.

Åndsverkloven § 104 gjelder i utgangspunktet bare avbildninger av person som er eller har vært bosatt her i riket, jf. § 114 tredje ledd. Høyesterett har likevel utledet et ulovfestet prinsipp om retten til eget bilde som ligner det som har kommet til uttrykk i åndsverkloven § 104, som også gjelder fotografier av personer som aldri har vært bosatt i Norge.154 For retten til eget bilde får jurisdiksjonsregelen i § 114 dermed ingen praktisk betydning.

5.2.2 Avbildningen har aktuell og allmenn interesse

Uavhengig av personens samtykke er det ikke i strid med åndsverkloven § 104 å offentliggjøre et personbilde som har aktuell og allmenn interesse, jf. § 104 første ledd bokstav a. Dette unntaket skal sammen med unntakene i bokstav b og c sikre at retten til eget bilde ikke innskrenker ytringsfriheten i større grad enn det personvernet gir grunnlag for, og er en viktig regel for medienes arbeid.

Mediene kan etter denne regelen publisere portrettbilder og andre personbilder hvis vilkårene er oppfylt. En kjent politiker eller næringslivstopp som er anklaget for korrupsjon eller andre lovbrudd kan ikke forventes å samtykke til at mediene skal trykke deres bilde til illustrasjon av saken. Etter dette unntaket vil heller ikke det være nødvendig.

Vilkårene er kumulative, interessen må både være aktuell og allmenn. Aktualitetskravet innebærer etter norsk rettspraksis at publiseringen har «et visst minstemål av generell nyhetsverdi».155 Hva som ligger i at noe har allmenn interesse finnes det ingen klare grenser for, men terskelen skal ikke legges for høyt. Det kan etter omstendighetene være nok at noe har en informasjonsverdi, eller at det er interessant i en allmennhet som er geografisk begrenset.156

Selve bildet må ha aktuell og allmenn interesse, det holder ikke at saken det illustrerer har det. Dette ble slått fast av Høyesterett i Rt. 2009 s. 265. Saken hadde bakgrunn i et personbilde av en mann som deltok i en demonstrasjon i Oslo i forbindelse med karikaturstriden vinteren 2005–2006. Bildet viser en mann som løfter neven og roper et slagord eller lignende. Bildet ble trykket på forsiden av et magasin («Memo») i forbindelse med et temanummer om integrering en drøy måned etterpå. Magasinet oppga ikke hvor bildet var hentet fra, og demonstrasjonen i Oslo ble bare så vidt nevnt i en av artiklene i bladet. Selv om temaet uten tvil hadde aktuell og allmenn interesse, var det liten eller ingen sammenheng mellom bildet og temaet. Når magasinet ikke satte bildet i noen kontekst, kunne bildet kun ses som et bilde av en engasjert person som ikke fremsto etnisk norsk, etter Høyesteretts tolkning. Bildet kunne ha vært tatt hvor som helst i verden. Retten kom derfor til at bildet ikke hadde aktuell og allmenn interesse, og at bruken stred mot retten til eget bilde.

Unntaket for aktuell og allmenn interesse er viktig for medienes arbeid, men den gjelder også for andres publisering, som for eksempel publisering på blogg eller på sosiale medier. Det skal vanligvis mindre til for at medienes publisering vurderes å ha aktuell og allmenn interesse enn publiseringer fra andre personer, på grunn av den særlige vekten som legges på medienes ytringsfrihet. Terskelen for hva som anses aktuelt og allment interessant bestemmes av formålet med publiseringen og hvilken sammenheng bildet publiseres i, ikke av hvem som publiserer. En privatperson som blogger om forhold av stor aktuell og allmenn interesse kan derfor ha samme vern som de tradisjonelle mediene. Skal private dra nytte av samme særlige ytringsfrihetsvern som mediene har, må de imidlertid forholde seg til samme strenge norm for pålitelighet og presisjon som yrkesjournalister gjør.157

Unntaket i åndsverkloven § 104 første ledd bokstav a gir større beskyttelse for private personer enn for personer som selv har oppsøkt offentligheten. Offentlige personers barn nyter imidlertid i utgangspunktet samme vern som ethvert annet barn, slik at barnekonvensjonens og barnelovens158 regler om barnets beste blir bestemmende. Betydningen av at en person er offentlig kjent er drøftet i mange dommer fra EMD, dette er omtalt nærmere i punkt 4.3 og 4.4. Avveiningen etter åndsverkloven § 104 første ledd bokstav a sammenfaller med EMDs tilnærming.

5.2.3 Avbildningen av personen er mindre viktig enn hovedinnholdet i bildet

Etter åndsverkloven § 104 første ledd bokstav b kan et fotografi som avbilder en person vises offentlig uten samtykke der avbildningen av personen er mindre viktig enn hovedinnholdet i bildet. Dette unntaket gjelder bilder av situasjoner, slik at personene som er gjenkjennelige ikke er det sentrale i bildet. Et eksempel på et slik bilde kan være et fotografi av slottet, der noen turister og andre fotgjengere er synlige på grusen foran bygget. Personene kan være gjenkjennelige, men fremstår ikke som det viktigste på bildet.

For publisering av bilder etter dette unntaket er det ikke et krav at situasjonen bildet tematiserer må ha allmenn interesse. Ved vurderingen av straffbarheten må privatlivsvernet til den som mener seg krenket, veie tungt. Det innebærer for eksempel at selv om identifiserbare personer ikke er sentrale i bildet, kan avbildningen fremstille dem på en krenkende måte som ikke rettferdiggjør bruk av unntaket i § 104 første ledd bokstav b.159 Bilder der identifiserbare personer er fremstilt på en krenkende måte kan dermed ikke publiseres etter denne unntaksregelen.

5.2.4 Bilder av folkemengder og hendelser av allmenn interesse

Etter åndsverkloven § 104 første ledd bokstav c kan et fotografi som avbilder en person vises offentlig uten samtykke der «bildet gjengir forsamlinger, folketog i friluft eller forhold eller hendelser som har allmenn interesse». Dette unntaket gjelder primært hendelser på offentlig sted, eller hendelser som ellers har allmenn interesse. Den som går i 17. mai-tog eller deltar i en demonstrasjon må finne seg i å bli avbildet som en av mange i en forsamling. Dette er blant annet begrunnet i at det vil være urimelig ressurskrevende å innhente samtykke fra alle som deltar i en forsamling av denne typen.

5.3 Forholdet mellom personopplysningsloven og åndsverkloven

Åndsverkloven § 104 gir regler om retten til eget bilde, og setter som hovedregel at publisering av personfotografier krever samtykke fra den som er avbildet. Som nevnt ovenfor lister bestemmelsen opp en del tilfeller der samtykke ikke er nødvendig, for eksempel hvis bildet har aktuell og allmenn interesse.

Også personopplysningsloven og EUs personvernforordning regulerer i mange tilfeller publisering av fotografier som avbilder personer. Fotografier av personer som er gjenkjennelige regnes som personopplysninger,160 og «bruk, utlevering ved overføring, spredning eller andre former for tilgjengeliggjøring» av personopplysninger regnes som behandling.161 Tilgjengeliggjøring som innebærer spredning av bilder og film på nett til et stort eller ubestemt antall personer, forstås som automatisert behandling og faller inn under forordningens saklige anvendelsesområde.162

Dermed oppstår det spørsmål om forholdet mellom de to regelverkene, og om de kan anvendes ved siden av hverandre. Den tradisjonelle fremstillingen etter den nå opphevede personopplysningsloven av 2000 som gjennomførte EUs personverndirektiv norsk rett, var at personopplysningsloven fungerte parallelt med åndsverklovens bestemmelse om retten til eget bilde. Det var ikke ansett å foreligge noen reell motstrid mellom de to regelsettene, og hvis en publisering ble omfattet av begge lovverkene måtte både vilkårene for publisering etter åndsverkloven og for behandling etter personopplysningsloven være oppfylte. Hvis reell motstrid likevel oppsto, gikk åndsverkloven foran på grunn av den gamle personopplysningslovens § 5 om forholdet til andre lover, som bestemte at loven bare gjaldt der ikke annen særskilt lovgivning regulerte behandlingsmåten.

EUs personvernforordning setter andre krav til uniform praktisering enn det gamle direktivet, og gir mindre nasjonalt handlingsrom. Statene har ikke anledning til å fastsette regler som gir verken mer eller mindre strenge vilkår for behandling av personopplysninger enn det som følger av forordningen, på de områdene der forordningen gjelder. Dette har sammenheng med at forordningen ikke bare skal verne om personvernet i medlemsstatene, den skal også sørge for like konkurransevilkår for selskaper som behandler personopplysninger i de ulike EU/EØS-landene, og minske transaksjonskostnadene for selskaper som etablerer seg på tvers av landegrensene.163

Det følger av dagens personopplysningslov § 2 fjerde ledd om forholdet til andre lover at bestemmelsene i personvernforordningen i tilfelle konflikt går foran bestemmelser i annen lov som regulerer samme forhold. I forarbeidene til åndsverkloven skrev Kulturdepartementet at Justis- og beredskapsdepartementet ville behandle endringer i åndsverkloven § 104 om retten til eget bilde i forbindelse med implementeringen av personvernforordningen.164 Forholdet til åndsverkloven § 104 ble imidlertid ikke behandlet i forbindelse med gjennomføringen av forordningen, og er ikke nevnt i den nye personopplysningslovens forarbeider.165

Utvalget legger til grunn at personopplysningsloven går foran i de tilfeller der det oppstår motstrid mellom personopplysningsloven og åndsverkloven. Publisering av bilder som faller utenfor personopplysningslovens saklige virkeområde,166 slik som for eksempel publisering til akademiske, kunstneriske, litterære og journalistiske formål, reguleres fremdeles fullt ut av åndsverkloven.167 Innenfor personopplysningslovens saklige virkeområde vil reguleringen avhenge av om det oppstår en reell motstrid eller konflikt mellom de to regelsettene i det konkrete tilfellet. Oppstår det konflikt i det konkrete tilfellet vil personopplysningslovens bestemmelser gå foran, jf. personopplysningsloven § 2 fjerde ledd.

5.4 Erstatning for krenkelse av personopplysningsvernet

5.4.1 Innledning

Handlinger som krenker personopplysningsvernet kan bli møtt med ulike reaksjoner. To slike reaksjoner er straffesanksjon og erstatningsansvar. Straff og erstatning er i utgangspunktet to separate «spor», selv om en straffesak også kan involvere et erstatningskrav. Straffereaksjoner behandles under utredningens kapittel 10. I det følgende behandles sivilrettslige erstatningshjemler for krenkelser av personopplysningsvernet.

5.4.2 Skadeserstatningsloven

5.4.2.1 Oppreisning for skade av ikke-økonomisk art

Oppreisning er ikke erstatning i ordets rette forstand. Oppreisning skal ikke erstatte et økonomisk tap hos skadelidte, men en krenkelse som ikke har fått økonomiske konsekvenser.168 Etter skadeserstatningsloven § 3-5 første ledd bokstav b kan den som har tilføyd krenkelse eller utvist mislig adferd som nevnt i skadeserstatningsloven § 3-3 pålegges å betale den fornærmede en skjønnsmessig fastsatt engangssum. I skadeserstatningsloven § 3-3 listes det opp flere bestemmelser i straffeloven. Enkelte av disse kan tenkes å få betydning for denne utredningens problemstilling.169 Vilkårene for oppreisning er de samme som vilkårene for straff, men kravet til bevis er lavere for sivile krav enn i strafferetten. Kravet til subjektiv skyld er også lavere; etter skadeserstatningsloven kan det gis reaksjon hvis skadevolder har vært grovt uaktsom. Skadeserstatningslovens regler kan derfor etter omstendighetene komme til anvendelse selv om strafferettslige sanksjoner er utelukket. De nærmere vilkårene for straff behandles i kapittel 10.

5.4.2.2 Erstatning for krenkelse av privatlivets fred

Ifølge skadeserstatningsloven § 3-6 første ledd første punktum skal den som krenker privatlivets fred, såfremt vedkommende har utvist uaktsomhet eller vilkårene for straff er oppfylte, yte erstatning for den lidte skade og slik erstatning for tap i fremtidig erverv som retten under hensyn til den utviste skyld og forholdene ellers finner rimelig.170

Den som har krenket privatlivets fred kan også pålegges å betale oppreisning for ikke-økonomisk skade hvis retten mener det er rimelig, jf. skadeserstatningsloven § 3-6 første ledd andre punktum.

Med «krenke» forstås rettsstridig adferd som etter en konkret og objektiv vurdering har karakter av inngrep i privatlivets fred. Rettstridsvurderingen innebærer at det må skje en totalvurdering av meddelelsen i lys av kontekst og situasjon, der hensynet til personvernet blir avveid mot ytringsfriheten.171

Det er nær sammenheng mellom beskyttelsen av privatlivets fred i skadeserstatningsloven § 3-6 og i straffeloven § 267. Det er ikke klart om terskelen for skadeserstatningsloven § 3-6 er lavere enn terskelen for straff, men enkelte teoretikere argumenterer for at den burde være det.172 Den sivilrettslige hjemmelen brukes oftere enn den strafferettslige.173 Vilkårene for straff for krenkelser av privatlivets fred er nærmere omtalt i denne utredningens kapittel 10.

Kjerneområdet for begge bestemmelsen er sanne opplysninger som krenker privatlivets fred, men også usanne opplysninger kan etter omstendighetene falle under bestemmelsene.174

Det er også relevant om det er snakk om en faktisk påstand eller en verdivurdering. Det er strengere sensur av faktiske påstander enn av verdivurderinger.175 Det er de faktiske opplysningene som er sentrale for beskyttelse av privatlivets fred.176 Verdivurderingene kan eventuelt også rammes av ærekrenkelsesregler.

Terskelen for hva en må tåle er ikke den samme for alle. Praksis både fra norske domstoler og EMD peker på at offentlige personer i større grad enn andre må tåle at deres private forhold omtales i mediene eller lignende. Høyesterett har om dette uttalt at «[h]ensynet til ytringsfriheten i den alminnelige samfunnsdebatt må avveies mot hensynet til personvernet for den som omtales. Den som ikke har søkt offentlighetens lys må ha et sterkere krav på personvern enn den som selv har stilt seg til skue i det offentlige liv.»177 Dette er omtalt nærmere i utredningens kapittel 4.4.

Også hvem som er avsender kan få betydning i vurderingen av om en ytring anses å «krenke privatlivets fred». I Rt. 2008 s. 489 (Plata) skriver Høyesterett at når mediene omtaler spørsmål av sentral samfunnsmessig betydning, bør de gis en romslighet slik at mindre feilskjær ikke anses utslagsgivende i rettstridsvurderingen.178 Retten viste også til en tidligere dom som slo fast det samme i et spørsmål om ærekrenkelser.179

5.4.2.3 Erstatning for ærekrenkelser

Etter skadeserstatningsloven § 3-6 a første ledd skal den som uaktsomt har fremsatt en ytring egnet til å krenke en annens æresfølelse eller omdømme yte erstatning for den lidte skade og for tap av fremtidig erverv i den grad retten finner det rimelig. Erstatning kan også gis for skade av ikke-økonomisk art (oppreisning).

Det følger imidlertid av § 3-6 a andre ledd at ærekrenkende utsagn ikke kan lede til ansvar hvis ytringen anses berettiget etter en avveining av de hensyn som begrunner ytringsfriheten. I avveiningen skal rettsanvender særlig vektlegge om ytringen er sann, hvor krenkende den er, om hensynet til den krenkede er ivaretatt gjennom samtidig imøtegåelse, om allmenne hensyn taler for at ytringen blir fremsatt, eller om ytrer har vært i aktsom god tro med hensyn til de momentene det skal legges vekt på.

5.4.3 Erstatning for brudd på åndsverkloven

Det følger av åndsverkloven § 81 første ledd at den som forsettlig eller uaktsomt gjør inngrep i en annens rett eller på annen måte overtrer åndsverkloven, enten skal betale den forurettede (a) et rimelig vederlag for bruken, samt erstatning for skade som følge av overtredelsen som ikke ville oppstått ved avtale om bruk, eller (b) erstatning for skade som følge av overtredelsen, eller (c) vederlag svarende til vinningen som er oppnådd ved overtredelsen. Det alternativet som er mest gunstig for den forurettede skal velges. Også ikke-økonomisk skade skal tas med i beregningen, hvis overtredelsen var grovt uaktsom eller forsettlig.

Hvis overtredelsen var grovt uaktsom eller forsettlig kan den forurettede kreve i stedet for vederlag og erstatning å få et vederlag som svarer til det dobbelte av et rimelig vederlag for bruken, så lenge dette ikke fremstår urimelig, jf. andre ledd. Var overtrederen derimot i god tro, skal overtrederen bare betale et rimelig vederlag for bruken eller vinningen som er oppnådd ved overtredelsen, jf. fjerde ledd.

5.4.4 Erstatning etter personopplysningsloven

5.4.4.1 Personvernforordningen artikkel 82

Personvernforordningen, som gjelder som norsk lov, jf. personopplysningsloven § 1, gir i artikkel 82 enhver person som har lidd materiell eller ikke-materiell skade som følge av en overtredelse av forordningen rett til å motta erstatning fra den behandlingsansvarlige eller databehandler som forvoldte skaden.

Dette kan komme på spissen i situasjoner som faller under Åpenhetsutvalgets mandat. En pasient som har en åpen blogg der personopplysninger om og bilder av andre pasienter eller helsepersonell fremkommer, kan for eksempel etter omstendighetene oppfylle vilkårene for erstatningsansvar for den materielle eller ikke-materielle skade denne spredningen av personopplysninger innebærer.

5.4.4.2 Personopplysningsloven § 30

Det følger av personopplysningsloven § 30 at den som er erstatningsansvarlig etter reglene i personvernforordningen artikkel 82 også kan pålegges å betale slik oppreisning for skade av ikke-økonomisk art som synes rimelig. Forarbeidene legger fram momenter som er relevante i denne rimelighetsvurderingen: krenkelsens grovhet, utvist skyld, den behandlingsansvarliges økonomi og hvilke andre sanksjoner som rettes mot den behandlingsansvarlige eller databehandler. Dessuten skal en eventuell berikelse som krenkelsen har ført til for den behandlingsansvarlige eller databehandler vektlegges.180

Det følger av personopplysningslovens forarbeider at § 30 ble inkludert for å tydeliggjøre at det også kan kreves erstatning/oppreisning for ikke-økonomisk tap, da departementet mente det ikke var klart om forordningen artikkel 82 nr. 1 alene ga et slikt grunnlag.181 Personopplysningsloven § 30 er med andre ord kun en presisering av erstatningsansvaret som følger av forordningens artikkel 82.

6 Samtykke

6.1 Innledning

6.1.1 Den alminnelige handlefrihet

Individet har i utgangspunktet alminnelig handlefrihet som springer ut av den personlige autonomien.182 Legalitetsprinsippet, som sier at inngrep overfor den enkelte må ha grunnlag i lov,183 kan ses som et uttrykk for denne handlefriheten eller selvbestemmelsesretten.184 Lovgivningen inneholder mange bestemmelser som begrenser den alminnelige handlefriheten, for eksempel av hensyn til andre menneskers rettigheter.185 Om det ikke finnes et rettslig grunnlag for inngrep, kan en imidlertid handle fritt.

Samtykke som rettslig konstruksjon bygger på den alminnelige handlefrihet. Den enkelte kan gjennom avtale eller erklæring bestemme at noen andre står fritt til å gjøre en handling mot den samtykkende som ellers ikke ville vært tillatt.

Ofte vil kanskje begrepet «beslutningskompetanse» være bedre og mer dekkende enn begrepet «samtykkekompetanse». Paulsrud-utvalget, som blant annet så på endringer i reglene om tvang innen psykisk helsevern, foreslo å benytte begrepet «beslutningskompetanse» for å fange opp at spørsmål knyttet til selvbestemmelsesretten også omfatter retten til å nekte helsehjelp.186 I denne utredningen bruker utvalget likevel begrepet «samtykkekompetanse», i og med at det er dette begrepet som per i dag brukes i det regelverket utvalget behandler.

6.1.2 Virkningene av samtykke

Virkningen av at noen har gitt samtykke er i utgangspunktet at handlingen blir tillatt. For en del situasjoner er et lovlig avgitt samtykke både nødvendig og tilstrekkelig for å gjøre handlingen lovlig. Et eksempel på dette er publisering av portrettbilder. Etter personvernforordningen artikkel 6 nr. 1 bokstav a og åndsverkloven § 104 er det bare behov for samtykke fra den som er avbildet for å få rett til å publisere et portrettbilde. Hvis personen ikke samtykker må dette respekteres, eller en må lete etter alternative rettsgrunnlag.

For andre situasjoner er samtykke nødvendig, men ikke tilstrekkelig. Helsepersonell kan for eksempel ikke gi en behandling som er medisinsk uforsvarlig, selv om pasienten har samtykket til behandlingen.

Et samtykke kan som hovedregel trekkes tilbake. Dette følger av utgangspunktet om handlefrihet, og har kommet til uttrykk gjennom lovgivning, for eksempel i pasient- og brukerrettighetsloven § 4-1 andre ledd.187 Det finnes enkelte unntak fra dette utgangspunktet, for eksempel i psykisk helsevernloven188 § 2-2 første ledd om samtykke til å være undergitt reglene om tvungent psykisk helsevern i maksimalt tre uker. En pasient som har samtykket etter denne bestemmelsen kan ikke trekke tilbake samtykket i løpet av disse tre ukene.

6.1.3 Vilkår for gyldig samtykke

Det finnes ingen generell lovbestemmelse som regulerer når et samtykke kan anses gyldig. Samtykkebestemmelsene er spredt ut over flere ulike lover, og vilkårene for at et samtykke er gyldig avgitt kan variere noe fra lov til lov, og fra situasjon til situasjon. Noen generelle vilkår kan likevel utledes.

Den som samtykker må ha samtykkekompetanse. Personen som samtykker må være den rette person til å avgi samtykke, og må også være i stand til å forstå situasjonen og konsekvensene av samtykket. Samtykkekompetanse som vilkår er gjennomgående forutsatt i lovgivningen. I noen tilfeller henger reglene om samtykkekompetanse sammen med reglene i vergemålsloven189, som gir hjemmel for å frata personer retten til å samtykke på enkelte områder. Samtykkekompetanse som et eksplisitt vilkår finner man for eksempel i pasient- og brukerrettighetsloven § 4-3.

Krav om samtykkekompetanse kan inneholde et formelt krav om alder, slik som i pasient- og brukerrettighetsloven § 4-3 om samtykke til helsehjelp. Men vilkåret innebærer også et krav om at den som samtykker har kognitive evner som gjør vedkommende i stand til å forstå hva det samtykkes til. Barne-, ungdoms- og familiedirektoratet skriver for eksempel at samtykkekompetanse er kjennetegnet av at personen har evne til (1) resonnere og vurdere alternativer, (2) uttrykke troverdige valg som er holdbare over tid, og (3) forstå konsekvensene av valgene sine.190 Unge barn og personer med alvorlig nedsatte kognitive evner, som følge av skade, sykdom eller psykisk utviklingshemning, kan dermed i noen tilfeller mangle samtykkekompetanse for enkelte typer avgjørelser. At en mangler samtykkekompetanse på ett område innebærer ikke nødvendigvis at en mangler samtykkekompetanse på andre områder.

Samtykket må være frivillig. Et samtykke avgitt under tvang uttrykker ikke personens reelle ønske om å samtykke, og er ikke gyldig. Dette vilkåret har kommet til uttrykk i flere lover der samtykke omtales, for eksempel i EUs personvernforordning artikkel 4 nr. 11. Hva som ligger i frivillighet, kan likevel diskuteres. Datatilsynet skriver i sin veileder om samtykke at et samtykke ikke er gyldig hvis det oppstår negative konsekvenser dersom en ikke samtykker.191 Dette kan nok gjelde for personopplysningsloven og det regelverket Datatilsynet forvalter, men det samme gjelder ikke nødvendigvis på andre områder. Et samtykke til helsehjelp kan for eksempel være gyldig selv om det ville hatt negative konsekvenser for helsen dersom man ikke samtykket.

Den reelle frivilligheten kan også utfordres på andre måter enn gjennom rettslige reaksjoner. Når forbrukere for eksempel gir omfattende tillatelser til sosiale medier og applikasjoner med monopolposisjon i markedet, opplever de ikke alltid å ha reelt valg om å samtykke eller la være.

Samtykket må være informert. Den som samtykker trenger ikke alltid å forstå alle sider ved det hun eller han samtykker til, men vedkommende må ha tilstrekkelig informasjon til å ta et informert valg. Særlig sårbare grupper som for eksempel barn, unge eller personer svekket av sykdom kan ha ekstra behov for tilpasset informasjon som setter dem i stand til å ta gode valg på egne vegne. I slike tilfeller vil tjenesteyter ha et særlig ansvar. Medienes ansvar for å innhente samtykke er nærmere omtalt i punkt 6.5.

Kravet til et informert samtykke har kommet til uttrykk blant annet i pasient- og brukerrettighetsloven § 4-1; et samtykke er bare gyldig hvis pasienten har fått nødvendig informasjon. Helsedirektoratet skriver at pasienten må få informasjon som er tilpasset pasienten og pasientens situasjon, inngrepets art og konsekvenser, og omstendighetene for øvrig.192 Det eksisterer imidlertid unntak. En pasient kan etter pasient- og brukerrettighetsloven § 3-2 andre ledd be om å slippe å motta informasjon, med mindre informasjonen er nødvendig for å forebygge skadevirkninger av helsehjelpen. Dette kan bety at pasienten etter eget ønske skånes for informasjon, slik at et eventuelt samtykke ikke blir fullt ut informert. Også samtykkereglene i personopplysningsloven krever at informasjon gis på en måte som er tilpasset mottakeren, og med et klart, enkelt og forståelig språk.193 Et samtykke gitt av en forbruker ved å krysse av for at en har «lest og akseptert» flere hundre sider lange vilkår med komplisert juridisk språk, vil sjelden være å anse som informert. Personopplysningslovens regler om samtykke er omtalt nærmere nedenfor i punkt 6.2.

Det er ikke et generelt vilkår at samtykke må være skriftlig eller uttrykkelig. Muntlig samtykke eller samtykke ved konkludent adferd kan være helt akseptabelt, men dette avhenger av situasjonen.194 Pasient- og brukerrettighetsloven § 4-2 tillater stilltiende samtykke når pasientens handlemåte og omstendighetene for øvrig viser at pasienten godtar helsehjelpen. En generell tommelfingerregel er at jo større inngrep det samtykkes til, jo høyere krav settes til samtykkets klarhet og etterprøvbarhet.195

6.1.4 Tilbakekall av samtykke

Et samtykke kan som hovedregel trekkes tilbake. I tilfeller der behandling av personopplysninger etter personvernforordningen bygger på et samtykke har for eksempel den registrerte rett til å trekke tilbake sitt samtykke til enhver tid, jf. personvernforordningen artikkel 7 nr. 3. Dersom samtykket trekkes tilbake, påvirker det imidlertid ikke lovligheten av behandling som bygde på samtykket før det ble trukket tilbake. For både opptak og publisering av bilder, film og lydopptak innebærer dette at selv om samtykke trekkes, kan publiseringen likevel ha vært lovlig på publiseringstidspunktet, nettopp fordi samtykke forelå på opptakstidspunktet og/eller publiseringstidspunktet. Konsekvensen av at samtykke trekkes tilbake er at den som er behandlingsansvarlig etter personopplysningsloven må slette bildet, filmen eller lydopptaket.

6.1.5 Samtykke på vegne av andre

Hvis en person ikke er samtykkekompetent, oppstår normalt en av to mulige situasjoner: Enten har ingen kompetanse til å samtykke, slik at samtykke ikke kan gis, eller så har noen andre anledning til å samtykke på vegne av den som mangler samtykkekompetanse. Den andre er da gjerne en foresatt eller en verge.

I helseretten finner vi eksempel på dette. Hvis en person mangler samtykkekompetanse på grunn av alder under 16 år, bevisstløshet eller annen grunn, så kan det være livsviktig at en avgjørelse om helsehjelp fattes. Foreldre eller andre med foreldreansvar kan som hovedregel samtykke til helsehjelp for barn under 16 år. Dersom en pasient ikke har samtykkekompetanse, kan den som yter helsehjelp i noen tilfeller ta avgjørelser om helsehjelp, jf. pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4.

Noen handlinger er av en slik art at ingen kan samtykke på vegne av andre. Når en person ikke er i stand til å samtykke, kan vedkommende heller ikke utsettes for disse handlingene. Dette har blant annet kommet til uttrykk gjennom straffelovens forbud mot seksuelle handlinger mot personer som ikke har samtykket til dette.196 Her er det selvsagt kun den som utsettes for handlingen som kan samtykke, og hvis vedkommende ikke er samtykkekompetent, er handlingen ulovlig.

Den viktigste forskjellen mellom de to situasjonene som er skissert overfor, er at der hvor noen er syk og trenger behandling, er det nødvendig at andre treffer en avgjørelse. Det kan argumenteres for at hensynet til den personlige integritet taler for at der det ikke er nødvendig at en avgjørelse fattes, bør ingen kunne samtykke på vegne av personer som mangler samtykkekompetanse.197

6.2 Samtykke til behandling av personopplysninger

6.2.1 Innledning

Samtykke er et mulig rettslig grunnlag for behandling av personopplysninger etter personopplysningsloven og EUs personvernforordning. Forordningen og de andre behandlingsgrunnlagene er nærmere beskrevet i punkt 5.1.

6.2.2 Samtykke som behandlingsgrunnlag jf. GDPR artikkel 6 nr. 1 bokstav a

Samtykke er et av flere mulige behandlingsgrunnlag etter personvernforordningen. Hvis den registrerte har samtykket til det, har behandlingsansvarlig lov til å behandle personopplysninger.

«Samtykke» er i forordningen artikkel 4 nr. 11 definert som «enhver frivillig, spesifikk, informert og utvetydig viljesytring fra den registrerte der vedkommende ved en erklæring eller en tydelig bekreftelse gir sitt samtykke til behandlingen av personopplysninger som gjelder vedkommende». Dette er videre utdypet i forordningens fortale punkt 32, 33, 42 og 43.

Samtykket skal være et utvetydig uttrykk for den registrertes ønske. Den registrerte skal ikke være i tvil om at vedkommende har gitt samtykke eller hva det er samtykket til. Det kreves en aktiv handling for å samtykke, jf. fortalen punkt 32. Erklæringen kan gis muntlig eller skriftlig – elektronisk eller på annen måte.198

Samtykket skal være spesifikt. Samtykket bør omfatte all databehandling den behandlingsansvarlige planlegger. Dersom det er flere formål med behandlingen, bør det gis samtykke til alle disse formålene.199 I fortalepunkt 33 fremgår det at det stilles noe lempeligere krav til spesifisering av samtykke i forskningssammenheng.

Samtykket skal være informert. For å sikre at samtykket er informert bør den registrerte minst kjenne den behandlingsansvarliges identitet og formålene med behandlingen som personopplysningene skal brukes til.200 Hvilken informasjon som ellers skal gis, beror antagelig på en forholdsmessighetsvurdering. I vurderingen er det relevant å se på hvor inngripende den konkrete behandlingen er, og hvor byrdefylt det vil være å gi informasjon.201

Samtykket skal være frivillig. Samtykket kan ikke anses frivillig dersom den registrerte ikke har en reell valgfrihet, eller ikke er i stand til å nekte å gi eller trekke tilbake et samtykke uten at det er til skade for vedkommende.202 Når en vurderer om et samtykke er gitt frivillig, skal man blant annet ta hensyn til om oppfyllelse av en avtale er gjort betinget av samtykke til behandling av personopplysninger som ikke er nødvendig for å oppfylle avtalen.203

Forordningen artikkel 7 oppstiller ytterligere vilkår og krav for at et samtykke skal være et gyldig rettslig grunnlag for behandling av personopplysninger. Det er behandlingsansvarlig som har ansvar for å påvise at den registrerte har avgitt et gyldig samtykke til behandlingen av sine personopplysninger.204

Dersom samtykket gis i en skriftlig erklæring som også gjelder andre forhold, skal samtykke-delen være tydelig adskilt fra andre vilkår. Anmodningen om samtykke skal gis i en forståelig og lett tilgjengelig form og på et klart og enkelt språk. En samtykkeerklæring som er i strid med personvernforordningen vil ikke være gyldig.205

Den registrerte har rett til å trekke tilbake sitt samtykke, og skal opplyses om dette. Det skal være like enkelt å trekke tilbake som å gi samtykke. Behandling som fant sted mens gyldig samtykke forelå blir ikke ulovlig selv om samtykket senere trekkes tilbake.206

6.2.3 Samtykkekompetanse på vegne av barn

Vanligvis kan en bare samtykke til behandling av personopplysninger på vegne av seg selv. Når det skal registreres opplysninger om en person som ikke er samtykkekompetent, enten på grunn av alder eller psykisk tilstand, blir spørsmålet hvem, om noen, som kan samtykke på vegne av vedkommende. Forordningen regulerer ikke hvem som samtykker på vegne av personer uten samtykkekompetanse. De nasjonale reglene kommer dermed til anvendelse.

Både vergemålsloven og barneloven inneholder regler om samtykke på vegne av barn. Spørsmålet blir dermed hvilken av lovene som regulerer samtykkekompetanse til behandling av personopplysninger på vegne av barn. Her er gjeldende rett uavklart.207 Spørsmålet avklares heller ikke i forarbeidene til personopplysningsloven som både viser til bestemmelsene i vergemålsloven og til bestemmelsene i barneloven.208

Vergemålslovens forarbeider slår fast at samtykke til behandling av personopplysninger er en rettslig handling, og dermed omfattet av regelen i § 9: «En mindreårig kan ikke selv foreta rettslige handlinger […], med mindre noe annet er særlig bestemt».209

For mindreårige gjelder imidlertid vergemålsloven bare i den utstrekning kompetansen ikke omfattes av foreldreansvaret etter barneloven.210 Barneloven § 30 gir foreldrene rett og plikt til å ta avgjørelser for barnet i «personlige forhold».

En mulig tolkning av regelverket er at barnelovens regler gjelder der samtykke til behandling av personopplysninger regnes som en avgjørelse om «personlige forhold», mens vergemålslovens regler ellers kommer til anvendelse.

Beslutning om behandling av personopplysninger der det tas og publiseres bilder, film og lydopptak av barn, vil antagelig i de fleste tilfeller regnes som en avgjørelse om «personlige forhold». Utvalget legger dermed til grunn at reglene i barneloven §§ 30 til 33 er styrende. Disse reglene omtales nærmere nedenfor i punkt 6.3.

Den gamle personopplysningsloven § 11 tredje ledd inneholdt en regel om at personopplysninger om barn ikke skal behandles på en måte som er uforsvarlig av hensyn til barnets beste. I forarbeidene til gjeldende personopplysningslov skriver departementet at det «ikke kan se at forordningen åpner for en slik generell regel om behandling av barns personopplysninger».211 Regelen er dermed ikke videreført i gjeldende personopplysningslov. Etter Grunnloven § 104 andre ledd skal barnets beste likevel være et grunnleggende hensyn i alle handlinger og avgjørelser som berører barn. Dette grunnleggende prinsippet følger også av barnekonvensjonen artikkel 3, som etter menneskerettsloven § 3 jf. § 2 nr. 4 ved motstrid går foran annen lovgivning.

6.2.4 Barns samtykke i forbindelse med informasjonssamfunnstjenester, herunder sosiale medier

I forordningen artikkel 8 fastsettes det en særlig grense for barns samtykke i forbindelse med tilbud om informasjonssamfunnstjenester direkte til barn.

Informasjonssamfunnstjenester er i forordningen artikkel 4 nr. 25 definert som «en tjeneste som definert i artikkel 1 nr. 1 bokstav b) i europaparlaments- og rådsdirektiv (EU) 2015/1535». Litt forenklet kan informasjonssamfunnstjenester defineres som tjenester som formidles elektronisk på individuell forespørsel fra en tjenestemottaker.212

I personopplysningslovens forarbeider legger departementet til grunn at informasjonssamfunnstjenester blant annet omfatter sosiale medier.213 Etter forordningen artikkel 8 settes aldersgrensen til 16 år, men bestemmelsen åpner for at det i nasjonal rett fastsettes en lavere aldersgrense, forutsatt at den ikke er lavere enn 13 år. Stortinget har vedtatt en aldersgrense på 13 år, jf. personopplysningsloven § 5. I forarbeidene til loven begrunner departementet dette med at det i størst grad ivaretar hensynet til barnets selvbestemmelsesrett, i tillegg til at en slik regel viderefører tidligere praksis på området.214 Departementet viser til at Datatilsynet har praktisert en regel om at barn på 13 år selv kan samtykke til slike tjenester. Medietilsynet uttalte i høringen at hensynet til barns medbestemmelsesrett i barneloven § 31, barns rett til ytringsfrihet og informasjonstilgang i barnekonvensjonen artikkel 13 og retten til å si sin mening etter konvensjonens artikkel 12, alle taler for en 13-årsgrense.215

I forarbeidene til personopplysningsloven legger departementet til grunn at bestemmelsene i forordningen artikkel 8 må forstås slik at den ikke gjelder samtykke til behandling av særlige kategorier personopplysninger, jf. artikkel 9 nr. 2 bokstav a.216 Barns adgang til å samtykke til behandling av særlige kategorier av personopplysninger må altså vurderes etter de alminnelige reglene om samtykke. Bestemmelsen gjelder samtykke til «tilbud om informasjonssamfunnstjenester direkte til barn». Rekkevidden av denne samtykkekompetansen fremstår noe uklar. En leverandør av sosiale medier-tjenester behandler personopplysninger som brukerne oppgir i forbindelse med opprettelse av kontoen, men også personopplysninger som deles senere, i form av «likes», emneknagger, skriftlige samtaler på mediets flater og annen aktivitet over internett.

Utvalget legger til grunn at personopplysningsloven § 5, jf. forordningen artikkel 8 ikke blir bestemmende for barns samtykkekompetanse til deling av bilder, film og lydopptak av seg selv på sosiale medier.

6.3 Foreldreansvar, medbestemmelse og selvbestemmelsesrett

6.3.1 Innledning

Ofte vil det å publisere bilder, film, lydopptak eller andre personopplysninger om andre kreve et samtykke fra den det gjelder. Også å ta bilder, film eller lydopptak kan etter omstendighetene kreve samtykke, hvis dette regnes som behandling av personopplysninger. For bilder og andre personopplysninger om barn, er spørsmålet i hvilken utstrekning barnet selv kan samtykke, i hvilken utstrekning barnet har rett til å bli hørt før foreldre eller foresatte treffer en avgjørelse, og om det er andre begrensninger i foreldrenes samtykkekompetanse. Der samtykkekompetansen ligger hos andre enn barnet selv, for eksempel foreldre eller foresatte, må disse likevel respektere barnets rett til et privatliv, barnets personlige integritet, samt barnets rett til å ytre seg dersom barnet ønsker det. Krenkelser av barnets privatliv kan være straffbart etter straffeloven § 267, også for foreldre.

6.3.2 Foreldrenes bestemmelsesrett

Utgangspunktet er at den som har foreldreansvaret har rett og plikt til å ta avgjørelser for barnet i personlige forhold, jf. barneloven § 30 første ledd andre punktum. Dette må imidlertid skje innenfor de grensene som §§ 31 til 33 setter.

Avgjørelser om personlige forhold omfatter i utgangspunktet alle de avgjørelser som ikke gjelder rettslige eller økonomiske spørsmål og som derfor faller utenfor vergemålet etter vergemålsloven. Når det gjelder samtykke til at det tas og publiseres bilder og andre personopplysninger om barn, regnes dette som nevnt ovenfor i punkt 6.2.3 antagelig i de fleste tilfeller som en avgjørelse om «personlige forhold». Det vil si at de som har foreldreansvar som utgangspunkt har rett til å samtykke og også til å nekte.

Foreldrenes bestemmelsesrett er ikke absolutt. Foreldreansvaret må utøves med barnas interesser og behov for øye, jf. § 30 første ledd siste punktum. At bestemmelsesretten må utøves ut fra barnets interesser og behov, gjelder også ved spørsmål om samtykke til at det tas og deles bilder og andre personopplysninger om barn. Det følger derfor allerede av barneloven § 30 og foreldrenes omsorgsplikt at foreldrenes beslutning om å samtykke eller ikke samtykke til at andre tar og offentliggjør bilder og andre opplysninger om barna må ivareta hensynet til barnets beste. Dette er også i tråd med prinsippet om barnets beste slik det fremgår av barnekonvensjonen artikkel 3 og Grunnloven § 104. Dersom barnet selv ikke ønsker at det tas eller publiseres bilder, film eller lydopptak av barnet, bør foreldrene respektere det. Barnets nektelseskompetanse er nærmere omtalt nedenfor i punkt 6.3.5. En krenkelse av barnets privatliv kan som nevnt også være straffbart etter straffeloven § 267, se nærmere punkt 10.3.4.5.

Foreldrenes bestemmelsesrett er videre begrenset av konkrete regler som har til formål å verne om barnets interesser – herunder regler om barnets medbestemmelsesrett og selvbestemmelsesrett, jf. punkt 6.3.3 og 6.3.4. Det å nekte et barn å uttales seg, kan også være et inngrep i barnets ytringsfrihet.

En ytterligere begrensing fremkommer av barneloven § 30 tredje ledd som bestemmer at barn ikke skal bli utsatt for vold, eller på annet vis bli behandlet slik at den fysiske eller psykiske helsen blir utsatt for skade eller fare.

6.3.3 Barns medbestemmelsesrett

Barnets rett til å bli hørt følger av Grunnloven § 104, barnekonvensjonen artikkel 12, barneloven § 31, forvaltningsloven217 § 17 og flere bestemmelser i særlovgivningen. Barneloven § 31 omhandler barns medbestemmelsesrett. Etter hvert som barnet blir i stand til å danne egne synspunkt om en sak, skal foreldrene høre hva barnet har å si før det tas avgjørelse om personlige forhold for barnet. De skal legge vekt på barnets mening alt etter hvor gammelt og modent barnet er. Av barneloven § 31 andre ledd fremgår det at barn som er fylt sju år, og yngre barn som er i stand til å danne egne synspunkt, skal få informasjon og mulighet til å si sin mening før det blir tatt avgjørelse om personlige forhold for barnet. Barnets mening skal bli tillagt vekt etter alder og modenhet. Når barnet er fylt 12 år, skal det legges stor vekt på hva barnet mener. Dette gjelder også ved spørsmål om det å ta og publisere bilder, film og lydopptak – for eksempel der barnet selv ønsker å ytre seg gjennom publisering av bilder.

FNs barnekomité har gitt generelle kommentarer om forståelsen av FNs barnekonvensjon artikkel 12, der de blant annet konkretiserer betydningen av at barnets synspunkter skal tillegges vekt «i samsvar med dets alder og modenhet».218 Barnekomiteen understreker at barnets alder ikke alene er avgjørende for hvilken betydning som skal tillegges et barns synspunkter.219 Dette er fordi et barns evne til å forstå ikke bare er en funksjon av barnets biologiske alder. Opplysning, erfaringer, miljø, sosiale og kulturelle forventninger og grad av støtte og veiledning, bidrar også til å utvikle et barns evne til å danne seg egne synspunkter.220 «Modenhet» i artikkel 12 viser til barnets evne til å gi uttrykk for sine synspunkter i en sak, på en fornuftig og selvstendig måte.221

6.3.4 Barnets selvbestemmelsesrett

Av barneloven § 33 fremgår det at foreldrene skal gi barnet stadig større selvråderett med alderen fram til det fyller 18 år. Ordlyden tilsier at barnets selvbestemmelsesrett skal utvikles gradvis. Bestemmelsen åpner videre for at beslutningskompetansen kan tillegges barnet alene. Bestemmelsen er noe vag, noe som også påpekes i lovens forarbeider.222 Det er opp til foreldrene å avgjøre hva barnet selv skal få bestemme, og det føres ingen kontroll med foreldrenes avgjørelse. Det finnes heller ingen konfliktløsningsinstans som kan ta stilling i slike spørsmål.223 I lovens forarbeider vektla departementet at selv om bestemmelsen kan være vanskelig å bruke som et klart argument i konkrete konflikter, gir bestemmelsen uttrykk for et verdifullt prinsipp, og at den slik kan bidra i en holdningsskapende prosess.224 Regelen fremhever det syn at når barnet har tilstrekkelig modenhet og forståelse til selv å avveie fordeler og ulemper, har det selv rett til å treffe beslutninger.225

Prinsippet om selvbestemmelse har gitt seg utslag i flere bestemmelser i særlovgivningen, hvor barnet er gitt selvstendig beslutningskompetanse på visse områder. Aldersgrensene avhenger av typen avgjørelse. Slike bestemmelser kan tjene som analogi for når selvbestemmelsesretten etter barneloven § 33 normalt skal inntre på lignende områder som ikke er lovregulert.226

Barn har selvbestemmelsesrett i saker om utdanning og medlemskap i foreninger fra fylte 15 år, jf. barneloven § 32. Tilsvarende aldersgrense gjelder for barns innmelding i kirke- og trossamfunn, jf. kirkeloven227 § 3 nr. 6 og lov om trossamfunn228 § 3. Lovgiver har altså vurdert at barn ved fylte 15 år normalt er modne nok til å ta standpunkt til slike beslutninger på egen hånd.229 Barneloven § 32 må imidlertid ikke forstås slik at foreldrene alltid bestemmer i spørsmål om utdanning og foreninger fram til barnet er 15 år. Dette må vurderes konkret i lys av barnets alder og modenhet.230 Også i helseretten finner man eksempler på at barns selvbestemmelsesrett er uttrykkelig regulert. Barn over 16 år kan som hovedregel samtykke til helsehjelp, jf. pasient- og brukerrettighetsloven § 4-3 første ledd bokstav b. I noen tilfeller kan også barn fra fylte 12 år samtykke til helsehjelp, jf. § 4-3 første ledd bokstav c. Etter helseforskningsloven231 § 17 første ledd bokstav b har mindreårige over 16 år som hovedregel samtykkekompetanse til deltakelse i medisinsk og helsefaglig forskning.

Også etter barnevernloven232 finner man eksempler på at barnets rett til selvbestemmelse er regulert. Barn over 15 år kan alene samtykke til tilbakehold i institusjon, jf. barnevernloven § 4-26. Et barn kan videre opptre som part i en sak og gjøre partsrettigheter gjeldende dersom det har fylt 15 år og forstår hva saken gjelder, jf. barnevernloven § 6-3 andre ledd. Barn under 15 år kan også i visse andre tilfeller ha partsrettigheter etter bestemmelsen. Dersom barnet er over 15 år og har partsrettigheter, jf. barnevernloven § 6-3, er også barnets samtykke nødvendig for at frivillige tiltak etter barnevernloven § 4-4 skal kunne iverksettes. At barnet kan utøve selvstendige partsrettigheter innebærer at barnet selv kan søke om hjelpetiltak etter loven. Barnevernloven § 4-4 inneholder imidlertid ingen særskilt hjemmel til å plassere barnet utenfor hjemmet på grunnlag av barnets samtykke alene, dersom foreldrene ikke samtykker, slik som lovens § 4-26 om plassering i institusjon på grunnlag av eget samtykke.

I personopplysningsloven er samtykke ett av flere grunnlag for behandling av personopplysninger. Loven inneholder imidlertid ingen nærmere angivelse av barns samtykkekompetanse bortsett fra når det gjelder samtykke i forbindelse med informasjonssamfunnstjenester, jf. personopplysningsloven § 5.233

Datatilsynet tolker gjeldende regelverk slik at barnet som hovedregel kan samtykke til behandling av personopplysninger fra fylte 15 år.234 Utvalget antar at dette bygger på en tolkning av barneloven § 33. Likevel oppstiller Datatilsynet unntak for samtykke til behandling av sensitive opplysninger. Slike opplysninger kan kun behandles med foreldrenes samtykke fram til fylte 18 år.235 Dette gjelder likevel ikke dersom spesiallovgivningen setter andre aldersgrenser, slik for eksempel helseregisterloven236 har egne regler og aldersgrenser for barns samtykke til behandling av helseopplysninger.

Dette kan tale for at man tar utgangspunkt i at selvbestemmelsesretten normalt kan tre inn ved fylte 15 år når det gjelder beslutninger om behandling av personopplysninger der opplysningene ikke har noen særlig grad av sensitivitet. Barnets behov for beskyttelse av sitt privatliv tilsier at aldersgrensen bør heves i samsvar med graden av sensitivitet.237 Ved publisering av sensitiv informasjon må den som har foreldreansvaret eller den som ønsker å innhente samtykke gjøre en vurdering ut fra barnets modenhet. Der det er snakk om samtykke til behandling av særlig sensitiv informasjon kan samtykkekompetansen ligge hos foreldrene helt fram til myndighetsalder.238

6.3.5 Barnets nektelseskompetanse

Hvis barnet har selvbestemmelsesrett og er kompetent til å samtykke, er det også kompetent til å nekte å samtykke. Gode grunner tilsier imidlertid at nektelseskompetansen inntrer ved tidligere alder enn samtykkekompetansen, i alle fall når det gjelder offentliggjøring av bilder, film og lydopptak. Det krever mindre grad av modenhet for å vite at en ikke ønsker at et bilde skal offentliggjøres, enn å forstå de langsiktige konsekvensene av å offentliggjøre personopplysninger.239 Konsekvensene og risikoen ved å nekte er normalt også langt mindre enn konsekvensene og risikoen ved å samtykke.240 I kraft av selvbestemmelsesretten kan det derfor utledes en rett til å nekte der barnets modenhet og utvikling tilsier det. En slik forståelse harmonerer også best med medbestemmelsesretten etter både barneloven § 31, barnekonvensjonen artikkel 12 og Grunnloven § 104 som krever at barnets mening blir tillagt vekt i overenstemmelse med alder og utvikling. Det er også i tråd med prinsippet om barnets beste i barnekonvensjonen artikkel 3 og Grunnloven § 104 og med bestemmelsen i barneloven § 30 første ledd siste punktum som sier at foreldreansvaret må utøves med barnas interesser og behov for øye.

Etter dette legger utvalget til grunn at barnet har en rett til å nekte foreldrene å samtykke når barnet er i stand til å forstå at det ikke ønsker at det publiseres bilder, film eller lydopptak av barnet. Barnet vil på samme måte ha rett til å nekte at det tas bilder, film og lydopptak, i de tilfellene der dette krever samtykke. Siden barns kompetanse til å samtykke til behandling av personopplysninger normalt inntrer rundt fylte 15 år,241 må nektelseskompetansen inntre en god stund før dette.242 Selv relativt små barn i barnehagealder kan ha bestemte meninger om at de ikke ønsker å fotograferes eller filmes og at de ikke ønsker deling eller publisering av slikt materiale.

6.3.6 Samtykke fra én eller begge foreldre

6.3.6.1 Der én av foreldrene har foreldreansvaret

Det er «dei som har foreldreansvaret» som har rett og plikt til å fatte beslutninger for barnet, jf. barnelova § 30 første ledd, første og andre punktum.

Der kun én av foreldrene har foreldreansvar, er det denne forelderen som kan samtykke til at det tas og publiseres bilder, film og lydopptak av barnet. Den andre forelderen har som utgangspunkt ikke kompetanse til å avgi gyldig samtykke. Samværsforelder kan imidlertid fatte avgjørelser som gjelder «omsuta for barnet under samvær», jf. barneloven § 42 andre ledd. Dagligdagse avgjørelser som mat, påkledning, døgnrytme, samvær med venner, stell med videre, tas altså av den som til enhver tid har den faktiske omsorgen for barnet. Spørsmålet blir om det å samtykke til at det tas og publiseres bilder, film og lydopptak av barnet i noen tilfeller kan falle inn under denne dagligdagse omsorgen. Utvalget legger til grunn at den som til enhver tid har den faktiske omsorgen for barnet normalt kan samtykke til at det tas bilder, film og lydopptak av barnet. Hvem som kan samtykke til publisering må avgjøres konkret i den enkelte situasjonen.

6.3.6.2 Der foreldrene har felles foreldreansvar

Der foreldrene har felles foreldreansvar stiller det seg annerledes. I barnelova § 30 første ledd, tredje punktum, heter det at «[h]ar foreldrene sams foreldreansvar, skal dei ta avgjerdene saman». Utgangspunktet er altså at foreldrene må være enige om de beslutninger som skal tas.

Når foreldrene bor sammen, medfører felles foreldreansvar at de forpliktelsene og rettighetene som foreldreansvaret innebærer, tilligger foreldrene i fellesskap. Rettslig sett har begge foreldrene ansvaret, uavhengig av hvordan de velger å fordele det seg imellom. Barneloven gir ingen regler om oppdeling av ansvar eller om at den ene kan representere begge.

Der foreldre har felles foreldreansvar, men ikke bor sammen, deles bestemmelsesretten i tre.243

1. De største og viktigste avgjørelsene må tas i fellesskap. Det vil si store avgjørelser i barnets liv som ikke gjelder dagliglivet. Her har foreldrene beslutningsmyndigheten sammen i kraft av det felles foreldreansvaret. Det gjelder vergemål, valg av type skole, religion, navnespørsmål, samtykke til adopsjon, utstedelse av pass.244

2. Andre større avgjørelser om dagliglivet tilligger den barnet bor fast sammen med. En forelder som ikke bor sammen med barnet kan ikke motsette seg at den barnet bor med tar avgjørelser som gjelder vesentlige sider ved omsorgen for barnet, jf. barneloven § 37. Loven nevner spørsmålet om barnet skal være i barnehage, og hvor i landet barnet skal bo. Som eksempel på andre større avgjørelser om dagliglivet nevner forarbeidene spørsmål om fritidssysler, som valg av type aktiviteter i et idrettslag, og skolefritidsordning.245 Den barnet bor hos kan også treffe mindre avgjørelser som angår dagliglivet hos denne forelderen. Hvis barnet har delt bosted, har begge foreldrene de rettigheter og plikter som følger av å være bostedsforelder. De må i så fall enten være enige om de avgjørelsene som gjelder vesentlige sider av omsorgen, eller de kan avtale å dele bestemmelsesretten mellom seg.246

3. De mer dagligdagse spørsmålene avgjør den som til enhver tid er sammen med barnet. Bestemmelsesretten angående den daglige omsorgen, typiske dagligdagse avgjørelser som mat, påkledning og samvær med venner, har altså den som på gjeldende tidspunkt har den faktiske omsorgen for barnet. Det vil være bostedsforelderen når barnet er hos denne og samværsforelderen når det utøves samvær, jf. barneloven § 42 andre ledd andre punktum.247

Spørsmålet blir så hvem som har kompetanse til å samtykke til at det tas og publiseres bilder, film og lydopptak av barnet.

Dersom foreldrene bor sammen blir spørsmålet om den ene forelderen kan representere begge, eller om samtykke må innhentes fra begge foreldrene. Utvalget har ikke funnet at det foreligger noe klart svar på dette spørsmålet. Det er ikke uttrykkelig regulert i barneloven. Der foreldre har felles foreldreansvar og bor sammen, kan en antagelig gå ut i fra at en forelder kan representere begge og samtykke på vegne av begge foreldrene. I alle fall når det kommer til spørsmål om behandling av personopplysninger i form av å ta eller publisere bilder, film eller lydopptak, og der den som innhenter samtykket ikke har noen grunn til å tro at det er uenighet mellom foreldrene. Andre steder i lovverket ser man at spørsmål om hvem som kan samtykke på vegne av barn er uttrykkelig regulert. Når det gjelder samtykke til helsehjelp er dette for eksempel uttrykkelig regulert i pasient- og brukerrettighetsloven § 4-4 som blant annet regulerer når det er nødvendig med samtykke fra begge foreldre.

Dersom foreldrene ikke bor sammen, beror vurderingen på om det å gi samtykke må anses som (1) en stor avgjørelse som ikke gjelder dagliglivet, (2) en større avgjørelse om vesentlige sider ved omsorgen eller (3) en avgjørelse om den daglige omsorgen. Behandling og deling av personopplysninger om et barn kan ha ulike konsekvenser avhengig av konteksten. Det er forskjell på få sitt bilde publisert i skolekatalogen og å få sin barnevernssak omtalt offentlig med navn og bilde. Hvorvidt det er nødvendig å innhente samtykke fra begge foreldre må avgjøres konkret i den enkelte situasjon. Anses det som en stor avgjørelse som ikke gjelder dagliglivet må samtykke innhentes fra begge foreldre. Anses det som en avgjørelse som gjelder vesentlige sider ved omsorgen, må samtykke innhentes fra bostedsforelderen eller bostedsforeldrene. Heller ikke her fremkommer det klart av barneloven om en må innhente samtykke fra begge foreldre der det er to bostedsforeldre. Antagelig må en innhente samtykke fra begge foreldrene i slike situasjoner. Anses det som en avgjørelse i den daglige omsorgen, kan samtykke innhentes fra den som har den faktiske omsorgen for barnet på det gjeldende tidspunktet.

6.3.7 Fratatt foreldreansvar eller omsorgsovertakelse

6.3.7.1 Innledning

Hvem som kan samtykke til at det tas og publiseres bilder, film og lydopptak av barn avhenger av hvem som har foreldreansvaret, og hvem som har de ulike delene av omsorgsansvaret for barnet dersom det har skjedd en omsorgsovertakelse. Der barnevernet har overtatt omsorgen for et barn blir ansvaret for og retten til å bestemme over barnet delt mellom barneverntjenesten, fosterforeldrene/institusjon og foreldrene, med mindre foreldreansvaret er fratatt foreldrene av fylkesnemnda eller domstolen. Nedenfor gjøres det rede for hvem som har ansvaret og den daglige omsorgen for barn i fosterhjem og barneverninstitusjon. Hvem som kan samtykke til at det tas og publiseres bilder, film og lydopptak av barn som bor i fosterhjem og i barneverninstitusjon omtales i punkt 6.3.7.4.

6.3.7.2 Fratatt foreldreansvar

Dersom foreldrene fratas foreldreansvaret opphører samtidig det rettslige grunnlaget for utøvelse av bestemmelsesretten som følger av foreldreansvaret. I slike situasjoner må det oppnevnes verge for barnet og beslutningskompetansen må hjemles i vergemålsloven, jf. barnevernloven § 4-20 første ledd. Ved adopsjon overtar adoptivforeldrene foreldreansvaret for barnet, jf. adopsjonsloven § 24, jf. barneloven §§ 2 og 3.

6.3.7.3 Ansvaret og den daglige omsorgen for barn i fosterhjem og institusjon

Foreldreansvaret etter barneloven § 30 innebærer både en omsorgsplikt, en bestemmelsesrett og en bestemmelsesplikt.248 Bestemmelsesretten begrenses blant annet av barnets medbestemmelsesrett og selvbestemmelsesrett. Dette er omtalt nærmere i punkt 6.3.3 og 6.3.4. Der barnet bor hos sine foreldre, er det foreldrene som har det fulle ansvaret for barnet, og de ulike delene av foreldreansvaret glir over i hverandre.

For barn i fosterhjem er dette annerledes. Der barn plasseres i fosterhjem som et frivillig hjelpetiltak med foreldrenes samtykke, jf. barnevernloven § 4-4 sjette ledd, utøver fosterforeldrene den daglige omsorgen på vegne av foreldrene, mens foreldrene beholder foreldreansvaret og det øvrige omsorgsansvaret for barnet. Dette innebærer blant annet at barneverntjenesten ikke kan regulere foreldrenes bestemmelsesrett over barnet. Likevel er det klart at en del foreldrefunksjoner som gjelder barnets daglige liv må ivaretas av fosterforeldrene, men dette skal i så stor grad som mulig skje i samarbeid med foreldrene.249

I andre tilfeller overtar barneverntjenesten omsorgsansvaret for barnet. En omsorgsovertagelse får betydning for innholdet i og utøvelsen av foreldreansvaret.250 Foreldrene har fortsatt foreldreansvaret, men siden barnet ikke lenger skal bo sammen med foreldrene, begrenses både omsorgsplikten, bestemmelsesretten og bestemmelsesplikten.251 Foreldrenes omsorgsplikt begrenses ved at de ikke lenger har plikt til å gi «omsut og omtanke» slik barneloven § 30 fastslår.

Foreldrenes bestemmelsesrett og -plikt blir også begrenset. Ansvaret for og retten til å bestemme over fosterbarnet blir etter en omsorgsovertakelse tredelt mellom barneverntjenesten, fosterforeldrene og foreldrene, med mindre dette er fratatt foreldrene av fylkesnemnda eller domstolen. Tredelingen innebærer at dagligdagse avgjørelser tas av fosterforeldrene, enkelte mer omfattende avgjørelser tas av barneverntjenesten og mer vesentlige spørsmål avgjøres av foreldrene.252

• Vesentlige spørsmål avgjøres av foreldrene: Retten til å samtykke til adopsjon, spørsmål om navneendringer og større religiøse spørsmål er eksempler på bestemmelsesmyndighet som foreldrene fortsatt har i behold.253 Videre har foreldrene rett til informasjon om og til dels avgjørelsesmyndighet i spørsmål om barnets skolegang. I praksis vil foreldrenes bestemmelsesrett imidlertid kunne bli svært begrenset, blant annet som følge av barns med- og selvbestemmelsesrett, unntakshjemler i lovene eller manglende valgmuligheter, eksempelvis for skolegang.254

• Enkelte omfattende avgjørelser tas av barneverntjenesten: Spørsmål om barnet midlertidig skal bo hos andre enn fosterforeldrene og spørsmål om besøk av lengre varighet, er eksempler på avgjørelser som tilligger barneverntjenesten.255 Barnevernstjenesten er videre tillagt myndighet til å ta avgjørelser for barnet i enkelte særlover, for eksempel om valg av fastlege, større medisinske inngrep og utstedelse av pass.256 Barnevernstjenesten kan også bestemme at fosterforeldrene skal avgjøre andre spørsmål enn de som gjelder den daglige omsorgen, jf. barnevernloven § 4-18. Forarbeidene gir ikke eksempler på hva det kan dreie seg om, men det fremgår av forarbeidene at bestemmelsen er naturlig å bruke for fosterforeldre som har hatt barnet hos seg en viss tid og har vist seg godt skikket til å treffe avgjørelser for barnet.257

• Dagligdagse avgjørelser tas av fosterforeldrene: Av barnevernloven § 4-18 første ledd fremgår det at omsorgsovertakelsen innebærer at omsorgen for barnet går over på barneverntjenesten, og at fosterforeldrene eller institusjonen der barnet bor, skal «utøve den daglige omsorgen» på vegne av barneverntjenesten. Dette innebærer at fosterforeldrene for eksempel må kunne ta avgjørelser knyttet til den generelle oppdragelsen, vanlig oppfølging av skole eller tiltak ved sykdom.258

Barneombudet har i sin rapport «Grenseløs omsorg» påpekt at dette systemet med ansvarsdelingen mellom foreldre, fosterforeldre og barnevern fører til uklarhet på to punkter.259 Det er ikke avklart hvilken myndighet som ligger i å utøve den daglige omsorgen. Samtidig avklares det sjelden hvilke deler av omsorgsansvaret fosterhjemmet skal overta. Begge deler kan variere utfra barnets situasjon. Den uavklarte situasjonen skaper utfordringer for rettssikkerheten både for barnet og for fosterforeldrene. Barneombudet skriver at fosterhjemmene har i oppdrag å være mest mulig som en vanlig familie for barna og har, på lik linje med foreldre, en plikt til å passe på barnet og sette grenser for barnet. Omsorgsplikten begrenses av barnets rett til selvbestemmelse og beskyttelse av barnets personlige integritet. Barneombudet påpeker at det i praksis oppstår mange spørsmål om hvor grensene skal gå.260

Det kan fattes vedtak om plassering i barneverninstitusjon på ulike grunnlag. Plasseringen kan være et frivillig hjelpetiltak, jf. barnevernloven § 4-4 sjette ledd uten at det gjøres en omsorgsovertakelse, jf. barnevernloven § 4-12. Da beholder foreldrene foreldreansvaret, inkludert omsorgsansvaret for barnet, mens institusjonen utøver den daglige omsorgen på vegne av foreldrene. Dette innebærer blant annet at barneverntjenesten ikke kan regulere foreldrenes bestemmelsesrett over barnet. Likevel er det klart at en del foreldrefunksjoner som gjelder barnets daglige liv må ivaretas av den institusjonen som barnet er plassert hos, men dette skal i så stor grad som mulig skje i samarbeid med foreldrene.261

Der barn plasseres i en barneverninstitusjon etter en omsorgsovertakelse deles ansvaret for barnet mellom foreldrene, barnevernet og institusjonen. Omsorgen går da over på barneverntjenesten, jf. barnevernloven § 4-18. På vegne av barneverntjenesten skal den institusjon der barnet bor utøve den daglige omsorgen. Hvilken myndighet som overføres til den kommunale barneverntjenesten og til barneverninstitusjonen når det gjelder kompetanse til å bestemme eller samtykke til at det tas og publiseres bilder, film og lydopptak av barnet, er i likhet med situasjonen for barn i fosterhjem, noe uklar.

Barnevernlovutvalget foreslo i NOU 2016: 16 Ny barnevernslov – Sikring av barnets rett til omsorg og beskyttelse at innholdet i omsorgsansvaret og foreldreansvaret etter en omsorgsovertakelse presiseres i loven, jf. utvalgets forslag til ny barnevernlov § 24. Forslaget til ny barnevernlov § 24 om omsorgsansvar og foreldreansvar etter omsorgsovertakelse, omtaler ansvarsdelingen mellom barneverntjenesten, fosterforeldre eller institusjon og barnets foreldre etter en omsorgsovertakelse. Barnevernlovutvalget skrev at forslaget på disse punktene innholdsmessig er i tråd med gjeldende rett.

Barneverntjenesten skal etter forslaget ha omsorgsansvaret for barnet. Til omsorgsansvaret hører avgjørelser om «vesentlige sider av omsorgen for barnet». Eksempler som nevnes er spørsmålet om barnet skal være i barnehage, hvor i landet barnet skal bo, fritidssysler, skolefritidsordning og lignende, samt ansvar som er tillagt barnevernstjenesten etter andre lover. Fosterforeldrene eller institusjonen der barnet bor skal etter forslaget utøve omsorgen på vegne av barnevernstjenesten, innenfor de rammene barnevernstjenesten fastsetter. Det presiseres videre at foreldrene skal ha foreldreansvaret og ta avgjørelser som gjelder barnets «grunnleggende personlige forhold». Eksempler som nevnes er vergemål, valg av type skole, endring av navn, samtykke til adopsjon og innmelding i trossamfunn.

6.3.7.4 Hvem kan samtykke til at det tas og publiseres bilder, film og lydopptak av et barn som bor i fosterhjem og barneverninstitusjon?

Spørsmålet blir så hvem som har ansvaret for og retten til å samtykke til at det tas og publiseres bilder, film og lydopptak av barn som bor i fosterhjem eller på barneverninstitusjon. Barnets rett til å bli hørt og barnets rett til selv å bestemme eller samtykke når det er gammelt nok, er den samme som for andre barn. Noen ganger er barnet så modent og i en slik alder at det har selvbestemmelsesrett og kan samtykke selv. Se nærmere om barns rett til medbestemmelse og selvbestemmelse i punkt 6.3.3 og 6.3.4. Se videre om barnets nektelseskompetanse i punkt 6.3.5.

Der barn plasseres i fosterhjem eller barneverninstitusjon med samtykke, jf. barnevernloven § 4-4 sjette ledd, utøver fosterforeldrene/barneverninstitusjonen den daglige omsorgen på vegne av foreldrene, mens foreldrene beholder foreldreansvaret og det øvrige omsorgsansvaret for barnet. Det fremstår uklart om fosterforeldrene/barneverninstitusjonen kan samtykke til at det tas og publiseres bilder, film eller lydopptak av barnet. Dette må antagelig bero på hvilke avtaler som er gjort med foreldrene.

Hvilken myndighet som overføres til barneverntjenesten og til fosterforeldre eller barneverninstitusjon når foreldrene mister omsorgen kan også synes noe uklart. Hvem skal for eksempel samtykke når skolen ber om samtykke til at det kan tas bilder og film av barna til ulike formål?

Gjeldende lovregulering og forslaget fra Barnevernlovutvalget om å presisere gjeldende rett er omtalt ovenfor i punkt 6.3.7.3. Etter dette vil kompetansen til å samtykke til at det tas og publiseres bilder, film og lydopptak av barnet ligge hos foreldrene dersom beslutningen anses som en avgjørelse som gjelder barnets «grunnleggende personlige forhold».

Det kan argumenteres for at avgjørelser om vergemål, valg av type skole, endring av navn, samtykke til adopsjon og innmelding i trossamfunn omhandler forhold som er av en mer grunnleggende karakter enn spørsmål om samtykke til at det tas og publiseres bilder, film og lydopptak av et barn. Samtidig er barns personvern en viktig og grunnleggende verdi, som foreldre kan ha berettigede synspunkter om. I noen tilfeller kan antagelig beslutningen om å samtykke til at det tas og publiseres bilder, film eller lydopptak av barnet være så alvorlig at samtykkekompetansen ligger hos foreldrene. Dette avhenger av en tolking av hva som kan sies å være avgjørelser om grunnleggende personlige forhold. Medieomtale av barnets barnevernssak vil for eksempel gjerne kunne karakteriseres som en avgjørelse om grunnleggende personlige forhold. Foreldrene må imidlertid også i slike tilfeller ivareta barnets rett til medbestemmelse. Barnet vil kunne nekte foreldrene å samtykke til at det tas og publiseres bilder, film eller lydopptak av barnet. Dersom foreldre eller andre personer krenker barnets privatliv kan dette være straffbart etter straffeloven § 267.

Barnet vil også kunne samtykke selv når det er gammelt nok, jf. barneloven § 33, uavhengig av om foreldrene ønsker publisering eller ikke. Kravet til gyldig og informert samtykke er nærmere omtalt i punkt 6.1.3.

Dersom avgjørelsen ikke gjelder «grunnleggende personlige forhold», men «vesentlige sider av omsorgen for barnet», ligger kompetansen hos barneverntjenesten.

Dersom avgjørelsen om å ta eller dele bilder, film eller lydopptak av barnet regnes som å utøve den daglige omsorgen, ligger samtykkekompetansen hos fosterforeldre eller barneverninstitusjon. Mye taler for at samtykkekompetansen i de mer dagligdagse avgjørelsene ligger hos den som har den daglige omsorgen, for eksempel når det gjelder samtykke til skolen og barnehagens behandling av personopplysninger i form av å ta og publisere bilder, film og lydopptak av barn. Spørsmål om å samtykke til å være med på et bilde kan ofte komme opp i dagligdagse situasjoner, for eksempel på et idrettsarrangement eller i en barnehageavslutning. Den som har den daglige omsorgen for barnet er da gjerne til stede, og er da den som praktisk kan ta stilling til spørsmål som oppstår i situasjonen. Hensynet til barnets beste kan også tale for at kompetansen ligger hos den som har den daglige omsorgen for barnet – altså fosterforeldrene eller barneverninstitusjonen. Disse vil også kunne ivareta barnets rett til å bli hørt i den konkrete situasjonen. Barne-, ungdoms- og familiedirektoratet har også i en tolkingsuttalelse lagt til grunn at det er de som har den daglige omsorgen for barnet som har samtykkekompetansen for eksempel ved spørsmål om samtykke til publisering av bilder fra barnehage, skole, idrettslag der det har funnet sted en omsorgsovertakelse.262

Den som samtykker på vegne av barnet skal ivareta barnets rett til medbestemmelse. Barnet kan selv samtykke når det er gammelt nok, jf. barneloven § 33, men vil også før denne tid kunne nekte fosterforeldrene, institusjonen eller barneverntjenesten å samtykke til at det tas og publiseres bilder, film eller lydopptak av barnet. Barnets nektelseskompetanse er mer utdypende behandlet i punkt 6.3.5.

Åpenhetsutvalget mener det er uheldig at rettstilstanden er såpass uklar når det gjelder hvem som har samtykkekompetanse ved behandling av personopplysninger om barn som bor i fosterhjem eller på barneverninstitusjon. Det hadde vært en fordel om dette var klart regulert i lovverket. Utvalget anbefaler at dette reguleres tydelig i ny barnevernlov i tråd med utvalgets føringer i dette kapittelet.

6.4 Voksne med begrenset eller manglende samtykkekompetanse

6.4.1 Innledning

Det finnes mange bestemmelser som legger til grunn at en person har eller mangler samtykkekompetanse, men ingen lovregel som på generelt grunnlag bestemmer når samtykkekompetansen faller bort. Problemstillingen om manglende samtykkekompetanse for voksne oppstår særlig for personer som har nedsatt kognitiv funksjon som følge av sykdom, skade, psykisk utviklingshemning eller alderdom.

Tap av samtykkekompetanse når det gjelder det å ta og publisere bilder, film og lydopptak utgjør etter utvalgets mening et stort inngrep i personens ytringsfrihet. Det er derfor viktig at det gjøres gode og konkrete vurderinger av samtykkekompetansen i hvert enkelt tilfelle. Behovet for allmennhetens innsyn er stort i sektorer som behandler særlig sårbare pasienter og brukere.

Innenfor rammen av Åpenhetsutvalgets mandat er det først og fremst i helse- og omsorgssektoren at problemstillingen om voksne med begrenset eller manglende samtykkekompetanse oppstår. Dette er fordi de andre tre sektorene i all hovedsak har barn som sine brukere. For barn gjelder andre regler om samtykkekompetanse, som er beskrevet nærmere i punkt 6.3.

I det følgende redegjøres det kort for de gruppene voksne der samtykkekompetanse typisk er et tema, og for regelverket som gjelder for disse gruppenes samtykkekompetanse. Problemstillingen er imidlertid langt på vei ikke lovregulert. Hvem som har samtykkekompetanse til filming, fotografering og lydopptak av personer under vergemål diskuteres i punkt 6.4.4. Til slutt redegjøres det for virkningen av manglende samtykkekompetanse med hensyn til filming, fotografering og lydopptak, og offentliggjøring av slikt materiale fra helsesektoren.

6.4.2 Om de aktuelle gruppene

6.4.2.1 Personer med psykisk utviklingshemming

Personer med psykisk utviklingshemming er en svært heterogen gruppe, og deres samtykkekompetanse varierer tilsvarende stort. Syse beskrev dette i sin betenkning til Røkke-utvalget:

«Enkelte psykiske utviklingshemmete er så vidt godt fungerende at de vil ha samtykkekompetanse på de langt fleste områder – på lik linje med andre mennesker – uten at den konkrete habiliteten trenger å bli utprøvet. I andre situasjoner som krever samtykke og der habiliteten er nedsatt, vil vurdering måtte baseres på vedkommendes generelle habilitet og den psykisk utviklingshemmedes forståelse av den konkrete problemstillingen. […] Enkelte psykisk utviklingshemmete fungerer så dårlig kognitivt at samtykke vanskelig kan tenkes utover at dagliglivets samhandling ligger innenfor vedkommendes «tåle-grense». Da vil slik samhandling måtte baseres på stilltiende samtykke. Når denne «tåle-grensen» overskrides eller det planlegges medisinske inngrep eller mer integritetskrenkende treningsopplegg, vil et gyldig samtykke ikke kunne gis av vedkommende selv.»263

Om personer med psykisk utviklingshemming kan samtykke til å bli fotografert, filmet eller gjort lydopptak av, og eventuell publisering av slikt materiale, må avgjøres konkret. Hva slags kvalitetskrav som skal stilles til et gyldig samtykke må bero på en samlet vurdering av forsvarlighet, en vurdering av den konkrete personens habilitet, handlingens karakter og graden av inngripen.264

Dersom det er oppnevnt en verge etter vergemålsloven, blir spørsmålet om kompetansen til å samtykke er overført til vergen. Dette er nærmere omtalt nedenfor i punkt 6.4.4.

6.4.2.2 Personer med psykisk sykdom og personer med ruslidelser

Det klare utgangspunkt er at personer med psykisk sykdom og/eller ruslidelser har samtykkekompetansen i behold, jf. pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4. Dette følger også av psykisk helsevernloven § 2-1 første ledd for personer som får helsehjelp etter denne loven. For de aller fleste personer med psykisk sykdom er samtykkekompetansen ikke påvirket. For enkelte kan likevel spesifikke sider av deres sykdom, eller de kognitive vanskene sykdommen gir seg utslag i, føre til at deres samtykkekompetanse må vurderes når spørsmål oppstår om fotografering, filming og lydopptak på steder der de mottar behandling. En slik vurdering må gjøres konkret i lys av personens evne til å forstå hva slik fotografering, filming eller lydopptak kan bety for vedkommende. For samtykke til helsehjelp er hovedregelen at hvis det er tvil, har personen samtykkekompetanse.265 Dette er sannsynligvis også en god tommelfingerregel for samtykke til andre tiltak.

Hvis personen senere blir frisk eller får mindre uttalte symptomer, kan evnen til å samtykke også bli bedre. Dette illustrerer poenget med at vurderingen må gjøres konkret, en kan ikke bygge på gamle vurderinger eller vedtak. Kravene til informert samtykke og tilbakekall av samtykke er nærmere omtalt i punkt 6.1.3 og 6.1.4.

6.4.2.3 Personer med demens

Som for andre grupper skal samtykkekompetansen til personer med demens vurderes konkret for hver situasjon. En demensdiagnose er ikke ensbetydende med manglende samtykkekompetanse. Manglede samtykkekompetanse i relasjon til for eksempel økonomiske spørsmål innebærer ikke nødvendigvis manglende samtykkekompetanse i relasjon til inngripende helsehjelp.

Demens kjennetegnes av at den rammede gradvis blir dårligere, og innebærer blant annet en gradvis minskende evne til å ta til seg informasjon og vurdere denne.266 Dermed får personer med demens etter hvert redusert samtykkekompetanse.267 Hos eldre personer med demens er det en vesentlig høyere andel som ikke oppfyller kriterier for samtykkekompetanse sammenlignet med eldre personer uten demens.268 Andelen uten samtykkekompetanse øker med økende alvorlighetsgrad.269 Men samtykkekompetansen vil også kunne fluktuere med dagsform, slik at det vil måtte gjøres en løpende vurdering. Dette kan få konsekvenser for hvor ofte en bør gjennomføre nye vurderinger av samtykkekompetanse, også i relasjon til pågående tiltak pasienten allerede har samtykket til, da situasjonen kan endre seg.

Nordhus, Skjerve og Aasen (2006) skriver om hvordan kognitive og nevropsykologiske tester kan si noe om hvilke aspekter ved kognisjon som kan forutsi manglende samtykkekompetanse når det gjelder samtykke til helsehjelp og til å delta i forskning.270 De understreker samtidig at et testresultat ikke kan stå alene som grunnlag for å vurdere spørsmålet om samtykkekompetanse.271 Slike tester, som sier noe om kompetansen til å samtykke til helsehjelp, kan også ha relevans når kompetanse til å samtykke til behandling av personopplysninger eller publisering bilder, film og lydopptak skal vurderes. Vurderingen vil imidlertid ikke nødvendigvis være den samme, og må gjøres konkret.

Dersom det er oppnevnt en verge etter vergemålsloven, blir spørsmålet om kompetansen til å samtykke er overført til vergen. Det samme gjelder der det er gitt en fremtidsfullmakt jf. vergemålsloven kapittel 10. Dette er nærmere omtalt nedenfor i punkt 6.4.4.

6.4.3 Vurdering og tap av samtykkekompetanse

Pasient- og brukerrettighetsloven § 4-3 andre ledd bestemmer når kompetansen til å samtykke til helsehjelp faller bort for voksne:

«Samtykkekompetansen kan bortfalle helt eller delvis dersom pasienten på grunn av fysiske eller psykiske forstyrrelser, senil demens eller psykisk utviklingshemning åpenbart ikke er i stand til å forstå hva samtykket innebærer.»

Samtykke til helsehjelp er ikke det samme som samtykke til å bli med i et TV-program eller til at sykehuset legger ut bilder av en pasient på sosiale medier. Vurderingen av hvorvidt en voksen person evner å ta gode avgjørelser på egne vegne kan likevel ha likhetstrekk i de to situasjonene. Hvordan pasient- og brukerrettighetsloven § 4-3 er forstått kan derfor sannsynligvis ha overføringsverdi for situasjonene utvalget skal vurdere.

Pasient- og brukerrettighetslovens forarbeider fremhever at en persons evne til å treffe avgjørelser om helsehjelp kan variere fra situasjon til situasjon. Selv om samtykkekompetansen har bortfalt for ett område, så faller den ikke automatisk bort for andre typer avgjørelser. For at pasienten skal bli fratatt kompetanse kreves det at personen «åpenbart» ikke er i stand til å forstå begrunnelsen for at helsehjelpen blir gitt og hva samtykket omfatter, altså tiltakets art og de nærmere implikasjonene av det. Hvis helsepersonellet er i tvil om personen kan samtykke, skal de gå ut fra at samtykkekompetansen foreligger.272 Helsedirektoratet skriver i sitt rundskriv IS-8/2015 at det holder at pasienten har en alminnelig forståelse. Det skal med andre ord ikke stilles spesielt strenge krav til forståelsen av hva helsehjelpen innebærer. Den enkelte kan ha samtykkekompetanse selv om en for eksempel ikke forstår medisinske prosedyrer eller årsakssammenhenger.273

I vurderingen av hvor stor forståelse som kreves for å samtykke til deltagelse for eksempel i en TV-dokumentar eller i helseinstitusjonens egenpromotering på internett, kan en også trekke veksler på hva som skal til for at et samtykke anses å være informert etter personopplysningsloven.274 I tilfeller som faller under personopplysningsloven, må kravet til informert samtykke forstås slik at hvis en pasient eller bruker ikke er i stand til å ta til seg informasjon som kreves for at samtykket skal være informert, kan personen heller ikke være kompetent til å samtykke. Personopplysningslovens regler om informert samtykke kan sannsynligvis også gi veiledning for hvor stor forståelse som kreves for at gyldig samtykke kan avgis i situasjoner som faller utenfor lovens anvendelsesområde.

Helsedirektoratet skriver videre i rundskriv IS-8/2015 at samtykkekompetansen når det gjelder helsehjelp skal vurderes konkret opp mot den helsehjelpen som skal gis, og at pasientens forutsetninger for å kunne samtykke skal optimaliseres.275 Samtykkekompetanse er stort sett ikke noe en pasient enten har eller ikke har, den kan avhenge av det konkrete tiltakets art, hvor inngripende det er, og pasientens individuelle forutsetninger og dagsform.276 I samme rundskriv presenterer direktoratet noen spørsmål som kan være utgangspunkt for en vurdering av om en pasient eller bruker har samtykkekompetanse i relasjon til et konkret tiltak.

Samtykkekompetanse kan ikke «fratas» en person på generelt grunnlag, begrunnet i for eksempel en diagnose som innebærer psykose eller psykisk utviklingshemning. Dette poenget har særlig vært viktig for personer med psykiske funksjonsnedsettelser, som har opplevd å bli fratatt samtykkekompetansen på grunnlag av en diagnose som psykisk utviklingshemmet eller lignende. En slik praksis er problematisk fordi den raskt kan lede til et uproporsjonalt inngrep overfor personen. Dessuten kan det diskuteres om det å frata rettslig handleevne basert på diagnose, og ikke en konkret vurdering, er en diskriminerende praksis som strider mot både likestillings- og diskrimineringsloven277 § 6 og FNs konvensjon om rettighetene til mennesker med nedsatt funksjonsevne artikkel 12.278

Nordhus, Skjerve og Aasen (2006) skriver at når personer med demens skal samtykke til helsehjelp eller til å delta i forskning, er det viktig å se på evnen til å ta avgjørelser eller treffe valg, i lys av et sett av grunnleggende funksjonsområder:

• evne til å forstå relevant informasjon (gjelder dette meg?)

• evne til å oppfatte situasjonen og hva situasjonen krever (hva blir jeg bedt om å gjøre?)

• evne til å resonnere/veie for og imot (er dette noe jeg ønsker å være med på?), og

• evne til å formidle valget (jeg ønsker ikke å delta)279

De samme spørsmålene kan være relevante når man skal vurdere samtykkekompetansen til behandling av personopplysninger både til personer med demens, men også når man skal vurdere samtykkekompetansen til andre voksne med nedsatt kognitiv funksjon. Dette vil dermed være spørsmål som vil være relevante ved vurderingen av samtykkekompetanse når det gjelder det å ta og publisere bilder, film og lydopptak.

6.4.4 Personer under vergemål for voksne

Vergemålsloven kapittel 4 inneholder regler om vergemål for voksne. Den som har fylt 18 år, og som på grunn av sinnslidelse, herunder demens, psykisk utviklingshemming, rusmiddelmisbruk, alvorlig spilleavhengighet eller alvorlig svekket helbred ikke er i stand til å ivareta sine interesser, kan settes under vergemål hvis det er behov for det, jf. vergemålsloven § 20 første ledd.

Spørsmålet blir så om kompetansen til å samtykke til at det tas eller deles bilder, film, lydopptak og personopplysninger om en person i noen tilfeller kan bli overført til vergen.

Et vergemål kan omfatte økonomiske og personlige forhold, jf. vergemålsloven § 21 andre ledd. Uten særskilt hjemmel i lov kan ikke vergen treffe beslutninger knyttet til «særlig personlige forhold», jf. vergemålsloven § 21 fjerde ledd. Formuleringen kan favne ulike forhold og er ment å sikre at vergen ikke overføres kompetanse som etter sin art bare skal kunne utøves av personen selv. Særlig spørsmål knyttet til en persons helse, frihet og familieliv kan falle inn under kategorien «særlig personlige forhold». Innenfor disse områdene er det spesielt viktig å verne om den enkeltes selvbestemmelsesrett.280

Spørsmål om kompetanse til å samtykke til at det tas og publiseres bilder og film av en person kan tenkes å falle inn under kategorien «særlig personlige forhold». Kompetansen kan i så fall ikke omfattes av vergemålet med mindre det foreligger særlig lovhjemmel. Konsekvensene av publisering av film, bilder og lydopptak kan i noen tilfeller bli så inngripende i den enkeltes livssituasjon at det for eksempel kan likestilles med samtykke til tvang. Samtidig kan publisering også være klart fordelaktig for den det gjelder. I mange tilfeller får samtykke til fotografering, filming og lydopptak, eller publisering av slikt materiale, små konsekvenser. Mulige skadelige eller positive konsekvenser av publisering, kan tale for at en beslutning om publisering faller inn under betegnelsen «særlig personlige forhold». I denne sammenhengen kan det også være et moment i vurderingen om den enkelte er fratatt sin rettslige handleevne eller ikke.

Et vedtak om vergemål skal uttrykkelig ta stilling til omfanget av vergemålet, herunder om det skal begrenses saklig eller i tid. At vergemålet kan begrenses «saklig», innebærer at det kan begrenses til enten å gjelde for økonomiske eller personlige forhold, og at det kan begrenses ytterligere til bestemte spørsmål innenfor disse kategoriene.281 Vergemålet skal ikke gjøres mer omfattende enn nødvendig, jf. vergemålsloven § 21 tredje ledd. Dette stenger imidlertid ikke muligheten for at fylkesmannen eller retten beslutter at vergemålet skal være generelt, forutsatt at det er foretatt en konkret vurdering som viser at dette er i tråd med den vergetrengendes hjelpebehov.282

Ved oppnevning av verge skal det fastsettes et mandat for vergen som angir rammene for vergeoppdraget, jf. vergemålsloven § 25 andre ledd. Dersom samtykke til at det tas eller publiseres bilder, film, lydopptak eller andre personopplysninger om en person ikke regnes som et «særlig personlig forhold» jf. vergemålsloven 21 fjerde ledd, vil spørsmålet om denne kompetansen ligger hos vergen bero på en tolkning av vedtaket om vergemål.

Innenfor rammen av sitt mandat skal vergen ivareta interessene til den som er under vergemål, jf. vergemålsloven § 31. Videre foretar vergen rettslige handlinger og råder over midler på vegne av den personen man er verge for, med mindre noe annet er bestemt ved lov eller av en arvelater eller giver, jf. vergemålsloven § 32.

Vergen skal så vidt mulig høre den som er satt under vergemål, før det foretas disposisjoner av større betydning, og ellers når dette fremstår som naturlig, jf. vergemålsloven § 33 første ledd. Dersom kompetansen til å samtykke til at det tas eller deles bilder, film, lydopptak eller andre personopplysninger om en person er overført til vergen, skal vergen derfor, der det er mulig, høre den som er satt under vergemål, før beslutningen tas.

Vergemålsloven kapittel 10 har også regler om fremtidsfullmakter. En fremtidsfullmakt er en fullmakt til én eller flere personer om å representere fullmaktsgiveren etter at fullmaktsgiveren på grunn av sinnslidelse, herunder demens, eller alvorlig svekket helbred ikke lenger er i stand til å ivareta sine interesser innen de områdene som omfattes av fullmakten, jf. vergemålsloven § 78.

En fremtidsfullmakt​ kan omfatte økonomiske og personlige forhold, jf. vergemålsloven § 80 første ledd. Den kan også begrenses til å gjelde bestemte områder. Også her er det tatt inn en begrensning om at kompetansen når det gjelder «særlig personlige forhold». Dette kan ikke omfattes av fullmakten uten særskilt hjemmel i lov, jf. vergemålsloven § 80 tredje ledd. Hvis ikke noe annet følger av fremtidsfullmakten, kan fullmektigen samtykke til behandling av personopplysninger på vegne av fullmaktsgiveren innenfor fullmaktens område, jf. § 80 fjerde ledd.

Også ved en fremtidsfullmakt vil spørsmålet om samtykkekompetanse når det gjelder det å ta eller dele bilder, film, lydopptak eller andre personopplysninger bero på en tolkning av hvorvidt dette er et «særlig personlig forhold». I så fall kreves lovhjemmel for å overføre kompetansen. Dersom det ikke er et «særlig personlig forhold», vil spørsmålet bero på en tolkning av fullmakten.

Fullmektigen​ skal handle i samsvar med fullmakten og fremme fullmaktsgiverens​ interesser og rettigheter. Før fullmektigen treffer avgjørelser skal fullmaktsgiveren høres hvis dette kan skje uten betydelige vanskeligheter. Det er ikke nødvendig å høre fullmaktsgiveren hvis han eller hun ikke kan forstå sakens betydning, jf. vergemålsloven § 85 første og andre ledd.

6.4.5 Virkningen av at voksne ikke har samtykkekompetanse

Som redegjort for i punkt 6.1.5 er det for enkelte handlinger slik at hvis personen selv ikke kan samtykke, vil andre ha samtykkekompetansen. For andre handlinger er det bare personen selv som kan samtykke.

Dersom det gis samtykke til å bli filmet, fotografert eller lignende, og til eventuell publisering av slikt materiale, under opphold på helseinstitusjon eller mens en mottar helsehjelp, kan dette være samtykke til behandling av personopplysninger etter personvernforordningen artikkel 6 første alternativ a. Det kan videre være samtykke til offentlig visning eller gjengivelse etter åndsverkloven § 104, og til at helsepersonell fritas fra taushetsplikten etter helsepersonelloven283 § 22.

Det følger av helsepersonelloven § 22 tredje ledd at hvis personen ikke har samtykkekompetanse er det nærmeste pårørende284 som har rett til å samtykke til å frita helsepersonell fra taushetsplikten. Hvis mediene for eksempel tar kontakt med en sykehusavdeling fordi de ønsker å snakke med en pasient med en spesiell diagnose, må helsepersonell først fritas fra taushetsplikt før de formidler kontakt med pasienten. Dersom pasienten ikke har samtykkekompetanse, vil det i stedet være nærmeste pårørende som har rett til å frita helsepersonell fra taushetsplikt, jf. helsepersonelloven § 22 tredje ledd.

Det finnes ingen tilsvarende bestemmelse i personopplysningsregelverket eller i åndsverkloven som regulerer hvem som er kompetent til å samtykke der den opplysningene gjelder ikke har samtykkekompetanse. Det er dermed ikke klart om noen andre har slik kompetanse, og i så tilfelle hvem det er.

Ved spørsmål om å ta eller dele bilder, film eller lydopptak av en person som ikke har samtykkekompetanse er det nærliggende å legge vekt på de samme hensyn som i pasient- og brukerrettighetsloven § 4-6. Bestemmelsen omhandler samtykke til helsehjelp for voksne som ikke har samtykkekompetanse. Etter bestemmelsens andre ledd kan helsehjelp som innebærer et alvorlig inngrep for pasienten, gis dersom det anses å være i pasientens interesse, og det er sannsynlig at pasienten ville ha gitt tillatelse til slik hjelp. Der det er mulig, skal det innhentes informasjon fra pasientens nærmeste pårørende om hva pasienten ville ha ønsket. Helsehjelpen kan imidlertid ikke gis dersom pasienten motsetter seg dette, med mindre annet følger av særlige lovbestemmelser, jf. § 4-6 tredje ledd.

Dersom det å samtykke til at det tas eller publiseres bilder, film eller lydopptak av en person anses å være i personens interesse, og det er sannsynlig at den det gjelder ville ha gitt samtykke, kan man antagelig presumere samtykke. Det bør da innhentes informasjon fra nærmeste pårørende om hva vedkommende ville ha ønsket. Litt avhengig av situasjonen vil det også være nødvendig å innhente samtykke fra de pårørende. Dersom den det gjelder selv ikke ønsker at det tas eller publiseres bilder, film eller lydopptak, må dette respekteres. Selv om en person ikke er i stand til å forstå konsekvensene av et samtykke til at det tas og publiseres bilder, film eller lydopptak, så kan den samme personen ha nok forståelse til å avgjøre at vedkommende ikke ønsker at det tas eller publiseres bilder, film eller lydopptak. Dersom mediene eller andre krenker en persons rett til privatliv, kan dette være straffbart etter straffeloven § 267.

6.5 Medienes ansvar for å innhente samtykke

Når mediene skal omtale en person og det er nødvendig å innhente personens samtykke, er det medienes eget ansvar å sørge for at de har gyldig samtykke, herunder at den som har samtykket er samtykkekompetent og at samtykket er informert. Mediene har forpliktelser etter sitt eget etiske regelverk i Vær Varsom-plakaten, men kan også holdes strafferettslig ansvarlig dersom de trår over grensen for straffbare handlinger, for eksempel ved krenkelse av privatlivets fred.

Dersom en pasient har opprettet kontakt med mediene er det ikke helsepersonellets oppgave å ettergå og sikre at pasienten har avgitt et gyldig og informert samtykke. Dette med mindre helsepersonellet har et omsorgsansvar for pasienten som tilsier at de også skal hjelpe å ivareta pasienten i en slik situasjon, for eksempel fordi pasienten er et barn. Det samme vil gjelde ansatte i barnevernet. Helsepersonell har bare anledning til å uttale seg til mediene om en pasient dersom det foreligger et gyldig samtykke. Helsepersonellet må da selv sikre at det foreligger et gyldig samtykke til fritak fra taushetsplikt.

7 Forsvarlig arbeidsmiljø

7.1 Innledning

Det ligger under Åpenhetsutvalgets mandat å vurdere hva som ligger i retten til forsvarlig arbeidsmiljø, og hvor langt hensynet til forsvarlig arbeidsmiljø kan begrunne begrensninger i annen aktivitet i helse- og omsorgstjenesten, barnevernet, barnehage og skole. I tillegg til retten til forsvarlig arbeidsmiljø, vil også andre krav til forsvarlighet kunne sette begrensninger på aktiviteter som fotografering, filming og lydopptak. Det gjelder i første rekke kravene til forsvarlig drift av virksomheten, samt kravene til et forsvarlig tjenestetilbud for alle brukere. Dette omtales nærmere i kapittel 8.

Kravene til forsvarlig arbeidsmiljø, forsvarlig drift og forsvarlig tjenestetilbud kan utledes av et spekter av svært ulike regler. Til dels griper reglene inn i hverandre, i den forstand at et forsvarlig arbeidsmiljø vil være et bidrag til at tjenestetilbudet og driften også blir forsvarlig. Til dels omhandler de litt ulike sider ved virksomheten, ved at de primært ivaretar ulike interesser. Felles er likevel kravet om forsvarlighet.

Arbeidstakere i sektorene utvalget ser på kan oppleve at ulike grupper ønsker å ta bilder, film og lydopptak fra deres arbeidsplass. Det kan være pasienter, brukere, elever, pårørende, journalister, arbeidsgiveren selv eller andre. Det å bli fotografert, filmet eller gjort lydopptak av mens man utfører sitt arbeid kan påvirke arbeidsmiljøet. I inneværende kapittel redegjør utvalget for hvilke rettslige rammer kravet til forsvarlig arbeidsmiljø oppstiller når det gjøres billed-, film, eller lydopptak i helse- og omsorgstjenesten, barnevernet, barnehage og skoler. Det redegjøres for arbeidsgivers plikter blant annet til å sørge for et fullt forsvarlig arbeidsmiljø for arbeidstakerne, og hvilke virkemidler arbeidsgiver har for å ivareta arbeidsmiljøet når det kommer til bilder, film og lydopptak som gjøres på arbeidsplassen. Arbeidsgivers styringsrett omtales også. Utvalgets vurderinger og konklusjon kommer fram i punkt 7.6.

For særmerknad fra utvalgsmedlemmene Ergo og Foss, se kapittel 16.

7.2 Filming, fotografering og lydopptak på arbeidsplassen

For den som er ansatt og skal utøve sitt yrke, kan det oppleves som ubehagelig å bli fotografert, filmet eller tatt lydopptak av, uten at en har samtykket til dette. Fotografering, filming og lydopptak kan i seg selv oppleves inngripende, og frykt og usikkerhet knyttet til om opptakene vil bli delt eller offentliggjort senere kan forsterke ubehaget.

Normalt har personer som ikke ønsker å bli fotografert, filmet eller gjort lydopptak av anledning til å trekke seg ut av situasjonen. For ansatte er ikke dette alltid tilfelle. Eksempelvis har en sykepleier plikt til å yte forsvarlig helsehjelp, og kan ikke alltid forlate rommet hvis en pasient eller pårørende begynner å fotografere eller filme.

I Norge foreligger få studier av hvordan film og bilder påvirker ansattes arbeidshverdag. Men avhandlingen «Når barnets sykehushverdag deles i sosiale medier» av Kjærnes og Silkoset omhandlet barnesykepleieres erfaringer med og synspunkter relatert til foreldre som eksponerer egne barn innlagt på sykehus i sosiale medier. I avhandlingen kom det fram at flere av barnesykepleierne som ble intervjuet hadde opplevd å bli eksponert i jobbsammenheng uten å bli forespurt. De intervjuede barnesykepleierne ønsket ikke å bli tatt bilde av, og var engstelige for å bli sitert eller omtalt offentlig. De oppga at de ble usikre når foreldrene filmet eller fotograferte under medisinske prosedyrer, og noen mente at deres evne til å løse arbeidsoppgavene kunne bli svekket.285

I noen situasjoner vil den ansattes integritet kunne oppleves truet hvis det fotograferes, filmes eller gjøres lydopptak i strid med eget ønske. Samtidig kan ikke enhver følelse av ubehag under arbeid lede til at arbeidsmiljøet ikke er å anse som fullt forsvarlig. Hvorvidt filming, fotografering eller lydopptak som oppleves ubehagelig fører til at arbeidsmiljøet ikke lenger er fullt forsvarlig, må vurderes konkret for hvert tilfelle. Dette har sammenheng med at retten til et fullt forsvarlig arbeidsmiljø blir utfordret i ulik grad i ulike tilfeller. Et sentralt skille går mellom situasjoner der pasienter, pårørende, brukere eller elever filmer seg selv eller hverandre, og situasjoner der de fotograferer, filmer eller gjør lydopptak av den ansatte.

I det første av disse tilfellene er tjenestebrukeren selv i fokus for opptaket, ikke arbeidstakeren, selv om den ansatte kanskje fanges opp på noen bilder eller opptak. En jordmor kan vanskelig unngå å komme med på et opptak som den vordende far gjør av en fødsel. Kjærnes’ og Silkosets funn viser at arbeidstakeren også i slike situasjoner kan oppleve eksponeringen som belastende.

I det andre tilfellet er den ansatte i fokus. Fotografering, filming og lydopptak av ansatte uten samtykke kan skje av flere grunner. Det kan være fordi tjenestebrukeren vil dokumentere hverdagen sin, eller ha et hyggelig bilde av en tjenesteyter de har en god relasjon til. Pasienter og pårørende kan også fotografere, filme eller ta lydopptak av helsepersonell i et forsøk på å dokumentere og kontrollere behandlingen, samle bevis hvis de mener at behandlingssituasjonen er problematisk, eller det kan være for å trakassere eller sjikanere helsepersonell. Det er derfor i disse situasjonene hvor fokus rettes mot den ansatte, at utfordringer for arbeidsmiljøet kommer mest på spissen.

Ansatte i den kommunale barnevernet er særlig utsatte for hets i forbindelse med arbeidet sitt. En undersøkelse Fellesorganisasjonen gjennomførte blant sine medlemmer i 2017 viste at personer som arbeidet i det kommunale barnevernet var mest utsatt for netthets (23 prosent). Ansatte i det kommunale barnevernet er mer enn dobbelt så utsatt for netthets som den nest mest utsatte arbeidsplassen undersøkelsen dekket, som var NAV.286

Fellesorganisasjonens undersøkelse viste ikke om netthetsen de ansatte var utsatt for involverte opptak og publisering av bilder, film eller lydopptak. Det fremkom imidlertid at 25 prosent av de som oppga at de var utsatt for netthets karakteriserte den som «krenkelse av privatlivets fred», og 11 prosent karakteriserte den som «brudd på personopplysningsloven».287 Det er nærliggende å tro at bilder og film kan ha spilt en rolle her. Dette stemmer også med det inntrykket utvalget har fått i samtaler med ansatte i barnevernet.288

Også i skolen kan filming, fotografering og lydopptak utgjøre en arbeidsmiljøutfordring. Lærere og andre ansatte kan oppleve å bli smugfotografert eller filmet av elever. Motivet for å ta slike bilder og filmer kan være å dele bildet med venner, med klassegruppa på sosiale medier, eller å legge det ut på en nettside. Motivet kan også være å dokumentere det man mener er kritikkverdige forhold. Foresatte kan filme eller ta opp samtaler på lydopptak på en måte som truer den ansattes arbeidsmiljø, både i foreldremøter eller gjennom en elevs smartklokke. Utvalget har mottatt muntlig innspill fra enkelte lærere og fra Elevorganisasjonen, om at dette av og til forekommer.289 Utvalget kjenner imidlertid ikke til om det er gjort undersøkelser som kartlegger omfanget av uønsket filming, fotografering eller lydopptak av lærere eller andre ansatte i skolen, og publisering av slikt materiale.

Om den som filmer, fotograferer eller gjør lydopptak er tjenestebruker eller journalist, trenger ikke bety noe for den ansatte. Det er grunn til å tro at journalister som regel vil opptre mer profesjonelt og respektere den ansattes ønsker om ikke å bli avbildet i større utstrekning enn andre, men i tilfeller der journalisten ikke gjør dette, kan belastningen for den ansatte være like stor.

7.3 Om terskelen for forsvarlighet

7.3.1 Innledende om arbeidsmiljøloven

Personopplysningslovens alminnelige regler om behandling av personopplysninger gjelder også for opplysninger om ansatte på jobb. Arbeidsretten setter i tillegg andre skranker for hva ansatte må akseptere under arbeid. Ansatte skal kunne utføre sine arbeidsoppgaver på en tilfredsstillende måte, og yte forsvarlige tjenester. Ansatte har dessuten rett til et arbeidsmiljø som ikke krenker deres personlige integritet eller rett til privatliv.

Arbeidsmiljøloven290 pålegger arbeidsgivere å sørge for at de ansatte har et forsvarlig arbeidsmiljø. Hva som ligger i forsvarlig arbeidsmiljø vil kunne variere fra sektor til sektor og fra arbeidsplass til arbeidsplass. Utvalget vil knytte noen kommentarer til det i Del 3 under omtale av hver enkelt sektor. Allerede i lovens formålsparagraf § 1-1 fremkommer det at lovens formål er å «sikre et arbeidsmiljø som gir grunnlag for en helsefremmende og meningsfylt arbeidssituasjon, som gir full trygghet mot fysiske og psykiske skadevirkninger […]».

Arbeidsmiljøloven § 4-1 første ledd slår fast at arbeidsmiljøet skal være «fullt forsvarlig». Begrepet «fullt forsvarlig» er en rettslig standard som presiseres og utfylles gjennom andre bestemmelser i loven, særlig §§ 4-2 til 4-6, i forskriftene til loven, samt Arbeidstilsynets enkeltvedtak.291

Arbeidsmiljøloven § 4-3 setter mer konkrete krav til det psykososiale arbeidsmiljøet. Etter § 4-3 første ledd skal arbeidet legges til rette slik at arbeidstakers integritet og verdighet ivaretas. Arbeidstaker skal ikke utsettes for trakassering eller annen utilbørlig opptreden, jf. tredje ledd. Videre skal arbeidstakeren, så langt det er mulig, beskyttes mot vold, trusler og uheldige belastninger som følge av kontakt med andre, jf. fjerde ledd.

7.3.2 «Fullt forsvarlig», jf. arbeidsmiljøloven § 4-1 første ledd

Retten til fullt forsvarlig arbeidsmiljø i dagens arbeidsmiljølov er en videreføring av en likelydende bestemmelse i den gamle arbeidsmiljøloven.292 Ifølge forarbeidene innebærer ikke kravet at all risiko må elimineres fra arbeidet. All menneskelig aktivitet innebærer noe risiko. Bestemmelsen krever at virksomheten skal innrettes, og arbeidet organiseres, på en slik måte at arbeidstakerne er sikret mot skader på liv og helse så langt dette praktisk lar seg gjennomføre.293 Kravet om fullt forsvarlig arbeidsmiljø er en rettslig standard som endrer seg og skjerpes i tråd med endringer i samfunnet, nye teknologiske muligheter og kunnskaper om risikomomenter.294

Avgjørelsen om arbeidsmiljøets forsvarlighet skal gjøres «ut fra en enkeltvis og samlet vurdering av faktorer i arbeidsmiljøet som kan innvirke på arbeidstakernes fysiske og psykiske helse og velferd». Mange mindre påkjenninger, som ikke enkeltvis ville ledet til et uforsvarlig arbeidsmiljø, kan samlet være nok til at arbeidsmiljøet ikke lengre er «fullt forsvarlig». Vurderingen av om et arbeidsmiljø er fullt forsvarlig må gjøres konkret i hvert tilfelle, og ta hensyn til helheten av belastninger den ansatte blir utsatt for.

For opptak av bilder, film og lyd innebærer dette at arbeidsgiver plikter å legge til rette for at opptak skal utgjøre en minst mulig belastning for de ansatte i deres arbeidshverdag. Det innebærer ikke i seg selv at opptak ikke kan skje, men at arbeidsgiver må iverksette ulike former for tiltak på arbeidsplassen for å sikre at de ansatte i mest mulig grad er komfortable med de opptakene som gjøres. Dette innebærer for eksempel tiltak som informasjon til brukere om å vise hensyn og at de må be om samtykke før deling og publisering. Andre tiltak kan være å utruste de ansatte med kunnskap om hvordan vanskelige situasjoner kan møtes på arbeidsplassen.

7.3.3 «Integritet og verdighet», jf. arbeidsmiljøloven § 4-3 første ledd

Arbeidsgivers plikt til å ivareta ansattes verdighet er en videreføring av tidligere lovverk, men integritet kom inn som et nytt begrep i 2005. Bestemmelsen om å beskytte arbeidstakernes verdighet var opprinnelig vedtatt for å forby toppløs servering, som ble ansett nedverdigende.295 I arbeidsmiljølovens forarbeider skriver departementet at begrepet «integritet» innebærer et generelt krav om respekt for arbeidstakernes egenverd og dermed har et langt større nedslagsfelt.296

Betydningen av «integritet» er ellers ikke helt klar. Sandberg skriver om ordet «integritet» at det «har med helhet, uavhengighet og ukrenkelighet å gjøre».297 I lys av dette kan de ansattes integritet og verdighet innebære at de ikke skal utsettes for krenkelser av deres grunnleggende egenverd eller individualitet. I rettslitteraturen er plikten til å beskytte «integritet og verdighet» forstått blant annet som et vern mot krenkelser relatert til etnisitet, hudfarge, kjønn, seksuell legning, språk, religion, politisk eller annen oppfatning, nasjonal eller sosial opprinnelse, eiendom, fødselssted eller status for øvrig.298

Utvalget kan ikke utelukke at bilder, film eller lydopptak kan krenke den ansattes integritet og verdighet.

7.3.4 «Trakassering og annen utilbørlig opptreden», jf. arbeidsmiljøloven § 4-3 tredje ledd

Tredje ledd bestemmer at arbeidstaker ikke skal utsettes for trakassering eller annen utilbørlig opptreden. Regelen gjelder i relasjon til andre arbeidstakere, ledelsen, arbeidsgiver eller andre på arbeidsplassen.299 Det er uklart om personer uten direkte tilknytning til driften, slik som pasienter, brukere, kunder mv. er inkludert i denne gruppen. Ordlyden setter ingen grense mot belastninger fra slike personer. Praksis om bestemmelsen dreier seg i alle hovedsak om trakassering og mobbing fra andre på arbeidsplassen.300 Problemstillingen er ikke behandlet i litteraturen.301 Det er derfor usikkert om ansatte som opplever trakassering fra brukere er henvist til bare å kunne påberope seg straffelovens regler, og ikke reglene i arbeidsmiljøloven. Arbeidsgiver plikter likevel å forebygge og legge til rette for at ansatte i minst mulig utstrekning utsettes for trakassering og annen utilbørlig opptreden fra andre enn medarbeidere.

Lovgiver har ikke definert innholdet i trakasseringsbegrepet. Forarbeidene peker imidlertid på at en slik definisjon ville hatt liten opplysningsverdi, da bestemmelsen også setter forbud mot «annen utilbørlig opptreden». En nærmere definisjon av hva som menes med trakassering vil dermed ikke være avgjørende for bestemmelsens rekkevidde.302 I Rt. 2004 s. 1844 (Trakasseringsdommen) skriver Høyesterett om trakasseringsbegrepet i arbeidsmiljøloven i lys av reglene om erstatningsansvar etter arbeidsgiveransvaret. Retten skriver at normene i arbeidsmiljøloven kan belyse hva som skal anses som uaktsom opptreden, og terskelen for trakassering ble kommentert. Rettens argumentasjon viser at en slik terskel må ta utgangspunkt i en objektivisert norm basert på hva en rimelig person ville oppfattet som trakasserende. Det er dermed ikke i seg selv avgjørende at en opplever seg trakassert eller dårlig behandlet, hvis det ikke finnes tilstrekkelig objektivt grunnlag til å mene at en utsettes for trakassering.

Filming, fotografering og lydopptak som oppleves plagsom, må dermed overstige en objektiv terskel før den kan anses å være i strid med arbeidsmiljøloven § 4-3 tredje ledd. Dersom arbeidsgiver eller andre ansatte står bak opptakene uten at den enkelte ønsker det selv, kan arbeidsmiljøloven § 4-1 første ledd om «fullt forsvarlig» arbeidsmiljø være overskredet, selv om det ikke kan dokumenteres at det foreligger trakassering eller annen utilbørlig opptreden. I et slikt tilfelle vil personopplysningslovens regler også kunne begrense arbeidsgivers handlingsrom.

7.3.5 «Uheldige belastninger fra andre», jf. arbeidsmiljøloven § 4-3 fjerde ledd

Fjerde ledd gir arbeidsgiver plikt til å beskytte arbeidstaker mot vold, trusler og uheldige belastninger fra andre. I motsetning til tredje ledd, gjelder denne bestemmelsen eksplisitt i forhold til «andre»; ordlyden presiserer at kravet til fullt forsvarlig arbeidsmiljø også omfatter forholdet til andre og ikke bare gjelder internt i virksomheten. Med «andre» forstås alle som kan representere en risiko for arbeidstakeren, for eksempel kunder, klienter, brukere og pasienter.303

Vold og trusler er mindre aktuelt for denne utredningens formål. Hva som ligger i «uheldige belastninger» er ikke kommentert i forarbeidene. Hvis en tolker begrepet i samsvar med sin ordlyd og formålsbestemmelsen i § 1-1 om å sikre full trygghet mot fysiske og psykiske skadevirkninger, bør nok terskelen for hva som regnes som en «uheldig belastning» ikke legges for høyt. Sannsynligvis kan «uheldige belastninger» inkludere plagsom fotografering og filming mv.

Faren for at en så vid fortolkning påfører arbeidsgiver en urimelig stor byrde er liten: Plikten til å beskytte gjelder bare «så langt det er mulig», som etter forarbeidene innebærer en rimelig beskyttelse som følge av en konkret risikoavveining. Jo mindre belastende den «uheldige belastningen» er, desto mindre omfattende blir også plikten til å beskytte mot den.304

Hvis fotografering, filming eller lydopptak på en arbeidsplass er så plagsom at det er over terskelen for «uheldig belastning», betyr med andre ord ikke dette at arbeidsgiver alltid må gjennomføre tiltak. Spørsmålet blir hvor langt det er mulig å motvirke belastningen, både i praktisk og lovlig forstand. Ytringsfriheten og andre grunnleggende rettigheter vil være tungtveiende argumenter i avveiningen av hvilke tiltak arbeidsgiver kan og bør gjennomføre for å motvirke en belastning den ansatte møter i kontakt med personer uten direkte tilknytning til driften.

7.4 Arbeidsgivers virkemidler

Hvis en tjenestebruker filmer, fotograferer eller gjør lydopptak av ansatte på en institusjon i slik grad at arbeidsmiljøloven overskrides eller det er fare for overskridelse, blir neste spørsmål hvilke virkemidler arbeidsgiver har for å sikre et forsvarlig arbeidsmiljø for sine ansatte. Arbeidsgiver kan befinne seg i en situasjon der den ansattes rett til forsvarlig arbeidsmiljø synes umulig å forene med en tjenestebrukers rett til helsehjelp, skole eller barneverntjenester. Praksis og fantasi gir oss likevel noen eksempler på strategier som kan benyttes når tjenestebrukeres adferd leder til et uforsvarlig arbeidsmiljø for tjenesteyterne.

I de fleste tilfeller vil det være den ansatte som møter utfordringene i første rekke. Et første og viktig tiltak fra arbeidsgiver er derfor aktiv veiledning til og opplæring av de ansatte om hvordan de kan være i dialog med brukere, pårørende eller mediene. Dette for å avhjelpe problemer og konflikter som kan oppstå i den hensikt å finne gode løsninger på situasjoner som umiddelbart fremstår som nær umulig å håndtere. Erfaringen med de fleste mennesker viser at mye kan løses gjennom dialog. De ansatte trenger derfor trening og opplæring i alt fra rettslige grenser og gode praktiske løsninger, til samtaletrening. Dette kan skje via kursing av de ansatte, men kan også skje enklere ved at det legges til rette for møter mellom ansatte der utfordringene diskuteres på jevnlig basis.

Som et viktig grunnlag for å avdekke de ansattes behov, må arbeidsgiver gå i dialog med de ansatte eller innhente informasjon på annet vis, for eksempel gjennom undersøkelser. Arbeidsmiljøloven § 3-1 gir for eksempel arbeidsgiver plikt til å sørge for et systematisk helse-, miljø- og sikkerhetsarbeid i virksomheten. Denne plikten utdypes i internkontrollforskriften.305 Forskriften skal fremme et forbedringsarbeid i virksomhetene innen blant annet arbeidsmiljø, slik at målene i helse-, miljø- og sikkerhetsarbeidslovgivningen oppnås.306 Virksomheter må blant annet dokumentere at de har fastsatt mål for helse, miljø og sikkerhet, at de kartlegger farer og problemer for å vurdere risiko, og at de iverksetter rutiner for å avdekke, rette opp og forebygge overtredelser av krav fastsatt i eller medhold av helse-, miljø- og sikkerhetslovgivningen.307

I virksomheter der fotografering, filming og/eller lydopptak av de ansatte, som de ikke samtykker til, har vist seg å være et problem, bør dette tematiseres som en del av et slikt systematisk arbeid. Dette gjelder uavhengig av om belastningen har nådd et slikt nivå at arbeidsmiljøet ikke lengre er fullt forsvarlig.

Arbeids- og sosialdepartementet har gitt en forskrift om utførelse av arbeid med hjemmel i blant annet arbeidsmiljøloven § 4-3 femte ledd.308 Forskriftens kapittel 23-A gir arbeidsgiver plikter når arbeidet kan medføre fare for å bli utsatt for vold eller trussel om vold. Arbeidsgivere plikter etter forskriften å kartlegge og vurdere risiko for vold og trusler om vold i forbindelse med arbeidet.

Vold og trussel om vold kan forekomme i mange yrker. Ansatte i barnevernet er særlig utsatt for dette, og særlig når truslene skjer over internett kan bilder, film og lydopptak være en del av helheten. Lydopptak kan redigeres og forvrenges, og bilder kan legges ut for å skremme og trakassere.

Uthenging på internett gjennom publisering av bilder, film eller lydopptak tatt av den ansatte på jobb som ikke inneholder eksplisitte trusler, eller der truslene ikke handler om vold, faller utenfor forskriftens ordlyd. Arbeidsgiver har uansett plikt til å bistå ansatte som opplever denne typen hets i sammenheng med arbeidet, for eksempel gjennom det systematiske HMS-arbeidet.

Noe av det ubehaget ansatte opplever i forbindelse med filming, fotografering og lydopptak kan sannsynligvis avhjelpes ved at arbeidsgiver sørger for at de som oppholder seg på institusjonens område kjenner reglene om publisering av bilder, film og lydopptak av andre. Arbeidsgiver kan også veilede og oppfordre brukere og andre til å vise hensyn til de ansattes arbeidsforhold og personvern. De kan for eksempel opplyse om at det er god skikk å spørre om lov før man tar bilde, film og lydopptak av andre. Ved å sørge for informasjon, opplæring av ansatte, og veiledning til brukere og andre besøkende, kan man forebygge mange uheldige situasjoner.

For særmerknad fra utvalgsmedlemmene Ergo og Foss, se kapittel 16.

7.5 Arbeidsgivers styringsrett

7.5.1 Teoretisk og historisk bakgrunn for styringsretten

En særlig rettslig adgang til å regulere fotografering, film- og lydopptak finnes i arbeidsgivers styringsrett. Styringsretten kan påberopes overfor de ansatte som et selvstendig kompetansegrunnlag for regulering, men ikke overfor brukere, pårørende, mediene eller andre.

Kjernen i arbeidsgivers styringsrett sies gjerne å være «en makt for arbeidsgiveren til ensidig å fastsette bestemmelser som er bindende for motparten, arbeidstakeren».309 En litt mer løs beskrivelse er at styringsretten er «betegnelsen på arbeidsgivers kompetanse til å treffe beslutninger om virksomheten og ansettelsesforholdet».310

Styringsretten for arbeidsgiver springer ut av selve kontraktsforholdet med arbeidsgiver, og tilbake på 1800-tallet ble styringsretten ansett for å være fri, i den forstand at arbeidsgiver kunne si opp en ansatt som ikke fulgte de instrukser vedkommende ble pålagt av arbeidsgiver. Men gjennom 1900-tallet etablerte det seg gradvis et krav om at oppsigelsen måtte være saklig begrunnet, endelig lovfestet med arbeidsmiljøloven i 1977.311 I ettertid har det vært reist spørsmål om hvor langt domstolene kan gå i å overprøve arbeidsgivers skjønn ved vurderingen av om saklighetskravet er oppfylt, men det er nå antatt at den ansattes stillingsvern normalt kan prøves fullt ut ved domstolsbehandling.

I forlengelsen av dette har litteraturen ikke kunnet enes om det nå følger med et saklighetskrav også for arbeidsgivers styringsrett. Evju har pekt på at et slikt saklighetskrav ligger i den naturlige forlengelsen av at arbeidsgiver trenger saklig grunn for oppsigelse, mens Fougner har fastholdt en eldre tilnærming der domstolene ikke kan overprøve hvordan arbeidsgiver benytter sin kompetanse. Generelt er det imidlertid grunn til å anta at dagens arbeidstakere normalt ikke kan sies å ha overdratt en kompetanse til arbeidsgiver, gjennom en ansettelsesavtale, for arbeidsgiver til å treffe ikke-saklige styringsbeslutninger. Når den ansatte kan nekte å imøtekomme instruks, uten å risikere oppsigelse, synes det også nærliggende at det hefter et saklighetskrav til styringsretten.

7.5.2 Styringsretten som grunnlag til å nekte ansatte å ta bilder, film og lydopptak

I de fleste situasjoner som er aktuelle for utvalgets mandat, vil diskusjonen omtalt i punkt 7.5.1 ha liten betydning. Det synes like fullt nærliggende å legge til grunn at arbeidsgiver har rettslig adgang til å begrense de ansattes bruk av egen mobiltelefon, enten den benyttes til samtale, fotografering, film, lydopptak, surfing på internett, spill på applikasjoner eller lignende, men da bare innenfor saklighetens rammer.

I den grad aktiviteten virker forstyrrende for andre, aktiviteten antas å svekke konsentrasjonsevnen over tid eller i vitale øyeblikk, eller aktiviteten bidrar til en eller annen form for økt risiko, vil arbeidsgivers begrensninger være saklig motivert. Normen kan imidlertid ikke forstås så strengt at arbeidsgiver må dokumentere eller sannsynliggjøre at konsentrasjonsevnen faktisk svekkes eller at risiko for smitte, spredning av taushetsbelagte opplysninger eller annen fare faktisk inntreffer. Det må være tilstrekkelig at det foreligger en nærliggende fare for at arbeidsoppgaver vil bli utført med lavere kvalitet, effektivitet eller forsvarlighet.

Arbeidsgiver plikter samtidig å legge til rette for et forsvarlig arbeidsmiljø. På den ene siden må arbeidsgiver derfor sørge for å tilrettelegge for at ansatte ikke fotograferer eller avbilder hverandre og brukere på en utilbørlig eller uønsket måte. På den annen side vil totalforbud mot bruk av privat mobiltelefon på arbeidsplassen i de fleste situasjoner være å gå for langt i å gripe inn i den enkeltes rett til privatliv og ytringsfrihet, i hvert fall så lenge telefonene benyttes til ordinære telefonsamtaler, og uten å påføre andre forstyrrelser.

Normalt er det lovlig å ta lydopptak av samtaler en selv tar del i. Arbeidsgiver må gjennom styringsretten kunne bestemme at ansatte ikke skal gjøre denne typen opptak mens de er på jobb, hvis det er saklig begrunnet. Barnevernet må for eksempel kunne bestemme at de ansatte i barnevernet ikke skal gjøre private lydopptak av samtaler med barn eller foreldre. Her vil begrunnelsen for begrensningene være avgjørende, det vil si i hvilken utstrekning slike begrensninger gjøres for å sikre at taushetsbelagt informasjon om brukerne ikke lekker ut, eller for å sikre et forsvarlig arbeidsmiljø. Hensynet til ledelsen eller foretaket som sådan, kan imidlertid ikke ses som en saklig grunn til å begrense opptak. Styringsretten kan derfor i utgangspunktet ikke benyttes som et verktøy til å begrense den enkeltes adgang til å dokumentere de samtaler man måtte ha med ledelsen om eget ansettelsesforhold eller om det som må antas å utgjøre kritikkverdige forhold på arbeidsplassen.

I sum kan det derfor slås fast at arbeidsgiver gjennom styringsretten kan gjøre begrensninger i de ansattes fotografering, film- og lydopptak, så lenge dette er saklig begrunnet. Det må antas at arbeidsgivers vurderinger på dette feltet – helt eller delvis – kan overprøves av domstolene, avhengig av situasjonen og avhengig av om Grunnlovens grenser er tråkket for nær.

7.5.3 Ansattes rett til å nekte publisering av eget bilde

En annet problemstilling er om arbeidsgivers styringsrett kan begrense ansattes rett til å nekte publisering av eget bilde. Spørsmålet er om arbeidsgiver for eksempel kan pålegge den ansatte å få sitt bilde publisert på virksomhetens nettside, å delta i en dokumentarfilm som arbeidsgiver har gitt tillatelse til som en del av virksomhetens omdømmebygging, eller å akseptere at brukere eller andre tar bilder, film eller lydopptak av den ansatte.

Som redegjort for ovenfor beror svaret på om instruksen har en saklig sammenheng med arbeidet og arbeidsavtalen den ansatte har akseptert. I utgangspunktet kan ikke helsepersonell, ansatte i barnevernet, skole og barnehage styres med pålegg om å være med på opptak som gjøres av andre enn arbeidsgiver selv og som har et annet formål enn å utføre de arbeidsoppgaver som normalt ligger til virksomheten.

7.6 Utvalgets vurdering og konklusjon

Etter utvalgets vurdering kan kravet til forsvarlig arbeidsmiljø utgjøre et rettslig grunnlag for regulering av besøk, fotografering, film og lydopptak. Grunnlaget strekker seg ikke lenger enn det som saklig kan begrunnes i forsvarlighetskravet. Det må gjøres en konkret vurdering. I mange tilfeller vil regulering av besøk, fotografering, film og lydopptak utgjøre et inngrep i ytringsfriheten. Reguleringen kan likevel være lovlig, hvis den er begrunnet i de ansattes rett til et forsvarlig arbeidsmiljø og personvern, og ikke er uforholdsmessig tyngende for dem de går utover. Arbeidsgiver må vise at arbeidsgiver har veiet rettighetene mot hverandre og funnet en rimelig balanse («fair balance») mellom dem. Dette er nærmere omtalt ovenfor i punkt 4.4.

Det er ikke mulig å gi et generelt svar på hvordan en slik avveining vil og bør slå ut. En kan for eksempel ikke si at et mobilforbud på et sykehjem innebærer en krenkelse av ytringsfriheten, eller motsatt at det er påkrevd av hensyn til den ansattes personvern eller den ansattes rett til et forsvarlig arbeidsmiljø. Denne vurderingen må foretas ute i sektorene av personer som har kjennskap til de konkrete utfordringene som deres virksomhet står overfor. Denne vurderingen påvirkes samtidig av hvem det er som ønsker å ta bilder, film eller lydopptak. Dersom virksomheten eller institusjonen i realiteten er brukerens hjem, og vedkommende ønsker å fotografere eller filme for eksempel fra eget rom, så må dette tillegges stor vekt i vurderingen. Videre har journalister et særlig samfunnsoppdrag som de må oppfylle for at samfunnet skal nyte godt av en åpen og opplyst offentlig samtale. Dette tilsier at ytringsfriheten bør ha større vekt i avveiningen når det er journalister man vurderer å nekte fotografering, eller nekte adgang.

Generelle fotoforbud kan derfor raskt møte utfordringer med tanke på å treffe en rimelig balanse mellom ulike hensyn. Slike forbud risikerer å slå ut på en måte som fremstår uforholdsmessig i enkelttilfeller. Før en virksomhet tar i bruk et generelt fotoforbud på hele eller deler av sitt område bør den sørge for å ha gjennomført vurderinger der både ytringsfriheten og personvernet, og andre relevante hensyn, har blitt vektlagt på grunnlag av et krav om at inngrepet må være saklig begrunnet på alle de fysiske områder som reguleres, herunder må man ha vurdert eller prøvd ut mindre inngripende tiltak.

Arbeidsmiljøloven pålegger arbeidsgivere å sørge for at de ansatte har et fullt forsvarlig arbeidsmiljø. Arbeidet skal legges til rette slik at arbeidstakers​ integritet og verdighet ivaretas, arbeidstakeren skal ikke utsettes for trakassering eller annen utilbørlig opptreden og skal så langt det er mulig beskyttes mot uheldige belastninger fra andre. Dette er nærmere omtalt ovenfor i punkt 7.3. I de sektorene utvalget ser på bør derfor arbeidsgivere kartlegge hvilke utfordringer bilder, film og lydopptak medfører for de ansattes arbeidsmiljø. Arbeidsgiver bør videre veilede og sørge for opplæring av de ansatte om hvordan de kan være i dialog med brukere, pårørende, mediene og andre besøkende.

Utvalget anbefaler at institusjoner og virksomheter i de sektorene utvalget ser på utarbeider rutiner, tilpasset institusjonen, for å sikre best mulig ivaretakelse av de ansattes arbeidsmiljø og av de kryssende hensyn som oppstår ved regulering av besøk, bilder, film og lydopptak. Dette kan gjøres som en del av det systematiske helse-, miljø- og sikkerhetsarbeidet. De overordnede verdier som må balanseres i slike rutiner er særlig retten til ytringsfrihet, herunder pressefrihet, retten til privat- og familieliv, hensynet til barn og unges rett til medbestemmelse, hensynet til barnets beste, privates rett til eiendom, retten til et forsvarlig arbeidsmiljø og retten til et forsvarlig tjenestetilbud. Arbeidsgiver kan også veilede og oppfordre brukere og andre besøkende til å vise hensyn til de ansattes arbeidsforhold og personvern. De kan for eksempel opplyse om at det er god skikk å spørre om lov før man tar bilde, film og lydopptak av andre.

8 Forsvarlig drift av virksomheten

8.1 Innledning

Kravene til forsvarlig tjenestetilbud, forsvarlig drift og forsvarlig arbeidsmiljø og kan utledes av et spekter av svært ulike regler. Ved siden av at arbeidsmiljøloven stiller krav om et forsvarlig arbeidsmiljø for de ansatte, jf. kapittel 7, gjenfinnes også et forsvarlighetskrav i lovverket overfor brukere av helse- og omsorgstjenester, barnevernstjenester, barnehagen og skolen. Dette kravet til forsvarlighet er imidlertid ikke samlet ett sted i lovverket, men befinner seg i ulike deler av lovgivningen som omhandler de ulike sektorene. Av den grunn vil kravet til et forsvarlig tjenestetilbud og de skranker dette eventuelt setter for besøk og aktivitet i de ulike sektorene, bli behandlet sektorvis i kapitlene 12 til 15 nedenfor. Der vil også spesifikke sider ved kravet til forsvarlig drift av virksomheten bli kommentert. I dette kapitlets punkt 8.2 knyttes noen helt overordnede kommentarer til de rettslige utgangspunkter ved forsvarlig drift. I punkt 8.3 behandles kravet til forsvarlig drift som lovhjemmel for inngrep. Utvalgets vurderinger og konklusjon fremgår av punkt 8.4.

8.2 Generelt om forsvarlig drift

Gjennom lovregulering av helse- og omsorgstjenester, barnevernstjenester, barnehagetjenester og skoletilbudet stiller lovgiver omfattende krav til de etater eller foretak som drifter virksomhetene. Et fellestrekk, selv om det ikke alltid er et eksplisitt uttalt formål i all lovgivning, er at virksomheten skal drives på en forsvarlig måte.

Forsvarlighetskravet er blant de rettslige bærebjelkene i helseretten og binder både virksomhetene og det enkelte helsepersonell som utøver helse- og omsorgstjenester. Det følger uttrykkelig av helsepersonelloven § 4 at helsepersonell skal utøve sitt virke i tråd med krav til «faglig forsvarlighet». Det følger samtidig av pasient- og brukerrettighetsloven § 1-1 at lovens formål er å bidra til å sikre befolkningen lik tilgang på «tjenester av god kvalitet». Og etter helsepersonelloven § 16 stilles det krav til driften av virksomheten at den skal «organiseres slik at helsepersonellet blir i stand til å overholde sine lovpålagte plikter». Gjennom denne bestemmelsen stilles det dermed krav til at all virksomhet som inkluderer helsepersonell må driftes på forsvarlig vis, slik at helsepersonellet kan utøve sitt virke på en faglig forsvarlig måte. Dette innbefatter at virksomheten driftes slik at helsepersonell har mulighet til å oppfylle sin lovpålagte taushetsplikt etter helsepersonelloven kapittel 5. Plikten til å yte forsvarlige tjenester fremgår også av spesialisthelsetjenesteloven312 § 2-2 og helse- og omsorgstjenesteloven § 4-1.313 I helse- og omsorgstjenesteloven § 4-1 er kommunens plikt spesifisert ved at kommunen skal tilrettelegge tjenestene slik at den enkelte pasient eller bruker gis et helhetlig, koordinert og verdig helse- og omsorgstjenestetilbud. Videre skal kommunen tilrettelegge slik at helse- og omsorgstjenesten og personell som utfører tjenestene blir i stand til å overholde sine lovpålagte plikter og at tilstrekkelig fagkompetanse sikres i tjenestene.

Tilsvarende uttrykker barnevernloven § 1-4 for barnevernstjenester at «tjenester og tiltak etter denne loven skal være forsvarlige».

I barnehageloven314 følger kravet til forsvarlighet mer implisitt. I henhold til barnehageloven § 7 skal barnehageeier «drive virksomheten i samsvar med gjeldende lover og regelverk». Isolert lesning av denne bestemmelsen tilsier ikke med nødvendighet et krav til forsvarlig barnehagedrift, dersom det forutsettes at gjeldende lover ikke oppstiller et slikt krav til forsvarlighet. Men leser en § 7 i sammenheng med § 2, som oppstiller spesifikke krav til barnehagens tilbud, vil man se at det oppstilles krav om at barnehagene skal driftes bedre enn bare forsvarlig. Etter § 2 skal barnehagen ikke bare være en pedagogisk virksomhet, men gi barna blant annet «meningsfylte opplevelser og aktiviteter», «formidle verdier og kultur», fremme barnets nysgjerrighet og interesser, og bidra til «å utjevne sosiale forskjeller».

Tilsvarende tilnærming ser vi for regelverket i skolen. I henhold til opplæringsloven315 § 1-1 er formålet med opplæringen i skolen meget omfattende, der hovedbudskapet er at skolen skal åpne dører for verden og fremtiden, og at eleven skal gis en historisk og kulturell innsikt og forankring. Plikten til å følge opp dette ligger på skoleeier, med en plikt for fylkesmannen etter § 14-1 til å føre tilsyn med at skoleeier følger lovpålagte plikter. I likhet med barnehageloven, må dette leses i en slik sammenheng at det foreligger et krav til forsvarlig drift av virksomheten.

Disse utgangspunktene, der det oppstilles krav om forsvarlig drift, reiser spørsmålet om og i hvilken utstrekning kravet til forsvarlig drift innenfor de ulike virksomhetene utgjør tilstrekkelig lovhjemmel for inngrep overfor enkeltpersoner, for eksempel i form av å nekte besøk eller regulere fotografering, film og lydopptak innenfor virksomheten, se nærmere punkt 8.3.

De samme utgangspunkter reiser også spørsmål om i hvilken utstrekning arbeidsgiver i kraft av sin styringsrett overfor de ansatte kan nekte de ansatte å fotografere, filme eller gjøre lydopptak på arbeidsplassen i kraft av arbeidsgivers styringsrett. Dette er nærmere omtalt i punkt 7.5.2.

Dersom det skal gjøres begrensinger i adgangen til å besøke, eller ta bilder, film og lydopptak i de ulike sektorene utvalget ser på, og dette begrunnes i et forsvarlighetskrav, bør virksomheten kunne gi en saklig begrunnelse som spesifiserer hvilke momenter i forsvarlighetskravet som er vektlagt. Forarbeidene til helse- og omsorgstjenesteloven § 4-1 omtaler innholdet i forsvarlighetskravet, og det som trekkes fram der kan også være relevante momenter når man skal vurdere forsvarlighetskrav etter andre regelverk.

Det følger av forarbeidene til helse- og omsorgstjenesteloven § 4-1 at forsvarlighetskravet er en rettslig standard og at kravets innhold bestemmes av normer utenfor loven. Kravet er forankret i anerkjent fagkunnskap, faglige retningslinjer og allmenngyldige samfunnsetiske normer, og innholdet endrer seg dermed også i takt med utviklingen av fagkunnskap og endringer i verdioppfatninger.316 Det følger av forsvarlighetskravet at tjenestene må holde tilfredsstillende kvalitet, ytes i tide og i tilstrekkelig omfang.317 Kravet om forsvarlighet er også et krav om forsvarlig organisering av tjenesten. I dette ligger blant annet at det gjennomføres organisatoriske og systemmessige tiltak som gjør det mulig for helsepersonellet å oppfylle plikten til forsvarlig yrkesutøvelse.318Kravet til forsvarlighet som rettes mot virksomheter omfatter flere forhold som sammenfaller med kravet til internkontroll og systematisk arbeid for å ivareta pasientsikkerhet og kvalitet. Kravet gjelder på alle ledelsesnivå og innebærer at funksjoner som planlegging, utbygging, organisering, drift og vedlikehold av helsetjenester må innrettes på måter som gjør at forsvarlighetsnormen kan etterleves. Kravet pålegger eiere og ledere et generelt ansvar for å gjennomføre de tiltak som er nødvendige for at de tjenestene som tilbys eller ytes er forsvarlige.319 Virksomheten skal også følge opp om tiltakene fungerer og er tilstrekkelige.

Det fremgår videre av forarbeidene til bestemmelsen at det er en kontinuerlig prosess å sørge for forsvarlige tjenester, noe som fordrer at virksomheten arbeider systematisk med kvalitetsforbedring. Det kan for eksempel komme nye faglige retningslinjer, det kan oppstå endringer i brukeres tjenestebehov eller i bemanningen som virksomheten må ta høyde for i sitt arbeid. Forsvarlig virksomhetsstyring fordrer også at det arbeides systematisk med å avdekke situasjoner der det har oppstått eller kan oppstå svikt, mangler eller uønskede hendelser for så å iverksette tiltak for å forebygge at de samme situasjonene oppstår igjen.320 Å etablere nødvendige rutiner for utførelse av forskjellige arbeidsoppgaver, samarbeid, informasjonsflyt og dokumentasjon er et sentralt element i forsvarlig virksomhetsstyring.321

8.3 Kravet til forsvarlig drift som lovhjemmel for inngrep

Kravet til å drive forsvarlig virksomhet reiser det rettslige spørsmålet om dette kravet kan utgjøre tilstrekkelig lovgrunnlag for å gripe inn overfor enkeltpersoner. Legalitetsprinsippet i Grunnloven § 113 slår fast at inngrep overfor personer trenger grunnlag i lov. Det følger av en sikker fortolkning av legalitetsprinsippet at jo mer inngripende vedtaket eller handlingene er, desto klarere må hjemmelsgrunnlaget være. I denne sammenhengen er spørsmålet om kravet til forsvarlig drift utgjør et tilstrekkelig lovgrunnlag for å innskrenke retten til besøk, fotografering, film- eller lydopptak.

Som et overordnet utgangspunkt må spørsmålet besvares bekreftende. Innskrenkninger i besøk, fotografering, film- eller lydopptak vil i mange situasjoner ikke utgjøre en så inngripende beslutning at det kreves eksplisitt lovhjemmel utover kravet til forsvarlig drift. Dersom adferden forstyrrer på en slik måte at virksomheten ikke lenger kan drives på forsvarlig vis, må det antas at plikten som påhviler virksomhetens eier også gir adgang til å forsøke å styre andres adferd slik at forsvarlighetskravet ivaretas.

Hvilke inngrep som kan gjøres overfor den enkelte, vil variere mye med hvor viktig det er å gjennomføre tiltaket i det enkelte tilfelle, hvor inngripende det er, og i hvilken grad tiltaket henger sammen med tjenestetilbudet, de ansattes arbeidsforhold osv. Det foreligger ingen rettsavgjørelser når det gjelder besøk, fotografering, film- eller lydopptak, men den såkalte Sårstelldommen illustrerer de rettslige utgangspunktene og dilemmaene.

Saken gjaldt spørsmål om i hvilken utstrekning en pasient ved et sykehjem måtte forholde seg til normale hygienestandarder og akseptere å bli vasket, av hensyn til de ansattes arbeidsmiljø, de andre pasientenes velvære og av hensyn til et forsvarlig tjenestetilbud. Høyesteretts flertall mente et vedtak om sykehjemsplass innebar utøvelse av skjønn selv om brukeren hadde rett på plassen, fordi det nærmere innholdet i tjenestetilbudet berodde på forvaltningens frie skjønn.322 Retten satte dermed en lav terskel for hvilke typer vedtak det potensielt kunne settes vilkår til under utøvelse av tjenestetilbudet. Selv om det ikke forelå klar lovhjemmel for tvangsvasking av pasienter, aksepterte rettens flertall at tjenesteyter satte dette som vilkår for å kunne gi et forsvarlig tjenestetilbud i denne situasjonen.

Sårstelldommen illustrerer hvordan hensynet til forsvarlig tjenestetilbud, forsvarlig drift og forsvarlig arbeidsmiljø samlet sett utgjør et tilstrekkelig hjemmelsgrunnlag, selv for en nokså inngripende handling som tvangsvasking. Til tross for likhetstrekkene i de rettslige utgangspunkter skiller selvsagt Sårstelldommen seg fra begrensninger i fotografering, filming og lydopptak på minst to måter. På den ene siden er slike begrensninger langt mindre inngripende enn tvangsvasking, og det skal således mindre klar lovhjemmel til før man kan foreta slike begrensninger på grunnlag av de eksisterende krav til forsvarlig drift. På den annen side har særlig fotografering og andre opptak ingen nær tilknytning til selve tjenestetilbudet, slik man ser i Sårstelldommen. Dette trekker i retning av at det likevel må foreligge gode og saklige grunner for begrensningene.

Med dette som bakteppe må det derfor gjøres en rekke modifikasjoner i det rettslige utgangspunktet om at kravet til forsvarlig drift gir et tilstrekkelig rettsgrunnlag for å begrense besøk, fotografering, film- og lydopptak.

I første rekke må det antas at innskrenkninger i retten til besøk, fotografering, film- eller lydopptak, bare kan skje så lenge dette – saklig og objektivt – kan begrunnes med nettopp forsvarlighetskravet, og bare i den utstrekning hensynet til forsvarlig drift tilsier slike innskrenkninger. Generelle regler om for eksempel fotografering kan foreslås på enkelte avdelinger, men kan ikke gjelde unntaksfritt for alle situasjoner. Det kan vanskelig tenkes at det ikke finnes noe tidspunkt på døgnet eller noen situasjoner hvor besøk eller fotografering kan gjøres uten å komme i konflikt med kravet til forsvarlighet.

Dernest er det slik at selv om begrensninger i besøk, fotografering, film- og lydopptak kan skje av hensyn til forsvarlighetskravet, har offentlige institusjoner en plikt til å tilrettelegge for brukernes privatliv etter Grunnloven § 102, samt ytringsfrihet og informasjon til offentligheten (infrastrukturkravet) etter Grunnloven § 100. Dette må særlig gjelde for langtidspasienter og andre som i realiteten er bosatt på institusjon. Dette innebærer at besøk utenfor oppsatte tider normalt må tillates. Det innebærer videre at brukere som oppholder seg på døgnbasis og over lengre tid i institusjon, normalt må kunne fotografere eller filme livet sitt på institusjon. Det innebærer også at institusjonen må legge til rette for at særlig mediene får tilgang til avdelinger som andre normalt ikke har tilgang til.

Videre vil adgangen til å treffe beslutning om begrensninger i henhold til forsvarlighetskravet, normalt ikke gi adgang til fysisk å forhindre noen fra besøk eller fra å gjøre opptak. Fysiske handlinger er mer inngripende enn selve beslutningen, og krever dermed klarere hjemmel i lov. Slik lovhjemmel foreligger bare helt unntaksvis i helse- og omsorgstjenesten og i barnevernet, se kapittel 12 og 13. Utover disse tvangssituasjonene, må politi tilkalles dersom situasjonen er alvorlig og tilspisset. Helt unntaksvis kan det tenkes nødrettssituasjoner, der personer på stedet fysisk kan vise andre bort dersom det er fare for liv eller helse, typisk dersom uvedkommende buser inn på akuttmottak eller kirurgisk avdeling under akuttbehandling av en pasient.

8.4 Utvalgets vurdering og konklusjon

Det er utvalgets vurdering at kravet til forsvarlig tjenestetilbud, forsvarlig drift og forsvarlig arbeidsmiljø, utgjør rettslige grunnlag for regulering av besøk, fotografering, film- og lydopptak. Men grunnlaget strekker seg ikke lengre enn det som saklig kan begrunnes i kravet til forsvarlighet. Saklighet og forsvarlighet blir således avgjørende rettslige stikkord når sektorene ønsker å gripe inn med regulering.

Utvalget understreker i tillegg at et forbud mot fotografering, filming og lydopptak innebærer et inngrep i ytringsfriheten, både direkte fordi det hindrer fotografen å innhente opplysninger, og indirekte fordi det hindrer fotografen å videreformidle disse opplysningene. Å nekte noen adgang med formål om å hindre dem i å fotografere eller filme kan på samme måte være et inngrep i ytringsfriheten. For brukere av et tjenestetilbud, kan særlig fotografering og annen bruk av egen mobiltelefon være viktig for eget privatliv. Samtidig kan fotografering og filming av andre brukere utgjøre en krenkelse av deres rett til privatliv. Når offentlige myndigheter regulerer eller nedlegger forbud mot bruk av mobiltelefoner, fotografering eller filming, må dette derfor bygge på et grunnlag som står seg overfor menneskerettighetene i alle relasjoner.

Utvalget vil peke på at retten til ytringsfrihet og retten til privatliv kan i komme i konflikt med hverandre i de konkrete situasjoner en står overfor. Den europeiske menneskerettighetsdomstolens praksis viser at når to rettigheter i menneskerettighetskonvensjonen kolliderer, må staten vise at den har veiet dem mot hverandre og funnet en rimelig balanse («fair balance») mellom dem. Dette er nærmere omtalt ovenfor i punkt 4.4. Dette betyr at innskrenkninger i ytringsfriheten av hensyn til personvernet ikke kan strekke seg lengre enn hensynet til en forsvarlig drift tilsier, der ivaretakelsen av personvernet er en av flere hensyn som inngår i driften.

Det er ikke mulig å gi et generelt svar på hvordan en slik avveining vil og bør slå ut. En kan for eksempel ikke si at et mobilforbud på et sykehjem innebærer en krenkelse av ytringsfriheten, eller motsatt at det er påkrevd av hensyn til personvernet. Denne vurderingen må foretas ute i sektorene av personer som har kjennskap til de konkrete utfordringene som deres virksomhet står overfor. Denne vurderingen påvirkes samtidig av hvem det er som ønsker å fotografere eller filme. Journalister har for eksempel et særlig samfunnsoppdrag som de må oppfylle for at samfunnet skal nyte godt av en åpen og opplyst offentlig samtale. Dette tilsier at ytringsfriheten bør ha større vekt i avveiningen når det er journalister man vurderer å nekte fotografering, eller nekte adgang.

Vurderingen påvirkes også av hvem man har til hensikt å beskytte. Barn under barnevernets omsorg er for eksempel spesielt sårbare, noe som tilsier at deres personvern gis en relativt større vekt i den konkrete avveiningen av situasjonen.

Generelle fotoforbud kan raskt møte utfordringer med tanke på å treffe en rimelig balanse mellom ulike hensyn. Slike forbud risikerer å slå ut på en måte som fremstår uforholdsmessig i enkelttilfeller. Før en virksomhet tar i bruk et generelt fotoforbud på hele eller deler av sitt område bør virksomheten sørge for å ha gjennomført vurderinger der både ytringsfriheten og personvernet, og andre relevante hensyn, har blitt vektlagt på grunnlag av et krav om at inngrepet må være saklig begrunnet på alle de fysiske områder som reguleres. Virksomheten bør som en del av denne vurderingen ha vurdert eller prøvd ut mindre inngripende tiltak.

For øvrig anbefaler utvalget at institusjonen eller virksomheten utarbeider rutiner, tilpasset institusjonen, for å sikre best mulig ivaretakelse av de kryssende hensyn.

Utvalgets mindretall, utvalgsmedlemmene Ergo og Foss, har kommet med følgende særmerknad:

«Utvalgets mindretall, Foss og Ergo, mener begrepet «forsvarlig drift», herunder hensynet til ansattes arbeidsmiljø, i flere sammenhenger i denne utredningen trekkes for langt. Det vil kunne være for enkelt å nekte medier adgang på uberettiget grunnlag dersom det holder å argumentere for at tilstedeværelsen går ut over driften, tjenestetilbudet eller arbeidsmiljøet. Selv om utredningen påpeker at det å nekte adgang skal knyttes til kravet om forsvarlighet, mener vi det bør tydeliggjøres at det å nekte særlig mediene å fotografere, filme eller gjøre lydopptak må knyttes til pasienters, brukeres og tjenestemottakeres grunnleggende rettigheter. Vi sikter da til deres rett til ikke å få krenket sitt personvern og til et forsvarlig tjenestetilbud. Terskelen for å nekte mediene tilgang skal være høy.»

Utvalgets flertall, utvalgsleder Høgberg, utvalgsmedlemmene Bang, Borvik, Christiansen, Iden, Kikvik, Larsen, Ringstad, Silkoset og Stokvold, finner grunn til å presisere at virksomhetene i sektorene utvalget omtaler alle har primæroppgaver relatert til å yte tjenester til borgerne. Dette kan være helse- og omsorgstjenester, barneverntjenester, skoletjenester og barnehagetjenester. Mediehåndtering er ikke en av primæroppgavene til virksomhetene. Medienes tilstedeværelse vil ofte være en belastning for de som skal yte tjenester, og dermed vanskeliggjøre utøvelsen av disse tjenestene. Virksomhetene må tåle en viss belastning av denne typen, og bør tilrettelegge for åpenhet og at mediene kan ha en tilstedeværelse når dette er forsvarlig. Mediene skal informere offentligheten og avdekke kritikkverdige forhold, og det er viktig at offentlige virksomheter tilrettelegger for at dette er mulig. Ofte vil det være mulig å praktisere en stor grad av åpenhet uten at forsvarlig tjenesteytelse, forsvarlig drift og forsvarlig arbeidsmiljø utfordres i særlig grad. Utgangspunktet må likevel være at virksomhetene trenger rom til å utføre det som er deres primæroppgaver.

Vurderingen av om det er forsvarlig å åpne opp for medienes tilstedeværelse i en konkret situasjon handler ikke utelukkende om forsvarligheten av tjenestene som ytes til en enkelt person. En må også vurdere hva som er rimelig for å sikre en generelt forsvarlig og akseptabel drift, i lys av blant annet hvilket tidspunkt på døgnet mediene ber om tilgang, og omfanget av tilgangen mediene ber om.

Vurderingen av om det er forsvarlig å åpne for medienes tilstedeværelse i en konkret situasjon må fylles med innhold slik at momentene virksomheten vektlegger er saklige og relevante for den beslutningen som fattes. Det må forutsettes at virksomhetene foretar en slik vurdering på en lovlig og redelig måte.

I noen tilfeller kan mediene avvises fordi virksomheten i en utfordrende situasjon ikke klarer å utføre sin primæroppgave samtidig som mediene gis tilgang. Dette kan være fordi den generelle belastningen for de ansatte blir for stor, eller at nøkkelpersonell ikke er tilgjengelig for å kunne møte mediene på et gitt tidspunkt.

9 Privat eierrådighet

9.1 Innledende om eierrådighetens betydning for utvalget

Det sies gjerne at den som eier en ting eller eier fast eiendom selv kan bestemme over tingen eller eiendommen. Hva en kan gjøre med egen eiendom eller egne ting, er i moderne rettssamfunn like fullt begrenset på en rekke områder: Alle forstår intuitivt at man ikke kan stikke kniven i en annen person, bare fordi man eier kniven og fordi man er eier av eiendommen hvor knivstikkingen skjer. Når slike og andre begrensninger på eiendomsretten er tatt hensyn til, står vi igjen med form for «restkompetanse», det vil si den kompetansen man faktisk har til å bestemme over eiendommen bare fordi man er eier. Det er denne restkompetansen som i juridiske termer omtales som «eierrådighet». Gjør man for eksempel noe som er tillatt fordi man er eier av tingen, følger det rettslige grunnlaget for beslutningen eller handlingen av eierrådigheten.

For Åpenhetsutvalget har eierrådigheten betydning i to relasjoner: Den ene er at fotografering, film- eller lydopptak gjerne gjøres av samme person som er eier av mobiltelefonen eller annet digitalt eller mekanisk utstyr. Den andre relasjonen er at opptakene ikke gjøres på egen eiendom. Ved den rettslige reguleringen av blant annet besøk, bilder, film og lydopptak i offentlige institusjoner og virksomheter, har enkelte hevdet at offentlige institusjoner som helseforetak og skoler i kraft av sin eierrådighet kan regulere dette uten hjemmel i lov. Siden mandatet ber utvalget trekke opp de rettslige rammer for besøk, bilder, film og lydopptak i helse- og omsorgstjenesten, barnevernet, skoler og barnehager, vil utvalget redegjøre for om eierrådigheten for disse institusjonene kan omfatte en rett til å regulere nettopp besøk, bilder, film og lydopptak.

For denne vurderingen er det i noen grad nødvendig å sondre mellom virksomhetenes eierstruktur og deres tilknytning til det offentlige tjenestetilbudet. I hovedtrekk kan virksomhetene deles i tre kategorier – den helprivate, den offentlige, og den private med driftstilskudd, refusjonsordninger e.l. fra det offentlige. Noen rettslige utgangspunkter er like fullt felles.

9.2 Forholdet mellom eierrådighet og Grunnloven

Synspunktet om eierrådighet som et tilstrekkelig rettslig grunnlag for reguleringer over fast eiendom og løsøre bygger på den eldre rettslige konstruksjon – fra tiden før Grunnloven – om at den som er eier kan utøve svært vidtgående beføyelser over eiendommen. Med dette menes at eier i kraft av den private eiendomsrett kan treffe rettslige beslutninger over egen eiendom, samt gjennomføre faktiske handlinger. Et stykke på vei er denne eldre forestillingen en realitet for privates råderett over egen eiendom også i dag. Men i Norge er det satt en rekke rettslige begrensninger gjennom lovgivningen for hva private kan gjøre på og med egen eiendom.

I eget hjem kan private for eksempel fastsette «husregler» for bruk av mobiltelefon og annet digitalt utsyr, også for gjester. Men «reglene» kan ikke håndheves på annen måte enn ved at en kan be gjestene forlate eiendommen dersom de ikke overholder «reglene». Huseier kan likevel ikke fysisk kaste gjestene ut, med mindre nødrett eller nødverge foreligger.323 Eier kan heller ikke ta beslag i gjestenes utsyr. Dette siste er forankret i at det er gjestene som er eiere av eget utstyr. Privates bruk av fysisk makt eller beslag av andres utstyr er i stedet straffbart etter straffeloven. Bare i de situasjoner hvor særskilte straffrihetsgrunner som nødrett eller nødverge foreligger, kan bruk av fysisk makt eller beslag i andres eiendom skje straffritt. At man er eier av grunnen under føttene på de involverte, er ikke en slik straffrihetsgrunn etter norsk rett.

De rettslige utgangspunkter for hvilke reguleringer man kan gjøre for besøk, bilder, film og lydopptak, er – som nevnt flere steder i denne utredningen – de regler som Grunnloven oppstiller. Alle personer har ytringsfrihet etter Grunnloven § 100, samt en rett til privatliv og personvern eller Grunnloven § 102. I tillegg følger det av Grunnloven § 106 at enhver med lovlig opphold i Norge kan bevege seg fritt innenfor landets grenser. Av Grunnloven § 113 følger det at myndighetenes inngrep overfor enkeltpersoner krever grunnlag i lov (legalitetsprinsippet). De tre sistnevnte bestemmelsene kom inn i Grunnloven med reformen i 2014, men har eksistert som ulovfestede regler i lang tid. Likevel kan mangelen på synliggjøring av prinsippene forut for 2014 ha ledet til at enkelte har oversett eller tatt for lett på prinsippene før grunnlovsreformen.

Eiendomsvernet nyter imidlertid kun et svært begrenset grunnlovsvern, gjennom et krav om full erstatning i de tilfeller hvor myndighetene eksproprierer eiendom, jf. Grunnloven § 105. All eiendom, også mobiltelefoner, kamera, nettbrett, PCer eller lignende, kan i tillegg nyte grunnlovsvern gjennom retten til privatliv etter § 102. Dette rettslige utgangspunktet om at eiendommen kan være vernet av retten til privatliv, gjelder imidlertid ikke dersom man befinner seg på offentlig eiendom. Da må det være andre forhold eller rettsgrunnlag enn selve retten til eiendom som potensielt verner privatlivet, for eksempel taushetsplikten.

Det rettslige utgangspunkt for reguleringer over offentlig eiendom følger i stedet av legalitetsprinsippet i Grunnloven § 113. Inngrep i den enkeltes rett til å bruke eget utstyr i kraft av eiendomsretten til utstyret, og inngrep i den enkeltes rett til å samle inn informasjon i tråd med ytringsfriheten i Grunnloven § 100, trenger normalt grunnlag i lov. Unntak fra kravet til lovhjemmel er, som nevnt, de situasjoner hvor det foreligger straffriende nødrett. Dette er nærmere behandlet i punkt 10.2.2. En viktig presisering er imidlertid at kravet til lovhjemmel kan være oppfylt gjennom særlige lovhjemler eller gjennom lovpålagte krav til forsvarlig drift, forsvarlig tjenestetilbud og forsvarlig arbeidsmiljø, se kapittel 7, 8 og kapitlene 12 til 15.

Det er likevel på det rene at offentlig myndigheter har vid disposisjonsrett over egne eiendommer og at de kan disponere over eiendommene på lik linje med private rettssubjekter hva gjelder forhold som ikke griper inn i den enkeltes rettsforhold. Dette gjelder typisk forretningsforhold eller avtaleforhold som berører eiendommen eller råderetten over bygningsmassen. Det offentlige kan for eksempel inngå avtaler om kjøp av kontorrekvisita, leie av bygg etc. på lik linje med private.324 Hvorvidt eierrådigheten kan erstatte kravet til lovhjemmel ved utøvelse av et offentlig tjenestetilbud må anses som tvilsomt.

9.3 Praktisering av eierrådighet som rettsgrunnlag for inngrep

Det fremgår av den praksis utvalget har fått tilgang til at den private eierrådigheten i noen grad benyttes som et rettslig grunnlag til å begrense adgangen til bilder, film og lydopptak i de ulike sektorene. Dette gjelder ikke minst i helse- og omsorgstjenesten, der oppslag om fotoforbud med grunnlag i eierrådigheten er blitt stadig vanligere å se på legevakten, i akuttmottaket, eller på sykehusets ulike avdelinger.325 I en retningslinje for lyd-, foto- og filmopptak som gjelder for flere helseforetak i Helse Vest RHF heter det for eksempel at

«[Navn på institusjon] har råderett over alle lokale dei eig eller leiger og bestemmer under dette kva reglar som skal gjelde ved verksemda.»

En lignende tilnærming synes å ligge til grunn for en eldre betenkning fra kommuneadvokaten i Oslo fra 1997 til Ullevål sykehus.326 Konkret omhandlet saken en henvendelse fra Ullevål sykehus med spørsmål om sykehuset kunne nekte pressefotografer å fotografere på sykehusets akuttmottak. I svarbrevet fra kommuneadvokaten vises det til at eierrådigheten gir sykehuset og de ansatte tilstrekkelig kompetanse til å nekte personer både opphold på eiendommen og ulike aktiviteter, herunder fotografering, på eiendommen. I følge kommuneadvokaten kan det bare gjøres slike begrensninger i det offentliges eierrådighet som følger av den ulovfestede læren om myndighetsmisbruk.

Også flere skoler lener seg på eierrådigheten som et rettsgrunnlag for inngrep overfor den enkelte. Utvalget har for eksempel fått kjennskap til at enkelte skoler forbyr utenforstående, enten det er foresatte, familie, venner eller fremmede, å fotografere og filme i skolegården.

9.4 Utvalgets vurdering og konklusjon

Utvalget vil presisere at det rettslige spørsmålet er hvor langt eierrådigheten strekker seg for regulering og inngrep i grunnlovsbeskyttede rettigheter som fri bevegelighet (besøk), ytringsfrihet og rett til privatliv (bilder, film og lydopptak) i helse- og omsorgstjenesten, barnevernet, skolen og barnehagen. Problemstillingen har av andre vært formulert som et spørsmål om hvorvidt eierrådigheten til det offentlige kan sidestilles med privat eierrådighet når det offentlige utøver en offentlig virksomhet, og om eventuelle begrensninger i utøvelsen av denne eierrådigheten bare gjenfinnes i læren om myndighetsmisbruk.

Et faktisk viktig utgangspunkt er at offentlig virksomhet som driver på offentlig grunn eller i lokaler innleid av det offentlige, ikke kan karakteriseres som eiere eller leietakere av eiendommene i alminnelig privatrettslig forstand. I stedet må virksomheten anses som forvalter av offentlighetens eiendom i den hensikt å drive et offentlig regulert tjenestetilbud. Dette stiller seg annerledes for helprivate aktører og i noen grad for private med tilskudd eller annen finansieringsavtale med det offentlige, og utvalget kommer tilbake til dette i avslutningen av sine vurderinger.

Det rettslige utgangspunkt for de offentlige virksomheter er at sykehus, barneverninstitusjoner, skoler og barnehager ikke kan sammenliknes med for eksempel gater og torg der allmennheten har en rett til å oppholde seg, men virksomhetene kan for øvrig være mer eller mindre åpne avhengig av forholdene og hvilke tjenester som utføres der. Selv om virksomhetene ikke kan sammenlignes med åpne gater, kjennetegnes de like fullt av at virksomheten er offentlig og at den foregår på offentlig eiendom eller i lokaler hvor det offentlige er eier eller leietaker.

Spørsmålet om eierrådigheten til det offentlige kan sidestilles med privat eierrådighet når det offentlige utøver en offentlig virksomhet, er ikke endelig avklart verken i rettspraksis eller i litteraturen. Falkanger skriver at når stat eller kommune har lagt ut sin grunn til veier, parker, torg mv., kan den ikke nekte personer adkomst uten saklig grunn.327 Det oppstilles dermed et krav til saklighet for inngrep i retten til fri bevegelighet etter Grunnloven § 106. I en avgjørelse i Borgarting, avsagt forut for vedtagelsen av § 106, ble spørsmålet om eierrådigheten som grunnlag for innskrenkninger i adgang til statens eiendom vurdert.328 Et pizzeria ønsket å levere pizza og mineralvann inne på militærbasen Haakonsvern, men fikk ikke adgang. Begrunnelsen for utestengningen var at forsvaret ønsket å verne om sin egen kantinedrift. Retten kom til at selv om utestengelsen ikke var begrunnet i sikkerhetsmessige forhold var den saklig begrunnet, og innenfor statens handlingsrom som eier. Det må imidlertid bemerkes at levering av pizza til en militærbase har liten eller ingen sammenheng med den offentlige virksomheten på basen, og slik synes det naturlig at utestengelsen kunne reguleres av privat eierrådighet, så lenge den var saklig begrunnet.

Høyesterett har i enkelte sammenhenger uttalt at de ulovfestede reglene om god forvaltningsskikk og læren om myndighetsoverskridelser eller myndighetsmisbruk får anvendelse når det offentlige bruker sin private autonomi som aktør i markedet på lik linje med private. Høyesterett har imidlertid ikke tatt stilling til i hvilken utstrekning og hvor langt offentlige myndigheter kan gå i å erstatte kravet til lovhjemmel med eierrådighet som rettsgrunnlag for inngrep i grunnlovsbeskyttede rettigheter.

I Høyesteretts avgjørelse Rt. 2009 s. 1356 heter det blant annet: «I det hele har jeg som utgangspunkt at staten forventes å utøve også sin private autonomi i tråd med god forvaltningsskikk.»329 Tilsvarende er kommet til uttrykk i andre høyesterettsavgjørelser.330 Når staten opptrer som aktør i markedet eller på andre måter utøver eiendomsrett, må den dermed forholde seg til alminnelig god forvaltningsskikk. Konsekvensen er at forvaltningen ikke kan drive usaklig forskjellsbehandling eller legge vekt på utenforliggende hensyn, heller ikke når den utøver privat autonomi. Samtidig kommer ikke reglene om god forvaltningsskikk inn med samme tyngde når staten utøver eierrådighet over en lagerbygning som når den opptrer som myndighetsutøver, og det offentlige har «betydelig frihet i sin forretningsdrift».331 Om dette skriver Høyesterett: «Jo større likhet det er mellom næringsvirksomheten og vanlig forvaltning, eller desto mer forretningsdriften i realiteten innebærer forvaltning, jo større grunn vil det være til å la forvaltningsrettslige regler få anvendelse».332

Uttalelsene tyder på at Høyesterett ser for seg en glideskala, der alminnelige forvaltningsrettslige regler, herunder kravet til legalitet, gradvis kommer til anvendelse desto mer sakene preges av alminnelig forvaltningsaktivitet. Det synes dermed nærliggende å utlede fra disse uttalelsene i Høyesterett, samt dagens grunnlovfestede legalitetsprinsipp, at normative reguleringer, også over offentlig eiendom, trenger et rettslig grunnlag som kan utledes fra lovtekst. Normative reguleringer av andre personers adferd er typiske forvaltningsavgjørelser og trenger derfor et annet rettsgrunnlag enn eierrådighet.

Læren om myndighetsmisbruk som en siste sikkerhetsventil mot at det offentlige misbruker sin stilling, synes det da nærliggende å gripe til bare i de situasjoner hvor det offentlige benytter sin private autonomi til å inngå avtaler e.l. som ledd i ordinær forretningsdrift. At læren om myndighetsmisbruk skulle være den eneste sikringsmekanisme overfor myndighetenes normative reguleringer av privates adferd når adferden skjer på offentlig eiendom, slik enkelte synes å legge til grunn, bryter nokså fundamentalt med alminnelige forvaltningsrettslige prinsipper. Det bryter også med det som var forutsetningene for den kodifiseringen av legalitetsprinsippet i Grunnloven § 113 som fant sted i 2014. Med læren om myndighetsmisbruk som eneste rettssikkerhetsgaranti for individet, snus på mange måter legalitetsprinsippet på hodet. I stedet for å spørre etter myndighetenes hjemmel for inngrep, avventer man individets krav om tilsidesettelse av beslutningen fordi den er ugyldig på grunnlag av myndighetsmisbruk. Et krav om saklig forankring i lovtekst, erstattes dermed av myndighetsmisbrukslæren, ved at det bare er de usaklige inngrep en kan se bort fra. Terskelen for at inngrep anses som usaklig, og dermed myndighetsmisbruk, har tradisjonelt vært meget høy.

Litteraturen på feltet fremstår som uklar. Om eierrådighet som kompetansegrunnlag for det offentliges beslutninger skriver Eckhoff/Smith at eierrådigheten gir et visst grunnlag for at ledelsen på for eksempel aldershjem og hjem for personer med funksjonshemminger kan bestemme enkelte ting over beboerne uten at de trenger hjemmel i lov.333 Graver skriver at eieren av en institusjon kan gå ganske langt i å bestemme regler for orden og oppførsel. Han utdyper at hvis institusjonsoppholdet ikke er frivillig (tvang), får slike bestemmelser i større grad preg av å være myndighetsutøvelse, som presumptivt krever en klarere hjemmel. Men også frivillige institusjonsplasseringer kan bare pålegges begrensninger som er nødvendige for å hindre at andre «påføres urimelig forstyrelse eller sjenanse».334

De inngrep som beskrives i disse fremstillingene er imidlertid tett knyttet til driften og til tjenestetilbudet til virksomheten, og inngrepene kan derfor like gjerne forstås som forankret i virksomhetens lovpålagte krav til forsvarlig drift og forsvarlig tjenestetilbud. Med en slik rettslig forankring, vil institusjonene i mange tilfeller kunne forby besøk, fotografering mv, dersom forbudet saklig forankres i forsvarlighetskravet. Denne tilnærmingen sikrer at inngrepene er i tråd med oppfyllelse av formålet med virksomheten.

Det er på dette grunnlag utvalgets konklusjon at eierrådigheten til det offentlige ikke utgjør et tilstrekkelig rettslig grunnlag for å regulere besøk, bilder, film eller lydopptak. Den som forvalter offentlig eiendom for å drifte et offentlig tjenestetilbud, kan ikke erstatte kravet til grunnlag i lov etter Grunnloven § 113 med eierrådighet når privates adferd reguleres. Slike reguleringer griper inn i ytringsfriheten i Grunnloven § 100 og potensielt også i retten til fri bevegelighet etter Grunnloven § 106. Dette styrker konklusjonen om at det rettslige grunnlaget for inngrep må kunne utledes fra lovgivning. Eventuelle husordensregler eller andre former for reguleringer må i stedet ha en saklig forankring i kravene til forsvarlig drift, forsvarlig tjenestetilbud og/eller forsvarlig arbeidsmiljø, og da etter en konkret vurdering.

For helprivate virksomheter, som driver næring uten tilskudd eller refusjon fra offentlige myndigheter, vil eierrådigheten på dette feltet imidlertid måtte sidestilles med annen privat eierrådighet. Det gjelder selv om virksomheten har fått offentlig tillatelse eller konsesjon til å tilby tjenester innenfor helse- og omsorg, barnevern, skole eller barnehage. For de helprivate vil det derfor være full adgang til å regulere besøk, bilder, film og lydopptak i egen virksomhet, så lenge reguleringen ikke overtrer grensene for det straffbare.

Per i dag er det imidlertid få slike helprivate virksomheter innenfor disse sektorene. De fleste virksomheter mottar enten driftstilskudd eller de tilbyr brukerne en tjeneste i det offentliges regi. For slike virksomheter vil løsningen kunne variere. I forbindelse med driftsavtale med myndigheter, tildeling av konsesjoner eller annen lignende avtaleinngåelse, kan partene inngå særskilte avtaler med myndighetene innenfor rammene av forvaltningens avtalekompetanse. Det må like fullt legges til grunn at for den delen av privat virksomhet som underlegges forvaltningsrettslige krav til drift og saksbehandling, typisk for barnevernsinstitusjoner, må de samme krav kunne oppstilles for denne virksomheten som for annen heloffentlig virksomhet.

For fastlegekontorer eller lignende ordninger der selvstendig næringsdrivende inngår avtale med kommune eller regionalt helseforetak, vil det kunne tenkes mer todelte løsninger. Mens konsultasjon med lege eller annet helsepersonell typisk skjer som en oppfyllelse av det offentliges plikt til å tilby befolkningen en primærhelsetjeneste (eller spesialisthelsetjeneste), vil venteværelset på fastlegekontorer i større utstrekning være underlagt privat eierrådighet. Dette gjør at fastlegekontorer trolig kan regulere bilder, film og lydopptak på venteværelset i kraft av privat eierrådighet, mens tilsvarende reguleringer ikke kan skje i kraft av eierrådighet i konsultasjonen med helsepersonell. Her vil det – på lik linje med offentlige virksomheter – kun åpnes for reguleringer som er saklig begrunnet i kravet til forsvarlig tjenestetilbud, drift eller arbeidsmiljø i hvert enkelt tilfelle, jf. kapittel 7 og 8 foran.

10 Strafferettslige skranker

10.1 Innledning

Førsteamanuensis Synnøve Ugelvik har på oppdrag fra Åpenhetsutvalget skrevet en betenkning om når det vil være straffbart å ta og/eller publisere bilder og film fra helse- og omsorgstjenesten, barnevernet, barnehager og skoler. Betenkningen ligger som vedlegg 1 denne til utredningen. Beskrivelsen av gjeldende rett i dette kapittelet bygger i stor grad på Ugelviks betenkning.

I kapittel 10.2 gis en oversikt over det strafferettslige ansvaret på dette feltet, og når en eventuelt kan fritas for straff gjennom for eksempel nødrett.

I punkt 10.3 gjør utvalget rede for de mest relevante straffebestemmelsene som kan tenktes å komme til anvendelse når det gjelder det å ta eller dele bilder og film. Utvalget går ikke nærmere inn på straffebestemmelsene mot seksuallovbrudd. Disse er omtalt nærmere i Ugelviks betenkning.335

Justis- og beredskapsdepartementet har foreslått lovendringer som sikrer «et helhetlig straffansvar for ulike former for straffverdig befatning med bilder som er særlig egnet til å krenke privatlivets fred.» Lovforslaget er utformet som tre alternative endringer i straffeloven, enten nye straffeloven §§ 267 a til c, eller en utvidelse av straffeloven § 266 om hensynsløs adferd, eller et nytt andre ledd i § 267 om krenkelse av privatlivets fred.336 Utvalget går ikke nærmere inn på forslagene. Gjeldende rett når det gjelder §§ 266 og 267 beskrives nedenfor.

10.2 Kriteriene for straffbarhet

10.2.1 Fire straffbarhetsvilkår

For å kunne straffes, må fire straffbarhetsvilkår alltid være oppfylt. Den straffbare handlingen må være beskrevet i lov, og gjerningspersonen må ha utvist nødvendig grad av skyld. Videre må gjerningspersonen være tilregnelig i gjerningsøyeblikket, og det må ikke foreligge noen straffrihetsgrunner. I tillegg må norsk jurisdiksjon gjelde, og det straffbare forholdet må ikke være foreldet. Straffbarhetsvilkårene er nærmere beskrevet i Ugelviks betenkning, se punkt 1.2.2.

10.2.2 Straffrihetsgrunner og straffritaksgrunner

10.2.2.1 Innledning

Straffrihetsgrunner kan blant annet være nødrett, nødverge og selvtekt, jf. straffeloven §§ 17 til 19 og til dels lovfestet og ulovfestet samtykke. Provokasjon og retorsjon kan være straffritaksgrunner.

10.2.2.2 Nødrett

Det følger av straffeloven § 17 at en handling som ellers hadde vært straffbar likevel er lovlig når den blir foretatt for å redde liv, helse, eiendom eller en annen interesse fra en fare for skade som ikke kan avverges på annen rimelig måte, og denne skaderisikoen er langt større enn skaderisikoen ved handlingen.

Det må altså foretas en proporsjonalitetsvurdering der skaderisikoen for å handle avveies mot ikke å handle.337

Ut over at interessen/rettsgodet må være lovlig, stiller ikke loven opp ytterligere begrensninger med hensyn til hva slags interesser som kan vernes.

Handlingen som blir lovlig kan i prinsippet være en hvilken som helst tjenlig (ellers) straffbar handling, for eksempel kroppskrenkelse, skadeverk eller promillekjøring. Hvis fotografering og filming skaper farlige situasjoner, og det ikke er mulig å avhjelpe dem på annen måte, finnes det dermed en adgang til for eksempel å inndra eller ødelegge opptaksutstyr. En kan tenke seg at en person er i ferd med å laste opp fotografier som viser og identifiserer et barn på skjult adresse. I et slikt tilfelle er det mulig at en ansatt som kjenner situasjonen og forstår de mulige konsekvensene kan gripe inn og midlertidig frata personen telefonen. Et annet tenkt eksempel er hvis filming fra en situasjon der det ytes helsehjelp forstyrrer helsepersonell slik at det oppstår fare for liv og helse. Hvis det ikke er mulig å avverge faren på andre måter, kan opptaksutstyret da lovlig inndras etter nødrettsbestemmelsen. Dersom man griper inn ovenfor journalister må det tas med i proporsjonalitetsvurderingen at man samtidig griper inn i medienes kildevern.

10.2.2.3 Selvtekt

Etter straffeloven § 19 kan en handling som ellers ville være straffbar, være lovlig «når den som har retten, handler for å gjenopprette en ulovlig endret tilstand, og det ville være urimelig å måtte vente på myndighetenes bistand.»

Ugelvik nevner et tenkt eksempel der du oppdager at en person står utenfor vinduet og tar bilder av deg mens du kler av deg:

«Dette kan være straffbar hensynsløs adferd etter strl. § 266. Løper du ut og tar mobilkameraet, og sletter de aktuelle bildene, vil dette kunne være straffri selvtekt. Vilkårene er 1) at det allerede har skjedd en straffbar handling («ulovlig endret tilstand», her den hensynsløse og fredskrenkende billedtagningen), 2) at det ville være urimelig om du måtte vente på myndighetene (i eksempelet ville fotografen antakelig ha forsvunnet før politiet eventuelt hadde kommet til stedet). I motsetning til nødretts- og nødvergereglene, hvor en handler mot pågående eller forventede situasjoner, er det for rettmessig selvtekt et krav om at en straffbar handling allerede er begått, og den ellers straffbare handlingen (billedslettingen) skjer for å ‘nullstille’ situasjonen til slik den var før den opprinnelige ulovlige handlingen (fredskrenkende og hensynsløs fotografering) ble foretatt.338»

Det kan som hovedregel ikke brukes makt i en selvtektssituasjon.339 Dersom det likevel skal være lovlig å bruke makt, for eksempel å ta telefonen med makt fra fotografen, er det et vilkår at en underliggende rettskrenkelsen er «åpenbar». Dette innebærer at det objektivt sett må være klart at det har forekommet en rettskrenkelse. I tillegg må maktbruken ikke gå «lenger enn forsvarlig». Dette innebærer både at «maktbruken ikke må vært mer vidtgående enn det som er strengt nødvendig, og at den ikke må være uforholdsmessig sammenholdt med det som oppnås gjennom selvtekten.»340

10.2.2.4 Provokasjon og retorsjon

Provokasjon og retorsjon kan etter omstendighetene innebære en fritaksgrunn for straff. Ved provokasjon blir den straffbare handlingen ansett fremkalt av fornærmede selv. Ved retorsjon blir den straffbare handling gjengjeldt av en straffbar handling. Provokasjon og retorsjon er lovfestet for eksempel i straffeloven § 267 tredje ledd om privatlivets fred. Provokasjon kan også være en frifinnelsesgrunn selv om det ikke er spesifikt lovfestet i den enkelte bestemmelse.341 Hovedsakelig vil eventuell forutgående provokasjon i så fall kun ha innvirkning på utmåling av straff.342

10.2.2.5 Samtykke

At noen har samtykket til å bli tatt bilde av, og/eller at bildet blir delt, kan være avgjørende i vurderingen av om fotograferingen eller delingen er straffbar eller ikke. Samtykke kan frita for straff, både på lovfestet og ulovfestet grunnlag. Fotografering og deling av et bilde på Facebook etter å ha innhentet noens samtykke, utgjør for eksempel ikke en overtredelse av åndsverkloven § 104 om retten til eget bilde.

Et samtykke gitt av en mindreårig, bevissthetsforstyrret eller beruset person er ikke nødvendigvis gyldig. En nødvendig grad av modenhet og forståelse må foreligge.343 Generelt må det stilles strengere krav til samtykket jo mer alvorlig inngrep eller krenkelse det er tale om.344

Skal svært alvorlige straffbare handlinger samtykkes til, må det kreves full bevissthet om hva det er snakk om. I straffesakene om deling av bilder på sosiale medier er etter hvert straffenivået relativt høyt. Dette har sammenheng med at mange bilder kan oppleves som svært krenkende og inngripende overfor individets privatliv, spredningsfaren av bilder på internett, og mangelen på kontroll for den avbildede.345

Samtykke er nærmere omtalt i kapittel 6.

10.2.2.6 Den alminnelige rettsstridsreservasjonen

Selv om ingen av de ovennevnte straffrihetsgrunnene foreligger, kan det være andre grunner til at en overtredelse av et straffebud ikke skal straffes, fordi handlingen ikke er straffverdig. Denne rettsstridsreservasjonen kan være ulovfestet eller spesifisert i de enkelte straffebestemmelsene, for eksempel slik at kun «urettmessig adferd» rammes.

10.3 Aktuelle straffebestemmelser

10.3.1 Retten til eget bilde – åndsverkloven § 104 jf. § 79

Etter åndsverkloven § 104 første ledd kan et fotografi som avbilder en person ikke gjengis eller vises offentlig uten samtykke av den avbildede, med mindre nærmere opplistede vilkår er oppfylte. Brudd på denne bestemmelsen er straffbart med fengsel i inntil 1 år, jf. åndsverkloven § 79. Bestemmelsene omtales nærmere i punkt 5.2.

10.3.2 Vern av den offentlige myndighet og tilliten til den

10.3.2.1 Vold og trusler mot offentlig tjenestemann – straffeloven § 155

Straffeloven § 155 gjør straffbart det å «ved vold eller trusler» påvirke eller søke å påvirke «en offentlig tjenestemann til å foreta eller unnlate å foreta en tjenestehandling». Også det å «på annen måte å hindre vedkommende i utførelsen av tjenestehandlingen» er omfattet av gjerningsbeskrivelsen.346

«Offentlig tjenestemann» omfatter «enhver som utøver offentlig myndighet på vegne av stat eller kommune, eller som har slik kompetanse i kraft av sin stilling», jf. definisjonen i andre ledd første punktum. Også enhver som «yter bistand til offentlig tjenestemann, eller sikrer dennes arbeidsplass» er vernet, jf. andre punktum. En sikkerhetsvakt utenfor et sykehus eller barnevernsmottak er således omfattet.347 Men også en privatperson som «pliktmessig eller etter oppfordring» yter slik bistand er vernet.348

Personer som utøver «offentlig myndighet» er hovedsakelig «ansatte i offentlig virksomhet som krever hjemmel i lov, og som regelmessig treffer avgjørelser som oppleves som inngripende og begrenser borgernes handlingsfrihet.»349 Begrepet omfatter enhver som har kompetanse til å treffe vedtak eller utferdige forskrift. Også saksforberedere som ikke har avgjørende myndighet, men som forbereder eller gjennomfører forvaltningsavgjørelser, omfattes. Det innebærer at dersom en ansatt i helse- og omsorgssektoren, skole eller barnevernssektoren treffer eller gjennomfører et offentlig vedtak, er vedkommende omfattet av gruppen som vernes i straffeloven § 155.350 Leger, sykepleiere og andre ansatte i offentlige helseforetak faller utenfor § 155, med unntak av når de treffer avgjørelser om tvungen behandling.351 Lærere, og helsepersonell når de yter nødvendig medisinsk hjelp, er utenfor målgruppen.352 Det følger av lovens forarbeider at domstolene skjønnsmessig skal avgrense målgruppen, men at straffbarhet kun foreligger i den grad vedkommende er tillagt kompetanse til å treffe avgjørelser som «oppleves som inngripende eller begrenser borgernes handlefrihet».353 Andre grupper offentlig ansatte gis strafferettslig beskyttelse gjennom de generelle straffebudene om vold og trusler mv. Den sårbare situasjonen til disse gruppene er et skjerpende moment i straffutmålingen innenfor strafferammene i de aktuelle straffebudene, jf. § 77 bokstav h.354

For Åpenhetsutvalgets mandat er «trusler» med bestemte formål det mest relevante handlingsalternativet.355 Trusler kan være muntlige, skriftlige eller komme til uttrykk gjennom adferd. Et tenkt eksempel er å ta opp en mobiltelefon med kamera i en situasjon der filming av en bestemt situasjon kan oppfattes truende.356

Trusselen behøver ikke å være fremsatt direkte overfor tjenestemannen, men forsettet må dekke at tjenestemannen skal få vite om trusselen. I HR-2017-2167-U ble for eksempel en drapstrussel fremsatt overfor en ansatt ved en barneverninstitusjon som var til stede på sykehuset for å ivareta en beboer ved institusjonen i forbindelse med fødsel. Vedkommende hadde fått i oppgave å varsle den kommunale barneverntjeneste umiddelbart etter fødselen. Barneverntjenesten hadde besluttet å fatte akuttvedtak om omsorgsovertakelse straks barnet ble født. Barnets far uttalte til den ansatte ved barneverninstitusjonen at «ingen fra barnevernet skal slippe levende ut fra sykehuset, og at alle fra barnevernet var en trussel.» Trusselen ble spesifikt nevnt da barneverntjenesten ble varslet, og Høyesterett fant at de objektive vilkårene i straffeloven § 155 var oppfylte. Høyesterett opphevet imidlertid lagmannsrettens dom idet lagmannsretten ikke hadde drøftet om tiltalte hadde opptrådt forsettlig når det gjaldt om trusselen ville bli videreformidlet til de offentlige tjenestemenn som skulle iverksette akuttvedtaket. Ved annen gangs behandling i lagmannsretten kom flertallet til at tiltalte skulle frifinnes fordi det ikke var bevist at han ved avgivelsen av sitt utsagn hadde noen tanke om at dette var en trussel som kunne eller ville bli formidlet til det kommunale barnevernet. Flertallet oppfatter utsagnet som en refleksjon på spørsmålet om hvordan han hadde det, og som et ureflektert uttrykk for dyp fortvilelse.357

Eksempler på trusler kan være at noen filmer eller tar bilder av en offentlig tjenestemann, og truer med å bruke dem som anmeldelsesgrunnlag til politiet, eller at en pårørende filmer i en barnevernssituasjon for at det skal oppleves som truende, og i den hensikt å få den ansatte til å la være å iverksette et vedtak mot en bruker.358 Det er ikke et vilkår at det trues med å gjennomføre en rettsstridig handling.359

Dersom trusler i form av fotografering eller deling av slikt materiale skal være straffbart etter bestemmelsen, må handlingen være foretatt med det formål å påvirke en offentlig tjenesteperson til å foreta eller unnlate å foreta en tjenestehandling. En generell trussel om å ta et bilde og dele på sosiale medier rammes ikke av straffeloven § 155.360

Det å søke å vanskeliggjøre tjenestehandlingen er tilstrekkelig.361 Å hindre utførelsen av tjenestehandlinger omfattes også.362 Det er ikke et vilkår for straffbarhet at trusselen er egnet til å fremkalle alvorlig frykt eller lignende slik det er i straffeloven § 263.363 Dersom gjerningspersonens forsett er å påvirke tjenestehandlingen, er det derfor ikke relevant om trusselen er egnet til å påvirke handlingen, eller hvordan tjenestemannen oppfatter trusselen.364

Det er ikke et vilkår at tjenestepersonen var i ferd med å utøve en tjenestehandling når trusselen kom. Personen er også tjenesteperson når vedkommende ikke er på jobb.365 Men siden formålet er å påvirke en pågående eller fremtidig handling, må trusselen ha foreligget senest under utførelsen av den relevante tjenestehandlingen.366

I desember 2018 ble det sendt på høring et forslag om endringer i straffeloven § 155. Departementet foreslår der å inkludere begrepet «rettsstridig atferd» til gjerningsbeskrivelsen i § 155. Dette vil blant annet kunne ramme hets og trakassering på nett inkludert billedtagning og -deling, for eksempel der bilder viser tjenestepersonen, tjenestepersonens familie, eller lignende personlige opplysninger. Departementet foreslår også gjennom et nytt andre ledd å inkludere adferd som utføres for å «gjengjelde» en offentlig tjenestehandling.367

Skyldkravet etter straffeloven § 155 er forsett. For straffansvar er det tilstrekkelig at gjerningspersonen søker å påvirke en tjenestemann til å foreta eller unnlate tjenestehandlingen. Medvirkning er også straffbart, jf. straffeloven § 15.

Forsøk er i utgangspunktet straffbart, jf. straffeloven § 16.

10.3.2.2 Forulemping av offentlig tjenestemann – straffeloven § 156

Etter straffeloven § 156 andre ledd er det straffbart ved skjellsord eller annen utilbørlig adferd å forulempe en offentlig tjenestemann under eller på grunn av utføringen av tjenesten. Begrepet «offentlig tjenestemann» skal forstås på samme måte som for § 155, jf. omtalen ovenfor. Bestemmelsen supplerer regelen i § 155, og verner utøvelse av offentlig myndighet når tjenestemannen hindres på annen måte enn ved bruk av vold eller trusler.368 Barnevernsansatte er i forarbeidene særlig nevnt som en gruppe offentlige tjenestemenn som på grunn av sin yrkesutøvelse blir krenket, for eksempel på internett.369

Etter bestemmelsen er det ikke et krav at gjerningspersonen søker å påvirke tjenestehandlingen, slik straffeloven § 155 krever. «Utilbørlig adferd» omfatter grove og/eller usanne påstander om noens yrkesutøvelse eller faglige kvalifikasjoner som forulemper vedkommende.370 Det kan typisk være tale om en omdømmekrenkende ytring på internett, for eksempel i form av bilder med eller uten tekst.371 Slike ytringer kan raskt bli allment kjent, og kan sette tjenestepersoners omdømme i en utsatt posisjon.372 Uriktige anklager kan påvirke vedkommendes arbeidsutsikter og generelle livskvalitet.373 Også ren nedvurdering av en tjenestemann kan anses som utilbørlig adferd.374

Forulempingen må skje «under eller på grunn av» tjenesteutføringen. Det innebærer at for eksempel uthenging i sosiale medier i etterkant av en tjenestehandling, men med sitt utspring i denne, rammes.375

Skyldkravet etter bestemmelsen er forsett, jf. straffeloven § 21. Forsettet må omfatte at forulempingen skjer av en tjenestemann, og at tjenestemannen vil få kjennskap til gjerningspersonens opptreden. Medvirkning er straffbart, jf. straffeloven § 15. Forsøk er ikke straffbart, jf. straffeloven § 16.

10.3.3 Brudd på taushetsplikt

En rekke regler pålegger enkelte grupper en særlig taushetsplikt blant annet om personlige forhold.

Straffeloven § 209 gir generell hjemmel for å straffe brudd på taushetsplikt. Straffetrusselen er altså i straffeloven, mens de underliggende taushetspliktreglene for den enkelte finnes i andre lover og regelsett. Forvaltningsloven § 13 flg. regulerer taushetsplikt innenfor «et hvert organ for stat eller kommune». Flere spesiallover regulerer taushetsplikten innenfor sektorene i mandatet. Reglene om taushetsplikt for ansatte i helse- og omsorgssektoren, barnevernet, skolesektoren og barnehagesektoren er nærmere omtalt i kapittel 12 til 15.

Flere av spesiallovene har egne bestemmelser om straffbarhet for overtredelser av lovens bestemmelser, med lavere strafferamme enn straffeloven §§ 209 og 210. For å unngå at den samme handlingen rammes av konkurrerende straffebud, er det vedtatt endringer både i helsepersonelloven § 67, i pasientjournalloven376 § 30 og i helseregisterloven377 § 30. Loven om endringer er imidlertid per nå ikke trådt i kraft. En kan ikke straffes etter både straffeloven og for eksempel helsepersonelloven for overtredelse av taushetspliktregler i helsepersonelloven. Fram til endringsloven trer i kraft er det i utgangspunktet opp til påtalemyndigheten hvilken av straffebestemmelsene som passer best for det aktuelle forholdet.378

Straffeloven § 209 gjør det straffbart å røpe opplysning som den det gjelder har taushetsplikt om i henhold til lovbestemmelse eller forskrift. Videre er det straffbart å utnytte en slik opplysning med forsett om å skaffe seg eller andre en uberettiget vinning. Også taushetsplikt gitt i «gyldig instruks for tjeneste eller arbeid for statlig eller kommunalt organ» omfattes, jf. § 209 andre ledd. For den som arbeider eller utfører tjeneste for et statlig eller kommunalt organ, er det også straffbart å bryte taushetsplikten etter at tjenesten eller arbeidet er avsluttet, jf. § 209 tredje ledd.

For denne utredningen er det første alternativ i § 209 første ledd som er relevant, siden den straffbare handlingen etter mandatet vil være å dele et bilde, en film eller et lydopptak. Den straffbare handlingen etter første alternativ omfatter å gjøre en taushetsbelagt opplysning kjent for en eller flere personer som ikke har lovlig tilgang til opplysningen. Selve fotograferingen eller opptaket rammes ikke av denne bestemmelsen, heller ikke i form av medvirkningsansvar.379 Det å urettmessig tilegne seg taushetsbelagte opplysninger for eksempel ved fotografering kan imidlertid være straffbart etter andre bestemmelser, se for eksempel helsepersonelloven § 21 a jf. § 67.

Grove overtredelser har strafferamme på opptil tre års fengsel, jf. § 210. Ved avgjørelsen av om taushetsbruddet er grovt skal det særlig legges vekt på om gjerningspersonen har hatt forsett​ om uberettiget vinning og om handlingen har ført til​ tap eller fare for tap, jf. § 210 andre ledd. Billeddeling til mediene for å tjene penger, vil for eksempel kunne være en grov overtredelse.380

Det er flere unntak fra taushetspliktreglene som kommer til uttrykk gjennom andre lovbestemmelser. En kan blant annet ikke straffes for brudd på taushetsplikten dersom billeddelingen er gjort for å avverge et lovbrudd, jf. straffeloven § 196 første ledd andre punktum, eller for å hindre at en uskyldig blir tiltalt eller domfelt, jf. straffeloven § 226 første ledd annet punktum.381 Slike unntak følger også av den alminnelige rettsstridsreservasjonen.

Både forsettlige og grovt uaktsomme overtredelser av regler om taushetsplikt er straffbare, jf. straffeloven § 209 fjerde ledd, jf. § 21.

Medvirkning til brudd på taushetsplikt er ikke straffbart, jf. straffeloven § 209 femte ledd.382

Det er den personen som har taushetsplikt som kan straffes etter § 209. Hvis mediene bruker et bilde som en med taushetsplikt har lekket til dem, kan dermed ikke journalisten straffes etter denne bestemmelsen.383

Strafferammen er inntil ett års fengsel. Forsøk på brudd på de ulike taushetspliktbestemmelsene er dermed straffbart, jf. straffeloven § 16.

10.3.4 Vern av personlig frihet og fred

10.3.4.1 Trusler – Straffeloven 263

Straffeloven § 263 gjør det straffbart i ord eller handling å true med straffbar adferd under slike omstendigheter at trusselen er egnet til å fremkalle alvorlig frykt. Å true med å ta og/eller dele bilder, omfattes av ordlyden i den grad slike handlinger kan være straffbare, så lenge omstendighetene faktisk tilsier at trusselen er egnet til å fremkalle alvorlig frykt.384

Det må trues med en «straffbar adferd». Et eksempel kan være i skolegården, der noen truer med å filme og offentliggjøre en nedverdigende situasjon. Det å dele filmen offentlig kan utgjøre et brudd på åndsverkloven § 104 jf. § 79 om retten til eget bilde, eller straffeloven § 267 om krenkelse av privatlivets fred.385 Trusselen om publisering kan klart være både skremmende og plagsom adferd, og kan skape alvorlig frykt for den det gjelder.386 Trusselen må være om å gjøre noe straffbart, men det er ikke et krav til strafferamme for den straffbare handlingen det trues med.

Trusselen må være egnet til å fremkalle alvorlig frykt. Hvis medeleven ikke anser det som skremmende at videoen publiseres, rammes ikke forholdet av straffeloven § 263. Selve publiseringen vil imidlertid kunne rammes av åndsverkloven § 79 jf. § 104 om retten til eget bilde.

Det er ikke et krav at fornærmede faktisk har følt seg truet. Det avgjørende er om trusselen objektivt sett er egnet til å fremkalle alvorlig frykt for at det straffbare vil gjennomføres.387 Dersom medeleven stadig truer med å publisere bilder, uten at det noen gang har blitt gjennomført, er ikke truslene nødvendigvis reelt sett egnede til å fremkalle alvorlig frykt.388

En trussel kan være straffbar selv om den er fremsatt overfor en annen enn den handlingen skal gå ut over.389 Det behøver ikke være truet med en konkret straffbar handling. Hvis filmingen eller publiseringen gjøres på en slik måte at den er egnet til å fremkalle alvorlig frykt hos avbildede for at han eller hun vil bli utsatt for en forbrytelse, er det nok for straffbarhet.390

Grove trusler straffes etter § 264. Ved avgjørelsen av om trusselen er grov skal det særlig legges vekt på om den er rettet mot en forsvarsløs person, om den er fremsatt uprovosert eller av flere i fellesskap, og om den er motivert av fornærmedes hudfarge, nasjonale eller etniske opprinnelse, religion, livssyn, homofile orientering eller nedsatte funksjonsevne. Det skal etter bestemmelsen gjøres en helhetsvurdering for å avgjøre om truslene er grove.

Skyldkravet etter § 263 er forsett, jf. straffeloven § 21. Forsettet må omfatte fremsettelsen av trusselen, og at trusselen er egnet til å fremkalle alvorlig frykt. Gjennomføringshensikt er ikke nødvendig for straffbarhet.391 Det kreves ikke at gjerningspersonens forsett omfatter at adferden det trues med er straffbar. Trusselen straffes dersom gjerningspersonen burde ha kjent til at det hun eller han truet med var straffbart, jf. straffeloven § 26 om rettsuvitenhet.

Forsøk er straffbart, jf. straffeloven § 16. Trusselen er fullbyrdet straks den er fremsatt og oppfattet av adressaten.392 Straffbart forsøk kan altså tenkes der gjerningspersonen tar et bilde, men der det bare er en utenforstående, ikke fornærmede selv, som oppfatter publiseringstrusselen som ble fremsatt. Medvirkning er straffbart, jf. § 15.

10.3.4.2 Særskilt vern for enkelte yrkesgrupper – straffeloven § 265

Straffeloven § 265 gir enkelte yrkesgrupper et særskilt vern blant annet mot trusler, forulemping og hindring av yrkesutøvelse. Mens straffebestemmelsen for trusler i § 263 verner individets alminnelige frihet, skal § 265 ivareta samfunnets interesse i at sårbare yrkesgrupper som utfører viktige samfunnsoppgaver får et særskilt vern.393 Bestemmelsen rammer «den som ved trusler søker å påvirke yrkesutøvelsen til en person fra en særlig utsatt yrkesgruppe». Straffeloven § 265 bygger på straffeloven §§ 155 og 156, men har et videre nedslagsområde.394 Den straffbare adferden i § 265 er hovedsakelig lik som i §§ 155 og 156 som er omtalt ovenfor.395

«Trusler» forstås på samme måte som i § 263.396 Etter § 265 er det imidlertid ikke et krav om at det trues med en straffbar adferd. Trusselen behøver heller ikke være egnet til å fremkalle alvorlig frykt.397 At det er straffbart å «søke å påvirke» yrkesutøvelsen til de aktuelle yrkesgruppene, medfører at lovbruddet er fullbyrdet allerede når forsøksgrensen er passert.398

Andre ledd fastslår hvilke yrkesgrupper som er vernet av straffebudet. Det er ikke avgjørende om den aktuelle institusjonen er offentlig eller privat, eller om den utøver offentlig myndighet. Ved utvelgelsen av hvilke grupper som skal vernes, ble det av departementet lagt avgjørende vekt på om yrkesgruppen

«utfører viktige samfunnsoppgaver som medfører en bred kontaktflate mot en ubestemt krets av personer. Det sentrale er om gruppen [av yrkesutøvere], under sin utføring av arbeid som samfunnet har et påtrengende behov for, ikke kan reservere seg mot kontakt med enkeltpersoner. Slike grupper kan vanskelig verge seg mot at det vil kunne oppstå ubehagelige situasjoner under utføringen av arbeidsoppgavene, samtidig som samfunnet har en klar interesse i å sørge for at det gripes inn mot hindringer av disse.»399

Etter § 265 andre ledd bokstav a omfattes helsepersonell som yter medisinsk begrunnet helsehjelp. Hvem som regnes som helsepersonell defineres i helsepersonelloven § 3, likevel med den avgrensning at helsehjelpen må være medisinsk begrunnet. Blant annet leger, sykepleiere, hjelpepleiere, omsorgsarbeidere,400 barnevernspedagoger og sosionomer er helsepersonell etter § 3 første ledd nr. 1 og 2.401 Barnevernspedagoger og sosionomer anses som helsepersonell når de utfører helsehjelp, som etter § 3 tredje ledd defineres som «enhver handling som har forebyggende, diagnostisk, behandlende, helsebevarende, rehabiliterende eller pleie- og omsorgsformål».402

Etter § 265 andre ledd bokstav c omfattes også personer som har ansvar for opplæring i grunnskole eller videregående skole». Ordlyden ekskluderer andre ansatte ved en skole enn undervisningspersonell. Det er uten betydning om utdanningen drives av det private eller det offentlige. Personellet må ha «ansvaret» for undervisningen. Med dette siktes det bare til et ansvar for utføringen av undervisningen.403 Det kreves ikke at vedkommende har et overordnet ansvar. Både en klasseforstander og en vikar er omfattet. Personale som ikke har undervisningsansvar faller utenfor, for eksempel vaktmestere og administrativt personale.404 Departementet argumenterer for at behovet for vern antas å være størst hos «dem som har ansvar for obligatorisk skolegang, dvs. grunn- og videregående skole.»405 Barnehageansatte faller dermed etter ordlyden utenfor dem straffebestemmelsen verner.

Skyldkravet etter § 265 er forsett, jf. straffeloven § 21. Forsøk på overtredelse av § 265 første ledd er straffbart. Forsøk på overtredelse av tredje og fjerde ledd om å hindre yrkesutøvelse, og forulempe tjenesteutøver er ikke straffbart, idet strafferammen ikke er ett år eller mer, jf. straffeloven §16. Medvirkning er straffbart, jf. § 15.

10.3.4.3 Hensynsløs adferd – straffeloven § 266

Straffeloven § 266 om hensynsløs adferd er særlig relevant når det gjelder straffbarhet for det å ta og dele bilder og film. Etter bestemmelsen er det straffbart å «ved skremmende eller plagsom opptreden eller annen hensynsløs atferd» forfølge en person eller på annen måte krenke en annens fred.

Å «krenke en annens fred» vil si å krenke en annens psykiske integritet.406 Krenkelser ved bruk av mobiltelefon og annen elektronisk kommunikasjon kan omfattes av bestemmelsen.407 Både fotografering og billeddeling er dermed handlinger som kan utgjøre fredskrenkende adferd.408

Selve fotograferingen eller delingen av bilder kan være plagsom i seg selv og oppleves som en fredskrenkelse. Videre kan den plagsomme adferden være å ta eller dele bildet, mens fredkrenkelsen ligger i potensialet for at bildet spres til et uoverskuelig antall mennesker.409

Den fredskrenkende adferden må oppfattes av fornærmede, og det må være gjerningspersonens intensjon.410 I HR-2017-1245-A hadde en 16 år gammel gutt tatt bilder med seksuelt krenkende innhold av fornærmede uten hennes samtykke, og sendt dem til to kamerater. Bildene ble senere spredt i ungdomsmiljøet. Høyesterett fant at handlingen var omfattet av det objektive gjerningsinnholdet i straffeloven av 1902 § 390 a som nå er videreført i straffeloven § 266. Høyesterett fant imidlertid ikke grunnlag i lagmannsrettens begrunnelse for at siktedes forsett omfattet at fornærmede skulle oppfatte krenkelsen.411

Det er ikke noe vilkår i loven om at fredsforstyrrelsen må ha skjedd direkte overfor fornærmede. Det er tilstrekkelig at det ligger innenfor tiltaltes forsett at fornærmede skal oppfatte krenkelsen. Ytringer for eksempel på gjerningspersonens egen facebookside kan derfor rammes.412

Fotografering kan utgjøre fredskrenkende adferd selv om bildet ikke offentliggjøres, så lenge den avbildede er kjent med fotograferingen.413 Er den avbildede ukjent med fotograferingen, kommer imidlertid ikke straffeloven § 266 til anvendelse. Snikfotografering eller billedtagning av for eksempel en som ligger bevisstløs på et sykehus omfattes derfor normalt ikke.414

Det er et vilkår for straffbarhet etter bestemmelsen at adferden er «hensynsløs». Forarbeidene fremhever at dette er en sterk karakteristikk. Som oftest forutsetter det at adferden er helt klart moralsk forkastelig.415 Avgjørelsen må foretas konkret, og omstendigheter som tid, sted og fornærmedes individuelle forhold får betydning for bedømmelsen.416 Krenkelsen må gå «markert ut over slike ubehageligheter som alminnelig menneskelig samkvem regelmessig kan føre med seg. En krenkelse rammes således bare dersom den kan karakteriseres som «hensynsløs», eller som «kvalifisert klanderverdig«».417

Objektet for fredskrenkelsen må antagelig være en eller flere fysiske personer. Et sykehus, skole eller en barneverninstitusjon kan dermed ikke være fornærmet etter straffeloven § 266.418

Hva som oppleves som skremmende, plagsomt eller som forfølgning kan være ulikt fra person til person. Forhold ved fornærmede, for eksempel om vedkommende er særlig sårbar, gammel eller svak, kan være avgjørende for om en fredskrenkende handling er mer rettsstridig overfor denne fornærmede enn for mer robuste personer.419 Fornærmedes forhold kan også virke i motsatt retning: Dersom fornærmede for eksempel har opptrådt på en provoserende måte, kan dette gjøre at den i utgangspunktet plagsomme handlingen anses mindre plagsom.420

Enkelte stillinger kan videre innebære forventninger om å tåle mer kritikk.421 I Rt. 2010 s. 845 ble en kvinne dømt for daglig ha sendt tekstmeldinger til direktøren i Utlendingsnemnda i løpet av en tomånedersperiode. Høyesterett uttalte at direktøren som toppleder måtte tåle kritikk og mishagsytringer, men at det likevel går en grense. Også personer i slike stillinger har behov for vern mot plagsom opptreden som krenker deres fred.422

Selv om formålet med adferden er aktverdig, kan man likevel dømmes for overtredelse av bestemmelsen.423 Handlinger som rammes av bestemmelsen, vil ofte ha et element av hevn, ondsinnethet eller ren sjikane, men dette er ikke et vilkår.424 Selv om formålet med adferden for eksempel er et ønske om kvalitetsbedring av barnevernet og dets arbeidsmetoder, kan ikke dette legitimere hensynsløse fredskrenkelser.425

Omstendighetene som når og hvor handlingen ble begått, og om den hadde et aktverdig formål, kan vektlegges i vurderingen av adferdens rettsstridighet.426 Etter en analogi fra høyesterettspraksis kan antakeligvis gjentatt og vedvarende fotografering, uavhengig av etterfølgende deling, for eksempel ved en skole, rundt en barnehage eller på et sykehus utgjøre plagsom og hensynsløs adferd.427

Deling av alle slags bilder uten samtykke kan være straffbart etter åndsverkloven § 79, jf. § 104. Det er da et vilkår at delingen er «offentlig», det vil si at bildet eller filmen er delt på en slik måte at den kan nå minst 20–30 personer. Der hensynsløs billeddeling krenker en persons fred, jf. straffeloven § 266, spiller det ingen rolle om det bare er delt med én annen – så lenge de andre straffbarhetsvilkårene i bestemmelsen er oppfylt.428 Offentlig krenkelse av privatlivets fred rammes av straffeloven § 267 som omtales nedenfor.

Bilder som er av nedverdigende, krenkende eller avslørende karakter kan det være hensynsløst å ta eller dele.429 På grunn av spredningsfaren vil det å direkte eller indirekte bidra til deling eller spredning av privatlivskrenkende bilder via elektronisk kommunikasjon som regel utgjøre hensynsløs adferd.430

Deling av bilder eller film av intim karakter, særlig med seksuelt innhold, vil som hovedregel komme over en objektiv terskel for hva som er hensynsløs, fredskrenkende adferd.431 Det er flere nyere dommer fra lavereinstansers rettspraksis vedrørende fredskrenkelse ved fotografering av mindreårige som gjennomfører seksuelle handlinger eller samleie, og deling av slikt materiale.432 Rettspraksis viser at film kan være mer krenkende enn bilder, og dermed føre til strengere straff.433 Det kommer imidlertid an på filmen eller bildets innhold, hvor gjenkjennelig den som avbildes er, hvor lenge bilde eller filmen ligger ute på sosiale medier eller lignende, samt hvor mange materialet opprinnelig er spredt til.434 Også bilder som ligger ute i sosiale medier i kort tid, rammes.435

Det er ikke bare seksuelt relaterte bilder og deling av slike som kan utgjøre en hensynsløs fredskrenking. Som et eksempel på en fredskrenking nevner Ugelvik situasjoner der man deler rom med andre under et sykehusopphold:

«En pasient, eller for eksempel en kvinne som ligger på barselavdeling etter fødsel, må anses å være i en relativt sårbar situasjon. Filming og fotografering i det delte rommet av romkameratens familie kan åpenbart oppleves fredskrenkende. For at dette også skal være hensynsløs adferd, må det mer til, for eksempel at fotografen tar bilder av fornærmede på tross av gjentatte protester. Publisering er ikke avgjørende, her er det fotograferingen som sådan som er krenkende og hensynsløs.»436

Straffeloven § 266 er i all hovedsak en videreføring av straffeloven 1902 § 390 a, som i sin tid ble utformet for å gi en generell bestemmelse til vern mot krenkelser av psykisk art. I forarbeidene til bestemmelsen forutsatte Straffelovrådet at bestemmelsen først og fremst får betydning når andre paragrafer ikke gir beskyttelse.437 Det å dele et bilde kan utgjøre en krenkelse av privatlivets fred etter straffeloven § 267. Men det vil også kunne skje på en slik måte at det både virker som og er ment som en hensynsløs krenkelse av en annens fred og dermed er straffbart etter straffeloven § 266. Tidligere ville det å meddele ærekrenkede bilder til andre være straffbart idet straffeloven 1902 kapittel 23 hadde egne bestemmelser om ærekrenkelser. Disse er ikke videreført i gjeldende straffelov. Etter gjeldende rett er ærekrenkelser kun straffbart dersom det rammes av andre bestemmelser i straffeloven som for eksempel §§ 266 eller 267. Dersom § 267 ikke passer, fordi den fredsforstyrrende ærekrenkende adferden ikke skjer offentlig, kan § 266 komme til anvendelse. Ugelvik skriver at personbilder av en sykepleier, lege, lærer eller andre, sammen med ærekrenkende uttalelser, som er delt med en mindre gruppe mennesker, dermed kan falle innenfor – selv om ikke bildene i seg selv er av en krenkende karakter.438

Fysiske krenkelser kan også utgjøre hensynsløs adferd, men rammes gjerne av andre straffebud.439

Kun forsettlige overtredelser er straffbare, jf. straffeloven § 21. Forsettet må omfatte selve den hensynsløse adferden, i vårt tilfelle å ta bilde, filme eller dele. I tillegg må forsettet som nevnt omfatte at den fornærmede – avbildede – skal oppfatte krenkelsen. Om dette skriver Ugelvik:

«For vår sak er en relevant problemstilling når straffebudet rammer tilfeller der bilde/film er delt på en slik måte at de ikke er publisert til mange (jf. åndsverkloven), er krenkende overfor den avbildede, men det er ikke delerens hensikt at avbildede skal få vite om delingen. En generell risiko for at film og bilder delt ved elektronisk kommunikasjon kan bli delt videre, er ikke tilstrekkelig for å konstatere forsettlig overtredelse av strl. § 266. Det innebærer i høyden uaktsomhet, og det er ikke straffbart etter bestemmelsen. Men dersom gjerningspersonen anser det som sikkert eller mest sannsynlig at fornærmede vil få slik kjennskap, for eksempel fordi delingen skjer på en Facebook-vegg, foreligger tilstrekkelig forsett.»440

Forsøk er straffbart, jf. straffeloven § 16. Objektivt sett fredskrenkende adferd som ikke blir oppfattet slik av fornærmede, kan tenkes å utgjøre et straffbart forsøk, dersom forsettet dekker at fornærmede skal oppfatte krenkelsen.441

Medvirkning er straffbart, jf. straffeloven § 15. Den som for eksempel tar et bilde, som en annen deler på sosiale medier, kan etter omstendighetene dømmes for medvirkning dersom vedkommende anså det som sikkert eller mest sannsynlig at bildet ville bli delt videre, og at slik deling ville oppleves som fredskrenkende.442

10.3.4.4 Alvorlig personforfølgelse – straffeloven § 266 a

Etter straffeloven § 266 a kan den som «gjentatte ganger truer, følger etter, iakttar, kontakter eller gjennom andre sammenlignbare handlinger forfølger en annen på en måte som er egnet til å fremkalle frykt eller engstelse», straffes med fengsel inntil 4 år. Fellestrekk ved de handlingene som kan straffes etter bestemmelsen er «at de innebærer gjentatt oppmerksomhet rettet mot en person som ikke ønsker denne oppmerksomheten».443 I motsetning til i § 266, inneholder § 266 a ikke et eksplisitt krav om at personforfølgelsen er hensynsløs. Det er krav om at adferden er «gjentatt», og at den er «egnet til å fremkalle frykt eller engstelse». Egnethetsvilkåret må vurderes på samme måte som i § 263 om trusler som ble beskrevet i punkt 10.3.4.1; en objektiv helhetsvurdering må legges til grunn. Gjerningspersonens intensjon er ikke avgjørende.

Bestemmelsen kom til som en utvidelse av nedslagsfeltet for straffeloven § 266 til i større grad å omfatte såkalt «stalking», oversatt til alvorlig personforfølgelse. Bestemmelsen skal ramme de samme typene straffbar adferd som personforfølgelsesalternativet i § 266, men skjerper straffen for kvalifiserte eller grove tilfeller der fredsforstyrrelsen er alvorlig. På samme måte som etter straffeloven § 266, må gjerningspersonens forsett dekke at fornærmede merker eller får kunnskap om handlingen. Dette bekrefter Høyesterett i HR-2019-563-A. I § 266 a skal straffansvar for det som er «det typiske trekket ved personforfølgelse reflekteres, nemlig at en eller flere typer handlinger som i seg selv kan være mindre alvorlige, gjentas systematisk og over noe tid og dermed innebærer en alvorlig krenkelse av den som rammes».444 Begrepet «andre sammenlignbare handlinger» må forstås slik at det favner at all uønsket adferd som utgjør «grovere tilfeller av gjentatt uønsket påtrengende atferd og kommunikasjon», i tråd med lovgivers formål med bestemmelsen.445

Det er ikke et vilkår at personforfølgelsen skjer direkte overfor fornærmede. Også for eksempel billedmeldinger til fornærmedes familie eller kolleger av fornærmede kan oppfattes som plagsom og skremmende forfølgelse.446 På samme måte kan også fotografering av fornærmedes nærstående sannsynligvis inngå som en del av en personforfølgelsesadferd.

Et tenkt relevant eksempel er en gjerningsperson som over lengre tid står utenfor en barnehage og tar bilder av barna og ansatte, uten å fjerne seg når vedkommende anmodes om det. Selve iakttagelsen kan være tilstrekkelig straffbar adferd, mens fotografering/filming kan være egnet til å fremkalle ytterligere engstelse.

10.3.4.5 Krenkelse av privatlivets fred – straffeloven § 267

Den som gjennom offentlig meddelelse krenker privatlivets fred, straffes etter straffeloven § 267 med bot eller fengsel inntil 1 år.

Bilder, film og lydopptak kan utgjøre meddelelser etter bestemmelsen. Offentlig meddelelse innebærer at ytringen enten skjer i nærvær av et større antall personer, når den lett kan iakttas og er iakttatt fra et offentlig sted, eller der den er fremsatt på en måte som er egnet til å nå et større antall personer, jf. straffeloven § 10. Et større antall personer er forstått som ca. 20 til 30 personer. Det holder at meddelelsen skjer på et sted eller en måte der den lett kan iakttas av så mange.447 Hvis et bilde publiseres åpent på internett, kan det iakttas av en stor og ubestemt krets av personer. Det blir i et slikt tilfelle ikke avgjørende om kun et lite antall personer faktisk har sett bildet.

Med «krenke» forstås rettsstridig adferd som etter en konkret og objektiv vurdering har karakter av inngrep i privatlivets fred. Rettstridsvurderingen innebærer at det må skje en totalvurdering av meddelelsen i lys av kontekst og situasjon, der hensynet til personvernet blir avveid mot ytringsfriheten.448 Det følger av bestemmelsens forarbeider at bestemmelsen etter omstendighetene kan få anvendelse på foreldre som legger ut personlige opplysninger om sine barn på internett, for eksempel foranlediget av en barnevernssak.449

Dersom meddelelsen har skjedd på grunn av nødverge eller nødrett, er den ikke rettsstridig. Også positive eller nøytrale opplysninger om personlige forhold omfattes, selv om det kan få betydning for rettsstridsvurderingen at meddelelsen oppfattes som negativ av den omtalte.450 For øvrig skal det legges til grunn en objektiv vurdering av den nedre terskelen for hva som er krenkende. Det følger av rettspraksis at dersom meddelelsen «etter en alminnelig vurdering ikke har hatt karakter av et utilbørlig inngrep i privatlivets fred», er den ikke rettsstridig.451 Samtidig ligger det i ordlyden at handlingen faktisk må ha krenket vedkommendes fred. Selv om en alminnelig vurdering tilsier at et tilfelle av billeddeling utgjør et inngrep, er ikke delingen straffbar etter § 267 dersom fornærmede ikke oppfatter det slik. Den personlige opplevelsen er altså ikke alene tilstrekkelig, men i alle tilfelle nødvendig, for straffbarhet.

Meddelelsen kan ikke være en krenkelse hvis personen som ellers ville vært krenket har samtykket. Omfanget av fornærmedes samtykke kan være vanskelig å vurdere, særlig dersom en har samtykket til publisering av bilder, men ikke har ment at materialet skal brukes i den grad eller på den måten for eksempel en avis etterpå gjør.452

Hva som ligger i privatlivets fred, beror på en vurdering av flere ulike momenter. Det inkluderer personlige forhold som normalt sett må ha en viss grad av sensitivitet, selv om sensitivitet ikke er et ubetinget straffvilkår.453 Eksempler på personlig forhold kan være relasjoner, helseopplysninger, graviditet, befatning med narkotika, seksuelle forhold og personlige opplysninger om ens barn.454 Også en persons holdninger eller bakgrunn, for eksempel politiske oppfatninger eller øvrige oppfatninger om kontroversielle spørsmål kan etter omstendighetene omfattes.455 Det er ikke et vilkår for straffbarhet at opplysningene som er formidlet er sanne, selv om det er de sanne opplysningene som utgjør kjerneområdet for straffeloven § 267.456 Dersom en person legger ut et bilde av en kvinne med tekst om at hun er gravid på sosiale medier, kan denne meddelelsen altså rammes av § 267 selv om den skulle vise seg ikke å stemme.

Den røpte informasjonens grad av sensitivitet, er normalt et sentralt moment i vurderingen. Budskapets utforming kan ha betydning for om opplysningene skal anses sensitive. Personbilder er i utgangspunktet ansett som en særlig sensitiv del av personvernet, men hva bildene fremstiller påvirker naturlig nok hvor krenkende publiseringen vil være.457

Vernet om privatlivets fred er ikke absolutt, og må avveies mot vernet om ytringsfriheten. Avveiningen mellom den enes ytringsfrihet og den andres privatliv er langt på vei den samme for åndsverkloven § 104 og straffeloven § 267. Avveiningen mellom de to rettighetene baseres på en helhetsvurdering, der de mest relevante avveiningskriteriene er 1) ytringens allmenne interesse, 2) den omtaltes status/egne rolle og temaet for omtalen, 3) den omtaltes egne forhold/tidligere opptreden, 4) hvordan opplysningene er skaffe til veie og verifisert, og 5) innhold, form og konsekvenser av publiseringen.

Vurderingen av ytringens allmenne interesse kan kort oppsummeres slik: Dagliglivets bilder av venner, bekjente og andre vedrørende private forhold, har sjelden allmenn interesse. For øvrig kan bilder som formilder informasjon om privatlivet ha allmenn interesse på mange grunnlag. Momentene i helhetsvurderingen som skal foretas er utpenslet i rettspraksis fra Høyesterett og EMD. Denne praksisen er gjennomgått nærmere under utredningens punkt 4.4.2.

Publisering av bilder som er tatt i helse- og omsorgstjenesten, barnevernet, skolen eller barnehager kan etter dette innebære en straffbar krenkelse av privatlivets fred, men dette avhenger av hva bildet viser og de konkrete omstendighetene. Foreldre som deler bilder og annen informasjon om sine barn i forbindelse med en barnevernssak er et praktisk og aktuelt eksempel på meddelelser som kan være straffbare etter straffeloven § 267.458

10.3.4.6 Uberettiget adgang eller opphold – straffeloven § 268

Straffeloven § 268 gir to ulike regler.

Første ledd slår fast at det er straffbart å uberettiget skaffe seg adgang til en annens hus eller et annet sted som ikke er fritt tilgjengelig, eller uberettiget å forbli på et slikt sted. «Hus eller et annet sted» omfatter ethvert område som er underlagt noens eiendomsrett, både i privat og offentlig eie.459 Barnehager, sykehus, skolebygg og skolegårder kan være omfattet. Hus og rom i hus er etter sin art ikke fritt tilgjengelige, ifølge forarbeidene. Om et område ellers må anses som fritt tilgjengelig eller ikke beror på en konkret tolkning, der momenter kan være om området er avgrenset fra omverden med en mur eller hekk, om det finnes en dør eller port, om denne er lukket eller låst, og omstendighetene for øvrig. Å «skaffe seg adgang» innebærer å ta seg inn på stedet, det kreves ikke at dør eller port et brutt opp eller at det på annen måte er benyttet makt.460

Det er også straffbart å uberettiget forbli på et slikt sted. Dette er aktuelt der en person hadde rett til å gå inn på stedet, men hvor retten etterpå har opphørt. Dette kan for eksempel være fordi eieren, eller den som eieren har gitt myndighet til, har bedt personen om å gå.

Denne bestemmelsen kan komme til anvendelse på personer som uten rett til det går inn steder som ikke er tilgjengelig for publikum på sykehus, barneverninstitusjoner, skoler etc. At områder ikke er tilgjengelig for publikum kan tilkjennegis ved oppslag, låste dører eller på andre måter.

Andre ledd bestemmer at det er straffbart å oppholde seg på fremmed grunn til tross for oppfordringer om å forlate stedet. «Fremmed grunn» kan for eksempel omfatte skog eller utmark. Denne reglen må tolkes i lys av allemannsretten, som nettopp gir en rett til å oppholde seg på fremmed grunn under gitte vilkår. Å «oppholde seg» innebærer at en må være på stedet over en viss tid og ikke bare passere over det på vei fra A til B. Pålegget om å fjerne seg må være konkret og utvetydig.461

Bestemmelsen kan få betydning for personer på sektorenes område som oppfører seg plagsomt eller forstyrrende, og som har blitt bedt om å gå.

Utvalget presiserer at det at finnes straffehjemmel for uberettiget opphold ikke betyr at de som driver offentlige tjenester har forvaltningsrettslig adgang til å be personer om å fjerne seg uten å ha en saklig grunn til dette, for eksempel begrunnet i tjenestenes forsvarlighet.

10.3.4.7 Redaktøransvaret – straffeloven § 269

Spørsmålet for utvalget er i hvilken grad en redaktør for et tidsskrift eller en kringkastingssending kan straffes for at en av redaktørens bidragsytere har fotografert eller delt et bilde som offentliggjøres.

Straffeloven § 269 bestemmer at den som treffer avgjørelse om innholdet i trykt skrift eller en kringkastingssending (redaktøren), er strafferettslig ansvarlig dersom det der offentliggjøres noe som ville ha pådratt redaktøren ansvar etter noen annen lovbestemmelse om redaktøren hadde kjent til innholdet. Straff kan unngås hvis redaktøren godtgjør at det ikke kan legges ham eller henne noe til last med hensyn til kontroll av innholdet eller tilsyn o.l., jf. bestemmelsens tredje ledd. Redaktøransvaret er slik et strengt uaktsomhetsansvar med omvendt bevisbyrde.462 Regelen er ment å ha en preventiv funksjon, for å sikre at publisert materiale undergis en aktsom god kontroll, og straffansvaret må tolkes med formålet for øye.463

Hvis redaktøren kjente det straffbare innholdet, følger ansvar direkte av den aktuelle bestemmelsen som er overtrådt. Det er den reelle beslutningsmyndigheten, og ikke redaktørtittelen, som blir avgjørende for hvem som kan straffes. Tradisjonelle journalistiske publikasjoner plikter å ha en ansvarlig redaktør etter mediefrihetsloven § 3 jf. § 2. Bestemmelsen om redaktøransvar gjelder imidlertid ikke for blogger, personlige hjemmesider, eller nettforum.464 Der gjelder dermed den alminnelige hovedregelen om at enhver er ansvarlig for det en selv publiserer.

10.3.5 Vinningslovbrudd – Straffeloven § 332 om heleri

For heleri straffes den som mottar eller skaffer seg eller andre del i utbytte av en straffbar handling. Det må med andre ord ha skjedd en straffbar handling som noen har fått et utbytte av. Den som mottar, eller skaffer seg eller andre, del av dette utbyttet kan straffes for heleri. Det er ikke et vilkår at en kan identifisere hvilken straffbar handling utbyttet stammer fra, og heller ikke at heleren er en annen person en gjerningspersonen bak den opprinnelige straffbare handlingen.465 Forsettet må dekke at tingen er utbytte fra en straffbar handling; en person som ikke vet, og heller ikke burde mistenke at tingen har kommet til veie på en slik måte, kan ikke straffes. Uaktsomt heleri er straffbart etter straffeloven § 335.

Et bilde som er publisert på en slik måte at det er straffbart som brudd på retten til eget bilde i åndsverkloven § 104, eller er hensynsløs adferd eller en krenkelse av privatlivets fred etter straffeloven § 266 eller § 267, er å regne som utbytte av straffbar handling. Å skaffe seg (laste ned) eller dele videre et slikt bilde kan straffes som heleri etter straffeloven § 332. Dette ble resultatet i en høyesterettsdom, der en person ble dømt for heleri etter å ha lastet ned og delt en stor mengde bilder av identifiserbare kvinner i intime eller seksuelle situasjoner, som kvinnene ikke hadde samtykket til at skulle publiseres og/eller deles.466 Den straffbare handlingen var brudd på retten til eget bilde i åndsverkloven, og bildene var å regne som utbytte.

På samme måte kan personer som videreformidler bilder og film fra helse- og omsorgstjenesten, barnevernet, skole og barnehager, som er lagt ut på en måte som er straffbar, straffes for heleri hvis de visste eller burde forstå at det stammer fra en straffbar handling. I de fleste tilfeller er det ikke så lett for utenforstående å gjette at et bilde for eksempel er publisert uten samtykke eller annet rettslig grunnlag. Når det gjelder bilder av åpenbart sjikanerende art, for eksempel av ansatte i barnevernet, vil det sannsynligvis være mer nærliggende for den som deler videre å forstå at den opprinnelige publiseringen kan være straffbar. Den som deler videre kan etter omstendighetene også selv gjøre seg skyldig i brudd på åndsverkloven § 104, krenkelser av privatlivets fred, hensynsløs adferd, eller lignende.

10.4 Tiltak som personer uten politimyndighet kan gjøre

10.4.1 Innledning

I utgangspunktet er det politiet som har myndighet til å gripe inn mot straffbare handlinger. For utvalgets problemstilling blir spørsmålet om og når andre personer kan gripe inn mot personer som bryter de lovbestemmelsene som er gjennomgått ovenfor i punkt 10.3.

10.4.2 Pågripelse

Etter straffeprosessloven § 176 første ledd andre punktum kan enhver pågripe en person, hvis vilkårene er oppfylt.467 Vilkårene er (1) at det må være skjellig grunn til mistanke om at personen har eller forsøker å overtre et straffebud som kan medføre straff på mer enn seks måneder,468 (2) at det uten pågripelse er fare for at personen unndrar seg straffeforfølgning, bevisforspillelsesfare eller gjentakelsesfare («fare ved opphold»),469 (3) at personen tas på fersk gjerning eller på ferske spor,470 og (4) at det må være tilstrekkelig grunn til pågripelse, herunder at sakens art og forholdene ellers ikke tilsier at pågripelse vil være et uforholdsmessig inngrep.471

Hvis en person som ikke er politi har foretatt en pågripelse, skal personen straks overgi den pågrepne til politiet, jf. straffeprosessloven § 176 andre ledd.

Av de bestemmelsene som er gjennomgått ovenfor har alle strafferamme på over seks måneder, med unntak av straffeloven § 156 andre ledd om forulemping av offentlig tjenesteperson og straffeloven § 268 andre ledd om uberettiget opphold. Pågripelse kan med andre ord etter omstendighetene være lovlig hvis en person i sektorene utvalget skal se på oppdages idet de er i ferd med å bryte en av disse bestemmelsene.

Utvalget legger imidlertid til grunn at pågripelse bare helt unntaksvis kan være et forholdsmessig tiltak i de situasjonene utvalget skal ta stilling til. Det er heller ikke rimelig at ansatte i sektorene skal vurdere gjentakelsesfare eller fare for at personen unndrar seg straffeforfølgning. Hvis ansatte i helse- og omsorgstjenesten, barnevernet, skole eller barnehage mener at straffbarhetens grense er overtrådt, mener utvalget at politiet som den klare hovedregel heller burde kontaktes.

10.4.3 Beslag

Også beslag kan gjennomføres av privatpersoner på gitte vilkår, jf. straffeprosessloven § 206. Vilkårene er at tingen må antas å ha betydning som bevis eller antas å kunne inndras eller kunne kreves utlevert av fornærmede, jf. straffeprosessloven § 203, det må være «fare ved opphold», og den mistenkte må tas på fersk gjerning eller ferske spor, jf. straffeprosessloven § 206 første ledd andre setning. Heller ikke beslag kan gjøres hvis det ikke er tilstrekkelig grunn til det, eller hvis beslag fremstår som et uforholdsmessig inngrep.472

I motsetning til ved pågripelse, er det ingen krav til at den straffbare handlingen må ha en bestemt strafferamme. En mobiltelefon eller et kamera som er brukt til å gjøre en straffbar handling kan dermed etter omstendighetene beslaglegges hvis den må antas å ha bevisverdi, eller den kan inndras fordi den har vært i bruk ved en straffbar handling, jf. straffeloven § 69, og de andre vilkårene er oppfylte.

Utvalget mener at beslag i de fleste situasjoner ikke er et aktuelt tiltak for de ansatte i helse- og omsorgstjenesten, barnevernet, skoler og barnehager, selv om bilder og film tas på en måte som overskrider straffbarhetens grense. Beslag legger opp til vurderinger som det i hovedregelen bør være politiet og domstolene som foretar.

11 Svensk rett

11.1 Innledende bemerkning

Det følgende bygger på en redegjørelse for den svenske rettstilstanden som Åpenhetsutvalget har fått oversendt fra det svenske Justisdepartementet 12. april 2018. Eventuelle regelendringer etter dette tidspunktet har utvalget ikke innsikt i. Utvalget har uten hell forsøkt å innhente informasjon om rettstilstanden i Danmark og Finland. De spørsmålene utvalget ser på berører komplekse regelverk. Det er nærliggende å legge til grunn at det ikke er gjort tilsvarende utredninger i Danmark og Finland, og at en redegjørelse for deres rettstilstand på dette området derfor er vanskelig å innhente.

11.2 Beskyttelse av den personlige integritet

Det følger av kapittel 1 § 2 den svenske Regjeringsformen473 at det offentliges makt skal utøves med respekt for alle menneskers likeverd og for hver enkelt menneskes frihet og verdighet. I 2010 ble den personlige integritet også særskilt beskyttet i regel av grunnlovs rang gjennom kapittel 2, § 6 andre ledd i Regjeringsformen. Ifølge denne bestemmelsen er den enkelte beskyttet mot betydelige inngrep i den personlige integritet som innebærer overvåkning eller kartlegging av den enkeltes personlige forhold uten samtykke. Det finnes også bestemmelser som verner om den personlige integritet i særskilte lover og forordninger på ulike rettsområder. Det finnes for eksempel integritetsbestemmelser som tar sikte på omsorgs- og behandlingssituasjoner i helse- og omsorgslovverket (Hälso- och sjukvårdslagstiftningen).

Også bestemmelser i offentlighets- og sekretessloven (2009:400) om taushetsplikt («sekretess») for opplysninger om den enkelte kan få betydning i forbindelse med spredning av bilder og film fra helse- og omsorgssektoren, skole og barneomsorg. Ifølge kapittel 25 § 1 i offentlighets- og sekretessloven gjelder for eksempel taushetsplikt i helsevesenet for opplysninger om en persons helsetilstand eller andre personlige forhold, om det ikke er klart at opplysningen kan røpes uten at den enkelte eller noen nærstående til denne lider mén. Taushetsplikt gjelder på samme måte i førskolen for opplysninger om enkeltes personlige forhold og i det offentlige skolevesenet for barn og ungdommer når det gjelder opplysninger om elever som tar kontakt med skolens særskilte elevstøttende virksomheter.

For håndtering av personopplysninger gjelder videre EUs personvernforordning og den svenske databeskyttelsesloven, som utdyper og gjennomfører forordningen.

11.3 Beskyttelse av ytringsfriheten og pressefriheten

Grunnleggende vern av ytringsfriheten finnes i den svenske Regjeringsformen kapittel 2 § 1 punkt 1. For medienes ytringsfrihet fins det i Sverige også et forsterket grunnlovsvern gjennom Trykkefrihetsforordningen og Ytringsfrihetsgrunnloven. Det forsterkede ytringsfrihetsbeskyttelsen i disse grunnlovene innebærer at en publisering som skjer i et grunnlovsbeskyttet medium, for eksempel i en avis eller i et fjernsynsprogram, utelukkende vurderes etter Trykkefrihetsforordningen og Ytringsfrihetsgrunnloven. Dette forsterkede ytringsfrihetsvernet innebærer at personopplysningsreguleringen ikke anvendes i spørsmål om den redaksjonelle virksomhet, og for publiseringer som skjer på det særskilt grunnlovsbeskyttede området. Inngrep mot innhold i grunnlovsbeskyttede medier kan bare skje etter publisering og bare i de tilfeller som nevnes i Trykkefrihetsforordningen eller i Ytringsfrihetsgrunnloven. Sak om ansvar for innholdet i en publisering kan bare bli reist om handlinger som det fremkommer at kan sanksjoneres i Trykkefrihetsforordningen og Ytringsfrihetsgrunnloven, og et eneansvar ligger i første hånd på ansvarlig utgiver.

Hele publiseringsprosessen beskyttes av Trykkefrihetsforordningen og Ytringsfrihetsgrunnloven. Den såkalte anskafferfriheten som reguleres i kapittel 1 § 1 fjerde ledd i Trykkefrihetsforordningen innebærer at alle har rett til å skaffe seg opplysninger i hvilket som helst emne for å offentliggjøre dem i trykt skrift eller for å gi dem videre for publisering. Tilsvarende regel finnes og i kapittel 1 § 2 i Ytringsfrihetsgrunnloven. Også handlinger som kommer før publisering, og som innebærer at opplysninger hentes inn, er beskyttet. Anskafferfriheten gjelder ikke bare for oppdragstakere med tilknytning til etablerte medier, men også for eksempel for kilder. Av kapittel 7 § 3 i Trykkefrihetsforordningen og kapittel 5 § 3 i Ytringsfrihetsgrunnloven følger likevel at anskafferfriheten ikke hindrer ansvar for den som begår blant annet høyforræderi, spionasje, landsforræderi eller opprør. Anskafferfriheten gjelder heller ikke om anskaffelsen skjer på en måte som i seg selv utgjør en forbrytelse. Formålet med det grunnlovsbeskyttede anskaffelsen er ikke at det skal være tillatt å begå forbryterske gjerninger, for eksempel krenkende fotografering. Kriminaliseringen retter seg her mot selve fremgangsmåten, det vil si mot fotograferingen som en fremgangsmåte og ikke som en dokumentering av et bestemt innhold.

Meddelerfriheten, som reguleres i kapittel 1 § 1 tredje ledd i Trykkefrihetsforordningen og kapittel 1 § 2 i Ytringsfrihetsgrunnloven, innebærer at alle straffritt kan legge opplysninger i hvilket som helst emne for offentliggjøring i et grunnlovsbeskyttet medium. Meddelerfriheten kan sies å utgjøre en sikkerhetsventil som sikrer at viktige opplysninger skal kunne komme til allmennhetens kunnskap. Også den som omfattes av taushetsplikt har, hvis det ikke dreier seg om kvalifisert taushetsplikt («kvalificerad sekretess»), rett til å bryte taushetsplikten om det skjer gjennom et publiseringsmedium. Hvorvidt taushetsplikten er kvalifisert i denne betydning fremgår av offentlighets- og sekretessloven. De ulike taushetspliktene i helsevesenet, førskole og skole innskrenker i relativt stor utstrekning retten etter Trykkefrihetsforordningen og Ytringsfrihetsgrunnloven til å meddele og offentliggjøre opplysninger. Også meddelerfriheten er begrenset på den måten at den ikke hindrer ansvar for den som begår blant annet høyforræderi, spionasje, landsforræderi eller opprør, se kapittel 7 § 3 i Trykkefrihetsforordningen og kapittel 5 § 3 Ytringsfrihetsgrunnloven.

Oppsummeringsvis kan det sies at hvilke regler som gjelder for spredning av fotografier og filmer mv. fra de fire sektorene beror på om det er snakk om publisering i et grunnlovsbeskyttet medium eller ikke. For publisering i grunnlovsbeskyttet medium gjelder bestemmelsene i Trykkefrihetsforordningen og Ytringsfrihetsgrunnloven. For annen publisering og spredning av fotografier og film er utgangspunktet i stedet personopplysningsreguleringen. Det finnes også lovgivning med bestemmelser om kameraovervåkning og kriminalisering av såkalt krenkende fotografering.

11.4 GDPR, kameraovervåkning og krenkende fotografering

Den 25. mai 2018 kom Europaparlamentets og rådets forordning 2016/679 (GDPR) til anvendelse og erstattet samtidig det gamle databeskyttelsesdirektivet. Sverige har derfor vedtatt at personopplysningsloven oppheves og erstattes av en ny lov som gjennomfører og fullfører EU-forordningen. Den svenske databeskyttelsesloven viderefører unntakene for Trykkefrihetsforordningen og Ytringsfrihetsgrunnloven, samt unntakene for behandling av personopplysninger for journalistiske, akademiske, kunstneriske eller litterære formål.

Kameraovervåkningsloven (2013:460) er hovedsakelig anvendbar på fast oppsatte kamera og gjelder ikke for håndholdte kamera og lignende utrustning. Ifølge kameraovervåkningsloven kreves det som hovedregel tillatelse for å sette opp overvåkningskamera på steder der allmennheten har tilgang. På steder der allmennheten ikke har tilgang gjelder i stedet at overvåkning kan forekomme om den som skal overvåkes samtykker til overvåkningen, eller om overvåkingsinteressen veier tyngre enn den enkeltes interesse i ikke å bli overvåket. Den som har befatning med en opplysning som er innhentet gjennom kameraovervåkning kan etter kameraovervåkningsloven § 37 ikke uten tillatelse røpe eller utnytte det han eller hun har lært om en persons personlige forhold. Bestemmelsene om meddelerfriheten i Trykkefrihetsforordningen og i Ytringsfrihetsgrunnloven har likevel fortrinnsrett fremfor kameraovervåkningslovens regler om taushetsplikt. Kameraovervåkningslovens regler er under omarbeiding i anledning den nye EU-reguleringen om databeskyttelse.

I denne sammenheng bør også forbrytelsen krenkende fotografering nevnes. Etter kapittel 4 § 6 a i den svenske straffeloven dømmes den som ulovlig med teknisk hjelpemiddel i hemmelighet tar bilde av noen som befinner seg innendørs i en bolig eller på et toalett, i en garderobe eller et lignende sted, til bøter eller fengsel på inntil to år. Et vilkår for straffansvar er at opptaket skjer ulovlig. Om fotograferingen skjer med samtykke er dette vilkåret ikke oppfylt. Ifølge forarbeidene menes med bosted et lokale eller et annet sted der en person bor fast for en lengre tid, eller et tilfeldig bosted som et hotellrom, en båtkahytt eller et telt. Også et pasientrom på et eldrehjem omfattes av bestemmelsen dersom omstendighetene er slik at det for en periode kan sies å være pasientens bosted.

Oppsummeringsvis kan det sies at reguleringen av beskyttelse av personopplysninger og kameraovervåkning, samt bestemmelsen i straffeloven om krenkende fotografering, innebærer begrensninger når det gjelder å fotografere og spre bilder av mennesker.

11.5 Journalisters mulighet til å få besøke ulike institusjoner

Problemstillingene under dette punkt berører i hovedsak muligheten til å begrense/stille visse krav til journalisters innsamling av opplysninger før publisering. Som tidligere redegjort for beskyttes hele publiseringsprosessen av Trykkefrihetsforordningen og Ytringsfrihetsgrunnloven. Anskafferfriheten innebærer at normalt journalistisk arbeid nyter grunnlovsvern. Arbeidsmetoder som intervjuer, undersøkelser og lignende kan ikke reguleres uten at det finnes støtte i Trykkefrihetsforordningen eller Ytringsfrihetsgrunnloven. Anskafferfriheten innebærer likevel ikke at den som er ute etter å skaffe informasjon for publisering kan kreve særskilte rettigheter. Allmenne inngangsforbud kan for eksempel ikke brytes med henvisning til anskafferfriheten. Rettigheter som normalt finnes må derimot ikke innskrenkes spesifikt mot slike anskaffelser, for eksempel med forbud mot å holde intervjuer i et lokale som allmennheten har tilgang til. På tilsvarende måte bør en allmenn avvisning i forbindelse med en demonstrasjon kunne aksepteres, selv om journalister er med blant de avviste. Derimot er en avvisning som rettes spesifikt mot journalister ikke tillatt.

Riksdagens ombudsmann (Justitieombudsmannen) har ved flere tilfeller vurdert ulike former for innskrenkninger i retten til blant annet å besøke og fotografere i en myndighets lokaler. Av flere beslutninger følger det at allmennheten ikke har rett til å besøke myndighetenes lokaler etter eget forgodtbefinnende uten at myndighetene har rett til å innskrenke allmennhetens tilgang. For flere myndigheters virksomhet, for eksempel helsevesenet, gjelder det at de ikke kan bedrives på et formålstjenlig måte om allmennheten hadde rett til fritt å bevege seg i lokalene. Justitieombudsmannen har i en beslutning 25. februar 2011 også uttalt at om en myndighet har rett til å begrense allmennhetens tilgang til dens lokaler, har den også rett til å stille opp vilkår for den som besøker området. Om risiko for ordensforstyrrelser eller integritetskrenkelser kan forebygges gjennom for eksempel et fotograferingsforbud, er dette å foretrekke fremfor helt å utestenge allmennheten fra myndighetenes lokaler. I en beslutning fra 27. mars 1987 godtok Justitieombudsmannen at en sykehusledelse av integritetshensyn hadde forbudt fotografering uten særskilt tillatelse i sykehusets lokaler, inklusive en kafeteria hvor allmennheten hadde tilgang.474

En annen ombudsmannssak gjaldt filminnspilling på et akuttsykehus. Der uttalte ombudsmannen blant annet at:

«Det är den enskilde patienten som råder över frågan om fotografering av honom eller henne ska tillåtas eller ej»475