Del 3
Dagens ordning og utfordringer i sektorene

12 Helse- og omsorgssektoren

12.1 Innledning

12.1.1 Om helse- og omsorgssektoren og helselovene

Åpenhetsutvalget skal vurdere forholdet mellom ytringsfrihet og personvern i forbindelse med fotografering, filming og lydopptak i helse- og omsorgstjenesten.

Staten har et overordnet ansvar for at befolkningen får tilbud om et forsvarlig og tilgjengelig helsetilbud. Helse- og omsorgssektoren er regulert av mange forskjellige lover som normerer ulike sider av tjenestene. Helselovene kan grovt sorteres i tjenestelover, personlover, særlover og produktlover.1 Helse- og omsorgstjenesteloven og spesialisthelsetjenesteloven er tjenestelover som regulerer den kommunale og den statlige ansvarsdelingen av helse- og omsorgstjenesten.

Primærhelsetjenesten (førstelinjetjenesten), er de helse- og omsorgstjenestene som er underlagt kommunal styring. Disse tjenestene reguleres av helse- og omsorgstjenesteloven. Etter helse- og omsorgstjenesteloven § 3-1 første ledd skal kommunen sørge for at personer som oppholder seg i kommunen tilbys nødvendige helse- og omsorgstjenester. Andre ledd slår fast at kommunens ansvar omfatter alle pasient- og brukergrupper, inkludert personer med somatisk eller psykisk sykdom, skade eller lidelse, rusmiddelproblem, sosiale problemer eller nedsatt funksjonsevne.

Helse- og omsorgstjenesteloven § 3-2 første ledd lister opp en del tjenester som kommunen skal tilby for å oppfylle ansvaret etter § 3-1. Listen, som ikke er uttømmende, inkluderer helsetjeneste i skoler, helsestasjonstjeneste, svangerskaps- og barselomsorgstjenester, legevakt, heldøgns medisinsk akuttberedskap, medisinsk nødmeldetjeneste, fastlegeordning, sosial, psykososial og medisinsk habilitering og rehabilitering, helsetjenester i hjemmet, personlig assistanse og plass i institusjoner som sykehjem. Det følger videre av samme bestemmelses andre ledd at kommunen skal tilknytte seg lege, sykepleier, fysioterapeut, jordmor og helsesykepleier.

Spesialisthelsetjenesten (andrelinjetjenesten), er de helse- og omsorgstjenestene som de regionale helseforetakene skal sørge for gjennom egne tjenesteytere (helseforetak) og avtaler med andre, og er regulert av spesialisthelsetjenesteloven og helseforetaksloven.2 Dette følger av spesialisthelsetjenesteloven §§ 2-1 og 2-1a. Spesialisthelsetjenestene i helseforetakene er organisert av de regionale helseforetakene. De regionale helseforetakene har sammen med helse- og omsorgsdepartementet, et eieransvar for helseforetakene og skal inngå avtaler med private. De regionale helseforetakene skal etter spesialisthelsetjenesteloven § 2-1 a sørge for at alle med fast bopel innen helseregionen tilbys spesialisthelsetjenester både i og utenfor institusjon. Disse helsetjenestene skal inkludere blant annet sykehustjenester, akuttmedisinsk bistand, medisinsk nødmeldetjeneste, luftambulansetjeneste og ambulansetjeneste med bil og eventuelt båt, og tverrfaglig spesialisert behandling for rusmiddelavhengighet, herunder rusinstitusjon som tilbakeholder pasienter med tvang.

I tillegg til statens overordnede ansvar og «sørge for ansvaret» som påhviler de regionale helseforetakene og kommunene, påhviler det helsevirksomhetene og helsepersonell å organisere og tilby helsehjelp i henhold til lovbestemte krav. Helsepersonell er regulert av helsepersonelloven. Rettighetene til pasienter og brukere av helse- og omsorgstjenestene reguleres i pasient- og brukerrettighetsloven. Både helsepersonelloven og pasient- og brukerrettighetsloven er personlover som gjelder på tvers av arbeidsdelingen mellom kommune og stat. Alt helsepersonell er bundet av helsepersonelloven uansett hvor de arbeider,3 og alle pasienter og brukere av helse- og omsorgstjenesten kan påberope seg rettighetene i pasient- og brukerrettighetsloven, uansett hvilke helse- og omsorgstjenester de ønsker eller mottar.4

I tillegg til disse generelle lovene, finnes det flere særlover som regulerer enkelte oppgaver eller områder som krever mer tilpassede regler. Eksempler på slikt lovverk er abortloven5 og bioteknologiloven.67 For denne utredningens formål er det kun nødvendig å redegjøre for reglene i én særlov: psykisk helsevernloven.

12.1.2 Om fremstillingen – noen utgangspunkter

Alle mennesker har selvråderett og ytringsfrihet. Dette gjelder også for pasienter, brukere og pårørende i helse- og omsorgstjenesten. Som ellers i samfunnet gjelder utgangspunktet om at alt som ikke er forbudt er tillatt. Dette innebærer at det er eventuelle inngrep i friheten som må begrunnes.

Samtidig har pasienter begrenset kontroll over sine omgivelser, og rett til vern av sitt privatliv. Innenfor helseretten skal to grunnleggende prinsipper ivareta pasientens integritet og beskyttelse mot skade: forsvarlighetsprinsippet og konfidensialitetsprinsipper, også omtalt som taushetspliktprinsippet. Disse kommer til uttrykk i flere lovbestemmelser som gjelder både helsevirksomheter og helsepersonell.8 Helsepersonell og helsevirksomheter skal oppfylle disse rettighetene gjennom plikter til å utføre forsvarlig helsehjelp, og til å overholde taushetsplikten. Også arbeidsmiljøet og personvernet til de som arbeider i helse- og omsorgstjenestene kan være et argument for begrensninger i hvordan pasienter, brukere og pårørende kan te seg på helseinstitusjoner.

I det følgende gjennomgås hvilke regler som påvirker anledningen helsepersonell og andre ansatte i helse- og omsorgstjenestens har til å ta bilder, film og lydopptak av pasienter. Videre gjennomgås helse- og omsorgstjenestens adgang til å regulere pasienters fotografering, filming og lydopptak, blant annet de spesielle reglene som gjelder i psykisk helsevern og på rusinstitusjoner, og helse- og omsorgstjenestens adgang til å regulere utenforstående, inkludert medienes, fotografering, filming og lydopptak på helseinstitusjonene. Reglene om psykisk helsevern og rusinstitusjoner reiser noen særlige problemstillinger knyttet til personlig autonomi, og går lengre i å hjemle frihetsinnskrenkelser enn reglene som gjelder i de andre delene av helse- og omsorgstjenesten. Derfor behandles disse sektorene grundigere enn de andre delene av helse- og omsorgstjenesten. Avslutningsvis behandles særlige problemstillinger om samtykke, forsvarlig arbeidsmiljø, prosessuelle spørsmål og eksempler på løsninger fra dagens praksis. Utvalgets vurderinger og anbefalinger kommer fram i punkt 12.9.

I helse- og omsorgssektoren eksisterer det private virksomheter som ikke finansieres av det offentlige. Disse kan selv sette retningslinjer for sine besøkende, herunder retningslinjer for filming i lokalene. På samme måte som andre private virksomheter, må også privatpraktiserende helsepersonell kunne avgjøre i hvilken grad de vil tillate pasienter å gjøre opptak i sine lokaler. Det som skrives i det følgende gjelder kun helse- og omsorgstjenester som enten er helt eller delvis finansiert av det offentlige, og/eller som utfører tjenester etter avtale med eller på oppdrag fra det offentlige.

12.2 Helse- og omsorgstjenestens adgang til å ta bilder film, og lydopptak

12.2.1 Innledning

Helse- og omsorgstjenesten tar bilder, film og lydopptak av mange ulike grunner. Utvalget behandler ikke bilder, film og lydopptak som tas i faglig sammenheng. Faglig motivert filming og fotografering finnes det allerede utdypende regler om, blant annet redegjort for i norm for informasjonssikkerhet i helse- og omsorgstjenesten, utgitt av Direktoratet for e-helse.9 Det som behandles i det følgende er bilder, film og lydopptak ansatte i helse- og omsorgstjenesten tar uten et faglig formål eller begrunnelse.

Nedenfor redegjør utvalget for den helserettslige taushetsplikten. Den kan ha betydning for helsepersonells adgang til å ta bilder, film og lydopptak, men også for i hvor stor grad helse- og omsorgstjenestene kan eller må begrense at pasienter og andre tar bilder, film og lydopptak fra steder der det ytes helsehjelp. Begrensninger av pasienter og andres bilder, film og lydopptak behandles i punktene 12.3. og 12.4.

I punkt 12.2.3 redegjør utvalget kort for behandling av personopplysninger i helse- og omsorgstjenesten.

12.2.2 Den helserettslige taushetsplikt

12.2.2.1 Taushetspliktens innhold

Åpenhetsutvalget skal vurdere hvor langt taushetsplikten strekker seg, og redegjøre for rammene for blant andre ansattes fotografering og filming. Hovedregelen om taushetsplikt for helsepersonell står i helsepersonelloven § 21:

«Helsepersonell skal hindre at andre får adgang til eller kjennskap til opplysninger om folks legems- eller sykdomsforhold eller andre personlige forhold som de får vite om i egenskap av å være helsepersonell.»

Taushetsplikten skal sikre at pasienten trygt kan dele med helsepersonell opplysninger som er viktige for deres behandling, men som pasienten ikke ønsker at skal spres videre. Helsepersonells taushetsplikt svarer til pasienters rett til vern mot spredning av opplysninger, som er hjemlet i pasient- og brukerrettighetsloven § 3-6. Virksomhetene er pålagt å tilrettelegge slik at plikten kan oppfylles, se helsepersonelloven § 16 og pasientjournalloven §§ 15 og følgende. Helse- og omsorgstjenesteloven § 12-1 og spesialisthelsetjenesteloven § 6-1 gir ansatte i helse- og omsorgstjenestene som ikke er helsepersonell taushetsplikt etter den generelle forvaltningsrettslige taushetsplikten i forvaltningsloven §§ 13 til 13 e. Taushetsplikten legger klare begrensinger på helsepersonells og andre ansattes adgang til å ta bilder, film og lydopptak på jobb, fordi slike fotografier eller opptak kan inneholde taushetsbelagt informasjon.

I utgangspunktet er det først når informasjon spres at taushetsplikten er brutt. Hvis helsepersonell tar og lagrer bilder, film eller lydopptak som pasienter kommer med på, innebærer dette en unødvendig spredningsrisiko, men ikke nødvendigvis et brudd på taushetsplikten etter helsepersonelloven § 21. Det å tilegne seg opplysninger som er omfattet av taushetsplikten kan derimot rammes av forbudet i helsepersonelloven § 21 a, der det står:

«Det er forbudt å lese, søke etter eller på annen måte tilegne seg, bruke eller besitte opplysninger som nevnt i § 21 uten at det er begrunnet i helsehjelp til pasienten, administrasjon av slik hjelp eller har særskilt hjemmel i lov eller forskrift.»

Taushetsplikten er et lovbestemt inngrep i helsepersonells ytringsfrihet. Frimodige ytringer om helseopplysninger og andre personlige opplysninger som helsepersonell får tilgang til gjennom sitt arbeid, er ikke tillatt, men tvert imot straffesanksjonert og kan gi grunnlag for disiplinærreaksjoner etter helsepersonelloven kapittel 11. Taushetsplikten har også gitt seg utslag i regler både om vitneforbud i rettsprosesser og beslagsforbud for enkelte grupper av helsepersonell, jf. tvisteloven10 § 22-5 og straffeprosessloven § 119. De som normalt ville hatt vitneplikt er dermed både fritatt fra og har forbud mot å vitne, også i alvorlige straffesaker som tungtveiende offentlige interesser tilsier at burde belyses best mulig.

I helsepersonellovens forarbeider og juridisk teori er begrunnelsen for taushetsplikten utdypet.11 Høyesterett henviser til disse begrunnelsene i sine seneste avgjørelser.12 Det kan særlig trekkes fram tre begrunnelser. For det første at befolkningen skal gis trygghet til å kunne oppsøke helse- og omsorgstjenesten. Dette formålet ble vektlagt i Rt. 2013 s. 1442 som en begrunnelse for at helsepersonell skulle beskytte pasientens identitet overfor politiet som ønsket denne informasjonen i forbindelse med funn av narkotika. En bevisstløs mann ble bragt inn til akuttmottaket ved Universitetssykehuset i Nord-Norge. På pasienten ble det funnet en pose som inneholdt narkotika. En sykepleier tok i tråd med sykehusets rutiner kontakt med politiet. Da politiet ankom akuttmottaket, krevde de å få vite hvor posen stammet fra. Legen som tok imot politiet nektet å fortelle dette, med henvisning til taushetsplikten. Politibetjenten fortalte at de kunne undersøke posen for DNA, og slik finne ut hvem den tilhørte. Legen valgte da å gni posen mellom sine egne hender for å ødelegge eventuelt DNA på posen. Han ble tiltalt for bevisforspillelse, men frifunnet fordi han handlet innenfor taushetsplikten.

I lovens forarbeider er hensynet til at pasienter skal ha trygghet til å oppsøke helsehjelp utdypet:

«Et formål er nettopp at mennesker med behov for helsehjelp til seg selv, barn eller ev andre pårørende, skal oppsøke helsevesenet uavhengig av atferd eller livssituasjonen for øvrig. Det kan også være hensynet til fellesskapet/samfunnet som tilsier at pasienter bør oppsøke helsevesenet, for eksempel når pasienten er bærer av en farlig smittsom sykdom eller for å motvirke uførhet eller arbeidsløshet ved at alvorlige sykdommer får utvikle seg».13

Det andre hensynet er at personer som har oppsøkt helse- og omsorgstjenesten skal føle trygghet til å gi fortrolig informasjon i tillit til at den blir behandlet i samsvar med taushetsplikten. Det tredje hensynet er at personer skal ha trygghet til å samtykke til helsehjelp som innebærer at fortrolig informasjon innhentes og lagres.

Taushetsplikten er både begrunnet i allmennhetens interesser og i pasientens interesser. Allmennhetens interesser ivaretas når personer med farlige smittsomme sykdommer har trygghet slik at de oppsøker helse- og omsorgstjenesten for å få en diagnose og behandling. Dette gir igjen mulighet til å hindre smittespredning, noe som kommer både pasienten og allmennheten til gode.

Ettersom taushetspliktens begrunnelse er knyttet til å beskytte pasientenes interesser, kan ikke taushetsplikten brukes til å beskytte helsepersonell eller helseinstitusjoner mot kritikk. Dette er ukontroversielt, og kom for eksempel til uttrykk i en dom fra Oslo tingrett, som gjaldt taushetsplikt etter forvaltningsloven. En kommunepolitiker var tiltalt for å ha publisert taushetsbelagt informasjon da han la ut en delvis usladdet versjon av en granskningsrapport som omhandlet et sykehjem i Oslo. Beskrivelser av sykehjemsetatens og sykehjemsledelsens oppførsel i tjenesten ble ikke regnet som personlige forhold, og var dermed ikke underlagt taushetsplikt.14 Det er gjennomgående i pasientenes interesse at kritikkverdige forhold i helsevesenet kommer fram i lyset.15

12.2.2.2 Hvilke opplysninger taushetsplikten gjelder for

Etter helsepersonelloven gjelder taushetsplikten for «opplysninger om folks legems- eller sykdomsforhold eller andre personlige forhold som [helsepersonell] får vite i egenskap av å være helsepersonell».

Med «opplysninger om folks legems- eller sykdomsforhold» og «andre personlige forhold» siktes det både til helseopplysninger og til øvrige omstendigheter i livet til den enkelte pasient, som sosiale forhold, sivilstand, økonomiske forhold med mer som er særegne for et enkeltindivid.

Kilden til opplysninger kan også være beskyttet dersom denne kilden vil føre til at personer blir identifisert, jf. Rt. 2013 s. 1442 (narkotikaposedommen). Høyesterett la til grunn at vernet knyttet til taushet gjelder DNA på en plastpose med narkotika når politiet har til hensikt å identifisere pasienten med sikte på straffeforfølgning.16 Bilder, film og lydopptak av pasienter kan også være en slik kilde som kan lede til at personer blir identifisert.

Det finnes imidlertid et stort antall unntak fra taushetsplikten, for eksempel hvis ingen berettiget interesse tilsier hemmelighold, jf. helsepersonelloven § 23 nr. 2. Disse unntakene omtales nærmere i punkt 12.2.2.3.

Taushetsplikten kan gjelde selv om det ikke er etablert et pasient/behandler-forhold, rettspraksis viser at til og med betroelser gitt på fest kan være taushetsbelagte.17 Det sentrale er om betroelsen kom fordi mottager er helsepersonell.

Også selve pasient/behandler-forholdet kan være taushetsbelagt. Helsedirektoratet skriver at informasjon om at en pasient er innlagt på sykehus eller har oppsøkt helsepersonell i utgangspunktet er taushetsbelagt.18 Dette avhenger likevel av forholdets art. Ettersom alle har en fastlege innebærer ikke opplysninger om en slik relasjon et brudd på taushetsplikten.19 Dersom en lege har en annen spesialisering enn allmennmedisin, innebærer kunnskap om behandlerrelasjonen i realiteten helseopplysninger om pasienten.

12.2.2.3 Unntak fra taushetsplikten

12.2.2.3.1 Innledning

Både helsepersonelloven og forvaltningsloven har bestemmelser som gir adgang til å gi opplysninger som ellers ville vært taushetsbelagte.

Helsepersonelloven § 23 slår fast at helsepersonells taushetsplikt ikke er til hinder for at opplysninger gis den som fra før er kjent med opplysningene; når ingen berettiget interesse tilsier hemmelighold; når behovet for beskyttelse er ivaretatt ved at individualiserende kjennetegn er utelatt; når tungtveiende private eller offentlige interesser gjør det rettmessig å gi opplysningene videre; når det er mistanke om dyremishandling; eller hvis andre regler i lov eller forskrift gjør det klart at taushetsplikten ikke skal gjelde.

Forvaltningsloven §§ 13 a til 13 f gir mange unntak fra den forvaltningsrettslige taushetsplikten som gjelder ansatte i helse- og omsorgstjenesten som ikke er helsepersonell. Dette har likevel begrenset betydning som følge av den vide definisjonen av helsepersonell i helsepersonelloven § 3, jf. helse- og omsorgstjenesteloven § 2-1, og som følge av de særskilte reguleringene i pasientjournalloven §§ 15 og 16. Disse reguleringene innebærer at helsepersonells taushetsplikt omfatter de fleste som mottar taushetsbelagt pasientinformasjon i helse- og omsorgstjenesten. De unntakene som gjennomgås nedenfor finnes i både helsepersonelloven og i forvaltningsloven. Begge lovene gir i tillegg noen andre unntak som anses mindre relevante for utvalgets problemstilling.

12.2.2.3.2 Den som fra før er kjent med opplysningene

Taushetsplikten gjelder ikke overfor personer som allerede er kjent med opplysningene. Det kan skyldes at det er tydelig hvilken sykdom pasienten har, eller at det er kommunisert til dem tidligere på en lovlig måte. Helsepersonellovens forarbeider presiserer at det ikke er helsepersonells oppgave å bekrefte andres kunnskaper om pasienten med mindre det foreligger skjellig grunn til det.20

12.2.2.3.3 Når ingen berettiget interesse tilsier hemmelighold

To av momentene som skal inngå i en vurdering av om ingen berettiget interesse tilsier hemmelighold, er om pasienten selv anser opplysningene som sensitive, og om opplysningene etter sin art er å betrakte som sensitive. Disse momentene er fremhevet i helsepersonellovens forarbeider. I helserettslig teori er det utdypet at dette punktet gjelder når opplysningene ikke trenger det vernet taushetsplikten gir enten fordi opplysningene har liten betydning, for eksempel dagligdagse opplysninger, eller fordi de er synlig.21 Opplysningene som er synlige, for eksempel at en pasient sitter i rullestol trenger ikke å hemmeligholdes, da det ikke foreligger en slik interesse.

Forvaltningslovens forarbeider presiserer at formuleringen «ingen» må tas på ordet. Hvis det finnes en berettiget interesse som tilsier hemmelighold kan unntak ikke bygge på denne bestemmelsen. Det skal ikke gjøres noen konkret interesseavveining.22 Også etter forvaltningsloven er det de lite følsomme opplysningene som er i kjernen av unntaket.

Det er verd å merke seg at unntaket i forvaltningsloven § 13 a nr. 3 er presisert med formuleringen «f.eks. når de er alminnelig kjent eller alminnelig tilgjengelig andre steder». Helsepersonellovens forarbeider gir imidlertid ingen indikasjon om at opplysninger som er alminnelig tilgjengelige andre steder kan være unntatt fra taushetsplikten, og heller ikke hvorfor det ble valgt en annen formulering enn forvaltningslovens. Helsepersonelloven gir et sterkere vern om opplysninger enn forvaltningsloven gjør, så det er sannsynligvis ikke adgang til å bygge tolkningen av helsepersonelloven § 23 nr. 2 på ordlyden i forvaltningsloven 13 a nr. 3. Helsedirektoratet skriver at unntaket i helsepersonelloven § 23 nr. 2 har begrenset rekkevidde, og bruker som eksempel at en pasient kan ha en funksjonshemming som det er vanskelig å skjule.23

Etter dette forstår utvalget helsepersonelloven § 23 nr. 2 slik at det at en opplysning er alminnelig kjent eller alminnelig tilgjengelig andre steder ikke betyr at helsepersonell kan bidra til ytterligere spredning. En opplysning som derimot ligger «i dagen» slik at alle kan se den, for eksempel synlig funksjonshemming eller graviditet, stiller det seg annerledes med.

12.2.2.3.4 Individualiserende kjennetegn er utelatt

Opplysninger kan gis hvis individualiserende kjennetegn er utelatt på en slik måte at behovet for beskyttelse er betryggende ivaretatt, jf. helsepersonelloven § 23 nr. 3.24 Dette punktet har stor praktisk og rettslig betydning.

12.2.2.3.5 Tungtveiende private eller offentlige interesser

Dette unntaket i helsepersonelloven § 23 nr. 4 gjør unntak fra taushetsplikten etter en interesseavveining, der hensynene som taler for å bryte taushetsplikten veier vesentlig tyngre enn hensynet som taler for å bevare taushet. I hovedregelen er det nødrettsbetraktninger som kan oppfylle de strenge vilkårene unntaket setter. Eksemplene som brukes i forarbeidene er der videreformidling av informasjon er egnet til å motvirke skader av et visst omfang, for eksempel hvis helsepersonell får kunnskap om at pasienten er en fare for sine omgivelser. Ikke ethvert brudd på straffelovgivningen tilsier likevel at taushetsplikten må vike, risikoen må avveies mot taushetspliktens begrunnelse.25 Medienes særlige ansvar for opplyse om situasjoner av stor allmenn interesse har vekt i denne vurderingen. Medienes samfunnsrolle er nærmere omtalt i punkt 4.2.4.

Forvaltningsloven har ingen bestemmelse som direkte tilsvarer denne, men gir i § 13 b nr. 6 adgang til å anmelde eller gi opplysninger om lovbrudd til påtalemyndighetene eller vedkommende kontrollmyndighet når det finnes ønskelig av allmenne hensyn.

12.2.2.3.6 Samtykke til deling av opplysninger

Taushetsplikten er ikke til hinder for at helsepersonell kan dele opplysninger hvis den opplysningene gjelder har samtykket til dette. Dette følger av helsepersonelloven § 22 første ledd. For mindreårige under 16 år, er utgangspunktet etter helsepersonelloven § 22 andre ledd at de som har foreldreansvaret skal samtykke. For voksne som ikke kan samtykke selv er hovedregelen etter helsepersonelloven § 22 tredje ledd at nærmeste pårørende får samtykkekompetanse på pasientens vegne.

Høyesteretts sak Rt. 2006 s. 799 illustrerer at det stilles relativt strenge krav til innhenting av et informert samtykke.26 Saken gjaldt en lege som hadde innhentet samtykke fra en pasient til at statsministeren, helseministeren og en gruppe pressefolk kunne besøke ham på rommet på Rikshospitalet. Før gruppen gikk inn på rommet til pasienten, orienterte legen dem om at pasienten hadde en arvelig tarmsykdom som ubehandlet ledet til alvorlig kreft. Dette ble videreformidlet på nyhetssendingene samme kveld. Pasienten mente at han kun hadde samtykket til at delegasjonen skulle besøke ham på rommet, og ikke til at hans helseinformasjon ble delt med politikerne og mediene.

Retten kom til at legen hadde brutt taushetsplikten da han gikk ut fra at samtykke til besøk også inkluderte samtykke til deling av helseinformasjon om pasienten.

I tilfeller der det er behov for rask handling og pasienten ikke selv kan samtykke, kan helsepersonell dele nødvendig informasjon når dette åpenbart er i pasientens interesse på grunnlag av presumert samtykke. Hvis en pasient for eksempel mister bevisstheten og trenger akutt hjelp, kan helsepersonell spre informasjon til andre, hvis det er nødvendig.27

Hvis pasienten fritar helsepersonellet fra taushetsplikten får helsepersonellet en opplysningsrett, men ikke en opplysningsplikt.28 Helsepersonellet kan med andre ord fremdeles avstå fra å gi opplysninger hvis dette fremstår som den mest forsvarlige løsningen basert på faglig skjønn eller andre faktorer, så lenge ikke andre regler pålegger helsepersonellet å gi opplysninger. Faglig forsvarlighet, regler gitt av arbeidsgiver eller andre omstendigheter kan tilsi at helsepersonell ikke tar eller publiserer bilder, film og lydopptak som pasienter er med på, selv om pasienten har samtykket.

Også forvaltningsrettslig taushetsplikt viker når den som har krav på taushet samtykker, jf. forvaltningsloven § 13 a nr. 1. Også i et slikt tilfelle får den ansatte opplysningsrett, men ikke opplysningsplikt. Den ansatte kan fremdeles velge ikke å gi opplysninger om enkeltsaker til mediene eller andre.

Opplysningsplikt oppstår først hvis en med rett til det krever innsyn i saken. Helsepersonell kan da for eksempel få plikt til å gi innsyn i pasientens journal. Åpenhetsutvalget skal ikke vurdere innsynsretten etter offentlighetsloven. Heller ikke innsynsretten etter forvaltningsloven, pasient- og brukerrettighetsloven eller annet regelverk er særlig relevant for utvalgets mandat og problemstilling. Disse spørsmålene kommenteres derfor ikke ytterligere.

12.2.2.4 Sanksjoner ved brudd på taushetsplikten

Brudd på taushetsplikten etter helsepersonelloven kan sanksjoneres blant annet med advarsel eller tilbakekall av autorisasjon fra helsetilsynet, jf. helsepersonelloven §§ 56 og 57. Brudd på taushetsplikt etter helsepersonelloven kan være straffbart etter helsepersonelloven § 67 og straffeloven §§ 209 og 210. Brudd på taushetsplikt etter pasientjournalloven og helseregisterloven kan også være straffbart, jf. pasientjournalloven § 30, helseregisterloven § 30 og straffeloven §§ 209 og 210. For å unngå at den samme handlingen rammes av konkurrerende straffebud, er det vedtatt endringer både i helsepersonelloven § 67, i helseregisterloven § 30 og i pasientjournalloven § 30. Loven om endringer er imidlertid per denne utredningens ferdigstillelse ikke trådt i kraft. En kan ikke straffes etter både straffeloven og for eksempel helsepersonelloven for overtredelse av taushetspliktregler i helsepersonelloven. Fram til endringsloven trer i kraft er det i utgangspunktet opp til påtalemyndigheten hvilken av straffebestemmelsene som passer best for det aktuelle forholdet.29

Helsepersonell som bryter taushetsplikten kan dermed risikere både å miste autorisasjonen, noe som innebærer et yrkesforbud, og i verste fall fengselsstraff. Ettersom brudd på taushetsbestemmelsene er straffesanksjonert, er det helt avgjørende at helsepersonell og andre ansatte har kjennskap til og forstår regelverket.

12.2.3 Behandling av personopplysninger i helse- og omsorgssektoren

Personopplysningsloven gjelder i helse- og omsorgssektoren så langt det ikke er gitt særskilte reguleringer.30 I pasientjournalloven og helseregisterloven er helseopplysninger definert i § 2.

Helsehjelp innebærer at helseopplysninger mottas, lagres og deles. Helsepersonell er pålagt å dokumentere «relevante og nødvendige» opplysninger om helsehjelpen og helsetilstanden, se helsepersonelloven §§ 39 og 40, jf. pasientjournalloven § 8. Dokumentasjonsplikten er utdypet i journalforskriften.31 Dokumentasjonsplikten er formulert som et lovpålegg og gjelder selv om pasienten ønsker å hindre slik dokumentasjon. Den gjelder også når pasienten gis helsehjelp uten samtykke, for eksempel når pasienten er bevisstløs, og når det gis helsehjelp med tvang. Pasientens samtykke er med andre ord uten betydning for helsepersonells rett og plikt til å dokumentere behandlingen.32

Akuttmedisinsk kommunikasjonssentral (AMK) gjør rutinemessig lydopptak av samtaler mellom de som ringer inn og helsepersonell. I tillegg benyttes både lydopptak og bilder i enkelte behandlingsformer. Helsepersonells dokumentasjonsplikt/journalplikt, jf. helsepersonelloven kapittel 8 og pasientjournalloven gir behandlingsgrunnlag for denne typen helseinformasjon, jf. personvernforordningen artikkel 6 nr. 1 bokstav c og artikkel 9 nr. 2 bokstav h.

Helseregisterloven gir hjemmel for å behandle helseopplysninger til statistikk, helseanalyser, forskning, kvalitetsforbedring, planlegging, styring og beredskap i helse- og omsorgsforvaltningen og helse- og omsorgstjenesten. Slike registre kan bygge både på samtykke eller på andre behandlingsgrunnlag, jf. helseregisterloven §§ 8 til 12. Barn har kompetanse til å samtykke til behandling av helseopplysninger etter helseregisterloven fra de er fylt 16 år, jf. helseregisterloven § 15. Utvalget avgrenser mot helseforskning og data som brukes til helseforskningsformål.

Hvis helsepersonell eller andre ansatte utenom i faglige sammenhenger fotograferer arbeidsplassen sin på en slik måte at pasienter eller personopplysninger om pasienter kommer med, faller dette sannsynligvis utenfor personopplysningslovens saklige virkeområde så lenge bildet ikke legges ut på internett. Er det virksomheten som tar bilder, for eksempel for å reklamere for eller informere om seg selv, gjelder reglene i personopplysningsloven, og fotograferingen krever et behandlingsgrunnlag som for eksempel samtykke.

I utkast til veileder anbefaler utvalget at ansatte i virksomheter som yter offentlige tjenester ikke bruker sitt private utstyr hvis de skal ta bilder, film eller lydopptak av brukere i forbindelse med arbeidet. Dette er fordi virksomheten i mange tilfeller vil være behandlingsansvarlig for disse opptakene, og personvernforordningens krav til informasjonssikkerhet vanskelig kan ivaretas hvis personopplysninger lagres på de ansattes private enheter. Utvalget mener det er grunn til å påpeke at det ikke uttrykkelig fremgår av den sektorvise lovgivningen for de sektorene utvalget ser på, at det ikke skal tas eller lagres personopplysninger i form av bilder, film og lydopptak av brukere av offentlige tjenester på de ansattes private utstyr. Dette kan skape uklarhet om reglene.

12.3 Regulering av pasienters filming, fotografering og lydopptak

12.3.1 Innledning

Personer som er svekket av sykdom og skade kan være i en sårbar situasjon, og kan derfor ha et ønske om å dokumentere sitt møte med helse- og omsorgstjenestene for å sikre seg kontroll og trygghet. Dette bør helse- og omsorgstjenestene ta hensyn til.

Et annet utgangspunkt for denne fremstillingen er at pasienter, i likhet med andre, har lov til å ta bilder, film og lydopptak av sine omgivelser. Det som følger nedenfor er regler som etter en konkret vurdering kan gi saklige grunnlag for unntak fra dette utgangspunktet: regler om taushetsplikt, krav til faglig forsvarlighet og omsorgsfull hjelp. For psykisk helsevern og rusinstitusjoner foreligger det særskilte regler. Dette omtales i punkt 12.3.4.

12.3.2 Taushetsplikten

12.3.2.1 Taushetspliktens aktive side

Utvalgets flertall, utvalgsleder Høgberg, medlemmene Bang, Borvik, Christiansen, Iden, Kikvik, Larsen, Ringstad, Silkoset og Stokvold, er enige om følgende fremstilling av gjeldende rett:

I praksis får brukere av helse- og omsorgstjenestene informasjon om andre enn seg selv under oppholdet. Pasienter og pårørende har ikke taushetsplikt om informasjon de får tilgang til mens de oppholder seg på helseinstitusjonene. I Helsedirektoratets rundskriv om helsepersonells taushetsplikt fremkommer mange eksempler på situasjoner der taushetsplikten utfordres fordi helsehjelp eller veiledning foregår med andre pasienter eller pårørende i nærheten.33 Dette kan for eksempel være under legevisitt, på akuttmottaket eller i venterommet. Personvernkommisjonen kritiserte praksisen med legevisitt på flermannsrom, noe kommisjonen mente var en krenkelse av pasienters personvern.34

Hvis en pasient er innlagt på en avdeling som kun behandler enkelte typer lidelser, innebærer dette at pasienten kan observere andre pasienter med samme lidelse. Kunnskap om helseopplysninger, slik det er definert, forutsetter at en kan identifisere eller gjenkjenne en pasient. Fotograferer eller filmer pasienten avdelingen slik at andre pasienter er med i bildet, oppstår det en risiko for at bildet eller filmen kan røpe helseopplysninger om disse. For denne utredningens formål blir spørsmålet om helsepersonell av hensyn til sin egen taushetsplikt kan, bør eller må gripe inn når pasienter tar slike bilder og film. Videre oppstår et spørsmål om helsevirksomhetens tilretteleggingsansvar, jf. helsepersonelloven § 16, spesialisthelsetjenesteloven § 2-2 og helse- og omsorgstjenesteloven § 4-1, medfører at helsevirksomheten må ha systemer og rutiner for å begrense risikoen for denne typen integritetskrenkelser. Rekkevidden av helsepersonells plikter er avgjørende for ledelsens tilretteleggingsplikt.

Taushetsplikten har både en passiv og en aktiv side. Den passive siden går ut på at helsepersonell må avstå fra å dele taushetsbelagt informasjon. Den aktive siden innebærer at helsepersonell skal «hindre at andre får adgang» til slik informasjon og at den enkelte skal unngå aktiv tilegnelse av informasjon som er underlagt taushetsplikt, jf. helsepersonelloven § 21 a.

Formuleringen «hindre» kom inn i den gamle legeloven fra 1980.35 Lovens forarbeider fremhever at den gamle formuleringen «iaktta taushet» språklig var snevrere enn pliktens reelle innhold, da taushetsplikten også avskar leger fra å gi informasjon gjennom nikking, fakter mv. Forarbeidene peker på at begrepet hindre «omfatter alle former for meddelelse og peker dessuten på at legen skal ha en plikt til å vise en viss aktivitet for at opplysninger ikke skal komme ut.»36 At begrepet «hindre» er det samme som ble brukt i forvaltningslovens taushetspliktsbestemmelse ble også trukket fram som en fordel.37

Det er med andre ord på det rene at helsepersonell har en viss aktivitetsplikt for å hindre at opplysninger kommer ut. Spørsmålet blir hvor langt denne aktivitetsplikten går og hva den omfatter.

Den tidligere omtalte dommen Rt. 2013 s. 1442 (narkotikapose) har i tillegg til å angi hva som omfattes av taushetsplikten også betydning i vurderingen av hva aktivitetsplikten innebærer. Retten la i denne dommen til grunn at helsepersonell har en viss aktivitetsplikt til å hindre at taushetsbelagt informasjon kommer uvedkommende i hende. Hvor langt denne plikten går varierer etter de konkrete omstendighetene. Vurderingstema er om helsepersonell faktisk og rettslig har foranledning til å handle. I det konkrete tilfellet skriver Høyesterett at det var rimelig å kreve av legen at han beskyttet pasientens identitet på den måten han gjorde. Han handlet med andre ord innenfor taushetsplikten.

Spørsmålet er om den aktive siden av helsepersonells taushetsplikt gir helsepersonell og helseinstitusjonene en plikt til å beskytte pasientene fra andre pasienters utleverende fotografering, filming eller lydopptak, for eksempel gjennom et alminnelig fotoforbud eller gjennom pasientveiledning. På den ene siden vil et slikt forbud eller restriksjon være et inngrep i den personlige autonomi som krever en tilstrekkelig tungtveiende begrunnelse. På den andre siden kan det true de hensynene som begrunner taushetsplikten hvis pasienter og deres pårørende fritt kan filme, fotografere og gjøre lydopptak av alle personene rundt seg på akuttmottaket, på legevakten eller på psykiatrisk poliklinikk.

Etter Høyesteretts argumentasjon i Rt. 2013 s. 1442 er det helsepersonells praktiske muligheter til å beskytte pasientens anonymitet som avgjør hvor langt den aktive siden av taushetsplikten går. Helsedirektoratet fremhever i en uttalelse at det utover dette som fremkom i dommen er vanskelig å gi konkrete råd om hvor langt plikten strekker seg.38 Utvalget er enig i denne vurderingen.

Det er etter dette uklart hvor langt taushetspliktens aktive side går. Den praksis som utvalget har blitt kjent med tyder på at mange helseinstitusjoner begrunner restriksjoner på fotografering og filming i taushetsplikten.39 Det fremstår dermed som at en del helseinstitusjoner legger til grunn at taushetspliktens aktive side krever at en hindrer eller legger restriksjoner på pasienter og pårørendes fotografering og filming.

Den aktive taushetsplikten innebærer en plikt til å tilrettelegge slik at pasientens personvern blir ivaretatt. Forholdene ved noen avdelinger eller deler av helse- og omsorgstjenesten er slik at virksomhetene er nødt til å være mer restriktive når det gjelder adgangen til å ta bilde, film og lydopptak for å kunne ivareta personvernet til pasientene. Det gjelder for eksempel steder der det rutinemessig gjennomføres akutt behandling eller lavterskeltilbud der pasienter møter opp uten forhåndsavtale. Det er som regel ikke mulig å innhente forhåndssamtykke som fritar virksomheten fra taushetsplikt på slike steder, og dette må virksomheten ta høyde for når den tilrettelegger for at pasientenes personvern skal ivaretas. Tilretteleggingen kan gjøres på mange måter, og kan inkludere oppslag som oppfordrer til å avstå fra filming og fotografering av andre pasienter, pårørende eller ansatte. Heller ikke på disse avdelingene kan det ilegges forbud uten mulighet for å gjøre unntak. Selv om institusjonen skulle komme til at fotografering, filming eller lydopptak i hovedregelen ikke er tillatt i en bestemt del av tjenesten, må det gjøres en konkret vurdering om nye problemstillinger oppstår.

I helse- og omsorgstjenesten er det virksomheten som har ansvar for å tilrettelegge slik at de ansatte kan overholde sine plikter, herunder både de aktive og de passive aspektene ved taushetsplikten. Dette er omtalt nærmere nedenfor i punkt 12.3.2.2. Dersom virksomheten har tilrettelagt virksomheten på en forsvarlig måte, for eksempel ved å informere om at det ikke er tillatt å fotografere eller filme andre pasienter uten samtykke, så mener utvalget at en bør være varsom med å straffeforfølge eller sanksjonere helsepersonell for brudd på den aktive taushetsplikten dersom en pasient likevel fotograferer andre pasienter. Det avgjørende vil være hva som er rimelig å kreve av helsepersonellet. I et slikt tilfelle vil det nok være mer relevant å se på om virksomheten burde gjort noe mer for å sikre forsvarlig drift og andre pasienters personvern. Hva som kreves for at driften anses forsvarlig når det gjelder filming, fotografering og lydopptak fra tjenestens område, varierer ut fra hvilken tjeneste det er snakk om, og hvor sensitive personopplysninger som kan avsløres ved at det tas bilder, film eller lydopptak fra området. Det vil kreves mer av en psykiatrisk legevakt enn venteværelse på et fastlegekontor. Virksomhetene kan også tilrettelegge for at pasienter kan ta imot besøk for eksempel fra en journalist, uten at dette går ut over andre pasienters personvern. Dette kan virksomhetene gjøre for eksempel ved å stille egnede møterom til disposisjon, slik at andre pasienter skjermes.

Utvalgets flertall gjør oppmerksom på at punkt 2.9 i Justis- og beredskapsdepartementets høringsnotat om nytt straffebud om befatning med bilder som er særlig egnet til å krenke privatlivets fred,40 ikke gir veiledning i spørsmålet av hvor langt helsepersonells aktive taushetsplikt går, da notatet omhandler et helt annet tema. Sitatet mindretallet har hentet ut er en generell og innledende henvisning til at det skal gjøres en avveining mellom ytringsfrihet og retten til privatliv. Dette utgangspunktet er utvalgets flertall ikke uenig i. Når det gjelder mange bestemmelser, slik som for eksempel taushetsplikten, er denne avveiningen gjort av lovgiver. Hvis opplysningene er å anse som «opplysninger om folks legems- eller sykdomsforhold eller andre personlige forhold» i helsepersonellovens forstand, kan det imidlertid ikke innfortolkes et vilkår om en konkret interesseavveining mellom pasientens interesse i et privatlivsvern og helsepersonell eller andres interesse i at opplysningene kommer ut.

Utvalgets flertall, utvalgsleder Høgberg, medlemmene Bang, Borvik, Christiansen, Iden, Kikvik, Larsen, Ringstad, Silkoset og Stokvold anser denne fremstillingen som en redegjørelse for gjeldende rett.

Utvalgsmedlemmene Ergo og Foss har kommet med følgende særmerknad:

«Utvalgets medlemmer Ergo og Foss vil understreke at man i vurderingen av hvor langt taushetsplikten strekker seg, også må ta hensyn til at tilbakeholdelses av informasjon vil være et inngrep i ytringsfriheten.

Man må derfor foreta en avveining mellom retten til personvern (EMK artikkel 8) og retten til ytringsfrihet, herunder tilgang til informasjon (EMK artikkel 10). Mediene er gitt et særskilt vern etter EMK artikkel 10. Både når det gjelder medienes innsamlingsfase og når det gjelder medienes publisering må det – i den konkret saken – foretas en avveining mellom informasjons-/ytringsfriheten og personvernet. Dette gjelder også der det er snakk om opplysninger som etter nasjonal lovgivning isolert sett er taushetsbelagt. Dette følger av rettspraksis fra EMD.

Det er dessuten lagt til grunn i nasjonale rettskilder at hensynet til ytringsfriheten skal komme inn som et tolkningsmoment der det er tvil om hvor langt taushetsplikten strekker seg. Dette er blant annet lagt til grunn i Kommunaldepartementets rundskriv «Taushetsplikt for folkevalgte»:

«Regler om taushetsplikt er ikke alltid krystallklart utformet. I tilfeller hvor det oppstår tvil om hvor langt en slik regel gjelder i et konkret tilfelle, vil hensynet til ytringsfriheten komme inn som tolkningsmoment.»

Videre vil opplysningenes allmenne interesse og formålet med å formidle og få tilgang til informasjon, være relevant tolkningsmomenter. Dette legger bl.a. Oslo tingrett til grunn i saken mot bystyrepolitiker Bjørnar Moxnes, som ble anmeldt for å lekke pasientopplysninger. Her sier domstolen (punkt 2.2.2):

«Sivilombudsmannen uttalte i sak 2011-545 [SOM-2011-545] at «formålet og begrunnelsen for å formidle informasjonen, vil være et relevant moment i retning av at taushetsplikten ikke ble krenket». Den aktuelle saken kan sammenlignes med vår på den måten at begrunnelsen for formidlingen bl.a. var et ønske om å sette fokus på forhold i forvaltningen.

Ved tvil om innholdet i straffesanksjonerte taushetspliktsregler vil det etter rettens skjønn være riktig å falle ned på et resultat som ikke strider med ytringsfriheten og vår rettstradisjon, hvor reell mulighet for å vurdere og kritisere forvaltningen ikke stoppes av taushetspliktsregler.»

Endelig legger også Justisdepartementets lovavdeling denne avveiningen til grunn i høringsnotat om endringer i straffeloven (Bilder som er særlig egnet til å krenke privatlivets fred), juni 2018 Snr. 18/3556, punkt 2.9: «Ved spørsmål om i hvilken utstrekning meddelelser om andres private forhold er eller bør være ulovlige, må ytringsfriheten og vernet av privatlivet veies mot hverandre. Formidling av bilder er i utgangspunktet vernet av ytringsfriheten, samtidig som personbilder, herunder privatlivskrenkende bilder, omfattes av den avbildedes krav på vern om sitt privatliv.»

Disse medlemmene mener derfor det er nødvendig å gjøre en slik avveining, også når en skal vurdere hvor langt den aktive taushetsplikten strekker seg.

Disse medlemmene viser til at medienes innhenting av informasjon – den såkalte undersøkelsesfasen – har et særlig vern mot inngrep for at mediene skal kunne ivareta sin samfunnsrolle. Dette følger av ytringsfriheten og avgjørelser i Høyesterett og Den europeiske menneskerettighetsdomstolen (EMD) (se kap 4 i NOUen). Dette må også tillegges vekt i vurderingen av hvor langt taushetsplikten strekker seg.

Disse medlemmene mener det ikke er grunnlag for å konkludere med at den aktive taushetsplikten også oppstiller plikt til å forhindre uønsket fotografering, filming eller lydopptak.

Disse medlemmene vil også minne om at det i all hovedsak vil være publiseringen, og ikke fotograferingen/filmingen, som kan straffes. Dette følger av straffeloven og forutsettes også av Justisdepartementets lovavdeling i ovennevnte høringsnotat om endringer i straffeloven (Bilder som er særlig egnet til å krenke privatlivets fred) se særlig punkt 2.2 og 4.7. Spredning av materiale innhentet gjennom filming, fotografering eller lydopptak må eventuelt angripes i etterkant.»

12.3.2.2 Virksomhetens ansvar

Etter hovedregelen om taushetsplikt i helsepersonelloven er det «helsepersonell» som har taushetsplikt. For personer som ikke er helsepersonell er det gitt bestemmelser om taushetsplikt i spesialisthelsetjenesteloven § 6-1 og helse- og omsorgstjenesteloven § 12-1, jf. forvaltningsloven §§ 13 til 13 f. Disse to bestemmelsene om forvaltningsmessig taushetsplikt har først og fremst selvstendig betydning for ansatte innen den offentlige helse- og omsorgstjeneste som ikke har taushetsplikt etter helsepersonelloven § 21, slik som administratorer, vaskepersonell mv.

I utgangspunktet påhviler taushetsplikten altså personer, ikke helseinstitusjonene. Virksomheter som driver helsehjelp har likevel en plikt til å tilrettelegge slik at de som arbeider der kan oppfylle sine lovpålagte plikter, inkludert taushetsplikten. Dette virksomhetsansvaret er tatt inn både i helsepersonelloven § 16, helse- og omsorgstjenesteloven § 4-1 første ledd bokstav c og spesialisthelsetjenesteloven § 2-2.

Tilretteleggingsplikten innebærer at virksomheten må organiseres på en måte som gjør det praktisk mulig for de ansatte å overholde taushetsplikten. Helsedirektoratet har utformet et rundskriv som tar opp og diskuterer ulike situasjoner der taushetsplikten utfordres. Om legevisitten skriver direktoratet at virksomheten har et ansvar for å tilrettelegge forholdene slik at helsepersonell kan utføre forsvarlig helsehjelp uten å røpe taushetsbelagte opplysninger om én pasient i påhør av andre pasienter, og eventuelle pårørende som måtte oppholde seg på rommene. Dette kan skje gjennom rutiner, instrukser og tilrettelegging av de fysiske forholdene. Helsepersonell må være bevisste på hvilke samtaler som føres med pasientene i påhør av andre pasienter, og lojalt anvende de verktøyene som virksomheten gir i form av samtalerom etc.41

Helsedirektoratet skriver videre at på akuttmottak kan både mottaksforhold og fysiske forhold med utilstrekkelig skjermede rom, innebære at helsepersonellet står i fare for å bryte taushetsplikten overfor pasienter og pårørende, og overfor ansatte som ikke har tjenstlig behov for opplysningene. Det kan skje både ved at samtaler blir overhørt og ved utilstrekkelig skjerming mot innsyn fra uvedkommende under undersøkelse og behandling.42

At en person er pasient på en bestemt avdeling, kan i seg selv være taushetsbelagt. Dette gjør fotografering og filming til en særlig utfordring; deling av bilder på internett kan spre denne informasjonen raskt og til mange mennesker. De perspektivene som Helsedirektoratet fremhever i det omtalte rundskrivet kan delvis overføres til disse situasjonene. Virksomhetene kan gjennom utforming av institusjonene, skjermede rom for undersøkelser og behandling, mer utstrakt bruk av enerom og på andre måter gjøre det enklere for helsepersonell å oppfylle taushetsplikten sin. Bedre tilrettelagte bygninger og arealer kan både gjøre det enklere å overholde taushetsplikten og enklere å praktisere åpenhet, fordi rammebetingelsene i større grad åpner for å invitere inn journalister og andre uten at helsepersonells lovbestemte plikter brytes.

Virksomheten kan også informere gjennom veggoppslag eller på annen måte om at samtykke vanligvis er påkrevet for å publisere bilder, film eller lydopptak av personer som er gjenkjennelige. Virksomhetene bør dessuten gi råd om varsomhet når en tar bilder og film som andre pasienter kommer i bakgrunnen på, og at det er normal høflighet å be om samtykke før en fotograferer, filmer eller gjør lydopptak av andre mennesker.

12.3.3 Kravet om faglig forsvarlighet og omsorgsfull hjelp

12.3.3.1 Innholdet i kravet til faglig forsvarlighet og omsorgsfull hjelp

Forsvarlighetskravet er blant de rettslige bærebjelkene i helseretten.43 Kravet binder både helseinstitusjoner (virksomhetsansvaret) og det enkelte helsepersonell. For denne utredningens formål er spørsmålet om filming, fotografering og lydopptak i forbindelse med helsehjelp kan gå ut over den faglige forsvarligheten. Hvis den faglige forsvarligheten trues, blir spørsmålet så om forsvarlighetskravet kan begrunne, eventuelt være hjemmel for, restriksjonen i adgangen til å filme, fotografere eller gjøre lydopptak.

Det følger av helsepersonelloven § 4 at «helsepersonell skal utføre sitt arbeid i samsvar med de krav til faglig forsvarlighet og omsorgsfull hjelp som kan forventes ut fra helsepersonellets kvalifikasjoner, arbeidets karakter og situasjonen for øvrig». Bestemmelsen gir med andre ord både en plikt til forsvarlighet og til omsorgsfull hjelp.

I bestemmelsens forarbeider står det at begrepet «forsvarlighet» er en rettslig standard. Hva som forventes av helsepersonellet varierer etter situasjonen; en må se hen til hvordan helsepersonellet burde ha opptrådt i den konkrete situasjonen på bakgrunn av egne kvalifikasjoner.44 Kravet avgrenses dermed mot forhold som helsepersonellet ikke har herredømme over, eller ikke kan lastes for. Forsvarlighetskravet kan beskrives som en minstestandard for faglig god behandling.45 I dag beskrives forsvarlighetsplikten gjerne som en norm om hva som kan forventes av helsehjelp i en bestemt situasjon.46 Dette betyr at behandling som skiller seg fra god medisinsk praksis ikke automatisk regnes som uforsvarlig. Forventningsnormen er knyttet til hvilken faglig kompetanse som er tilgjengelig, arbeidets art og situasjonen for øvrig.

Begrepet «omsorgsfull hjelp» forstås som krav om at pasienten skal bli møtt ikke bare med helsefaglig forsvarlig hjelp, men også med vanlig god folkeskikk, og med respekt og forståelse for den engstelse og usikkerhet personer svekket av sykdom ofte opplever.47

Forsvarlighetskravets institusjonelle side kommer til uttrykk gjennom tilretteleggingsplikten i helsepersonelloven § 16, og gjennom flere ulike lover. Kravet er tatt inn i helse- og omsorgstjenesteloven § 4-1, som regulerer den kommunale helse- og omsorgstjenesten. Der står det at «Helse- og omsorgstjenester som tilbys etter loven her skal være forsvarlige. Kommunen skal tilrettelegge tjenestene slik at: […] c. helse- og omsorgstjenesten og personell som utfører tjenestene blir i stand til å overholde sine lovpålagte plikter […].» Bestemmelsens forarbeider forutsetter at kommunene er pliktsubjekt etter denne bestemmelsen.48

For spesialisthelsetjenesten gjelder spesialisthelsetjenesteloven § 2-2 om plikt til forsvarlighet. Det følger av bestemmelsens forarbeider at den motsvarer helse- og omsorgstjenesteloven § 4-1.49

Virksomhetsansvaret for forsvarlighet i helsepersonelloven § 16 innebærer at helsepersonellets plikter er utgangspunktet for virksomhetenes tilretteleggingsplikt. Virksomheter som yter helse- og omsorgstjenester skal etter helsepersonelloven § 16 organiseres slik at helsepersonellet blir i stand til å overholde sine lovpålagte plikter. Det innebærer at en organisering som gjør at helsepersonellet ikke evner å gi fullverdig forsvarlig helsehjelp i tråd med lovens krav er lovstridig. Alle sider av driften, slik som utforming av bygninger, arbeidsmåter og rutiner, bemanning mv. må organiseres på en slik måte at pasientene får helsehjelp som lever opp til minstestandarden i forsvarlighetskravet.

Helsepersonelloven § 16 er dessuten etter forarbeidene en begrensning i arbeidsgivers styringsrett, virksomheten må organiseres slik at helsepersonellet har den faglige handlefrihet som behøves for å oppfylle plikten til forsvarlig yrkesutøvelse.50

12.3.3.2 Anvendelse av kravet til faglig forsvarlighet og omsorgsfull hjelp

12.3.3.2.1 Utgangspunkt

For denne utredningens formål blir spørsmålet om forsvarlighetskravet kan begrunne begrensninger i adgangen til fotografering, filming, og lydopptak mv. som forstyrrer arbeidet i helse- og omsorgstjenesten.

Hvis filming, fotografering, lydopptak mv. påvirker helsepersonells evne til å utføre forsvarlig helsehjelp, tilsier plikten til omsorgsfull hjelp at dette først og fremst bør forsøkes løst gjennom dialog. Helsepersonellet kan forklare pasienten og de pårørende konsekvensene av filmingen eller fotograferingen, for eksempel at helsepersonellet blir ufokusert og mindre i stand til å utføre arbeidet på en formålstjenlig måte.

12.3.3.2.2 Forsvarlighetskravet som rettslig standard

Om behandlingen blir vanskeliggjort av filming, fotografering eller lydopptak, og eventuelle forbud eller dialog med pasienten ikke løser problemet, oppstår et dilemma: Helsepersonellet har en plikt til å gi forsvarlig helsehjelp, men klarer ikke å gi så god hjelp det skulle ønske på grunn av omstendigheter det ikke har kontroll over.

Forsvarlighetskravet tilpasser seg den situasjonen helsepersonellet står i. Hvis det ikke er mulig å overtale pasienten til å slutte å gjøre opptak, så oppstår det spørsmål om helsepersonell skal la være å gi helsehjelp, eventuelt om det skapes et større rom for uhell og feilvurderinger enn i en situasjon der helsepersonellet fikk arbeide i fred.

Prinsippene om samtykke og medvirkning er grunnpilarer i norsk helserett.51 Hovedregelen i helseretten er at helsehjelp er betinget av et gyldig samtykke fra personen som mottar den. Dette følger av pasient- og brukerrettighetsloven § 4-1. Samtykket er ofte stilltiende og beskrives som en rett til å gi tillatelse til et tilbud om helsehjelp eller til å velge bort helsetilbudet. Pasienter har videre etter pasient- og brukerrettighetsloven § 3-1 rett til å medvirke ved gjennomføring av helse- og omsorgstjenester, og til å medvirke ved valg mellom tilgjengelige og forsvarlige tjenesteformer og undersøkelses- og behandlingsmetoder.

Det rettslige ansvaret for forsvarlighetsvurderingen kan imidlertid under ingen omstendigheter flyttes fra helsepersonellet til pasienten. I noen sammenhenger kan forsvarlighetsplikten derfor føre til at helsehjelpen må utsettes, for eksempel dersom pasienten ikke innretter seg slik at det er mulig å utføre helsehjelpen på en forsvarlig måte. I andre sammenhenger kan ikke helsehjelpen utsettes. Helsepersonellet må da vurdere om pasientens manglende innrettelse må forstås som at pasienten ikke samtykker til helsehjelpen, eller om helsehjelp likevel skal gis. Om det siste alternativet velges må vurderingen av hvorvidt helsehjelpen er forsvarlig gjøres i lys av den konkrete situasjonen.

12.3.3.2.3 Forsvarlighetskravet som hjemmel for inngrep

Forsvarlighetskravet er først og fremst en plikt som påhviler helsepersonell og virksomhetene. Ordlyden i helsepersonelloven § 4 gir ingen holdepunkter for hva helsepersonell, og i forlengelsen – virksomhetene jf. § 16, kan gjøre for å oppfylle denne plikten, foruten selv å yte helsehjelp som lever opp til kravene til faglig forsvarlighet og å henvise pasienter til andre hvis ens egne faglige kvalifikasjoner ikke strekker til.52 For denne utredningens formål er problemstillingen om plikten til å yte forsvarlig helsehjelp kan innebære en rett til å nekte pasienter å filme, fotografere eller gjøre lydopptak i forbindelse med at helsehjelpen ytes. En slik rett er et inngrep som krever tilstrekkelig hjemmel i lov, jf. legalitetsprinsippet.53

Helsepersonelloven § 4 gir ingen klar anvisning på tiltak helsepersonell kan gjøre for å oppfylle plikten sin. Legalitetsprinsippets krav til hjemmel er likevel relativt til inngrepets størrelse, slik at jo mer inngripende tiltaket er, jo klarere hjemmel er nødvendig.54 En kan argumentere for at plikten til å yte forsvarlig helsehjelp forutsetter at en kan gjøre tiltak som kreves for å oppnå dette. Da kan lite inngripende innskrenkninger gjort i den hensikt å yte forsvarlig helsehjelp sannsynligvis bygge på forsvarlighetskravet i helsepersonelloven § 4.

Et forbud mot fotografering, filming eller lydopptak på en helseinstitusjon eller i forbindelse med behandling vil være mindre inngripende enn tvang eller beslag av fotoutstyr. Graden av inngrep vil likevel variere noe etter hvem forbudet rettes mot; journalister er for eksempel en gruppe som har et særlig vern slik at et fotoforbud mot dem vil være et større inngrep enn fotoforbud mot andre. Forsvarlig drift som hjemmel for inngrep er nærmere omtalt i utredningens kapittel 8.

Hvis helsepersonell ikke oppfyller plikten til å gi forsvarlig helsehjelp er dette en overtredelse av helsepersonelloven som kan føre til reaksjoner etter helsepersonelloven kapittel 11. For helsepersonell er det dermed viktig å vite hvor grensen for forsvarlighet går, og at de har verktøyene de trenger for å oppfylle kravet.

12.3.3.2.4 Virksomhetenes ansvar for å tilrettelegge

Virksomhetenes ansvar for å organisere driften forsvarlig og slik at helsepersonell er i stand til å oppfylle sine lovpålagte plikter innebærer at helseinstitusjonene må ta stilling til pasienter, pårørende og andres filming, fotografering og andre opptak. Spørsmålet blir om virksomhetene kan eller bør begrense adgangen til å gjøre slike opptak på helseinstitusjonene.

Kravet til forsvarlig drift er nærmere omtalt i kapittel 8. Som nevnt der kan virksomhetens plikt til å ha et forsvarlig tjenestetilbud, en forsvarlig drift og et forsvarlig arbeidsmiljø utgjøre rettslig grunnlag for restriksjoner i besøk, fotografering, film- eller lydopptak. Grunnlaget strekker seg ikke lenger enn det som saklig kan begrunnes i kravet til forsvarlighet.

Dersom adferden forstyrrer på en slik måte at virksomheten ikke lenger kan drives på forsvarlig vis, må det antas at plikten som påhviler virksomhetens eier også gir adgang til å forsøke å styre andres adferd slik at forsvarlighetskravet ivaretas. I den grad pasienter og pårørendes filming, fotografering eller lydopptak påvirker helsepersonells evne til å gi forsvarlig helsehjelp, har virksomhetene altså en plikt til å bruke lovlige virkemidler for å ivareta pasientsikkerheten.

Utvalget understreker at et forbud mot fotografering, filming eller lydopptak kan innebære et inngrep både i retten til privatliv og i ytringsfriheten. Det hindrer den det gjelder både i å innhente opplysninger og i å videreformidle disse opplysningene. Også det å nekte noen adgang med formål om å hindre dem i å ta bilder, film eller lydopptak kan være et inngrep i ytringsfriheten.

Hvilke inngrep som kan gjøres overfor den enkelte med grunnlag i kravet til forsvarlig tjenestetilbud, drift og arbeidsmiljø vil variere etter hvor viktig det er å gjennomføre tiltaket i det enkelte tilfelle, hvor inngripende det er, i hvilken grad tiltaket henger sammen med tjenestetilbudet osv. Det er ikke gitt at begrunnelser som er tilstrekkelige for restriksjoner overfor pårørende eller andre besøkende, er tilstrekkelige til å legge restriksjoner på pressens arbeid. Det vises for øvrig til punkt 8.4 og utvalgets vurderinger der.

Før en virksomhet forbyr fotografering, filming eller lydopptak bør de gjennomføre vurderinger der både ytringsfrihet og personvern, og andre relevante hensyn, har blitt vektlagt og hvor mindre inngripende tiltak blir vurdert eller prøvd ut. Virksomhetene kan for eksempel komme med råd og anbefalinger til pasientene. Virksomhetene kan gjennom veggoppslag eller på andre måter gjøre oppmerksom på at fotografering, filming og lydopptak kan påvirke helsepersonell på en måte pasientene kanskje ikke har tenkt over, og oppfordre pasientene til å begrense slik aktivitet hvis den ikke er avklart med personalet.55 Virksomhetene kan gjennom å legge rette til rette for dialog mellom helsepersonell og pasient forebygge at det oppstår konfliktsituasjoner.

12.3.4 Særlig om psykisk helsevern og rusinstitusjoner

12.3.4.1 Psykisk helsevern

12.3.4.1.1 Hovedregel om samtykke og spesialregel om tvang

Psykisk helsevernloven regulerer spesialisthelsetjenestens undersøkelse og behandling i det psykiske helsevernet, samt for forutgående undersøkelse med sikte på etablering av tvungent psykisk helsevern.56 Kommunenes behandling av personer med psykiske lidelser reguleres ikke av psykisk helsevernloven.

Psykisk helsevernloven er primært en tvangslov for psykisk helsevern. Det innebærer at pasient- og brukerrettighetsloven, pasientjournalloven, og andre helselover kommer til anvendelse ved frivillig psykisk helsevern og når det gjelder andre rettigheter og plikter i psykisk helsevern.

Tvangsreglene i psykisk helsevernloven utfordrer det prinsipielle utgangspunktet om personlig autonomi. Tvangsreglene kan oppfattes som en avveining fra lovgiver mellom ulike hensyn, for å finne balansen mellom respekten for pasientens ønsker, og behovet for å beskytte pasientenes interesser i omsorg for dem (paternalisme).57

Det følger av psykisk helsevernloven § 2-1 at psykisk helsevern ytes på bakgrunn av samtykke etter bestemmelsene i pasient- og brukerrettighetsloven, med mindre annet følger av psykisk helsevernloven. Hovedregelen om at helsehjelp gis på grunnlag av samtykke fra pasienten gjelder dermed for pasienter i det psykiske helsevernet på samme måte som for personer som mottar behandling for somatiske lidelser.58

For psykisk helsevern gjelder det imidlertid også at hvis vilkårene for tvungen observasjon eller tvungent psykisk helsevern i psykisk helsevernloven §§ 3-2 og 3-3 er oppfylt, så kan observasjon eller behandling gjennomføres uten pasientens samtykke.

Etter psykisk helsevernloven er det dermed to pasientkategorier, den første består av pasienter som mottar helsehjelp i kraft av sitt samtykke, og den andre av pasienter som er underlagt et tvangsvedtak. Det er strenge vilkår for tvungent psykisk helsevern, og et av dem er at pasienten mangler samtykkekompetanse. Manglende samtykkekompetanse er likevel ikke et nødvendig vilkår hvis pasienten er en nærliggende og alvorlig fare for seg selv eller andre. En kan ikke ta for gitt at en person som ikke har samtykkekompetanse slik det er forstått i psykisk helsevernloven § 3-3 nr. 4, mangler samtykkekompetanse i alle andre henseender. Det er godt mulig at en pasient på tvang kan samtykke til publisering av fotografier av seg selv på sosiale medier, eller til å representere seg selv i andre sammenhenger. Dette beror på en konkret vurdering av denne pasientens utfordringer, hva pasienten forstår om konsekvensene av samtykket, etc. Samtykke er nærmere omtalt i utredningens kapittel 6.

Reglene om og muligheten for å regulere bruk av mobiltelefoner, eller anledningen til å filme, fotografere eller gjøre lydopptak, skiller seg noe fra hverandre for pasienter som mottar helsehjelp på grunnlag av samtykke og pasienter som er underlagt et tvangsvedtak etter psykisk helsevernloven §§ 3-2 eller 3-3.

En mellomløsning mellom disse to alternativene er dessuten tatt inn i psykisk helsevernloven § 2-2. Hvis vilkårene for tvungent psykisk helsevern ikke er oppfylt kan pasienter etter denne bestemmelsen samtykke til å underlegges reglene om tvungen observasjon og tvungent psykisk helsevern i psykisk helsevernloven § 3-5 i inntil tre uker fra innleggelse.59 I løpet av disse tre ukene kan pasienten holdes tilbake mot sin vilje, og hentes tilbake med unnvikelse, om nødvendig med tvang, jf. psykisk helsevernloven § 3-5 jf. § 2-2. Et slikt samtykke innebærer ikke at pasienten kan tvangsbehandles, eller at retten til å benytte telefon eller å ha forbindelse med omverden kan innskrenkes, jf. psykisk helsevernloven § 2-2 jf. §§ 4-4 og 4-5 andre ledd.

12.3.4.1.2 Vern av den personlige integritet

Psykisk helsevernloven kapittel 4 omhandler gjennomføring av psykisk helsevern. For å ivareta mennesker under psykisk helseverns personlige integritet, er det tatt inn egne regler om dette. Disse reglene gjelder både for personer som mottar behandling på grunnlag av samtykke og på grunnlag av tvang.

Reglene om vern av den personlige integriteten står i psykisk helsevernloven § 4-2. Pasienten skal behandles med respekt for sin fysiske og psykiske integritet.60 Etter første ledd skal restriksjoner og tvang, i henhold til «det minste inngreps prinsipp», innskrenkes til det strengt nødvendige, og det skal så langt det er mulig tas hensyn til pasientens syn på slike tiltak. Det kan bare benyttes tiltak som gir en så gunstig virkning at den klart oppveier ulempene med tiltaket. Er mindre inngripende tiltak tilstrekkelig, skal disse benyttes. Forholdene skal legges til rette for at pasientene får anledning til å dyrke sine private interesser og hobbyer.

12.3.4.1.3 Pasientens rett til fri kommunikasjon – hovedregel og unntak

Psykisk helsevernloven § 4-5 gir regler om forbindelse med omverdenen for den som har døgnopphold i helseinstitusjon. Døgnopphold på psykisk helseinstitusjon kan bygge både på samtykke og på tvang. Den som har døgnopphold i institusjon for psykisk helsevern, har rett til å motta besøk og benytte telefon, samt sende og motta brev og pakker, jf. psykisk helsevernloven § 4-5 første ledd. Dette utgangspunktet gjelder både pasienter under frivillig opphold og pasienter underlagt tvang.61

Det kan vedtas innskrenkninger i denne retten for den som er under tvungent psykisk helsevern i form av døgnopphold i institusjon, jf. § 4-5 andre ledd. Det vil si at personer som er underlagt tvang etter vedtak kan fratas mulighet til å kommunisere med omverden. Det er strenge vilkår for begrensningene, det må være en fast tidsramme, og klare saksbehandlingsregler. Innskrenkninger kan bare foretas «i den utstrekning sterke behandlingsmessige eller sterke velferdsmessige hensyn eller sterke hensyn til nærstående person gjør dette nødvendig». Vedtaket må treffes av den faglig ansvarlige, vedtak skal nedtegnes uten ugrunnet opphold og det er klagerett til kontrollkommisjonen, jf. § 4-5 femte ledd. Som en rettsikkerhetsgaranti kan det etter psykisk helsevernloven § 4-5 tredje ledd ikke vedtas begrensninger i adgangen til å kontakte en del instanser, som for eksempel kontrollkommisjonen, fylkesmannen og juridisk rådgiver, utover det som følger av «rimelige begrensninger i husordensreglementet».62 Mediene er ikke en av instansene som pasienter aldri kan nektes kontakt med. Det skal likevel mye til før en kan nekte kontakt med mediene begrunnet i sterke behandlingsmessige eller velferdsmessige interesser. Sivilombudsmannen har uttalt seg om dette i en sak fra 2012. En mann som var dømt til tvungent psykisk helsevern ble nektet kontakt til mediene. Sivilombudsmannen fremhever at de velferdsmessige eller behandlingsmessige hensynene en beskytter med å nekte mediekontakt må være så tungtveiende at et absolutt forbud er strengt nødvendig. Det holder ikke at kontakt med mediene vil kunne være uheldig for behandlingen. Det fremgår av uttalelsen at denne type restriksjoner som ble gjort med henvisning til dagjeldende regler om tvunget psykisk helsevern, skal holdes på et «absolutt minimum» og at de hensyn som taler for restriksjoner, skal være så sterke at «man nærmer seg området for nødretten».63

Helsedirektoratet har uttalt seg om psykisk helseverninstitusjoners adgang til å begrense bruken av mobiltelefon med kamera og lydopptaksfunksjon.64 Retten til å bruke telefon som følger av psykisk helsevernloven § 4-5 første ledd er etter direktoratets fortolkning først og fremst en rett til å bruke telefonen som kommunikasjonsmiddel. I henhold til Helsedirektoratets tolkning gir bestemmelsen verken en rett til å bruke egen telefon, eller en rett til å bruke andre funksjoner slik som kamera- og lydopptaksfunksjon. Direktoratet har vist til og bekreftet dets forståelse på dette punktet i senere uttalelser.65 Utvalget mener at den teknologiske virkeligheten og måten en i dag kommuniserer på har utviklet seg slik at det ikke lenger er mulig å skille kamerafunksjonen og kommunikasjonsfunksjonen til en mobiltelefon. Derfor mener utvalget at Helsedirektoratets forståelse av psykisk helsevernloven § 4-5 første ledd ikke lenger bør legges til grunn.

Det er lagt til grunn både i rettslitteraturen66 og i Helsedirektoratets rundskriv67 at institusjonene i kraft av eierrådigheten kan sette husordensregler som begrenser adgangen til å fotografere og ellers gjøre opptak av medpasienter. Utvalget deler ikke denne oppfatningen. Dette omtales nærmere nedenfor i punkt 12.3.4.1.4.

I psykisk helsevernloven § 4A-6 er det tatt inn regler om forbindelse med omverdenen for pasienter som er i regionale sikkerhetsavdelinger. Psykisk helsevernloven § 4A-13 har bestemmelser om forbindelse med omverdenen for pasienter som er i enhet med særlig høyt sikkerhetsnivå. For disse gruppene gjelder det en utvidet adgang til å begrense forbindelsen med omverden.

12.3.4.1.4 Adgangen til å fastsette husordensregler

Husordensregler som regulerer pasienters adgang til å fotografere, filme, gjøre lydopptak, eller bruke mobiltelefon eller annet elektronisk utstyr, innebærer et inngrep i deres privatliv og ytringsfrihet som krever hjemmel i lov.

Psykisk helsevernloven § 4-5 tredje ledd forutsetter at husordensregler kan gis. Samme bestemmelses syvende ledd gir en hjemmel til å gi forskrift om husordensregler. Denne hjemmelen er imidlertid ikke brukt.

Helsedirektoratet legger til grunn at husordensregler kan gis på psykisk helseverninstitusjoner, med hjemmel i eierrådigheten.68 At institusjonene har en slik adgang er også gjennomgående lagt til grunn i litteratur om temaet.

Helsedirektoratets skriver i rundskriv IS-1/2017 Psykisk helsevernloven og psykisk helsevernforskriften med kommentarer:

«I kraft av institusjonens eierråderett er det adgang til å fastsette interne regler for at institusjonen skal fungere best mulig som sosialt fellesskap og for å legge til rette for et godt behandlingsmiljø.»69

Direktoratet presiserer:

«Husordensreglement kan sette viktige rammer rundt pasienters opphold på institusjon, og enkelte pasienter vil kunne oppleve slike regler som en stor inngripen. Hensynet til effektiv drift og et godt tilrettelagt behandlingsmiljø kan likevel gjøre nærmere regler i husordensreglement nødvendig. Det er viktig at reglene ikke er strengere enn det som er absolutt nødvendig.»70

Det følger videre av rundskrivet at det kan være nødvendig å regulere bruk av blant annet telefon i forbindelse med faste måltider og nattero. Adgangen til å innta slike begrensninger i husordensregler er begrenset til de tilfellene der det vurderes som nødvendig av «driftsmessige hensyn eller av hensyn til medpasienter». Det fremgår av rundskrivet at det skal mer til for å regulere aktivitet inne på de enkelte pasientrom enn aktivitet i fellesarealene, da aktivitet på rommene i regelen ikke påvirker de andre beboerne. Som eksempel på aktiviteter Helsedirektoratet mener det er adgang til å regulere, skriver direktoratet:

«Det må for eksempel være adgang til å regulere at telefoner skal stå på «lydløs» om natten, og at man ikke skal benytte telefon i fellesarealer eller til å ta bilder av andre pasienter eller med motiver som kan identifisere disse. […] Ved noen avdelinger må det også være anledning til å nedlegge et generelt forbud mot at det tas bilder eller videoopptak.»71

Rundskrivet presiserer også at tiltak som er like inngripende som tiltak regulert i lovens kapittel 4 (tvangshjemlene) ikke kan reguleres gjennom husordensreglene. En slik praksis kunne utvannet rettsikkerhetsgarantiene i loven. Om begrensninger i kommunikasjon med omverden skriver direktoratet:

«Når det gjelder kommunikasjon er dette presisert i loven ved at det kun kan fastsettes «rimelige begrensinger» (§ 4-5 tredje ledd med kommentarer). Dette betyr at det for eksempel ikke kan settes et generelt forbud mot bruk av mobiltelefon på en avdeling eller en generell regel om at ansatte skal være til stede ved besøk.»72

I direktoratets kommentar til psykisk helsevernloven § 4-5 utdypes dette noe:

«Det er ikke anledning til å fastsette generelle regler om at det skal være personell tilstede når pasientene mottar besøk, eller at pasientene ikke skal ha anledning til å disponere egne mobiltelefoner. Dette er så inngripende tiltak at det kun kan iverksettes med hjemmel i lov (§ 4-5 annet ledd). Det kan imidlertid gis generelle bestemmelser i husordensreglementet om bruk av mobiltelefon og internett. Dette vil bare kunne omfatte mindre inngripende regler som for eksempel tidspunkt for når PC på et fellesrom kan benyttes, eller at det ikke er adgang til å bruke telefon, nettbrett og lignende til å ta bilder av andre pasienter eller med motiver som kan identifisere disse. Etter direktoratets vurdering må mobiltelefon, iPad o.l. med kamerafunksjon kunne inndras dersom husordensreglementet og hensynet til medpasienters personvern ikke respekteres. Dette forutsetter imidlertid at pasienten gis adgang til å kommunisere via fasttelefon, PC, eventuelt en utlånstelefon uten kamerafunksjon, slik at retten til kommunikasjon ikke brytes.»73

Utvalget mener at eierrådigheten ikke gir tilstrekkelig hjemmel for innskrenkninger av den typen Helsedirektoratet beskriver. Om eierrådighet som hjemmel for innskrenkninger, se kapittel 9.

Utvalget mener at enkelte begrensninger av den art direktoratet skisserer sannsynligvis kan hjemles i institusjonenes ansvar for forsvarlig drift, inkludert ivaretakelse av taushetsplikt, det helserettslige forsvarlighetskravet, retten til et forsvarlig arbeidsmiljø etc. Utvalget mener likevel at husordensregler bør bygge på et klarere hjemmelsgrunnlag, som kan sette rammer rundt hva som kan og hva som ikke kan reguleres gjennom husordensreglene. Utvalget oppfordrer departementet til å gjøre bruk av forskriftshjemmelen i psykisk helsevernloven § 4-5 syvende ledd. Løsningen som allerede eksisterer for rusinstitusjoner kan her gjerne tjene som modell.

12.3.4.2 Rusinstitusjoner

12.3.4.2.1 Innledning

Opphold på rusinstitusjon kan bygge både på samtykke og på tvang. De fleste innleggelser på rusinstitusjon er frivillige.74 Vilkårene for institusjonsinnleggelse ved tvang finnes i helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 10.

Spesialisthelsetjenesteloven § 3-14 andre ledd gir hjemmel for forskrift om gjennomføringen av opphold ved institusjoner som tilbyr behandling for rusmiddelavhengighet, som blant annet kan inkludere regler om fastsettelse av husordensregler, og om beslag av pasientens egne elektroniske kommunikasjonsmidler dersom kamera- eller lydopptaksfunksjon gjør beslag nødvendig av hensyn til andre pasienters eller ansattes personvern. En slik forskrift er gitt i forskrift om rettigheter og tvang i rusinstitusjoner.75

12.3.4.2.2 Medvirkning og selvbestemmelse, tvang og restriksjoner

Det følger av forskriftens § 1 at forskriftens formål er å gi regler om gjennomføring av opphold i institusjon for personer med rusmiddelproblemer, å avklare når det er adgang til å bruke tvang og å hindre at tvang brukes i større utstrekning enn nødvendig. Videre står det i § 3 at tvang og restriksjoner skal innskrenkes til det som er strengt nødvendig av hensyn til pasient og bruker selv, av hensyn til andre medpasienter og brukere, eller av hensyn til ansatte på institusjonen.

Så langt det er forenelig med formålet med oppholdet, institusjonens ansvar for å ivareta forsvarlig drift og hensynet til andre pasienter og brukere, skal institusjonen drives slik at pasient og brukers mulighet til å bestemme over seg selv blir ivaretatt, jf. § 3 andre ledd.

12.3.4.2.3 Forbindelse med omverden

Forskriftens § 7 regulerer pasient og brukers rett til forbindelse med omverden. Av første ledd følger det at pasient og bruker har rett til å motta besøk, og å benytte elektroniske kommunikasjonsmidler som telefon og PC. Institusjonens leder har imidlertid etter samme bestemmelses fjerde ledd rett til å treffe vedtak om beslag av pasient og brukers egne elektroniske kommunikasjonsmidler dersom kamera/lydopptaksfunksjonen gjør det nødvendig av hensyn til andre pasienters eller brukeres eller ansattes personvern. Vedtaket kan ha varighet på inntil 14 dager, og personen skal gis tilgang til en annen telefon eller PC.

12.3.4.2.4 Adgangen til å fastsette husordensregler

Etter forskriftens § 4 skal alle institusjoner utarbeide husordensregler, som skal oversendes fylkesmannen for kontroll av samsvar med lover og forskrifter. Det skal tilrettelegges for brukermedvirkning i utarbeidelsen av husordensreglene, og de skal forelegges pasient og bruker ved ankomst.

Husordensreglene kan kun gjelde fastsetting av interne regler for at institusjonen skal fungere best mulig som et sosialt fellesskap. Dette kan innebære regler om telefonbruk på fellesområder, nattero, tid for måltider, hvor og når besøk kan finne sted, og forbud mot alkohol og andre rusmidler.

12.4 Regulering av andres fotografering, filming og lydopptak

12.4.1 Innledning

I hvilken grad man kan regulere fotografering, filming og lydopptak gjort av andre enn ansatte og pasientene, reiser særlige spørsmål. Med «andre» mener utvalget alle som kan ha interesse av å fotografere, filme eller gjøre lydopptak fra helse- og omsorgstjenesten, uten å være ansatt eller pasient. Gruppen er dermed svært allsidig, og dekker både pårørende og andre besøkende, journalister, TV-selskaper og hvem som helst andre.

Hvilken vekt som skal tillegges noens ønske om å filme, fotografere eller gjøre lydopptak vil variere etter hvilken gruppe vedkommende befinner seg i. Dette har sammenheng med at de konkrete omstendighetene har stor betydning i avveiningen mellom personvern og ytringsfrihet.

Det skal for eksempel betydelig mer til å nekte en journalist som legitimerer seg å fotografere inne på et sykehus, enn å nekte en person som ikke har noen slik særlig beskyttet posisjon.

Taushetsplikten, det helserettslige forsvarlighetskravet og ansvaret for de ansattes arbeidsmiljø inngår i helse- og omsorgstjenestens plikt til å drive en forsvarlig virksomhet. Også det å vise åpenhet gjennom å tilrettelegge for journalisters innsyn i driften kan etter omstendighetene være en del av det å drive forsvarlig. Innbyggernes tillit til helseinstitusjonene bygger på innsikt og kunnskap som det er vanskelig å oppnå uten at det tilrettelegges for medienes tilgang, innenfor lovens rammer.

12.4.2 Taushetsplikten

Utvalgets flertall, utvalgsleder Høgberg, medlemmene Borvik, Christiansen, Iden, Kikvik, Larsen, Ringstad, Silkoset og Stokvold, er enige om følgende fremstilling av gjeldende rett:

Pårørende, journalister og andre besøkendes fotografering, filming og lydopptak på helse- og omsorgsinstitusjoner skaper de samme utfordringene for helsepersonells taushetsplikt som filming, fotografering og lydopptak gjort av pasientene. De samme betraktningene om taushetspliktens aktive side som ble fremhevet ovenfor under punkt 12.3.2.1 gjelder også når den som fotograferer er en som besøker institusjonen.

Det er med andre ord uklart hvor store krav taushetspliktens aktive side setter til helsepersonell og institusjoner når der gjelder å begrense pårørende, journalister og andres fotografering, filming og lydopptak på helseinstitusjonen. Den enkelte ansattes ansvar avhenger av den konkrete situasjonen og om den ansatte alt tatt i betraktning hadde en faktisk og rettslig foranledning til å handle. Utvalget mener at taushetspliktens aktive side også må innebære at virksomhetene har en aktiv plikt til å tilrettelegge gjennom utforming av bygningsmasse eller på andre måter, slik at taushetsplikten i minst mulig grad blir utfordret.

Når en skal vurdere hvor langt taushetsplikten går, bør en se hen til de hensyn som begrunner taushetsplikten. Et sentralt hensyn bak taushetsplikten er at syke og skadede mennesker skal oppsøke helsehjelp, og våge å gi helsepersonell komplett informasjon slik at riktig behandling kan gis. Et annet sentralt hensyn er pasientenes personlige integritet – de skal selv få bestemme hvem som får tilgang til privat informasjon om dem. De siste årene har det blitt laget TV-produksjoner fra helse- og omsorgstjenesten, slik som for eksempel «Helene sjekker inn», «Hjertebarna», «Brennpunkt» og «113». TV-produksjoner kan gi et innblikk i hvordan helse- og omsorgstjenesten faktisk fungerer, og slik bidra til åpenhet om sykdommer og tjenestetilbud, og gi økt forståelse blant folk om hvordan det er å leve med en bestemt diagnose eller lidelse, enten som pårørende eller pasient. Slike TV-produksjoner kan vise fram konsekvensene av politiske beslutninger og prioriteringer innen helsevesenet, men de kan også være ren underholdning og by på utfordringer i ivaretagelsen av særlig sårbare pasienter og brukeres personlige integritet.

Slike produksjoner skaper særlige utfordringer for helsepersonells taushetsplikt og virksomhetens ansvar. Produksjonene kan ikke lages uten forhåndsavtale med og stor tilrettelegging fra helse- og omsorgstjenesten.

Hvis produksjonens medarbeidere får kjennskap til opplysninger om pasienters personlige forhold uten at pasientene på forhånd har fritatt virksomheten fra taushetsplikt, innebærer dette at virksomheten som inviterte produksjonen inn har brutt taushetsplikten. Et taushetsløfte fra journalisten eller produksjonsmedarbeideren kan ikke reparere dette pliktbruddet.

En pasient som oppsøker psykiatrisk legevakt, lavterskeltilbud i rusomsorgen, ringer etter ambulanse eller på andre måter oppsøker akutt helsehjelp, vil kunne oppleve det som svært belastende og integritetskrenkende å bli møtt av et kamerateam eller en journalist. En slik behandling av mennesker som først og fremst er ute etter helsehjelp står seg dårlig mot taushetspliktens begrunnelse, og kan skremme personer fra senere å oppsøke hjelp.

TV-produksjoner som bygger på informert forhåndssamtykke fra pasientene som skal delta, er i denne sammenheng mindre problematisk. Hvis virksomheten finner en måte å både sikre informert forhåndssamtykke fra pasienten og ivareta taushetsplikten, er taushetsplikten ikke til hinder for at produksjoner av denne typen kan gjennomføres i helse- og omsorgstjenesten. Det bør tas særlig hensyn til barns beste i slike produksjoner, herunder deres personvern og integritet. Taushetsplikten er ikke til hinder for at journalister og andre kan dokumentere fra ulykkessteder.

Utvalgets flertall, utvalgsleder Høgberg, medlemmene Borvik, Christiansen, Iden, Kikvik, Larsen, Ringstad, Silkoset og Stokvold anser denne fremstillingen som en redegjørelse for gjeldende rett.

Utvalgsmedlemmene Bang, Ergo og Foss har kommet med følgende særmerknad:

«Det lages flere TV-produksjoner og reportasjer fra innsiden av helse- og omsorgstjenesten. Eksempler på dette er «Helene sjekker inn», som er en serie der en reporter bor på sykehus, i fengsel og på ulike institusjoner, og følger de som bor og jobber der i én uke. «Unik» er en dokumentarserie for barn som handler om barn på sykehus, og barn som av ulike årsaker trenger behandling eller operasjoner. I serien «113» får seerne innblikk i hva som skjer når man ringer 113, og hvordan helsepersonellet ved det aktuelle sykehuset følger opp nødmeldingene. I TV-serien «Hjertebarna» følges familier med barn som har forskjellige typer medfødte hjertefeil. Også NRKs Brennpunkt og andre medier har laget journalistikk fra innsiden av offentlige institusjoner.

Mindretallet i utvalget vil understreke at dette er viktige programmer fordi de gir innblikk i hvordan helse- og omsorgstjenesten fungerer. Dette bidrar til åpenhet om sykdommer og tjenestetilbud, og kan gi økt forståelse blant folk om hvordan det er å leve med en bestemt diagnose eller lidelse, enten som pårørende, bruker, beboer eller pasient. Det kan også gi god innsikt i hverdagen til de ansatte ved institusjonene. Videre kan denne journalistikken vise konsekvensene av politiske beslutninger og prioriteringer innen helse- og omsorgssektoren. Dette kan gi grunnlag for en opplyst samfunnsdebatt.

Dette er institusjoner som ivaretar viktige samfunnsoppgaver og forvalter store offentlige verdier. De har direkte innvirkning på folks liv og helse. I et demokratisk perspektiv er det derfor ønskelig at institusjonene tilrettelegger for denne type journalistikk slik at den kan gjennomføres innenfor rammen av taushetsplikt og forsvarlig pasientbehandling. I tillegg til lovverket vil medienes Vær Varsom-plakat (VVP) ivareta hensynet til sårbare mennesker. VVP legger også ansvar og begrensninger på journalisten og mediet i slike sammenhenger.

Programmene kan som regel ikke lages uten forhåndsavtale og tilrettelegging fra helse- og omsorgstjenesten. Metodikken fra medienes side vil som regel være å innhente samtykke fra pasienter og brukere ved hjelp av institusjonen. Dermed vil hensynet til taushetsplikten overfor pasienter og brukere være ivaretatt. Det vanlige er også at pasienten, brukeren eller beboeren som har opphevet taushetsplikten, også blir forelagt materiale som skal publiseres for samtykke.

I enkelte situasjoner – som for eksempel akuttsituasjoner – vil det ikke alltid være mulig å innhente forhåndssamtykke fra en pasient, beboer eller bruker. Dette vil for eksempel kunne gjelde hvis en reporter som er tilstede på en institusjon observerer en pasient som blir akuttinnlagt. Selv om journalister gjennom observasjonen av pasienten har fått tilgang til en opplysning om vedkommende, mener utvalgets mindretall at dette må vurderes opp mot den samfunnsmessige betydningen i at mediene er til stede også i denne type institusjoner og situasjoner. En løsning i slike situasjoner kan være å unngå kontakt med pasient eller bruker, inntil samtykke eventuelt er innhentet. En annen kan være å være tilstede og observere uten å filme, og be om samtykke etterpå.

I enkelte tilfeller vil det være både samfunnsmessig relevant og presseetisk forsvarlig å dokumentere en slik situasjon, f.eks. gjennom filming, selv om man ikke har innhentet samtykke. Dette for å innhente dokumentasjon til å kunne vise også disse sidene av samfunnet. Hva skjer egentlig når du blir akuttinnlagt? Hvordan blir du møtt? Hva skjer når en baby blir født altfor tidlig? Om det er rett å filme, ta bilder og gjøre opptak i slike situasjoner må vurderes konkret i hvert enkelt tilfelle. Mediene vil i slike situasjoner være forpliktet til å utvise særlig varsomhet, i henhold til Vær varsom-plakaten (VVP). Mediene vil også be om samtykke i etterkant. Får man ikke samtykke, vil mediene la være å publisere opplysninger og eventuelle opptak. Å umiddelbart avvise slik innhenting av informasjon vil si at vi som samfunn velger at disse stedene av prinsipp skal være lukket og ukjente for folk flest, og at dette skal gjelde selv om de medvirkende i ettertid faktisk ønsker publisering. Å frata folk som er samtykkekompetente muligheten til å ta stilling til et spørsmål om dette, er etter disse medlemmenes syn, å gripe langt inn i folks ytringsfrihet og rett til å eie og fortelle sin egen historie.

Medienes innhenting av informasjon – den såkalte undersøkelsesfasen – har et særlig vern mot inngrep. Dette følger av ytringsfriheten og avgjørelser i Høyesterett og Den europeiske menneskerettighetsdomstolen (EMD) (se kap 4 i NOUen). Vi viser også til at opplysningenes allmenne interesse skal tillegges vekt i vurderingen av om noe er taushetsbelagt informasjon.

I lys av dette mener disse medlemmene at man tolker taushetsplikt for strengt hvis man legger til grunn at en virksomhet som har invitert produksjonen inn, bryter taushetsplikten dersom mediene får kjennskap til enkelte opplysninger om pasienter. En slik tolkning tar ikke tilstrekkelig høyde for at mediene og medienes informasjonsinnsamling har rettslig vern for å fylle sin samfunnsrolle. Hvis medienes tilstedeværelse i seg selv krever samtykke fra alle brukere/pasienter/beboere ved institusjonen, vil det bli nærmest umulig å lage journalistikk fra disse delene av helse- og omsorgssektoren. Dessuten vil det gjøre det svært vanskelig for pasienter og brukere som ønsker mediene tilstede for å dokumentere sin historie, å få gjennomført dette.

I den avveiningen som må gjøres mellom EMK artikkel 10 (ytringsfrihet) og EMK artikkel 8 (personvern) mener disse medlemmene derfor at det må det vektlegges at det vil medføre et uholdbart inngrep i medienes samfunnsrolle å innføre en praksis som gjør det nærmest umulig med denne type journalistikk. Det følger av Vær varsom-plakaten at mediene skal beskytte enkeltmennesker og grupper mot overgrep eller forsømmelse fra offentlige myndigheter og institusjoner, private foretak eller andre. En avveining mellom risikoen for at personopplysninger kan komme på avveie, og behovet for å verne medienes undersøkelsesfase på et område som har stor allmenn interesse, tilsier at offentlig institusjoner bør legge til rette for denne type journalistikk.»

12.4.3 Forsvarlighetskravet

Det ble i punkt 12.3.3.2.2 argumentert for at terskelen forsvarlighetskravet setter for helsehjelpens kvalitet kan senkes hvis helsepersonellet må gi helsehjelp til en pasient som ikke vil innrette seg, for eksempel med å legge bort mobiltelefon eller kamera. I andre tilfeller kan helsepersonellet utsette behandlingen til pasienten vil innrette seg slik at behandlingen kan gis på en forsvarlig måte. Dette ble begrunnet i forsvarlighetskravet.

Adgangen til å utsette behandling kan ikke være den samme hvis det ikke er pasienten selv, men pårørende eller andre besøkende som filmer, fotograferer eller gjør lydopptak. Pasienten skal heller ikke måtte finne seg i å få dårligere behandling fordi helsepersonell forstyrres av pårørende eller andre som fotograferer eller gjør opptak av behandlingen. Da må plikten til forsvarlig helsehjelp heller innebære at en viser ut personer som forstyrrer behandlingen og ikke vil slutte med dette. Ikke all fotografering, filming og lydopptak er forstyrrende. Dette må helsepersonellet selv vurdere i den konkrete situasjonen.

Dette må samtidig ses i lys av det overordnede kravet til å drive på en forsvarlig måte, omtalt i kapittel 8. Virksomhetene må tilrettelegge slik at forsvarlig helsehjelp kan gis samtidig som taushetsplikten oppfylles, arbeidstakernes interesser er ivaretatt, og det tilrettelegges for åpenhet slik samfunnet forventer. Dersom adferden forstyrrer på en slik måte at virksomheten ikke lenger kan drives på forsvarlig vis, må det antas at plikten som påhviler virksomhetens eier også gir adgang til å forsøke å styre andres adferd slik at forsvarlighetskravet ivaretas.

For å ivareta forsvarlig drift og pasientenes sikkerhet bør helsevirksomheter sørge for rutiner når det gjelder tilstedeværelse av personer som ønsker å fotografere, filme eller gjøre lydopptak. Hvilke inngrep som kan gjøres overfor den enkelte vil variere mye med hvor viktig det er å gjennomføre tiltaket i det enkelte tilfelle, hvor inngripende det er, i hvilken grad tiltaket henger sammen med tjenestetilbudet osv.

12.4.4 Nødretten

Hvis situasjonen er så prekær at liv og helse står i akutt fare, kan helsepersonellet gjøre det som er påkrevet for å redde personen. Det inkluderer å nekte den pårørende, journalister eller andre å ta bilder, film eller lydopptak, eller be dem om å fjerne seg. Dette bygger på nødretten, som det er redegjort nærmere for i punkt 10.2.2.2.

12.5 Særlige utfordringer knyttet til samtykke

I helseretten brukes begrepet samtykke i flere sammenhenger, blant annet i forbindelse med hovedregelen om samtykke til helsehjelp etter pasient- og brukerrettighetsloven § 4-1. Utvalget har vurdert at filming, fotografering, lydopptak mv. som er faglig begrunnet faller utenfor utvalgets mandat. Samtykke til helsehjelp og filming, fotografering eller lydopptak i den forbindelse blir derfor ikke behandlet nærmere.

Taushetsplikten er ikke til hinder for at helsepersonell kan dele opplysninger hvis den opplysningene gjelder har samtykket til dette. Dette følger av helsepersonelloven § 22 første ledd og er omtalt nærmere i punkt 12.2.2.3.6.

Personer som er svekket av sykdom kan ha vansker med å gi samtykke, og det kan være usikkert om samtykket er tilstrekkelig fritt og informert til at det skaper grunnlag for deling av personopplysninger eller fritak fra taushetsplikten. Høyesteretts avgjørelse i Rt. 2006 s. 799 viser at dette kan komme på spissen, også når journalister besøker helseinstitusjoner. I den saken hadde pasienten gitt et samtykke, men samtykket var ikke tilstrekkelig informert. Høyesterett uttalte at det stilles relativt strenge krav til innhenting av informert samtykke fra pasienter. Samtykke må innhentes på en måte som sikrer moden overveielse og klarhet rundt hvilke opplysninger som skal formidles, til hvem de skal gis og hva de skal brukes til.76 Det er opp til den som bringer opplysningene videre å påse at nødvendig samtykke foreligger.77 Dommen er nærmere omtalt i punkt 12.2.2.3.6.

I punkt 12.2.2.3.6 ble samtykke til deling av taushetsbelagt informasjon behandlet. Helsepersonell har anledning til å presumere samtykke når det er nødvendig av hensyn til behandlingen og pasienten ikke er i stand til å samtykke selv.78 Helsepersonells adgang til å internt dele bilder og informasjon om pasienten i forbindelse med helsehjelpen bygger på presumsjon av samtykke, jf. helsepersonelloven §§ 25 og 45. Dette gjelder også når deling av informasjon skjer ved film og fotografering, for eksempel ved bilde av et hjerte for innhenting av fornyet vurdering under en operasjon. Denne formen for faglig motivert filming og fotografering avgrenser imidlertid utvalget mot.

12.6 Særlig om forsvarlig arbeidsmiljø

I helseinstitusjoner skjer mange store livsbegivenheter som er viktige for pasienter og pårørende. Liv begynner og tar slutt, og syke og skadde personer går gjennom en vanskelig, dramatisk og minneverdig tid. Det er forståelig at både pasientene selv og de pårørende ønsker å dokumentere en betydningsfull tid på helse- og omsorgsinstitusjonene.

Helseinstitusjoner er også arbeidsplassen til helsepersonell og andre. Som alle ansatte har personer som arbeider i helse- og omsorgstjenesten rett på et arbeidsmiljø som er fullt forsvarlig, slik dette begrepet er forstått i arbeidsmiljøloven § 4-1. Hvis pårørende tar bilder, film eller lydopptak på en hensynsløs måte, kan helsepersonell oppleve at arbeidet deres blir vanskeligere å utføre på en forsvarlig måte, og at arbeidsmiljøet blir forringet. Retten til et forsvarlig arbeidsmiljø er nærmere omtalt i kapittel 7.

Kjærnes og Silkoset (2016) skriver at barnesykepleiere opplevde det som en belastning å gå inn til et barn der de visste at foreldrene blogget om barnet.79 Når foreldre filmet eller tok bilder under prosedyrer barnesykepleierne ellers ville følt seg trygge på, kunne de bli usikre. Spontaniteten i møtet med barnet ble borte når sykepleierne følte seg overvåket av foreldrene. Flere barnesykepleiere hadde selv blitt eksponert av foreldre i sosiale medier i jobbsammenheng uten å ha blitt spurt, dette førte til at de ble engstelige for å bli feilsitert eller omtalt offentlig.

På akuttmottak oppstår lignende problemstillinger. I akutte situasjoner må helsepersonell agere raskt og korrekt, og en opplevelse av at behandlingen blir overvåket av pårørende eller andre med kamera kan føre til at den ansatte blir usikker når hun eller han skal gi behandling. Redsel for å bli hengt ut i sosiale eller konvensjonelle medier om noe skulle gå galt, uavhengig av behandlingens forsvarlighet, kan bidra til denne usikkerheten, og påvirke både arbeidsmiljøet og evnen til å gjøre en best mulig jobb.

Det er grunn til å tro at denne problematikken også gjelder andre grupper ansatte i helse- og omsorgstjenesten. Arbeidsgiver har en plikt til å forebygge at problemer bygger seg opp til et nivå der de ansattes rettigheter etter arbeidsmiljøloven med forskrifter blir krenket, og har ulike virkemidler tilgjengelig for å oppnå dette. Det vises for øvrig til utredningens kapittel 7 om forsvarlig arbeidsmiljø. Ved rusinstitusjoner finnes det en utvidet adgang til å begrense fotografering og filming også av hensyn til de ansattes personvern. Der kan institusjonens leder eller den lederen gir fullmakt treffe vedtak om beslag av pasient og brukers egne elektroniske kommunikasjonsmidler, herunder mobiltelefon og PC, dersom kamera/lydopptaksfunksjon gjør dette nødvendig av hensyn til andre pasienters eller brukeres eller ansattes personvern. Vedkommende skal da gis adgang til å benytte annen telefon/PC. Vedtaket kan ha varighet inntil 14 dager.80

12.7 Prosessuelle spørsmål

Utvalget er bedt om å drøfte prosessuelle spørsmål knyttet til tjenesteyters beslutninger, og særlig om beslutninger må forstås som enkeltvedtak eller ikke.

Forvaltningslovutvalget leverte sitt forslag til ny forvaltningslov 14. mars 2019. Utvalget skulle ifølge sitt mandat blant annet vurdere forvaltningslovens virkeområde. Loven trekker i dag et grunnleggende skille mellom vedtak (enkeltvedtak og forskrift) og andre typer virksomhet (både avgjørelser og faktiske handlinger). Forvaltningslovutvalget skulle vurdere om loven på dette punktet er tilfredsstillende innrettet, og ta stilling til hvilke kategorier avgjørelser mv. som bør underlegges særlige krav til saksbehandlingen, herunder vurdere om visse typer avgjørelser skal undergis mindre krevende saksbehandlingsregler enn i dag. Det er derfor uvisst om dagens forvaltningssystem vil bli endret som et resultat av prosessen med ny forvaltningslov.

Inngripende beslutninger bør følges av en klageadgang, om en kaller dem enkeltvedtak eller noe annet er av underordnet betydning. Jo mer inngripende et tiltak er, desto større er grunnen for å tilkjenne den det gjelder klageadgang. Også der beslutningen ikke er et enkeltvedtak er det god forvaltningsskikk at forvaltningsorganet vurderer om det skal gis klageadgang.

Når det gjelder begrensninger i adgangen til å ta bilder, film og lydopptak fra de fire sektorene utvalget skal se på, kan det oppstå utallige forskjellige situasjoner. Hvorvidt restriksjoner som pålegges av tjenestene skal anses som et enkeltvedtak, må vurderes konkret i hvert enkelt tilfelle. Utvalget nøyer seg med å trekke opp noen hovedlinjer innenfor dagens rett, og peke på typer avgjørelser utvalget mener bør gi grunnlag for en klagemulighet.

Et enkeltvedtak er et «vedtak» som gjelder «rettigheter eller plikter» til en eller flere bestemte personer, jf. forvaltningsloven § 2 første ledd b. Et vedtak er en avgjørelse som treffes under «utøving av offentlig myndighet» og som generelt eller konkret er bestemmende for rettigheter eller plikter til private personer, jf. forvaltningsloven § 2 første ledd a. Med «rettigheter og plikter» forstås «rettsstilling», altså rettigheter og plikter i svært vid forstand.81

«Utøving av offentlig myndighet» avgrenser i utgangspunktet kun mot privatrettslige disposisjoner som leieavtaler, kjøp og salg. Det må imidlertid reises et skille mellom avgjørelsen om å gi en tjeneste for eksempel gjennom vedtak om sykehjemsplass, og avgjørelser om innholdet i tjenesten og hvordan tjenesten skal utføres, som innenfor vedtakets og lovens rammer i stor grad er opp til tjenesteyternes skjønn.82 Selv om beslutningen om å tildele eller ikke gi tjenesten må regnes som utøvelse av offentlig myndighet slik at den blir et enkeltvedtak med alle de prosessuelle følgene dette får, har ikke pasienten klagerett etter forvaltningsloven for hvilket pasientrom som stilles til disposisjon, hvilken mat som serveres på hvilket tidspunkt, når regulær besøkstid settes, og andre vanlige regler som er saklig begrunnet i tjenestens forsvarlige drift.

Informasjon om eller konstatering av rett og plikt som direkte følger av lov er ikke et enkeltvedtak.83 Å gjøre pasient eller besøkende oppmerksom på et lovlig regelverk kan på samme måte ikke regnes som et enkeltvedtak som gir grunnlag for klagemulighet. Vedtak må være bindende, en oppfordring er dermed heller ikke et enkeltvedtak.84

Beslutninger som involverer fysisk tvang, for eksempel fysisk beslag av mobiltelefon eller kamera, er så inngripende at de må antas å gi klageadgang. Dette gjelder likevel ikke hvis tvangen var begrunnet i nødrett, slik som skissert ovenfor i kapittel 10. Hvis personen som utøvet tvangen påberoper seg nødrett må dette eventuelt anmeldes slik at domstolene kan kontrollere om det var snakk om en reell nødrettssituasjon.

Innen psykisk helsevern og ruspleien finnes hjemler for å begrense kommunikasjon med omverden. Det følger direkte av loven at slike beslutninger er enkeltvedtak. Dette er nærmere omtalt i punkt 12.3.4.1.3 og 12.3.4.2.3.

12.8 Kunnskap om dagens praksis

12.8.1 Innledning

Å skaffe til veie en fullstendig oversikt over helsevesenets praksis knyttet til fotografering, filming, lydopptak mv. er ikke mulig innenfor rammene av denne utredningen. Praksis er etter sin natur flyktig, og er ikke alltid skriftliggjort. I den grad det er utformet lokale veiledere og retningslinjer, kan disse danne et bakteppe for forståelse av praksis ute i kommunene og helseregionene, men retningslinjer blir ikke alltid fulgt, og de uformelle løsningene og kunnskapen har utvalget ikke hatt tilgang til.

Utvalget har spurt et utvalg av ti kommuner,85 og alle helseregioner, om å få oversendt skriftlig nedfelte rutiner og retningslinjer. I det følgende er et utvalg av disse skriftliggjorte rutinene fremstilt, uten at utvalget har vurdert innholdet i denne praksisen.

12.8.2 Helseregionene

12.8.2.1 Pasienter og pårørende

Mange helseinstitusjoner har retningslinjer eller veggoppslag som enten gir regler eller råd om filming og fotografering på institusjonens område. Begrensningene er noen ganger hjemlet med henvisning til eiendomsretten, andre ganger i taushetsplikten, og noen ganger fremstår det ikke klart hvordan institusjonen begrunner regelen. I det følgende listes det opp noen løsninger som eksisterer i institusjonene. Listen er ikke uttømmende.

• oppslag om at en må påse at andre ikke kommer med i bakgrunnen av bilder

• informasjon om at bilder av andre ikke kan publiseres uten samtykke

• informasjon om at en må slutte å fotografere og filme på oppfordring fra helsepersonell

• veileder for ansatte for situasjonen der pårørende vil fotografere pasienter uten samtykkemulighet (bevisstløse pasienter)

• forbud mot direkteopptak under behandling

• begrensninger i adgangen til å fotografere og filme i spesielle situasjoner, for eksempel under svangerskapskontroll og fødsel

12.8.2.2 Mediene

Mange helseinstitusjoner har retningslinjer for hvordan mediene skal møtes. Dette gjelder både hvordan mediene skal informeres når det oppstår ulykker eller andre hendelser som har allmenn interesse, når mediene ønsker å intervjue en pasient eller pårørende, og i forbindelse med større prosjekter som filming av episoder til dokumentarserier, reportasjer eller lignende. Regler og retningslinjer varierer stort. Her er noen eksempler på retningslinjer som går igjen i regionene:

• begrensninger på hvor mediene får tilgang og/eller hvor de får filme og fotografere

• regler om at fotografering og filming må avtales på forhånd

• oppfordringer om å tilrettelegge slik at journalister får tilgang til intervjuobjekter og rom for å arbeide

• oppfordringer om å skjerme pasientene mot uønsket mediekontakt

• retningslinjer for hvordan avdelingsledelsen skal spørre pasienter om de vil la seg intervjue uten å presse dem

• taushetserklæringer for mediene

• skjema for fritak fra taushetsplikt i forbindelse med mediebesøk

12.8.2.3 Ansattes fotografering/filming og bruk av sosiale medier

Når det gjelder ansattes fotografering, filming og bruk av sosiale medier fremstår praksis mer enhetlig, på bakgrunn av de dokumentene utvalget har sett.

• de fleste institusjoner eller helseforetak har retningslinjer for bruk av sosiale medier

• taushetsplikten fremheves av alle

• noen skriver at pasienter og pårørende aldri skal fotograferes eller filmes med ansattes personlige telefon eller lignende

• forholdet mellom ytringsfrihet og lojalitetsplikt berøres ofte

• noen sier at ansatte ikke skal være venner med pasienter og pårørende på sosiale medier, andre ber de ansatte være varsomme med dette

12.8.3 Kommunene

12.8.3.1 Sosiale medier

De fleste kommunene utvalget har innhentet informasjon fra har skriftlige rutiner for bruk av sosiale medier. Disse retter seg mot de ansattes bruk av sosiale medier, både som privatpersoner og i rollen de har som ansatte i kommunen. Rutinene har ulikt innhold, men alle påpeker at de ansatte må være oppmerksomme på behovet for å ivareta taushetsplikten på sosiale medier. Dette gjelder både når en helse- og omsorgsinstitusjon oppretter en bruker på et sosialt medium og deler et bilde fra avdelingen, og når de ansatte kommenterer på slike bilder eller på andre måter deltar i diskusjoner som angår kommunens arbeid.

12.8.3.2 Samtykke

Flere kommuner har generelle retningslinjer som presiserer at en må spørre om samtykke før en publiserer fotografier, filmer mv. av andre mennesker.86 Noen praktiserer muntlig samtykke når det er aktuelt, mens andre har utarbeidet samtykkeskjema for pasienter og brukere. I en av kommunene presiseres det på samtykkeskjemaet at selv om samtykke er gitt skal de ansatte løpende vurdere brukerens medisinske tilstand opp mot etiske retningslinjer.87

Enkelte kommuner presiserer i retningslinjene at det er foreldre eller pårørende som skal samtykke der den som avbildes mangler samtykkekompetanse.88 Ikke alle har spesifisert når barn selv kan samtykke, men flere kommuner viser til Datatilsynets veileder som setter 15 år som en veiledende aldersgrense.89 Noen kommuner opererer med andre aldersgrenser.

12.8.3.3 Medier og besøk

Flere kommuner omtaler forholdet til mediene, men de fleste gjør det for å veilede de ansatte når de selv skal intervjues av mediene.

De kommunene som omtaler medienes besøk for å intervjue brukere setter alle som utgangspunkt at mediene skal kontakte enhetsleder eller virksomhetsleder, som kan videreformidle kontakt til pasient eller bruker.90 Flere skriver at det er viktig å tilrettelegge for at pasienter og brukere som ønsker kontakt med mediene får dette, samtidig som brukerne må skjermes mot uønsket mediekontakt.91 At kontakten siles gjennom en kommunal leder er en løsning kommunene informerer utvalget om at tilsikter å balansere disse hensynene, fordi som én kommune skriver:

«Hensikten med å «klarere» et intervju, vil for eksempel være å varsle et arbeidssted – eksempelvis et omsorgssenter – om at journalist/fotograf er på vei. Ansatte kan da i forkant av besøket gå til tiltak for å sikre at personvernet/taushetsplikten ivaretas samtidig som journalist/fotograf kan arbeide friest mulig.»92

Noen kommuner har nedlagt forbud mot fotografering i deler av helse- og omsorgstjenestene. Dette gjelder særlig områder der det praktiseres akutt medisinsk behandling og mange mennesker er samlet, slik som legevaktens venterom og ambulanseinngang.93

12.9 Utvalgets vurderinger og anbefalinger

12.9.1 Innledning – plikten til å drive forsvarlig

Fotografering, filming og lydopptak fra helse- og omsorgstjenesten er i utgangspunktet lovlig aktivitet. Det er viktig at helse- og omsorgstjenesten legger til rette for at det kan tas bilder, film og lydopptak, både fordi pasientene kan ha behov for å dokumentere forhold i tjenestene og fordi samfunnet ellers kan ha behov for innsyn i tjenestene.

Alle offentlige institusjoner har plikt til å drive virksomheten på forsvarlig måte og tilrettelegge for at de ansatte kan ivareta sine ulike individuelle plikter. I noen tilfeller kan filming, fotografering, lydopptak mv. komme i konflikt med et forsvarlig tjenestetilbud. For helse- og omsorgstjenestene følger det av helselovene at de tjenesten som tilbys skal være forsvarlige, og at virksomhetene som driver helse- og omsorgstjenester må legge til rette for at de ansatte kan oppfylle sine lovbestemte plikter.94

Rimelige restriksjoner som er nødvendige for å utføre forsvarlige tjenester er lovlig og ønskelig.

Forbud og andre restriksjoner på filming, fotografering og lignende i helse- og omsorgstjenesten krever en saklig begrunnelse. Restriksjoner kan ikke bestemmes uten at det er nødvendig av hensyn til virksomhetens plikt til å drive forsvarlig, og kan ikke ha lengre varighet enn det som er nødvendig for å oppnå formålet. Restriksjoner kan for eksempel være nødvendig når pasientsikkerheten og helselovgivningens krav til forsvarlig helsehjelp settes i fare, når taushetsplikten ellers vil bli brutt, eller hvis de ansattes rett til et forsvarlig arbeidsmiljø ikke ellers kan oppfylles. Kravet til forsvarlig drift er nærmere omtalt i kapittel 8.

12.9.2 Husordensregler

Som nevnt i punkt 12.3.4.1.4 anbefaler utvalget at lovgiver benytter seg av forskriftshjemmelen i psykisk helsevernloven § 4-5 syvende ledd, etter modell fra forskrift om rettigheter og tvang i rusinstitusjon § 4. Forskriften bør si noe om hvilke regler som kan gis om bruk av mobiltelefon på slike institusjoner, og adgangen til å innskrenke filming, fotografering og lydopptak.

Dersom det er ønskelig med husordensregler også i andre institusjoner, må dette i fravær av lovhjemmel forankres i et krav om forsvarlig tjenestetilbud, forsvarlig drift eller forsvarlig arbeidsmiljø, jf. utredningens kapittel 8. Husordensreglene må være saklig begrunnet i dette forsvarlighetskravet, og restriksjoner kan ikke strekke seg lenger ut i tid enn det som kan saklig begrunnes.

12.9.3 Helse- og omsorgstjenesten bør utarbeide retningslinjer for bilder, film og lydopptak

12.9.3.1 Innledning

Det bør utarbeides retningslinjer for ansattes filming og fotografering av pasienter. Sykehus, sykehjem og andre institusjoner som yter helse- og omsorgstjenester bør videre ha retningslinjer for pasienter og andres fotografering, filming, lydopptak og kanskje også om generell bruk av mobiltelefon. Disse kan for eksempel henge som plakater på fellesrom og pasientrom. I punkt 18.2 kommer utvalgets forslag til veileder til arbeidet med å lage lokale retningslinjer.

For at slike retningslinjer skal fungere på en god måte, bør de gi rom for rimelig skjønn, nyanser og unntak. Absolutte forbud er sjelden veien å gå. Det kan i mange situasjoner fremstå som urimelig og konfliktskapende. Absolutte forbud kan også føre til at ytringsfrihet eller andre menneskerettigheter blir innskrenket i større grad enn loven tillater. De veiledende retningslinjene må i stedet balansere de behov som pasientene, de pårørende, de ansatte og andre har.

Retningslinjer kan bare gjelde innenfor de rammene lovgivningen gjennomgått i dette kapitlet gir. Den helserettslige taushetsplikt er for eksempel en lovlig innskrenkingen i ytringsfriheten som lokale retningslinjer og vurderinger ikke skal overprøve eller stride mot.

For særmerknad fra utvalgsmedlemmene Ergo og Foss, se kapittel 16.

12.9.3.2 Ytringsfrihet, personvern og andre menneskerettigheter må balanseres

De overordnede verdier som må balanseres i slike retningslinjer er særlig retten til ytringsfrihet, retten til privat- og familieliv, hensynet til barns rett til medbestemmelse, hensynet til barnets beste, privates rett til eiendom, og retten til nødvendig helsehjelp. Dette er rettigheter som er ivaretatt i Grunnloven eller i internasjonale menneskerettighetskonvensjoner. I enhver situasjon skal man derfor forsøke å ivareta hensynet til disse verdiene, selv om det kan by på vanskelige avveininger.

Særlig står ytringsfrihet og retten til privatliv/personvern sterkt. Begge disse verdiene skal ivaretas så langt det er mulig i hvert enkelt tilfelle. Ytringsfrihet skal sikre åpenhet og informasjonsflyt, og er en grunnpilar for et godt og demokratisk samfunn. Personvern og retten til privatliv skal på sin side sikre at enkeltmennesker ikke får eksponert sensitive personlige opplysninger eller røpet private forhold uten at de har samtykket til det eller uten at opplysningene har interesse og nytte for allmennheten. Dersom hensynene til ytringsfrihet og retten til privatliv/personvern kommer i konflikt med hverandre, skal rettighetene alltid veies mot hverandre i hver enkelt situasjon. Man skal søke etter løsninger som i best mulig grad tar vare på både ytringsfrihet og retten til privatliv/personvern. Det må være forholdsmessighet eller en balanse mellom rettighetene. Samtale, dialog og bevisstgjøring hos de involverte er derfor viktige stikkord for å få dette til.

Mange av de utfordringene vi møter gjennom delekulturen kan løses ved hjelp av bevisstgjøring, velvilje og enkle tiltak. Det enkleste er som regel at de ansatte, pasientene og de pårørende snakker sammen, at alle lytter til hverandre og at man gjennom dette forsøker å ivareta ulike interesser, hensyn, ønsker og behov.

12.9.3.3 Forhold virksomheten bør ta hensyn til når det utarbeides retningslinjer for bilder, film og lydopptak

Generelle forbud mot pasienter eller brukeres fotografering, filming og lydopptak krever sterke grunner. Behovet som begrunner forbudet må være aktuelt og reelt, enten det er for å beskytte andres privatliv, eller for å ivareta andre hensyn.

Når noen tar bilder, film eller lydopptak i helse- og omsorgstjenesten kan dette være viktig dokumentasjon for den som er berørt. Dette gjelder kanskje særlig for pasienter som er tvangsinnlagt. Helse- og omsorgstjenestene bør ta hensyn til at dokumentasjon er viktig for noen, og at å fotografere eller gjøre lyd- eller filmopptak normalt er lovlig.

Helse- og omsorgstjenester kan være svært forskjellige og ha ulike driftsmåter, brukergrupper og formål. Det vil variere hvordan situasjoner som oppstår i forbindelse med fotografering, filming og lydopptak bør løses. Faktorer som påvirker hvilke tiltak som kan være aktuelle er for eksempel hva eller hvem det tas opptak av, hvem som gjør opptakene og hvilket formål opptakene har.

Brukerne i helse- og omsorgstjenesten er svært sammensatt gruppe. Noen pasienter er særlig sårbare. Det kan særlig gjelde pasienter som er innlagt på sykehus, demente og andre pleietrengende på sykehjem. Disse har begrenset kontroll over egen situasjon og egne omgivelser. De kan derfor være sårbare for overgrep og maktmisbruk, og kan føle på maktesløshet og utrygghet. Å begrense deres adgang til å dokumentere sin egen hverdag gjennom bilder, film eller lydopptak kan treffe dem hardere enn forbud rettet mot andre.

Andre pasientgrupper er mindre sårbare. De fleste som mottar helsehjelp er fullt ut i stand til å treffe beslutninger og ellers klare seg selv. Utvalget mener derfor at helse- og omsorgstjenesten bør ta hensyn til at brukere har ulike behov når de gir råd om bilder, film og lydopptak.

Noen helse- og omsorgsinstitusjoner fungerer i praksis som brukernes hjem, for eksempel for langtidspasienter i sykehjem eller på sykehus. Også for kortere innleggelser kan sykehusavdelingen fungere som et midlertidig hjem for pasienten.

Medlemmene av ungdomsrådet ved Sykehuset Innlandet fremhevet dette som et viktig perspektiv i deres innlegg for utvalget. Et fotoforbud innebærer for pasienter et inngrep ikke bare i ytringsfriheten, men også i deres privatliv. For mange pasienter, og spesielt for barn og unge, er mobiltelefon, nettbrett o.l. en viktig del av livet. Barn bruker digitale medier av samme grunner som voksne: For å søke informasjon, lese nyheter, bli underholdt, leke, slappe av og være i kontakt med venner. Digitale og sosiale medier er derfor en viktig del av barns sosiale liv og tilgang til fellesskapet. Utvalget mener at helse- og omsorgstjenesten bør vise særlig forståelse for at barn som er innlagt kan ha behov for å bruke film og foto for å utøve sin rett til privatliv, kommunisere med andre og for å føle trygghet og kontroll over egen situasjon.

Når pasienter og brukere tar bilder, film eller lydopptak på eget rom, bør andre vise respekt for brukernes behov. Ansatte som synes det er ubehagelig å være med i opptakene, bør snakke med brukerne om dette for å prøve å finne en løsning som er praktisk for alle. Et totalforbud mot pasienters fotografering og filming inne på enkeltmannsrom er det vanskelig å forestille seg at kan være begrunnet i å verne andres personvern.

Enkelte avdelinger er mindre egnet for besøk, bilder, film og lydopptak, som for eksempel operasjonsstuer, somatiske og psykiatriske akuttmottak, intensivavdelinger, fødestuer og lignende. På disse områdene kan det være forhøyet risiko for at sensitive personopplysninger spres dersom det filmes eller fotograferes. Disse områdene kan også være assosiert med særlig høy risiko for smitte og at små feil kan få konsekvenser for pasienten. Av hensyn til et forsvarlig helsehjelptilbud vurderer utvalget at adgangen til fotografering, filming og lydopptak kan reguleres i større utstrekning her enn på andre avdelinger. Men heller ikke på disse avdelingene kan det ilegges forbud uten mulighet for å gjøre unntak. Helse- og omsorgstjenesten retter seg mot hele befolkningen. Samfunnet har et legitimt behov for informasjon om hvordan tjenestene fungerer og for kunnskap om eventuelle kritikkverdige forhold. Åpenhet er nødvendig for å synliggjøre behandlingstilbud, konsekvenser av prioriteringer og for å drive uavhengig kontroll av disse tjenestene, også i avdelinger som normalt er mer lukket. Selv om institusjonen skulle komme til at fotografering og film i hovedregelen ikke er tillatt i en bestemt del av tjenesten, må det gjøres en konkret vurdering om nye problemstillinger oppstår. En slik ny problemstilling kan for eksempel være hvis en TV-produksjon ønsker å lage en dokumentar, og det er mulig å løse dette på en måte som gir TV-produksjonen tilgang samtidig som pasientsikkerheten og de andre plikter institusjonen har blir oppfylt.

Pårørende er ikke tvunget til å oppholde seg på helseinstitusjonen på samme måte som pasienter og brukere. Restriksjoner når det gjelder å ta bilder, film eller lydopptak treffer dem dermed ikke like hardt som de ville truffet en pasient eller bruker. Likevel vil mange pårørende måtte bruke store deler av sin tid på sykehuset, for eksempel fordi de har syke barn som er innlagt. Et ønske om å ta bilder, film eller lydopptak i forbindelse med at en venn eller et familiemedlem er innlagt kan være velbegrunnet. For foreldre til langtidssyke barn kan det være viktig å dokumentere hverdagen på sykehuset både for seg selv og for barnets del.

Utvalget mener at ansatte i helse- og omsorgstjenesten ikke på generelt grunnlag kan nekte pårørende å ta bilder, film eller lydopptak, bortsett fra på konkrete avdelinger der dette innebærer en uakseptabel risiko for pasientsikkerheten. Noen foreldre til barn med alvorlige sykdommer eksponerer barnet gjennom blogg eller støttegrupper på sosiale medier. I slike tilfeller kan den ansatte åpne opp en dialog med foreldrene om hva publisering av bilder, film og lydopptak kan innebære for barnet, og om slik eksponering er i barnets interesse på lang sikt. En slik dialog bør være preget av respekt og lydhørhet for barnet og forelderens behov, og innebære en gjensidig drøftelse av positive og problematiske sider ved eksponering av syke barn på sosiale medier eller i blogg. Målet med dialogen bør være å få foreldrene til å reflektere rundt hva som vil være til barnets beste, og hvordan de som foreldre kan ivareta barnas interesser på en best mulig måte.

12.9.4 Utforming – praktisk tilrettelegging

I fellesarealer som venteværelser, spiserom, dagligstue eller andre allrom, bør det henges opp eller legges ut informasjon om generelle oppfordringer for mobilbruk, bilder, film, lydopptak eller lignende i virksomheten. I informasjonsskriv, på TV-skjermer, plakater eller lignende bør det komme fram at brukere, pårørende og andre bør være hensynsfulle når de tar bilder, film eller andre opptak i helse- og omsorgstjenesten av hensyn til øvrige brukere eller pasienter og av hensyn til de ansattes arbeidsmiljø. Det kan her gis råd om at det er klokt å spørre de personene som kommer med på bilder eller film om de synes det er greit at de er med på opptakene. Det bør videre informeres om at før en deler bilder, film eller lydopptak til mange mennesker, for eksempel på internett, så må en få samtykke fra de som er gjenkjennelige på bildet eller opptaket.

I helseinstitusjoner med barn eller på sykehusenes barneavdelinger kan det henge en enkel plakat på rommene eller det kan gis tilgang til informasjonsvideo eller lignende.

Informasjon til barn og unge bør inneholde råd om at det kan være lurt å tenke seg om før man publiserer eller deler bilder eller film av seg selv i sosiale medier, fordi bildene kan være lett tilgjengelig for andre i mange år fremover. Det bør også gis råd til foresatte og andre pårørende om å tenke seg godt om før de publiserer eller deler bilder, film eller lydopptak av barn i sosiale medier.

Utvalget anbefaler at det utformes informasjonsmateriell som er spesielt tilpasset barn.

12.9.5 Når mediene tar bilder, film og lydopptak

Mediene har en viktig samfunnsoppgave ved å vise fram og kontrollere hvordan offentlige tjenester og institusjoner fungerer. Helse- og omsorgstjenesten forvalter verdier på vegne av samfunnet og har i enkelte tilfeller adgang til å utøve makt overfor enkeltmennesker. Samfunnet har derfor et legitimt krav på innsikt i hvordan disse tjenestene fungerer.

Helse- og omsorgstjenesten plikter, som alle andre offentlige institusjoner, å legge praktisk og fysisk til rette for åpenhet og ytringsfrihet i samfunnet. Helse- og omsorgstjenestenes utgangspunkt bør derfor være å utvise så stor åpenhet som mulig.

Begrensninger i medienes adgang til å fotografere, filme eller gjøre opptak må være saklig begrunnet i taushetsplikten, kravet til et forsvarlig tjenestetilbud, krav til forsvarlig drift eller kravet til et forsvarlig arbeidsmiljø. Det samme gjelder begrensninger i pasient eller pårørendes adgang til å ta bilder, film eller lydopptak. Eventuelle begrensninger må alltid veies opp mot hensynet til ytringsfrihet og medienes særlige vern av innhenting av informasjon.

Dersom et sykehus eller en annen institusjon mener at det er grunn til å begrense medienes tilgang, bør denne beslutningen være etterprøvbar basert på kriterier som saklighet og forsvarlighet. I vurderingene skal behovet for åpenhet og ytringsfrihet vektes mot behovene for begrensninger i for eksempel pasienters privatliv, pasientsikkerhet og forsvarlig drift for øvrig. Hvorvidt denne beslutningen vil anses som et enkeltvedtak eller ikke må bero på omstendighetene.

Terskelen for å nekte mediene tilgang skal være høy. Det er ikke gitt at begrunnelser som er tilstrekkelige for restriksjoner overfor pårørende eller andre besøkende, er tilstrekkelige til å legge restriksjoner på medienes arbeid. Dette på grunn av medienes spesielle samfunnsrolle og selvpålagte etiske regelverk i Vær Varsom-plakaten, som er nærmere omtalt i punkt 4.2.4. Ansatte i helse- og omsorgstjenesten må tåle et saklig kritisk lys på helse- og omsorgstjenesten og det arbeidet som gjøres der. Begrensninger kan ikke setter av hensyn til institusjonens omdømme.

Pasienter og pårørende står fritt til å ha kontakt med og uttale seg til mediene. I sak fra Sivilombudsmannen legger ombudsmannen en høy terskel til grunn for å nekte pasienter underlagt tvungent psykisk helsevern kontakt med mediene, og uttaler at denne type restriksjoner skal holdes på et «absolutt minimum».95 Denne saken er også omtalt i punkt 12.3.4.1.3.

Sykehus og andre helse- og omsorgsinstitusjoner bør legge til rette for at mediene skal kunne ivareta sine samfunnsoppgaver, gjennom informasjon og kontroll. I den grad det er mulig innenfor rammen av en forsvarlig drift av tjenestene, bør helse- og omsorgstjenesten tilrettelegge for kontakt mellom pasienter, pårørende og ansatte, og mediene. Pasienter velger selv om de vil la seg intervjue av mediene. Det er mediene og ikke helse- og omsorgsinstitusjonenes ansvar å innhente og sikre kvaliteten på samtykke i forbindelse med intervjuer og filmopptak. Det er ikke helsepersonells oppgave å ettergå eller kvalitetssikre samtykke som mediene har innhentet. Unntaket her er om pasienten forbigående eller permanent har redusert samtykkekompetanse. Helse- og omsorgstjenesten vil da kunne ha et omsorgsansvar for pasienten som tilsier at de også skal hjelpe å ivareta pasienten, for eksempel fordi pasienten er et barn.

Personer med foreldreansvar kan vanligvis samtykke til at mediene tar bilder, film eller lydopptak av personens egne barn på sykehus. Barn har imidlertid medbestemmelsesrett og barnets mening skal tillegges vekt tråd med alder og modenhet. Barn vil også ha selvbestemmelsesrett når alderen tilsier det, jf. barneloven § 33. Barnet har videre en rett til å nekte.

Også helsepersonell har plikt til å ivareta barnets beste, jf. Grunnloven § 104.96 Hvis den uvanlige situasjonen oppstår at helsepersonell vurderer det slik at foresatte åpenbart ikke evner å ivareta barnets beste, vil helsepersonell og virksomheten ha plikt til å ivareta barnets interesser. Før helsepersonell eventuelt fatter en slik beslutning må de gå i dialog med de foresatte om hva som er til barnets beste i situasjonen. En beslutning om å utestenge mediene til tross for at foresatte samtykker til at de er tilstede, på bakgrunn av vurderinger om barnets beste, vil være et enkeltvedtak etter forvaltningsloven som krever begrunnelse og som kan påklages.

Mediene kan ikke vises bort fra offentlige virksomheter med hjemmel i eiendomsretten. Dette er nærmere omtalt i kapittel 9. De ansattes taushetsplikt er nærmere omtalt i punktene 12.2.2, 12.3.2 og 12.4.2.

Når det gjelder omtale av barn, er mediene forpliktet til å foreta en uavhengig vurdering i tråd med Vær Varsom-plakaten, som stiller særlige krav til varsomhet ved omtale av barn.

I den grad taushetsplikten og øvrige lovbestemte plikter som påhviler helse- og omsorgsinstitusjonene åpner for det, bør tjenestene på eget initiativ opplyse mediene om forhold de kanskje ikke er klar over, for å bidra til at mediene får et mer nyansert bilde av situasjonen. Slik informasjon kan være nødvendig for at mediene skal kunne gjøre gode etiske vurderinger før eventuell publisering.

Det går et viktig skille mellom medienes innhenting av informasjon, som fotografering og opptak, og publisering av informasjonen. Mediene innhenter nesten alltid mer informasjon og tar flere bilder enn det som til slutt publiseres. Det er medienes ansvar å vurdere hva som skal publiseres. Mediene skal alltid vurdere publisering opp mot kravene i Vær Varsom-plakaten. Mener en helse- og omsorgsinstitusjon at regler i Vær Varsom-plakaten er brutt, kan den klage det aktuelle presseorganet inn for Pressens faglige utvalg (PFU).

Helse- eller omsorgsinstitusjoner har ikke lov til å frata mediene deres arbeidsverktøy, som kamera, opptaksutstyr eller notatblokker. Dette av hensyn til medienes kildevern og ytringsfriheten.

Medienes spesielle samfunnsrolle og selvpålagte etiske regelverk er nærmere omtalt i punkt 4.2.4. Dette er også omtalt i utvalgets forslag til veileder, se kapittel 18.2.

For særmerknad fra utvalgsmedlemmene Ergo og Foss, se kapittel 16.

13 Barnevernet

13.1 Innledning

Barnevernet er en sektor der det er stort behov for åpenhet og innsyn. Barnets beste er et hensyn som skal gis avgjørende vekt, og som barnevernet skal ivareta i alt sitt arbeid. Man kan ivareta barnets beste og samtidig arbeide for større åpenhet i sektoren. Ved vurderingen av hva som er barnets beste skal man ikke ta utenforliggende hensyn, for eksempel hensyn til barnevernets omdømme. Det er viktig å synliggjøre hvilke momenter som har inngått i vurderingen av hva som er barnets beste. Det at barnet får ytre seg, kan også være til barnets beste, og barnets ytringsfrihet skal tillegges stor vekt. Der de ansatte i barnevernet har taushetsplikt om personlige forhold, kan barnevernet likevel vise åpenhet og gi informasjon om hvordan tjenesten arbeider, prosedyrer etc.

I dette kapittelet gjennomgås barnevernets adgang til å ta bilder, film og lydopptak av barn. Videre gjennomgås adgangen til å regulere muligheten barn som er i fosterhjem eller barneverninstitusjon har til å ta bilder, film og lydopptak. Adgangen til å regulere barns bilder, film og lydopptak når de ellers er i kontakt med det kommunale barnevernet omtales også. Videre omtales adgangen til å regulere andres bilder, film og lydopptak på barnevernets område.

Ansatte i barnevernet har noen særlige utfordringer knyttet til arbeidsmiljø, trusler og sjikane. Dette omtales nærmere i punkt 13.5. Utvalgets vurderinger og anbefalinger redegjøres for i punkt 13.7.

Barne- og likestillingsdepartementet sendte 4. april 2019 et forslag til ny barnevernlov på høring. Endringer i barnevernloven og tilhørende forskrifter kan ha betydning for de problemstillingene og det regelverket som omtales i dette kapittelet. Høringsforslaget er ikke sendt ut i tide til at Åpenhetsutvalget har kunnet vurdere det, og utvalget går derfor ikke nærmere inn på disse forslagene.

13.2 Barnevernets adgang til å ta bilder, film og lydopptak

13.2.1 Innledning

Bilder, film og lydopptak skapes både i den kommunale barneverntjenesten og i det statlige barnevernet, i ulike situasjoner og med ulikt formål. Hvilken adgang ansatte i barnevernet har til å ta og publisere bilder, film og lydopptak av barn som bor i barneverninstitusjon eller på annet vis er i kontakt med barnevernet, begrenses av reglene i personopplysningsloven og av de ansattes taushetsplikt. Regler i barnevernloven og rettighetsforskriften,97 blant annet om beskyttelse av barns personlige integritet, setter også begrensninger. Barns personlige integritet er også beskyttet blant annet av Grunnloven § 104 tredje ledd og gjennom ulike bestemmelser i barnekonvensjonen.

Utvalget har avgrenset mot bilder, film og lydopptak som tas i faglig sammenheng, for eksempel som ledd i saksbehandlingen eller når hjelpetiltak gjennomføres. Som ledd i saksbehandlingen kan filming skje for å utrede eller få belyst saken, for eksempel ved gjennomføring av samtaler med barn ved bruk av en metodikk som «barnesamtalen».98 Film- og lydopptak kan også benyttes som en del av gjennomføringen av et hjelpetiltak, for eksempel ved samspillsobservasjon og veiledning til foreldrene. Det kan være barnevernet selv som tar opptaket, eller det kan skje i regi av en privat aktør som utfører tiltak på vegne av det offentlige. Barnevernloven har ingen særskilt hjemmel for å ta opp lyd eller video, og det er derfor lagt til grunn at det må foreligge et informert og skriftlig samtykke for opptaket fra de som blir berørt av dette. Utvalget går ikke nærmere inn på dette.

13.2.2 Behandling av personopplysninger i barnevernet

Det kan også tenkes at ansatte i barnevernet tar bilder eller film av barn i barneverninstitusjon eller andre botilbud i forbindelse med en aktivitet, en tur eller annet. Personopplysningsloven gjelder for de ansatte i barnevernet. Det vil si at de må ha et rettslig grunnlag for å behandle personopplysninger, noe som i praksis vil si at de må ha gyldig samtykke allerede før bildet tas. Reglene i personopplysningsloven er nærmere omtalt ovenfor i kapittel 5. Hvem som kan samtykke til at det tas og publiseres bilder, film og lydopptak av barn der foreldreansvaret er fratatt foreldrene eller der det er foretatt en omsorgsovertakelse er nærmere omtalt i punkt 6.3.7.

13.2.3 Taushetsplikten

13.2.3.1 Innledning

Barnevernets taushetsplikt kan ha betydning for hvilken adgang ulike aktører kan gis til å ta bilder, film og lydopptak på barnevernets område. Dette er fordi taushetsplikten innebærer en plikt til aktivt å skjerme taushetsbelagt informasjon.

13.2.3.2 Taushetspliktens regulering i barnevernloven

Barnevernets taushetsplikt reguleres i barnevernloven § 6-7. Den generelle forvaltningsmessige taushetsplikten etter forvaltningsloven §§ 13 til 13 e gjelder for den som utfører arbeid for eller gjør tjeneste i barnevernet, jf. barnevernloven § 6-7 første ledd. Barnevernets taushetsplikt er imidlertid strengere fordi enkelte begrensinger i den forvaltningsmessige taushetsplikten ikke gjelder fullt ut for barnevernet. For barnevernet gjelder i stedet egne, snevrere begrensninger i barnevernloven § 6-7 tredje ledd.

13.2.3.3 Hvem har taushetsplikt?

Hvem taushetsplikten gjelder for, går fram av barnevernloven § 6-7 første ledd. Enhver som utfører tjeneste eller arbeid for et forvaltningsorgan, en institusjon, et senter for foreldre og barn eller et omsorgssenter for mindreårige, har taushetsplikt etter bestemmelsen. Taushetsplikten gjelder for både private og offentlige barneverninstitusjoner. Omfattet av oppregningen i § 6-7 første ledd er blant annet alle som arbeider med barnevernssaker og som er ansatt i kommunen eller i Fylkesnemndene, alle som utfører arbeid for institusjoner og advokater, sakkyndige og andre private personer som tar oppdrag for barnevernet, herunder fosterforeldre, tilsynsførere, besøkshjem og støttekontakter.

Ansatte i barnevernet kan i tillegg til den forvaltningsmessige taushetsplikten også ha en profesjonsbestemt taushetsplikt. Dette gjelder for eksempel psykologer ansatt i en barneverninstitusjon, som er underlagt helserettslig taushetsplikt etter helsepersonelloven.

13.2.3.4 For hvilke opplysninger gjelder taushetsplikten?

De opplysninger som er undergitt taushetsplikten er opplysninger om «noens personlige forhold» som er mottatt «i forbindelse med tjenesten eller arbeidet», jf. barnevernloven § 6-7 og forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 1. Opplysninger om noens personlige forhold kan for eksempel være opplysninger om en persons slektskap, familie- og hjemmeforhold, fysisk og psykisk helse, karakter og følelsesliv. Opplysninger om en persons tilknytning til barnevernet er omfattet av taushetsplikten. Etter barnevernloven § 6-7 andre ledd omfattes også opplysninger om fødested, fødselsdato, personnummer, statsborgerforhold, sivilstand, yrke, bopel og arbeidssted.

Opplysning om en klients oppholdssted kan likevel gis når det er klart at det ikke vil skade tilliten til barneverntjenesten, institusjonen eller senteret for foreldre og barn å gi slik opplysning, jf. barnevernloven § 6-7 andre ledd.

Taushetsplikten gjelder uavhengig av hvordan mottakeren får opplysningene. Det kan for eksempel være ved meddelelse fra klienten, andre privatpersoner eller andre offentlige organer, ved iakttakelse eller undersøkelse, eller ved å lese journaler. Taushetsplikten omfatter ikke bare det vedkommende får greie på i forbindelse med egen saksbehandling, men også mer tilfeldig informasjon som hun eller han får tilgang til i forbindelse med tjenesten eller arbeidet, og informasjon som tilflyter vedkommende utenfor arbeidstiden, men som mottakeren får på grunn av sin tilknytning til tjeneste- eller arbeidsforholdet.99

13.2.3.5 Taushetspliktens aktive og passive side

Taushetsplikten innebærer en plikt til å hindre at uvedkommende får tilgang til opplysninger som er taushetsbelagte, enten ved å unnlate å videreformidle opplysninger eller ved aktivt å forhindre tilgang til opplysninger.

Det er i denne sammenhengen uvesentlig om tilgang skjer ved muntlig videreføring, ved fremvisning av dokumenter, ved at dokumenter ligger fremme, eller på andre måter.100 Dokumenter og annet materiale som inneholder opplysninger undergitt taushetsplikt, skal oppbevares på en betryggende måte, jf. forvaltningsloven § 13 c andre ledd.

Dersom det å tillate besøk eller at det tas bilder, film eller lydopptak fra barnevernets område vil føre til at taushetsbelagte opplysninger gis ut uten hjemmel, plikter virksomheten å hindre dette. Det at et barn eller familie er i kontakt med barnevernet er i seg selv taushetsbelagt. Også det at et barn bor i en barneverninstitusjon er taushetsbelagt. Barnevernet vil ha en plikt til å hindre at det tas bilder, film eller lydopptak av barn i barnevernets omsorg, i tilfeller der barnet ikke ønsker å bli fotografert eller gjort opptak av, eller hvis det er andre forhold som gjør at barnets identitet må beskyttes. I andre tilfeller må det gjøres en vurdering av hvorvidt det er nødvendig å hindre opptakene for å ivareta taushetsplikten. Når det gjelder besøkendes filming, fotografering og lydopptak er dette nærmere omtalt i punkt 13.4.

13.2.3.6 Samtykke og andre grunnlag for deling av opplysninger

Det finnes flere hjemler som begrenser barnevernets taushetsplikt. Taushetsplikten gjelder for eksempel ikke overfor sakens parter og andre personer opplysningene direkte gjelder, jf. forvaltningsloven § 13 a nr. 1 og § 13 b første ledd nr. 1.

Taushetsplikten er heller ikke til hinder for at opplysninger gjøres kjent for andre i den utstrekning de som har krav på taushet samtykker, jf. forvaltningsloven § 13 a første ledd nr. 1.

Hovedregelen er at det er den opplysningene gjelder som kan samtykke i at de gis ut. Dersom opplysningene gjelder flere personer, for eksempel i en familie, må alle samtykke. Når opplysningene gjelder et barn, kreves som en hovedregel samtykke fra den eller de som har foreldreansvaret. Barn som er i stand til å danne seg egne synspunkter har imidlertid rett til å medvirke. De skal bli lyttet til og synspunktene skal tillegges vekt i samsvar med barnets alder og modenhet, jf. barnevernloven § 1-6. At barnets synspunkter skal vektlegges i samsvar med barnets alder og modenhet, følger også av FNs barnekonvensjon artikkel 12 og Grunnloven § 104. Barnet skal få tilstrekkelig og tilpasset informasjon, og har rett til fritt å gi uttrykk for sine synspunkter. Barnet kan også velge ikke å uttale seg. Dersom barnet har partsrettigheter etter barnevernloven § 6-3, kreves det også samtykke fra barnet selv. Gjelder de aktuelle opplysningene bare barnet, er i utgangspunktet barnets samtykke i disse tilfellene tilstrekkelig.

Dersom et barns interesser tilsier det, kan fylkesmannen eller departementet bestemme at opplysninger skal være undergitt taushetsplikt, selv om foreldrene har samtykket i at de gjøres kjent, jf. barnevernloven § 6-7 femte ledd. Bestemmelsen regulerer bare tjenestemannens forhold og ikke foreldrenes handlemåte. Verken fylkesmannen eller departementet kan med hjemmel i denne bestemmelsen stoppe foreldre som ønsker å gå til mediene med dokumenter de besitter i kraft av å være parter i saken.

Det er også en rekke andre bestemmelser som gir ansatte i barnevernet adgang til å formidle opplysninger og samarbeide med andre. Barnevernet kan ha behov for å formidle opplysninger til andre som en del av sitt arbeid, blant annet for å kunne innhente informasjon som er nødvendig for å undersøke barns omsorgssituasjon, for å kunne samarbeide med andre instanser og tjenester om å hjelpe barn og deres familier, samt for å kunne sette andre i stand til å følge opp barn og deres familier. Barnevernet kan blant annet ha behov for kontakt og samarbeid med skole, barnehage, den pedagogisk-psykologiske tjenesten, helse- og omsorgstjenestene, NAV og politiet. For at barnevernet skal kunne formidle taushetsbelagte opplysninger til andre må det imidlertid være hjemmel for det i lovgivningen eller det må foreligge samtykke. I noen tilfeller har også barnevernet en opplysningsplikt, og en plikt til å avverge visse straffbare forhold etter straffeloven § 196.

13.2.3.7 Sanksjoner ved brudd på taushetsplikten

Brudd på taushetsplikten er straffbart, jf. barnevernloven § 6-7 første ledd, som viser til straffeloven § 209.

13.3 Regulering av barns fotografering, filming og lydopptak

13.3.1 Innledning

Hvilke rettigheter barn har, hvilke begrensinger som kan gjøres i barns frihet, adgangen til å bruke tvang og hvem som bestemmer over barnet i ulike spørsmål, avhenger av hvem som har omsorgsansvaret for barnet og hvor barnet bor. Adgangen til å bestemme over barns mobilbruk er for eksempel regulert på forskjellige måter når det gjelder barn i barneverninstitusjon og barn i fosterhjem. Hvem som kan samtykke til at det tas og publiseres bilder, film og lydopptak av barn kan også avhenge av hvem som har foreldreansvaret, og hvem som har ulike deler av omsorgsansvaret for barnet. Hvem som har ansvaret og den daglige omsorgen for barn i fosterhjem og institusjon, og ansvarsdelingen mellom foreldre, barneverntjenesten og fosterhjem eller institusjon, er omtalt i punkt 6.3.7.3. Hvem som kan samtykke til at det tas og publiseres bilder, film og lydopptak av barn som bor i fosterhjem eller barneverninstitusjon er omtalt nærmere i punkt 6.3.7.4.

Nedenfor redegjøres det kort om barn i fosterhjem og bruk av tvang mot barn i fosterhjem. Det gjøres videre rede for barns rettigheter i barneverninstitusjon og omsorgssentre, og da særlig for adgangen til å benytte elektroniske kommunikasjonsmidler og til å motta besøk, se punkt 13.3.3.4 og 13.3.3.5. Dette har betydning for utformingen av retningslinjer for håndtering av besøk, fotografering, filming og lydopptak.

Det gjøres videre rede for reguleringen av sentre for foreldre og barn, se punkt 13.3.4. Til sist gjøres det rede for reguleringen når barn får andre tjenester fra det kommunale barnevernet i punkt 13.3.5.

13.3.2 Barn i fosterhjem

13.3.2.1 Innledning

Barns rettigheter i fosterhjem er regulert i barnevernloven. Loven har som formål å sikre god omsorg og trygge oppvekstvilkår. Prinsippet om barnets beste er tatt inn i loven og er førende for fosterhjemmene. Videre gjelder kravet om forsvarlighet, jf. barnevernloven § 1-4. Nedenfor i punkt 13.3.3 gjøres det rede for barns rettigheter i barneverninstitusjon når det gjelder elektroniske kommunikasjonsmidler og adgangen til å motta besøk. Rettighetene er blant annet regulert i rettighetsforskriften. For barn i fosterhjem gjelder ikke rettighetsforskriften, og disse spørsmålene er dermed ikke uttrykkelig regulert for barn i fosterhjem på samme måte som for barn i barneverninstitusjon.

13.3.2.2 Om fosterhjem

Fosterhjem er private hjem som tar imot barn til oppfostring, jf. barnevernloven § 4-22. Det finnes ulike typer fosterhjem – ordinære fosterhjem, slekt- og nettverksfosterhjem, beredskapshjem, og familiehjem.

En egen forskrift stiller nærmere krav til fosterhjemmene og til kommunens godkjenning og oppfølging av fosterhjem.101 Alle fosterhjem skal som hovedregel oppfylle kravene i forskriften. Noen unntak kan gjøres, for eksempel ved fosterhjem i slekt eller nære nettverk. Departementet har også gitt retningslinjer for fosterhjem.102

Det følger av forskrift om fosterhjem § 6 at barneverntjenesten i omsorgskommunen og fosterforeldre skal inngå skriftlig avtale om barneverntjenestens og fosterforeldrenes forpliktelser. Avtalen om å være ordinært fosterhjem er en privatrettslig avtale. I 2010 utarbeidet Barne-, likestillings- og inkluderingsdepartementet, i samarbeid med Kommunesektorens organisasjon (KS) og Norsk Fosterhjemsforening, en standardavtale til bruk ved inngåelse av fosterhjemsoppdrag (Fosterhjemsavtalen 2010). Ved fosterhjem som frivillig tiltak eller ved godkjenning av privat plassering skal denne brukes så langt den passer, jf. forskrift om fosterhjem § 6.

Fosterhjemsutvalget leverte sin utredning NOU 2018: 18 Trygge rammer for fosterhjem i desember 2018. Utvalget hadde i oppdrag å gjennomgå rammebetingelsene for ordinære fosterhjem.

13.3.2.3 Taushetsplikt

Fosterforeldrene skal bevare taushet om de forhold de får kjennskap til om barnet og barnets familie, jf. barnevernloven § 6-7. Taushetsplikten gjelder også etter at barnets opphold i fosterfamilien er avsluttet. Taushetsplikten er ikke til hinder for at fosterforeldrene i samråd med barneverntjenesten gir nødvendig informasjon til barnehage, skole, helsepersonell og lignende offentlige etater, dersom dette anses å være til det beste for barnet. Dokumenter med taushetsbelagte opplysninger om barnet og/eller barnets familie skal holdes innelåst og utilgjengelig for uvedkommende.103 Fosterforeldrenes taushetsplikt innebærer også at de ikke kan spre taushetsbelagte opplysninger gjennom å dele bilder, film eller lydopptak dersom det ikke foreligger unntak fra taushetsplikten.

13.3.2.4 Bruk av tvang mot barn i fosterhjem

13.3.2.4.1 Innledning

Fosterforeldrene utøver den daglige omsorgen for fosterbarnet, og har i dette en omsorgsplikt for barnet. Dette innebærer at de har rett og plikt til å ta avgjørelser angående den daglige omsorgen for barnet. Dette kan påvirke barnets tilgang til og bruk av elektroniske kommunikasjonsmidler, samt muligheten for barnet til å ta og dele bilder, film og lydopptak.

I praksis er bruk av tvang mot barn i fosterhjem lite regulert. Barn i fosterhjem har samme beskyttelse som barn som vokser opp med sine foreldre. Det vil si at fosterforeldrene skal gi barnet daglig omsorg, og har rett til å utøve den grensesetting som naturlig hører inn under dette. Straffeloven og barnelovens regler om beskyttelse mot vold og overgrep setter en absolutt yttergrense for slik grensesetting, for fosterforeldre som for andre foreldre. Grunnloven § 104 tredje ledd første setning gir videre alle barn rett til vern om sin personlige integritet. Barns integritet gis også vern blant annet i barnekonvensjonen artikkel 19 og EMK artikkel 8.

Barneombudet har i sin rapport «Grenseløs omsorg» påpekt at den manglende reguleringen av tvangsbruk mot fosterbarn gjør situasjonen uforutsigbar både for fosterbarnet og fosterforeldrene.104 Barneombudet påpekte der at det ikke er noen klar hjemmel for bruk av tvang mot fosterbarn, noe som fører til uklarhet om hvem som kan ta beslutninger om bruk av tvang og hvordan det skal avgjøres at tvang er nødvendig. Barneombudet har påpekt at mangler ved reguleringen av virksomheten og uklare grenser mellom fosterforeldrenes og barneverntjenestens ansvar er svært uheldig. Sammenholdt med manglende oppfølging av fosterhjemmene gir det grunn til bekymring både for fosterbarnas og fosterforeldrenes rettssikkerhet. Barneombudet har uttalt at det må på plass en mer formell regulering av fosterhjemmenes virksomhet.105

13.3.2.4.2 Regler i fosterhjemmet

I Norge har det ikke blitt gjennomført noen kartlegging av tvangsbruk i fosterhjem. I en dansk undersøkelse, hvor 138 fosterfamilier ble spurt om bruk av tvang, kom det fram at det er nokså vanlig med begrensinger i fosterbarns bruk av data og mobiltelefon.106 Videre hadde majoriteten av fosterhjemmene såkalte husregler, som varierte fra innetider til krav om deltakelse i huslige plikter.

Barneombudet skriver i sin rapport «Grenseløs omsorg» fra 2015 at deres kontakt med fosterbarn viser at det er ganske vanlig at fosterhjemmene har husordensregler, og at barna får en eller annen straff ved brudd på disse reglene.107 Selv om de sjelden er nedtegnet, opererer de fleste familier med regler. Det kan dreie seg om krav til huslige plikter, når man kan eller ikke kan bruke mobiltelefon, hvor lenge man kan sitte på internett eller når barna må legge seg.

13.3.2.4.3 Sanksjoner ved brudd på regler i fosterhjem

Barneombudet får ofte spørsmål fra barn og unge om hvor langt fosterforeldre har lov til å gå når de skal straffe barna ved regelbrudd. Særlig er spørsmål om husarrest og inndragning av mobiltelefon og datamaskin gjengangere.108 Hadde barnet bodd i en barneverninstitusjon ville ikke slike reaksjonsformer kunne brukes til å straffe barna. Et fosterhjem skal imidlertid tilby barna et så alminnelig familieliv som mulig, også ved at fosterforeldre agerer som foreldre flest i grensesettingssitusjoner. Når fosterforeldre skal utøve omsorg for fosterbarn, skal de ta hensyn til hva som er det beste for fosterbarnet. Det betyr at fosterbarnets interesser og behov skal være det styrende, blant annet når fosterforeldrene avgjør hvilke reaksjonsformer de skal velge ved regelbrudd eller uønsket oppførsel.

13.3.2.4.4 Barnevernlovutvalgets forslag

Barnevernlovutvalget foreslo at det ikke skal innføres en regulering av adgangen til tvangsbruk i fosterhjem. Utvalget begrunnet dette med at fosterhjem skal fungere så likt andre hjem som mulig, og en regulering av tvangsbruk kan innebære en form for institusjonalisering av fosterhjemmene. Utvalget vurderte at adgangen til alminnelig grensesetting som ledd i daglig omsorg, samt de alminnelige bestemmelsene om nødverge og nødrett i straffeloven, var tilstrekkelig. Utvalget uttalte at det forventes at fosterforeldre handler som foreldre flest i grensesettingssituasjoner og at fosterforeldre ikke har en snevrere adgang til grensesetting enn foreldre.

13.3.3 Barn i barneverninstitusjon og omsorgssentre

13.3.3.1 Innledning

Barns rettigheter i barneverninstitusjon og omsorgssentre, og da særlig adgangen til å benytte elektroniske kommunikasjonsmidler og til å motta besøk, har betydning for utformingen av retningslinjer for håndtering av besøk, fotografering, filming etc. Det gis derfor en redegjørelse nedenfor om hvilke regler som gjelder om dette. Spørsmålet om hvem som har kompetanse til å samtykke til at det tas og publiseres bilder, film og lydopptak av barn som bor i institusjon omtales i punkt 6.3.7.4.

13.3.3.2 Barns rettigheter i barneverninstitusjon og omsorgssentre

Det følger av barnevernloven § 1-4 at tjenester og tiltak etter barnevernloven skal være forsvarlige. Rettigheter og tvang under opphold på barneverninstitusjon reguleres av barnevernloven § 5-9. Bestemmelsen angir rett til selvbestemmelse og bevegelsesfrihet, og setter absolutt forbud mot blant annet fysisk refsing. Med hjemmel i barnevernloven § 5-9 er det gitt forskrift om rettigheter og bruk av tvang under opphold i barneverninstitusjon (rettighetsforskriften). Forskriften gjelder for alle plasseringer av barn og unge på institusjoner som omfattes av barnevernloven kapittel 5 og omsorgssentre for mindreårige som omfattes av barnevernloven kapittel 5A.109 Barne-, ungdoms- og familiedirektoratet har også laget et informasjonshefte til barn som bor i institusjon om deres rettigheter.110

Som det fremgår av rettighetsforskriften § 1, skal beboere på institusjon gis forsvarlig omsorg og behandling. Videre skal barnets beste være et grunnleggende hensyn ved alle handlinger som berører beboeren, jf. rettighetsforskriften § 1 tredje ledd.

13.3.3.3 Forbud mot innskrenkninger i beboernes rettigheter og vern om den personlige integritet

Rettighetsforskriften § 3 omhandler forbud mot innskrenkninger i beboernes rettigheter. Det fremgår av bestemmelsen at husordensregler, rutiner eller lignende ikke kan innskrenke beboernes rettigheter etter forskriften, og ikke må anvendes på en måte som er urimelig overfor beboeren i det enkelte tilfellet.

Det fremgår av rundskriv Q-19/2012 s. 6 at det ikke kan fastsettes generelle regler som utgjør et inngrep som krever særskilt hjemmel i forskriften, og som krever en konkret og individuell vurdering. En institusjon kan for eksempel ikke innføre et generelt forbud mot mobiltelefoner eller besøk på institusjonen gjennom husordensreglene. Det fremgår videre av rundskrivet at det bare kan fastsettes generelle regler der dette kan begrunnes i institusjonens ansvar for driften, herunder hensynet til trygghet og trivsel for alle.111 Det fremgår at institusjonen for eksempel kan ha husordensregler om at det skal være ro i institusjonen om natten, at beboerne ikke skal snakke i mobiltelefonen under felles måltider og om når det er ønskelig at besøk skal skje.112

Rettighetsforskriften § 7 omhandler vern om den personlige integritet. Bestemmelsen slår fast viktige prinsipper i omsorgen for barn i barneverninstitusjon og utfyller barnevernloven § 5-9. Institusjonen skal drives på en slik måte at beboerens personlige integritet blir ivaretatt. Den enkelte beboer skal selv kunne bestemme i personlige spørsmål så langt dette lar seg forene med plasseringens formål og institusjonens ansvar for å gi forsvarlig omsorg for den enkelte, og så langt dette er forenelig med beboerens alder og modenhet. Likedan skal bestemmelsesretten la seg forene med institusjonens ansvar for driften, herunder ansvaret for trygghet og trivsel for alle på institusjonen. Forskriften § 7 presiserer videre at institusjonen innenfor disse rammene skal sørge for at beboeren får ivaretatt retten til å bli hørt og retten til medbestemmelse, og får delta ved utformingen av institusjonens daglige liv og ved avgjørelsen av andre forhold som berører beboeren.

Tvang og andre inngrep i den personlige integritet skal ikke benyttes i større grad enn det som er nødvendig for formålet og andre fremgangsmåter skal være prøvd først, jf. rettighetsforskriften § 12.

13.3.3.4 Adgangen til å benytte elektroniske kommunikasjonsmidler

13.3.3.4.1 Innledning

Barn og unge som bor på institusjon skal så langt som mulig ha et liv tilsvarende andre barn og unge. Bruk av mobiltelefon, nettbrett og PC er en stor del av barn og unges hverdag, og skal som hovedregel kunne brukes fritt på lik linje med barn og unge som ikke bor på institusjon. I den grad det gis adgang til å begrense bruk av mobiltelefon og andre elektroniske kommunikasjonsmidler reguleres dette i rettighetsforskriften §§ 11 og 24. Barnevernloven § 4-29 har også særlig regler om barn som er plassert midlertidig i institusjon uten samtykke ved fare for utnyttelse til menneskehandel.

13.3.3.4.2 Hovedregel som gjelder alle beboere – rettighetsforskriften § 11

I rettighetsforskriften § 11 står det at beboerne fritt skal kunne benytte elektroniske kommunikasjonsmidler under institusjonsoppholdet. Institusjonen kan likevel begrense og i enkelttilfeller nekte bruken i kraft av sitt ansvar for å gi forsvarlig omsorg for den enkelte og sitt ansvar for driften, herunder hensynet til trygghet og trivsel for alle på institusjonen. Beboernes alder og modenhet har betydning for hvilke grenser institusjonen kan begrunne i omsorgsansvaret.113 Dette utdypes i rundskriv Q-19/2012 s. 17, der departementet skriver:

«Institusjonen må kunne beskytte den enkelte beboer mot blant annet rus og kriminalitet. Dersom en ungdom forsøker å bruke mobiltelefonen til å avtale kjøp av narkotika, må institusjonen ha anledning til å nekte mobilbruken. Det samme gjelder dersom en beboer planlegger rømming ved hjelp av mobiltelefonen. En slik begrensning kan bare være aktuell i helt konkrete situasjoner og for en avgrenset periode.

Institusjonen har ansvaret for å følge opp beboerens skolegang og eventuelle behandlingsopplegg og må bidra til at barnet/ungdommen får en god døgnrytme. Dersom en beboer over lengre tid spiller dataspill på natten og dermed ikke klarer å følge opp skolearbeidet, kan det være nødvendig å nekte tilgang til PC på natten for en begrenset periode. Institusjonen må i slike situasjoner veilede beboerne og benytte faglige gode metoder for å få ungdommen til å samarbeide. Institusjonen kan inngå avtale med beboeren om innlevering av mobil og PC for natten. Dersom beboeren, til tross for god faglig rettledning og bruk av miljøterapeutiske virkemidler, ikke retter seg etter forbudet og dermed pådrar seg alvorlig søvnmangel, må institusjonen kunne bestemme at ungdommen skal levere mobiltelefonen fra seg, og om nødvendig ta telefonen fra vedkommende for natten. Ungdommen må da få anledning til å kreve at telefonen skal slås av.

Det er også en viktig del av omsorgsansvaret å beskytte beboeren mot nettrelaterte overgrep. Institusjonen må støtte beboeren og gi veiledning i nettatferd, herunder om hvilke nettsteder som ikke bør besøkes og hvilke kontakter som ikke bør knyttes over nettet. Barn og unge som har vært utsatt for overgrep kan ha en utprøvende og søkende atferd på nettet som kan eksponere dem for farer og institusjonen må beskytte dem mot dette.»

Om inndragning av elektroniske kommunikasjonsmidler skrev Barne-, ungdoms- og familiedirektoratet i en tolkningsuttalelse 13. oktober 2015:

«Det kan likevel tenkes situasjoner der det er grunnlag for å inndra elektroniske kommunikasjonsmidler for en svært kort periode. Dette kan først skje etter at personalet har satt grenser for bruk, ved begrensning og nekt, og beboeren ikke retter seg etter dette. Det skal videre være forsøkt med god faglig rettledning og bruk av miljøterapeutiske virkemidler for å motivere beboeren til ikke å bruke kommunikasjonsmidlet, slik det er bestemt, før eventuell inndragning kan skje.»114

Det fremgår av rundskriv Q-19/2012 at dersom en ungdom vil legge ut bilder eller filmer av andre på institusjonen på internett uten deres samtykke, kan institusjonen nekte dette.115 Barne-, ungdoms- og familiedirektoratet har lagt til grunn at det samme som utgangspunkt må gjelde om beboeren vil legge ut bilder eller filmer av ansatte på institusjonen uten deres samtykke.116 Det fremgår videre av rundskriv Q-19/2012 at institusjonen kan nekte en beboer uten samtykke å omtale en annen beboers personlige forhold, for eksempel rusproblemer, på sosiale medier. Har en beboer lagt ut bilder eller filmer av andre på nettet uten deres samtykke, fremgår det av rundskrivet at institusjonen kan pålegge vedkommende å sørge for sletting.117 Barne-, ungdoms- og familiedirektoratet har lagt til grunn at det samme som utgangspunkt må gjelde om beboeren har lagt ut bilder eller filmer av ansatte på institusjonen uten deres samtykke.118

Det er i rundskriv Q-19/2012 vist til at institusjoner har adgang til å fastsette husordensregler for bruk av elektroniske kommunikasjonsmidler av hensyn til institusjonens ansvar for driften, herunder ansvaret for trygghet og trivsel. Det kan for eksempel fastsettes husordensregler om at barna ikke kan snakke i telefonen om natten eller under felles måltider.119

13.3.3.4.3 Klageadgang på begrensinger pålagt med hjemmel i § 11

Avgjørelser etter rettighetsforskriften § 11 er ikke enkeltvedtak og må dermed ikke protokollføres og forelegges tilsynsmyndigheten, jf. rettighetsforskriften § 26.120 Det følger av rundskriv Q-19/2012 at institusjonen likevel bør foreta en skriftlig nedtegnelse av sentrale begrensninger i døgnrapport eller lignende:

«Slik nedtegning vil sikre skriftlig dokumentasjon av hendelsen, noe som også vil være viktig dersom fylkesmannen ønsker å undersøke saken nærmere i ettertid. Slik dokumentasjon vil være særlig aktuelt der det ut fra omsorgsansvaret besluttes å nekte en ungdom å forlate institusjonen en dag eller å nekte en beboer å bruke mobiltelefonen en kveld/natt.»121

Selv om avgjørelser etter rettighetsforskriften § 11 ikke regnes som enkeltvedtak, kan de påklages til fylkesmannen, jf. rettighetsforskriften § 27. Bestemmelsen slår fast at klager over enkeltvedtak eller andre brudd på rettighetsforskriften følger reglene i forvaltningsloven. Klagen fremmes direkte for fylkesmannen som kan prøve alle sider av saken. Institusjonens leder skal gjøre klageadgangen kjent for dem det gjelder, og levere ut skriftlig materiale om klageadgangen, jf. rettighetsforskriften § 27 fjerde ledd. Institusjonen skal også bistå beboere som ønsker det med å utforme klagen, jf. § 27 fjerde ledd.

13.3.3.4.4 Spesialregel for enkelte barn – rettighetsforskriften § 24

Foruten den generelle bestemmelsen i rettighetsforskriften § 11 som gjelder alle beboere, er det i § 24 en særregel for beboere plassert etter barnevernloven § 4-24 (om plassering og tilbakehold i institusjon uten eget samtykke) og § 4-26 (om tilbakehold i institusjon på grunnlag av samtykke). Også for barn som er plassert etter disse bestemmelsene er hovedregelen og utgangspunktet at barna fritt skal kunne bruke mobiltelefon, nettbrett, PC og andre elektroniske kommunikasjonsmidler på lik linje med barn og unge som ikke bor på institusjon.

Bestemmelsen i § 24 åpner for at institusjonen ved enkeltvedtak kan nekte beboere plassert etter disse bestemmelsene å bruke elektroniske kommunikasjonsmidler, dersom det er nødvendig av hensyn til behandlingsopplegget eller formålet med plasseringen. Bestemmelsen i § 24 er omtalt i rundskriv Q-19/2012. Departementet skriver på side 33:

«Bruk av elektroniske kommunikasjonsmidler er en viktig og stor del av de fleste barn og unges hverdag. De vil kunne oppleve det som inngripende å bli nektet å bruke mobiltelefon, pc og lignende. Det er derfor viktig at institusjonen her anvender god faglig metode og legger vekt på å få ungdommene til å forstå hvorfor det er nødvendig å sette inn slike begrensninger. (…)

Det må være hensynet til behandlingsopplegget eller formålet med plasseringen som begrunner institusjonens vedtak om å nekte beboeren denne typen kontakt med omverdenen. Ungdom som er på institusjonen med hjemmel i § 4-24 eller § 4-26 er plassert der på grunn av sin atferd og skal motta behandling. Det kan derfor etter en konkret og individuell vurdering være nødvendig å nekte bruk av elektroniske kommunikasjonsmidler av hensyn til behandlingsopplegget. Denne adgangen til å nekte går lenger enn omsorgsansvaret gir rom for. For en ungdom som er plassert på institusjon på grunn av rusmisbruk, kan det være behov for å nekte bruk av elektroniske kommunikasjonsmidler for en periode for å hindre at han tar kontakt med rusmiljøet og avtaler kjøp av narkotika. Det samme kan være tilfelle der en ungdom som er plassert på grunn av prostitusjon, benytter mobilen til å avtale salg av seksuelle tjenester. For en ungdom plassert på grunn av kriminalitet, kan det være behov for å nekte vedkommende å kommunisere med andre utenfor institusjonen for å planlegge nye innbrudd.»

Institusjonen kan inndra det elektroniske kommunikasjonsmiddelet dersom beboeren ikke retter seg etter institusjonens avgjørelse om å nekte bruk, jf. § 24 første ledd. Vedtaket kan treffes for inntil fire uker fra inntak og deretter for maksimum 14 dager av gangen. Vedtaket skal ikke opprettholdes lenger enn nødvendig. Institusjonen må fortløpende vurdere om vedtaket skal opprettholdes. Barne-, ungdoms- og familiedirektoratet har i en tolkningsuttalelse 13. oktober 2015 uttalt seg om hvorvidt det alltid skal fattes vedtak om å nekte bruk av elektroniske kommunikasjonsmidler før det fattes vedtak om inndragning. Som hovedregel må det fattes vedtak om å nekte bruk før det fattes vedtak om inndragning. Direktoratet skriver imidlertid i sin tolkningsuttalelse at det kan tenkes tilfeller der det etter en konkret og individuell vurdering er grunnlag for å fatte vedtak om inndragning av elektroniske kommunikasjonsmidler uten først å fatte vedtak om nekt av bruk av elektroniske kommunikasjonsmidler.122 Åpenhetsutvalget legger til grunn at dersom bakgrunnen for vedtakene er utfordringer med at beboer tar bilder og opptak av ansatte eller andre beboere, må det først treffes vedtak om å nekte bruk av kommunikasjonsmidler. Først når det viser seg at vedtaket ikke følges opp, kan nytt vedtak om inndragning treffes. Mellom de to vedtakene, må beboeren ha fått reell mulighet til å vise at vedkommende ikke følger opp første vedtak. Dette synliggjør klageadgangen for lovligheten av det første vedtaket.

Bruk av elektroniske kommunikasjonsmidler kan ikke nektes dersom det vil være urimelig overfor beboeren i det enkelte tilfellet, jf. § 24 andre ledd. Det er heller aldri adgang til å nekte beboeren kontakt med advokat, barneverntjenesten, tilsynsmyndighet, helsepersonell som er beboerens behandler, prest, annen sjelesørger eller lignende, jf. rettighetsforskriften § 3.

13.3.3.4.5 Klageadgang på vedtak etter rettighetsforskriften § 24

En avgjørelse om å nekte bruk av eller inndra et elektronisk kommunikasjonsmiddel, jf. § 24, er et enkeltvedtak og skal i tillegg protokollføres og forelegges tilsynsmyndigheten, jf. rettighetsforskriften § 26 første ledd. Beboeren selv eller de foresatte kan klage over vedtaket til fylkesmannen, jf. rettighetsforskriften § 27. Klagen fremmes direkte for fylkesmannen som kan prøve alle sider av saken. Institusjonens leder skal gjøre klageadgangen kjent for dem det gjelder, og levere ut skriftlig materiale om klageadgangen, jf. rettighetsforskriften § 27 fjerde ledd. Institusjonen skal også bistå beboere som ønsker det med å utforme klagen, jf. § 27 fjerde ledd.

13.3.3.4.6 Barn som er plassert i institusjon ved fare for menneskehandel

Barnevernloven § 4-29 har også særlige regler om barn som er plassert midlertidig i institusjon uten samtykke ved fare for utnyttelse til menneskehandel. Vedtak om plassering treffes av Fylkesnemnda, jf. § 4-29 andre ledd, av barneverntjenestens leder eller av påtalemyndigheten, jf. § 4-29 fjerde ledd. Det kan iverksettes beskyttelsestiltak dersom det er nødvendig for å hindre at barnet får kontakt med personer som det er fare for at kan utnytte barnet til menneskehandel, jf. § 4-29 femte ledd. Beskyttelsestiltakene skal fremgå av vedtaket om plassering og skal ikke være mer omfattende enn nødvendig. Beskyttelsestiltakene kan begrense barnets adgang til å motta besøk, å kommunisere gjennom post, telefon eller annet kommunikasjonsutstyr og å bevege seg fritt utenfor institusjonens område. Beskyttelsestiltakene kan også fastsette begrensninger i hvem som kan få vite hvor barnet er. Beskyttelsestiltakene kan ikke fastsette begrensninger som hindrer barnet i å ha kontakt med verge, advokat, barnevernstjeneste, tilsynsmyndighet, helsepersonell som er beboerens behandler, prest, annen sjelesørger eller lignende.

13.3.3.5 Besøk i institusjon

Beboeren skal fritt kunne motta besøk og ha det samvær med andre som hun eller han ønsker under institusjonsoppholdet, med mindre noe annet følger av fylkesnemndas eller barneverntjenestens vedtak, jf. rettighetsforskriften § 10. Institusjonen kan ikke begrense samvær som følger av fylkesnemndas eller barneverntjenestens vedtak.123 Institusjonen kan likevel begrense annet samvær og besøk i kraft av sitt ansvar for å gi forsvarlig omsorg for den enkelte. Institusjonen kan også fastsette regler ut fra institusjonens ansvar for driften, herunder hensynet til trygghet og trivsel for alle på institusjonen.

Rettighetsforskriften § 10 andre ledd presiserer at institusjonen skal legge forholdene til rette slik at det kan gjennomføres gode samvær og besøk for den enkelte beboer.

For beboere plassert etter barnevernloven § 4-24 (om plassering og tilbakehold i institusjon uten eget samtykke) og § 4-26 (om tilbakehold i institusjon på grunnlag av samtykke) har rettighetsforskriften en egen bestemmelse om besøk i § 23. Også for disse beboerne gjelder hovedregelen i § 10 som utgangspunkt. Institusjonen kan imidlertid etter § 23 nekte beboeren besøk hvis det er nødvendig av hensyn til behandlingsopplegget eller formålet med plasseringen. Rettighetsforskriften § 23 andre ledd presiserer at besøk ikke kan nektes dersom det vil være urimelig overfor beboeren i det enkelte tilfellet.

Om adgangen til å nekte besøk skriver departementet i rundskriv Q-19/2012 s. 32:

«Det vil særlig være aktuelt å nekte beboeren besøk av personer fra miljøer som vil kunne ha en uheldig innvirkning på behandlingen. Dette vil typisk være tilfelle der beboeren er plassert på bakgrunn av rusmisbruk og institusjonen opplever at besøk av venner fra rusmiljøet har negativ påvirkning på beboerens syn på rus, og dermed ødelegger progresjonen i behandlingen. Departementet vil imidlertid bemerke at dette er en unntaksregel som skal anvendes med forsiktighet. Det er uansett ikke adgang til å nekte beboeren besøk dersom det vil være urimelig i det konkrete tilfellet. Institusjonen kan under ingen omstendighet nekte beboeren besøk av advokat, barneverntjenesten, tilsynsmyndighet, helsepersonell som er beboerens behandler, prest, annen sjelesørger eller lignende, jf. § 3.

Plasseringer etter § 4-24 eller § 4-26 innebærer ikke at foreldrene formelt fratas omsorgen. Verken barneverntjenesten eller fylkesnemnda kan regulere samværet mellom foreldrene og barnet, og de har således rett til samvær med hverandre, jf. barnevernloven § 4-19 første ledd. Samvær må imidlertid utøves på en måte som er forenlig med institusjonsoppholdet og driften ved institusjonen. Foreldrene må respektere institusjonens husregler og rutiner og samværet må ikke være forstyrrende for ungdommens behandlingsopplegg.»

Avgjørelse om å nekte besøk etter § 23 regnes som enkeltvedtak, jf. § 26. Vedtaket kan treffes for inntil 14 dager av gangen, men skal ikke opprettholdes lenger enn nødvendig, jf. § 23 første ledd andre setning. Institusjonen må fortløpende vurdere om vedtaket skal opprettholdes.

Dersom beboeren selv eller de foresatte mener det er begått brudd på rettighetsforskriften når det gjelder adgangen til besøk og samvær, kan dette påklages til fylkesmannen, jf. § 27 første ledd. Klager over enkeltvedtak eller andre brudd på forskriften følger reglene i forvaltningsloven, jf. § 27 andre ledd. Klagen fremmes direkte for fylkesmannen som kan prøve alle sider av saken.

For barn som er plassert midlertidig i institusjon uten samtykke på grunn av fare for utnyttelse til menneskehandel, jf. barnevernloven § 4-29, kan det settes i verk beskyttelsestiltak, blant annet begrensninger i adgangen til å motta besøk. Beskyttelsestiltakene skal fremgå av vedtaket om plassering og skal ikke være mer omfattende enn nødvendig. Vedtak om plassering treffes av Fylkesnemnda, jf. § 4-29 andre ledd, eller av barneverntjenestens leder eller påtalemyndigheten, jf. § 4-29 fjerde ledd.

13.3.4 Sentre for foreldre og barn

Sentre for foreldre og barn er et hjelpetiltak for gravide, enslige foreldre og par med ett eller flere barn i ulik alder, hvor det er bekymring for barnets omsorgssituasjon. Senter for foreldre og barn anses ikke som institusjoner etter barnevernloven.

Fram til 1. april 2016 var sentre for foreldre og barn kun et frivillig tiltak, hvor foreldrene bor sammen med barnet på senteret og utøver daglig omsorg for barnet selv, under veiledning fra senteret. Nå kan slikt opphold også pålegges av fylkesnemnda som et hjelpetiltak, jf. barnevernloven § 4-4 tredje ledd.

Sentre for foreldre og barn skal drives slik at foreldrenes og barnets rett til privatliv og familieliv og foreldrenes rett til å ta beslutninger i kraft av den daglige omsorg for barnet respekteres, så langt dette er i samsvar med formålet med oppholdet og med senterets ansvar for driften, herunder trygghet og trivsel, jf. barnevernloven § 5-9 a.

Fylkesmannen fører tilsyn med sentrene, jf. barnevernloven § 5-7. Nærmere bestemmelser om krav til kvalitet og godkjenning, rettigheter og tilsyn er gitt i forskrift for sentre for foreldre og barn.124 Rettighetsforskriften gjelder ikke for barn i slike sentre.

Enhver som utfører tjeneste eller arbeid for sentre for foreldre og barn har taushetsplikt etter barnevernloven § 6-7, jf. også forskriften § 3. Forskriften § 17 omhandler vern om den personlige integritet. Senteret skal drives på en slik måte at beboernes personlige integritet blir ivaretatt. Foreldres og barns rett til familie- og privatliv skal respekteres. Av § 19 fremgår det at senteret ut fra sitt ansvar for driften, herunder ansvar for beboernes trygghet og trivsel, kan fastsette husordensregler, rutiner og lignende. Av § 20 fremgår det at beboerne plikter å etterleve senterets husordensregler, rutiner mv. og ellers opptre hensynsfullt og bidra til fellesskapet.

Foreldre som oppholder seg i sentre for foreldre og barn har foreldreansvaret og den daglige omsorgen for barna sine. Kompetansen til å samtykke eller bestemme over barnet om personlige forhold blir den samme som for andre foreldre. Foreldreansvar, barns medbestemmelsesrett og selvbestemmelsesrett er nærmere omtalt ovenfor i punkt 6.3.

13.3.5 Barn som ellers er i kontakt med det kommunale barnevernet

13.3.5.1 Der barnevernet gjør undersøkelser eller gir hjelpetiltak

Ovenfor er det redegjort for hvordan man kan regulere barns mulighet til å ta og dele bilder, film og lydopptak der de bor i fosterhjem, barneverninstitusjon, omsorgssentre og sentre for foreldre og barn. Barn kan også være i kontakt med det kommunale barnevernet i andre tilfeller. Det kan for eksempel være som en del av det kommunale barnevernets arbeid med forebygging. Det kan videre være i forbindelse med at barnevernet undersøker en sak knyttet til barnet, eller det kan være ved gjennomføring av frivillige eller pålagte hjelpetiltak. Eksempler på hjelpetiltak kan være

• råd og veiledning fra barneverntjenesten

• besøkshjem og støttekontakt

• tilsyn i hjemmet

• barnehage og skolefritidsordning

• International Child Development Program (ICDP)

• Parent Management Training – Oregon (PMTO)

• Multisystemisk terapi (MST)

• Funksjonell familieterapi (FFT)

• Tidlig innsats for barn i risiko (TIBIR)

• De utrolige årene – Webster Stratton (DUÅ)

• Aggression Replacement Training (ART)

• Marte Meo

• Circle of security (COS)

Også her kan spørsmål om adgangen til å regulere barnets mulighet til å ta bilder, film og lydopptak oppstå. Det kan for eksempel oppstå spørsmål om barneverntjenesten kan nekte barnet å ta bilder på et venteværelse i det kommunale barnevernets lokaler. Antagelig kan barnevernets aktive taushetsplikt og ansvar for en forsvarlig drift hjemle en hovedregel om forbud mot fotografering, filming og lydopptak av andre personer uten deres samtykke på venteværelser og lignende steder. Det at noen er i kontakt med barnevernet kan være sensitiv informasjon, og man bør kunne oppsøke barneverntjenesten uten å måtte bekymre seg for at andre besøkende skal ta bilder, film eller lydopptak av en selv.

Barnets rett til å ta opp eller filme en samtale med ansatte i barnevernet er ikke uttrykkelig regulert. Det er ikke gitt retningslinjer fra Barne-, ungdoms- og familiedirektoratet om problemstillingen, og utvalget har heller ikke funnet noen samlet oversikt over hvordan dette praktiseres i barnevernet. Det er ikke ulovlig for barnet å ta et skjult opptak av en samtale det selv deltar i. Barnevernet kan vanskelig hindre slike opptak.

Opptak som barnet tar og selv er del i, kan bare begrenses dersom det i den konkrete situasjonen saklig sett vil lede til et uforsvarlig tjenestetilbud. Dersom barnevernet mistenker at barnet skal ta skjulte opptak av samtalen, og at det er presset eller påvirket til å gjøre dette av sine foreldre eller andre, bør barnevernet etter utvalgets syn undersøke dette nærmere før samtalen gjennomføres. Dersom barnet åpenlyst tar film eller opptak av samtalen, må den ansatte etter utvalgets syn vurdere situasjonen. Det at barnet viser et behov for å ta opp samtalen, kan tale for at dette bør tillates, og at det da vil være en måte å sikre at barnets beste blir ivaretatt. Men det behøver ikke alltid være tilfelle. Barnet kan for eksempel ha blitt påvirket eller presset av sine foreldre til å ta opptak, slik at de kan høre opptaket i ettertid. Dette kan gjøre at barnet ikke våger å fortelle om omsorgssvikt, vold og overgrep eller andre uheldige forhold i hjemmet. Hvis den ansatte mener at opptaket er uheldig, kan man gjennom en samtale forklare barnet hvorfor og prøve å komme til en enighet eller snakke med barnet om at samtalen ikke kan gjennomføres på en forsvarlig måte dersom det gjøres opptak.

Utvalget mener det er mye som taler for at den kommunale barneverntjenesten selv bør ta rutinemessige opptak av samtaler som gjennomføres med barn og foreldre. Samtidig kan dette innebære enkelte utfordringer. Utvalget anbefaler at dette utredes.

Der barnet er i besøkshjem eller med en støttekontakt, er det foreldrene som har bestemmelsesretten over barnet, jf. barneloven § 30. Barnet skal ha medbestemmelsesrett, jf. barneloven § 31 og stadig større selvbestemmelsesrett med alderen, jf. barneloven § 33. Dette er nærmere omtalt i punktene 6.3.3 til 6.3.4. Besøkshjemmet eller støttekontakten har imidlertid et omsorgsansvar for barnet under samværet. Adgangen til å regulere barnets mulighet til å ta bilder, film og lydopptak samt bruk av mobiltelefon og andre elektroniske kommunikasjonsmidler er den samme som for andre barn som oppholder seg i private hjem.

13.3.5.2 Kommunale botiltak for barn og unge

Noen barn og unge voksne får kommunale botiltak tildelt av barnevernet eller kommunen. Det kan for eksempel dreie seg om egne hybler, leiligheter, eller bokollektiv. Beboerne kan være

• barn under 18 år med botiltak som frivillig hjelpetiltak etter barnevernloven

• unge som er kommet til landet som enslige mindreårige asylsøkere, og som bosettes i en kommune

• personer mellom 18 og 23 år som tidligere har hatt tiltak etter barnevernloven, og som har botiltak som del av sitt ettervern

Det foreligger lite systematisk kunnskap om dagens bruk av botiltak, og innholdet i tiltakene. Det varierer hvilken oppfølging beboerne får, hvordan botilbudene er organisert og om botilbudene er bemannet. Barnevernloven gir ikke regler om godkjenning, kvalitet og tilsyn med kommunale botiltak for barn og unge, slik det gis for barneverninstitusjoner og fosterhjem. Rettighetsforskriften gjelder kun ved plasseringer av barn og unge på institusjoner som omfattes av barnevernloven kapittel 5 og omsorgssentre for mindreårige som omfattes av barnevernloven kapittel 5A. De kommunale botiltakene faller dermed utenfor denne reguleringen. Der beboeren er plassert i et kommunalt botiltak som et hjelpetiltak med hjemmel i barnevernloven § 4-4 andre ledd gjelder likevel barnevernlovens krav til forsvarlighet, til å legge avgjørende vekt på barnets beste og til å følge opp hjelpetiltaket. Dette vil igjen stille visse krav til tiltakets kvalitet.

Institutt for samfunnsforskning (ISF) ga i 2018 ut rapporten Kommunale botiltak for barn og unge: En hvit flekk i velferdsstaten.125 Studien viser at mange av beboerne i botiltakene sliter med bekymringer, søvnproblemer og ensomhet. Det er betydelige forskjeller på hvor god tilgang de har til voksne som kan gi dem hjelp og emosjonell støtte. Forskerne anbefaler en mer omfattende lovregulering av tilbudet. Innføring av tilsyn fra fylkesmannen og egne retningslinjer for botiltak er også blant tiltakene som foreslås. De anbefaler videre at det utarbeides kravspesifisering og retningslinjer for drift av botiltak for barn under 18 år. De anbefaler at det kommer klart fram hva som er forventet av et botiltak, hva barn og unge i et botiltak har rett på, og hva som er ansvaret til kommunen. Forskerne skriver at dette eventuelt kan utformes i form av forskrift. De foreslår at retningslinjene eller forskriften blant annet skal inneholde anbefalinger og krav om skriftlig dokumentasjon om hvordan sikkerhet og trygghet skal bli ivaretatt.

Det finnes som nevnt ingen uttømmende oversikt over det store mangfoldet som finnes av kommunale botiltak, hvordan disse er organisert, hvorvidt de har husordensregler eller på annen måte griper inn i beboernes frihet og hva slike regler i så fall går ut på og er hjemlet i. Av ISFs rapport fremgår det at noen av botilbudene som er omtalt i rapporten har regler om innetider, besøk, tilgang til internett og lignende.126

I NOU 2016: 16 Ny barnevernslov – Sikring av barnets rett til omsorg og beskyttelse pekes det på at kommunale botiltak utgjør bosted i offentlig regi for barn med spesielle behov, og at det derfor må sikres at disse bostedene er egnet for denne type opphold. Barnevernlovutvalget har derfor foreslått en bestemmelse om at departementet skal gi nærmere forskrift om kvalitet, godkjenning og tilsyn for ulike typer botiltak som ikke anses som fosterhjem, institusjon eller omsorgssentre.

13.4 Barnevernets adgang til å regulere andres filming, fotografering og lydopptak

De som besøker barnevernets område kan være både foreldre, andre pårørende eller bekjente av barnet, det kan være mediene eller det kan være personer som ikke har noen tilknytning til barnet. Hvem den besøkende er, og hvilken intensjon vedkommende har med besøket, har betydning for hvor langt barnevernet skal gå i å legge til rette for muligheten for å ta bilder, film og lydopptak eller hindre at det gjøres slike opptak. Medienes samfunnsoppdrag er særlig viktig og er nærmere behandlet i punkt 13.7.7.

Som nevnt ovenfor i punkt 13.2.3 har ansatte i barnevernet taushetsplikt. Det innebærer en plikt til å hindre at uvedkommende får tilgang til opplysninger som er taushetsbelagte, enten ved å unnlate å videreformidle opplysninger eller ved aktivt å forhindre tilgang til opplysninger. Dersom det å tillate besøk eller at det tas bilder, film og lydopptak fra barnevernets område vil føre til at taushetsbelagte opplysninger gis uten hjemmel, plikter virksomheten å hindre dette. Som nevnt i punkt 13.2.3.5 er det for eksempel taushetsbelagt at et barn eller familie er i kontakt med barnevernet eller at et barn bor i en barneverninstitusjon. Dersom besøkende tar bilder eller opptak fra en barneverninstitusjon eller fra andre deler av barneverntjenestens område kan dette innebære en stor risiko for spredning av taushetsbelagt informasjon til andre. Dersom en person besøker en barneverninstitusjon og gjennom dette ser beboerne som bor der, fører ikke det at de tar et bilde nødvendigvis til at disse opplysningene spres videre eller at den som besøker institusjonen tilegner seg noe mer kunnskap om noens personlige forhold enn vedkommende allerede hadde ved å være til stede på institusjonen. Men selve opptaket innebærer en risiko for spredning av taushetsbelagt informasjon til andre. Det er derfor viktig å informere om at publisering av materiale uten samtykke i utgangspunktet er ulovlig. Barnevernet vil ha en plikt til å hindre at det tas bilder, film og lydopptak av barn i barnevernets omsorg, i tilfeller der barnet ikke ønsker å bli fotografert eller gjort opptak av, eller hvis det er andre forhold som gjør at barnets identitet må beskyttes. I andre tilfeller må det gjøres en vurdering av hvorvidt det er nødvendig å hindre opptakene for å ivareta taushetsplikten.

Det følger av barnevernloven § 1-4 at tjenester og tiltak etter barnevernloven skal være forsvarlige. Kravet omfatter både det kommunale og det statlige barnevernet og er en rettslig standard. Dette innebærer at det nærmere innholdet i kravet i vesentlig grad bestemmes av normer utenfor selve loven. Forsvarlighetskravet har en dobbel funksjon. På den ene siden handler kravet om vurderinger og normer om hva som kan betegnes som god barnevernfaglig praksis. Samtidig er disse normene et utgangspunkt for å vurdere grensen mot det uforsvarlige. Forsvarlighetskravet gir dermed rom for skjønn, men innebærer samtidig at alle tjenester og tiltak etter barnevernloven skal være forsvarlige både når det gjelder innhold, omfang og når tjenestene ytes.127

Det å sørge for forsvarlige tjenester er en kontinuerlig prosess som krever systematisk arbeid med kvalitetsforbedring. Det kan for eksempel komme nye faglige retningslinjer eller ny fagkunnskap som må vurderes og implementeres. Det vil også regelmessig oppstå endringer i brukernes behov som barnevernet må ta høyde for i arbeidet med å sikre forsvarlige tjenester. Barnevernet må til enhver tid ha en bemanning som er tilstrekkelig for å ivareta de oppgavene de er pålagt etter barnevernloven på en forsvarlig måte. Dette innebærer blant annet at ansatte og andre som utfører oppgaver på vegne av barnevernet må ha tilstrekkelig kompetanse og nødvendige faglige kvalifikasjoner til å utføre de oppgavene de blir tildelt.128

Kravet til forsvarlig drift er nærmere omtalt i kapittel 8. Som nevnt der kan virksomhetens plikt til å ha et forsvarlig tjenestetilbud, en forsvarlig drift og et forsvarlig arbeidsmiljø utgjøre rettslig grunnlag for restriksjoner når det gjelder besøk, fotografering, film- eller lydopptak. Dersom adferden forstyrrer på en slik måte at virksomheten ikke lenger kan drives på forsvarlig vis, kan plikten som påhviler virksomhetens eier også gi adgang til å forsøke å styre andres adferd slik at forsvarlighetskravet ivaretas. Grunnlaget strekker seg imidlertid ikke lenger enn det som saklig kan begrunnes i kravet til forsvarlighet.

Hvilke inngrep som kan gjøres overfor den enkelte vil variere mye med hvor viktig det er å gjennomføre tiltaket i det enkelte tilfelle, hvor inngripende det er, i hvilken grad tiltaket henger sammen med tjenestetilbudet, de ansattes arbeidsforhold osv. Utvalget understreker at et forbud mot fotografering, filming eller lydopptak kan innebære et inngrep både i retten til privatliv og i ytringsfriheten. Det hindrer den det gjelder både å innhente opplysninger og å videreformidle disse opplysningene. Også det å nekte noen adgang med formål om å hindre dem i å ta bilder, film eller lydopptak kan være et inngrep i ytringsfriheten. Før en virksomhet forbyr fotografering, filming eller lydopptak bør virksomheten sørge for å ha gjennomført vurderinger der både ytringsfrihet og personvern, og andre relevante hensyn, har blitt vektlagt og hvor mindre inngripende tiltak har blitt vurdert eller prøvd ut.

Kravet til forsvarlighet kan stille krav til barneverninstitusjoner og omsorgssentre om å legge opp en praksis, og innføre retningslinjer og rutiner, som ivaretar personvernet til barn som bor på institusjonen og deres familie. Det samme gjelder det kommunale barnevernet. Det kan for eksempel oppstå spørsmål om barneverntjenesten kan nekte noen å ta bilder, film eller lydopptak på et venteværelse i det kommunale barnevernets lokaler. Antagelig kan barnevernets aktive taushetsplikt og ansvar for en forsvarlig drift hjemle et forbud mot fotografering og opptak av andre personer uten deres samtykke på venteværelser og lignende steder. Det at noen er i kontakt med barnevernet kan være sensitiv informasjon, og en bør kunne oppsøke barnevernet uten å måtte bekymre seg for at andre besøkende tar bilder, film eller lydopptak av en selv.

Det er ikke uttrykkelig regulert om barnevernet kan nekte foreldre å ta opp eller filme en samtale med ansatte i barnevernet. Det er ikke gitt retningslinjer fra Barne-, ungdoms- og familiedirektoratet om problemstillingen, og utvalget har heller ikke funnet noen samlet oversikt over hvordan dette praktiseres i barnevernet. Det er ikke ulovlig for foreldre å ta et skjult opptak av en samtale det selv deltar i dersom dette gjøres til privat bruk. Barnevernet har liten mulighet til å hindre slike opptak. Å publisere slike opptak kan imidlertid være ulovlig etter personopplysningsloven. Dersom foreldre publiserer bilder, film eller lydopptak, vil publiseringen omfattes av personopplysningsloven og de må dermed ha et behandlingsgrunnlag, for eksempel et samtykke. Publisering vil også kunne være et brudd på åndsverkloven.

Dersom en forelder åpenlyst tar film eller opptak av samtalen, må den ansatte etter utvalgets syn vurdere situasjonen. Det at foreldrene har et behov for å ta opp samtalen, kan tale for at det bør tillates. Ønsket kan for eksempel være begrunnet i en manglende tillit til hvordan barnevernet vil dokumentere samtalen, selv om barnevernet skriver en rapport som foreldrene får mulighet til å kommentere. Dersom foreldrene får mulighet til å ta opp samtalen kan dette gjøre at de blir tryggere og mer komfortable i situasjonen, og at samtalen slik blir bedre enn om foreldrene nektes å gjøre opptak. Barnevernet kan eventuelt informere om at de ikke samtykker til at opptaket skal publiseres offentlig, herunder på sosiale medier. En slik publisering kan innebære en krenkelse av det gjeldende barnets privatliv. Det kan også være et inngrep i den ansattes personvern og slik virke negativt på den ansattes arbeidsmiljø hvis man frykter at film, bilder eller lydopptak av en selv under utførelse av jobben, deles offentlig.

Hvis den barnevernsansatte vurderer at samtalen ikke kan gjennomføres på en forsvarlig måte dersom det tas opptak, kan den ansatte be foreldrene la være å ta opptak. Barnevernet kan eventuelt utsette samtalen til foreldrene er villige til å gjennomføre den på en forsvarlig måte. Men dette vil ikke alltid være en mulighet. Når barnevernet skal utrede en sak der et barn kanskje er utsatt for omsorgssvikt, vold eller overgrep, kan det ikke la saken trenere fordi det ikke klarer å gjennomføre samtaler med foreldrene uten at det tas opptak.

Et annet spørsmål som kan oppstå er der barneverntjenesten har overtatt omsorgen for et barn og foreldrene ønsker å filme barnet under samvær. Barne-, ungdoms- og familiedirektoratet kom med en tolkningsuttalelse om filming av barn under samvær 11. september 2017. Direktoratet skriver der:

«Når foreldre som er fratatt den daglige omsorg har samvær med sitt barn, må det naturlige utgangspunkt være at de kan fotografere og/eller filme barnet i samværssituasjonen. Slike bilder eller filmer vil kunne fungere som minner om barnets utvikling og kunne være til trøst og støtte for foreldre, som går gjennom en vanskelig situasjon. Bilder og film av positiv kontakt med biologiske foreldre vil også kunne ha betydelig verdi for barnet på lengre sikt.

Den praktiske gjennomføringen kan ha betydning for hvordan samværet fungerer for barnet. Filming og fotografering av barnet under samvær må også ses i lys av dette, og det er naturlig at slik virksomhet utøves på en begrenset og skånsom måte.

Dersom fotografering eller filming av barnet under samvær er belastende for barnet, for eksempel på grunn av intensitet eller omfang, er det naturlig at barnevernstjenesten gir foreldrene adekvat veiledning. Dersom foreldrene ikke lar seg veilede må barneverntjenesten vurdere om situasjonen er av en slik karakter at det er nødvendig å fremme en sak om begrensning av samvær for fylkesnemnda. Barnevernstjenesten må avvente fylkesnemndas vedtak før rammene for samværet kan endres. Dersom barneverntjenesten finner det nødvendig av hensyn til barnet, kan likevel samværet midlertidig begrenses, stoppes eller reguleres på annen måte. Dette vil kun være aktuelt dersom barnet utsettes for store belastninger. Barnevernstjenesten må i slike tilfeller umiddelbart fremme en sak for fylkesnemnda.

Ved akuttplassering kan barnevernstjenesten fatte vedtak om omfang av samvær og eventuelle reguleringer knyttet til selve gjennomføringen. Vedtaket må til enhver tid vurderes ut fra forholdene, basert på en vurdering av barnets beste. Dersom filming eller fotografering fremstår som belastende for barnet, vil barnevernstjenesten kunne fatte vedtak om begrensninger av slik aktivitet under samværet. Vedtaket må begrunnes konkret, og vil kunne påklages til fylkesnemnda av foreldrene.»129

Utvalget legger til grunn at barnevernet også kan nekte foreldre å filme andre barn som oppholder seg på samme institusjon eller lignende, av hensyn til disse barnas personvern.

Når det gjelder foreldres publisering av bilder og film og deling på sosiale medier skriver Barne-, ungdoms- og familiedirektoratet i ovenfor nevnte tolkingsuttalelse:

«Når opptak av film eller bilder er gjort, vil en publisering av opptakene på sosiale medier være avhengig av samtykke fra de som er avbildet/filmet. Opptak av fosterforeldre, tilsynspersoner eller ansatte i barneverntjenesten, vil være ulovlig å publisere uten samtykke. Dette gjelder selv om publiseringen skjer i lukkede grupper.

Publisering av bilder av barn, som ikke kan gi gyldig samtykke selv, er avhengig av samtykke fra foresatte eller verger. Når barneverntjenesten har overtatt omsorgsansvaret vil samtykkekompetansen ivaretas av de som har den daglige omsorgen for barnet, for eksempel ved spørsmål om samtykke til publisering av bilder fra barnehage, skole, idrettslag o.l. Foreldrene vil likevel være samtykkeberettiget til publisering av bilder eller film som er tatt under samvær.

Etter personvernregelverket er det imidlertid ikke lov å publisere bilder av barn på en måte som klart tilsidesetter barnas egne interesser. Eksempler på slik publisering kan være bilder, film og andre personopplysninger i barnefordelingssaker eller barnevernssaker, eller deling av bilder som er veldig utleverende eller belastende for barnet.

Der barn er under barnevernets omsorg, er det større grunn til å være mer varsom med deling av bilder og film på sosiale medier, enn ellers. Deling må baseres på hensynet til barnets omsorg og utvikling, og etter hva som er best for barnet. Dette innebærer å reflektere rundt konsekvensene av å dokumentere og dele barnets barndom på internett. De samme vurderinger bør gjøres hva gjelder tekst og kommentarer som legges ut sammen med bilder eller film av barnet.

Dersom foreldrene publiserer bilder eller film av barnet på en måte som barnevernstjenesten mener er til skade eller ulempe for barnet, vil barnevernstjenesten ha et ansvar for å veilede foreldrene. Dersom det ikke er mulig å veilede foreldrene, må barneverntjenesten vurdere om situasjonen er av en slik karakter at det er grunnlag for å fremme ny sak for fylkesnemnda om endring av vilkårene for samvær.»130

13.5 Særlige problemstillinger knyttet til forsvarlig arbeidsmiljø

De som arbeider i barnevernet har som alle andre arbeidstakere rett på et arbeidsmiljø som er fullt forsvarlig, slik dette begrepet er forstått i arbeidsmiljøloven § 4-1. Hvis noen, i sin kontakt med barnevernet, tar bilder, film eller lydopptak på en hensynsløs måte, kan de ansattes arbeid bli vanskeligere å utføre på en forsvarlig måte og arbeidsmiljøet kan bli forringet. Retten til et forsvarlig arbeidsmiljø er nærmere omtalt i kapittel 7.

Dersom det blir tatt bilder, film eller lydopptak av ansatte i barnevernet mens de utfører sitt arbeid kan dette påvirke deres arbeidsmiljø. Bilder, film og lydopptak av barnevernsansatte kan også brukes til å utsette barnevernsansatte for trusler, sjikane og trakassering. Arbeidsgiver har en plikt til å forebygge at problemer bygger seg opp til et nivå der de ansattes rett til et forsvarlig arbeidsmiljø blir krenket.

I en rapport fra Fellesorganisasjonen om netthets fra 2017, kommer det fram at en av fire av respondentene i det kommunale barnevernet hadde vært utsatt for netthets i løpet av det siste året.131 Nesten hver femte ansatt hadde vurdert å bytte jobb på grunn av netthets. Rapporten viser at de som utfører hetsen hovedsakelig er brukere/klienter og pårørende, men det er også mange anonyme hendelser. Undersøkelsen viste også at det var få som kjente til om det var laget rutiner for hvordan netthets skal følges opp på arbeidsplassen.

Barne-, ungdoms- og familiedirektoratet har i samarbeid med KS utarbeidet en veileder med råd for å håndtere sjikane, hets og trusler.132 Veilederen retter seg mot fosterhjem, kommunalt barnevern og statlig barnevern.

Trakassering, uthenging og trusler er anerkjent som et stort problem i barnevernet. Arbeidsgiver har plikt til å gjennomføre tiltak gjennom det systematiske HMS-arbeidet, eller på andre måter å forebygge slike problemer og følge opp ansatte som har opplevd trusler, uthenging, trakassering eller vold som et resultat av arbeidsoppgavene. Justis- og beredskapsdepartementet sendte 17. desember 2018 ut et høringsbrev om endringer i straffeloven der det foreslås endringer i straffeloven § 155 om vold eller trusler mot offentlig tjenestemann.133 Bakgrunnen for forslaget er blant annet at hets av offentlige tjenestemenn, herunder ansatte i barnevernet synes å være et økende problem. Høringsforslaget går ut på å innlemme begrepet «annen rettsstridig adferd» i § 155 første ledd slik at vold, trusler og skadeverk eller annen rettsstridig adferd mot offentlig tjenestemann blir straffbart etter bestemmelsen. Det er et vilkår at handlingen er gjort for å påvirke eller søke å påvirke en offentlig tjenestemann til å foreta eller unnlate å foreta en tjenestehandling eller hindre en slik handling. Det foreslås videre et nytt andre ledd i straffeloven § 155 som gjør det straffbart å gjengjelde en tjenestehandling eller et arbeid utført i forbindelse med tjenesten ved vold, trusler, skadeverk eller annen rettsstridig adferd overfor en offentlig tjenestemann eller noen av hans nærmeste.

Utvalgets vurderinger og anbefalinger følger i punkt 13.7.

13.6 Prosessuelle spørsmål

Utvalget er bedt om å drøfte prosessuelle spørsmål knyttet til tjenesteyters beslutninger, og særlig om beslutninger må forstås som enkeltvedtak eller ikke. Utvalget viser til den generelle redegjørelsen i punkt 12.7. Hva som regnes som enkeltvedtak etter forvaltningsloven er nærmere omtalt der.

Etter barnevernloven § 6-1 første ledd gjelder forvaltningsloven med de særregler som er fastsatt i barnevernloven. Videre følger det av andre ledd at avgjørelser som gjelder ytelser og tjenester etter barnevernloven skal regnes som enkeltvedtak.

Informasjon om eller konstatering av rett og plikt som direkte følger av lov er ikke et enkeltvedtak.134 Å gjøre beboer eller besøkende oppmerksom på et lovlig regelverk kan på samme måte ikke regnes som et enkeltvedtak som gir grunnlag for klagemulighet. Vedtak må være bindende, en oppfordring er dermed heller ikke et enkeltvedtak.135

Jo mer inngripende et tiltak er, desto større er grunnen for å tilkjenne den det gjelder klageadgang, uavhengig av om beslutningen anses for å være et enkeltvedtak eller ikke. Også der en beslutning ikke er et enkeltvedtak er det god forvaltningsskikk at forvaltningsorganet vurderer om det skal gis klageadgang.

Rettighetsforskriften har som nevnt ovenfor regler som gjelder ved alle plasseringer av barn og unge på institusjoner som omfattes av barnevernloven kapittel 5 og omsorgssentre for mindreårige som omfattes av barnevernloven kapittel 5A. Som nevnt ovenfor i punkt 13.3.3 har rettighetsforskriften blant annet regler om vern av personlig integritet, om samvær og besøk på institusjonen og om bruk av elektroniske kommunikasjonsmidler. Hva som skal regnes som enkeltvedtak er nærmere regulert i rettighetsforskriften § 26. Dersom beboeren selv eller de foresatte mener det er begått brudd på forskriften, kan dette påklages til fylkesmannen, jf. rettighetsforskriften § 27. Dette innebærer at både enkeltvedtak og andre brudd på forskriften kan påklages for fylkesmannen som kan prøve alle sider av saken. Det er altså ikke avgjørende for klageadgangen om beslutningen som er gjort er å anse som et enkeltvedtak.

13.7 Utvalgets vurderinger og anbefalinger

13.7.1 Innledning – plikten til å drive forsvarlig

Barnevernet er en sektor der det er stort behov for åpenhet og innsyn. Barnevernet skal ivareta hensynet til barnets beste i alt sitt arbeid. Det er viktig å synliggjøre hvilke momenter som inngår i vurderingen av barnets beste og ikke legge vekt på utenforliggende hensyn, for eksempel hensynet til virksomhetens omdømme. Det at barnet får ytre seg kan også være til barnets beste. Også når ansatte i barnevernet har taushetsplikt om personlige forhold, kan barnevernet vise åpenhet og gi informasjon om hvordan tjenesten arbeider, prosedyrer etc.

Det følger av barnevernloven at tjenester og tiltak etter loven skal være forsvarlige.136 Dette innebærer at barnevernet har plikt til å drive virksomheten på forsvarlig måte og tilrettelegge for at de ansatte kan gjøre jobben sin på en god måte og ivareta sine plikter.

Fotografering, filming og lydopptak fra barnevernstjenesten er i utgangspunktet lovlig aktivitet. I noen tilfeller kan filming, fotografering og lydopptak komme i konflikt med et forsvarlig tjenestetilbud. Restriksjoner kan for eksempel være nødvendig når barnas sikkerhet og barnevernlovens krav til forsvarlighet settes i fare, når taushetsplikten ellers vil bli brutt, eller hvis de ansattes rett til et forsvarlig arbeidsmiljø ikke ellers kan oppfylles. I slike tilfeller er det både lovlig og ønskelig med rimelige restriksjoner, innenfor lovens rammer. Restriksjonene må være saklig begrunnet og ikke gå lengre enn det som er nødvendig for å ivareta hensynet til forsvarlighet, og kan ikke ha lengre varighet enn det som er nødvendig for å oppnå formålet. Når det gjelder barn som bor på institusjon, må det også tillegges vekt at institusjonen er barnets hjem. Dette får betydning for institusjonens plikt til å tilrettelegge for barnets rett til privatliv og barnets ytringsfrihet.

Ansatte i barnevernet har krav på et forsvarlig arbeidsmiljø. Utvalget vil presisere at hensynet til de ansattes og deres arbeidsmiljø ikke er det samme som hensynet til virksomhetens omdømme. Kravet til et forsvarlig arbeidsmiljø er nærmere omtalt i kapittel 7.

For særmerknad fra utvalgsmedlemmene Ergo og Foss, se kapittel 16.

13.7.2 Barnevernet bør utarbeide retningslinjer for bilder, film og lydopptak

13.7.2.1 Innledning

Den kommunale barneverntjenesten bør ha kortfattede og veiledende retningslinjer for besøkendes fotografering, filming, lydopptak.

Barneverninstitusjoner og omsorgssentre bør ha retningslinjer for de ansattes filming og fotografering av barn. I tillegg kan det være nyttig om institusjonen har noen kortfattede og veiledende retningslinjer for beboere og andres fotografering, filming, lydopptak og kanskje også om generell bruk av mobiltelefon.

Sentre for foreldre og barn og kommunale botiltak som er organisert som bofellesskap bør også ha veiledende retningslinjer for beboere og andres fotografering filming og lydopptak. Retningslinjene kan for eksempel henge som plakater i fellesarealer.

For at slike retningslinjer skal fungere på en god måte, bør de gi rom for rimelig skjønn, nyanser og unntak. Absolutte forbud er sjelden veien å gå. Det kan i mange situasjoner fremstå som urimelig og konfliktskapende. Absolutte forbud kan også føre til at ytringsfrihet eller andre menneskerettigheter blir innskrenket i større grad enn loven tillater. De veiledende retningslinjene må i stedet balansere de behov som barna, de ansatte og de foresatte har.

Retningslinjer kan bare gjelde innenfor de rammene lovgivningen gir. Barnevernloven med forskrifter gir for eksempel noen regler om barns rett til å bruke elektroniske kommunikasjonsmidler og hvilke begrensninger som kan legges på slik bruk.

I kapittel 18.2 kommer utvalgets forslag til veileder til arbeidet med å lage lokale retningslinjer.

13.7.2.2 Ytringsfrihet, personvern og andre menneskerettigheter må balanseres

De overordnede verdier som må balanseres i retningslinjer for bilder, film og lydopptak er særlig retten til ytringsfrihet, retten til privat- og familieliv, hensynet til barns rett til medbestemmelse, hensynet til barnets beste, privates rett til eiendom, og retten til et forsvarlig tjenestetilbud. Dette er rettigheter som er ivaretatt i Grunnloven, i internasjonale menneskerettighetskonvensjoner og i annen lovgivning. I enhver situasjon skal man derfor forsøke å ivareta hensynet til disse verdiene, selv om det kan by på vanskelige avveininger.

Særlig står ytringsfrihet og retten til privatliv/personvern sterkt. Begge disse verdiene skal ivaretas så langt det er mulig i hvert enkelt tilfelle. Ytringsfrihet skal sikre åpenhet og informasjonsflyt, og er en grunnpilar for et godt og demokratisk samfunn. Personvern og retten til privatliv skal på sin side sikre at enkeltmennesker ikke får eksponert sensitive personlige opplysninger eller røpet private forhold uten at de har samtykket til det eller uten at opplysningene har interesse og nytte for allmennheten.

Dersom hensynene til ytringsfrihet og retten til privatliv/personvern kommer i konflikt med hverandre, skal rettighetene alltid veies mot hverandre i hver enkelt situasjon. Man skal søke etter løsninger som i best mulig grad tar vare på både ytringsfrihet og retten til privatliv/personvern. Det må være forholdsmessighet eller en balanse mellom rettighetene. Samtale, dialog og bevisstgjøring hos de involverte er derfor viktige stikkord for å få dette til. Mange av de utfordringene vi møter gjennom delekulturen kan løses ved hjelp av bevisstgjøring, velvilje og enkle tiltak. Det enkleste er som regel at de ansatte, barna og de foresatte snakker sammen, at alle lytter til hverandre og at man gjennom dette forsøker å ivareta ulike interesser, hensyn, ønsker og behov.

Når noen tar bilder, film eller lydopptak fra barnevernets område kan dette være viktig dokumentasjon for den som er berørt. Dette gjelder kanskje særlig for barn og unge som utsettes for tvang. Barnevernet bør ta hensyn til at dokumentasjon er viktig for noen, og at det normalt er lovlig å gjøre lyd- eller bildeopptak.

13.7.2.3 Utforming av retningslinjer for ulike deler av barnevernet

13.7.2.3.1 Barnevernets plikt til å hindre at personopplysninger spres

Dersom det å tillate besøk eller at det tas bilder, film eller lydopptak fra barnevernets område vil føre til at taushetsbelagte opplysninger gis ut uten hjemmel, plikter virksomheten å hindre dette. Det at et barn eller familie er i kontakt med barnevernet er i seg selv taushetsbelagt. Også det at et barn bor for eksempel i en barneverninstitusjon er taushetsbelagt. Dersom en person besøker en barneverninstitusjon og gjennom dette ser andre beboerne som bor der, fører ikke det at man tar et bilde til at disse opplysningene nødvendigvis spres videre eller at den som besøker institusjonen tilegner seg noe mer kunnskap om andres personlige forhold enn vedkommende allerede hadde ved å være til stede på institusjonen. Men selve opptaket innebærer en mye større risiko for spredning av taushetsbelagt informasjon til andre. Barnevernet vil ha en plikt til å hindre at det tas bilder, film og lydopptak av barn i barnevernets omsorg, i tilfeller der barnet ikke ønsker å bli fotografert eller gjort opptak av, eller hvis det er andre forhold som gjør at barnets identitet må beskyttes. I andre tilfeller må det gjøres en vurdering av hvorvidt det er nødvendig å hindre opptakene for å ivareta taushetsplikten og for å ivareta plikten til å yte forsvarlige tjenester.

Barnevernet bør derfor gjøre nødvendige tiltak for å hindre at de som er i kontakt med barnevernet blir avbildet uten å ha samtykket til dette. Det kan for eksempel gjøres ved å utarbeide retningslinjer og ved å gi informasjon til barn, foreldre og besøkende. Dersom barnevernet ikke ivaretar barnas rett til privatliv, rett til vern om personlige opplysninger og barnets ytringsfrihet, ivaretas heller ikke kravet til forsvarlige tjenester. Kravet til forsvarlig drift er nærmere omtalt i kapittel 8.

13.7.2.3.2 Retningslinjer i barneverninstitusjoner, omsorgssentre og i sentre for foreldre og barn

I barneverninstitusjoner, omsorgssentre og i sentre for foreldre og barn bør barnevernstjenesten gjøre nødvendige tiltak slik at man hindrer at besøkende eller beboerne tar bilder, film eller lydopptak av andre beboere eller deres pårørende uten samtykke. Dette kan for eksempel gjøres ved at man har jevnlige samtaler med beboerne slik at man også ivaretar beboernes rett til medvirkning. Intern regulering om fotografering, lydopptak og filming, som er i tråd med gjeldende lovgivning, kan tas inn i husordensregler. Det bør videre gis informasjon om at publisering av bilder, film eller lydopptak som viser andre personer som hovedregel krever samtykke fra den avbildede.

Det kan være nyttig om barneverninstitusjonen og omsorgssentre har kortfattede og veiledende retningslinjer for beboerne og andres fotografering, filming, lydopptak og kanskje også om generell bruk av mobiltelefon. Sentre for foreldre og barn bør også utarbeide slike veiledende retningslinjer for beboere og besøkendes fotografering, filming og lydopptak.

Barn som bor på barneverninstitusjon og omsorgssentre har rettigheter blant annet etter barnevernloven og rettighetsforskriften slik det er omtalt ovenfor i punkt 13.3.3. Rettighetsforskriften gir regler om vern av beboernes integritet og begrenser institusjoners mulighet til å innskrenke beboernes frihet til å benytte for eksempel elektroniske kommunikasjonsmidler. Institusjonen kan ikke pålegge restriksjoner utover det rettighetsforskriften og annet lovverk åpner for. Utvalget mener begrensninger og reguleringer av mobiltelefonbruk, bilder, film og lignende i barneverninstitusjoner og omsorgssentre i første rekke bør skje i samråd med brukerne ved institusjonen. Dette bør helst skje gjennom jevnlige møter der fordeler og ulemper diskuteres og der man i fellesskap finner fram til hvilke tiltak og hvilke husordensregler som bør gjelde ved institusjonen.

Der det vurderes å gjøre inngrep i barns rett til bruk av elektroniske kommunikasjonsmidler er det viktig å ta hensyn til at dette kan innebære et inngrep ikke bare i ytringsfriheten, men også i barnas privatliv. Mobiltelefon, nettbrett, datamaskiner og lignende er en viktig del av barns liv. Barn bruker digitale medier av samme grunn som voksne: For å søke informasjon, lese nyheter, bli underholdt, leke, slappe av og være i kontakt med venner. Digitale og sosiale medier er derfor en viktig del av barns sosiale liv og tilgang til fellesskapet. Mye av deres privatliv utøves gjennom digitale medier.

For barn som bor i barneverninstitusjon og omsorgssentre kan det også være ekstra viktig for deres følelse av trygghet at de vet de har en kanal ut til omverden. Det er derfor viktig at de ansatte tar seg tid til å snakke med barnet for å finne ut hvilket behov barnet har for privatliv og hvilket behov barnet har for kontakt med familie og venner via mobiltelefon og andre kommunikasjonsmidler. Å ta bilder, film, lydopptak eller lignende kan være viktigere for barn i institusjon enn det er for barn som lever utenfor institusjon. Det må derfor vises en særlig forståelse for disse barna har noe av sitt privatliv på mobiltelefonen eller privat informasjon lagret på annet digitalt utstyr.

13.7.2.3.3 Retningslinjer i kommunale botiltak

De kommunale botiltakene bør der det er naturlig ut i fra botiltakets innretning og organisering, utforme retningslinjer for fotografering, filming og lydopptak i botiltaket. Retningslinjene kan bare utformes innenfor de rammene lovgivningen gir, og bør ivareta beboernes rett til privatliv, deres ytringsfrihet og deres personlige integritet. Det vil være mer naturlig å ha slike retningslinjer i et botiltak som er organisert som et bokollektiv, enn i et botiltak der beboeren bor alene på en hybel.

Også for barn og unge som bor i kommunale botiltak vil digitale og sosiale medier være en viktig del av deres sosiale liv og tilgang til fellesskapet. Det kan ikke gjøres inngrep i deres rett til privatliv og i deres ytringsfrihet uten tilstrekkelig hjemmel. Rettighetsforskriften gjelder ikke for denne typen botiltak og inngrep kan derfor ikke gjøres med hjemmel i denne forskriften. Dersom det vurderes å gjøre inngrep må det også her legges vekt på at inngrep i muligheten til bruk av digitale medier kan utgjøre et inngrep både i deres ytringsfrihet og i deres rett til privat- og familieliv. Det vises her til redegjørelsen og de hensyn som er omtalt ovenfor når det gjelder barn i barneverninstitusjon. Utvalget viser til Barnevernlovutvalgets forslag om å innføre en bestemmelse i barnevernloven om at departementet skal gi nærmere forskrift om kvalitet, godkjenning og tilsyn for ulike typer botiltak. En slik forskrift bør etter utvalgets syn, i likhet med rettighetsforskriften, inneholde regler om beboernes rettigheter, herunder om vern av deres personlige integritet og beboernes rett til å bruke elektroniske kommunikasjonsmidler.

13.7.2.3.4 Retningslinjer i det kommunale barnevernet

Den kommunale barneverntjenesten bør også ha kortfattede og veiledende retningslinjer for barn, foreldre og andre besøkendes fotografering, filming og lydopptak. I det kommunale barnevernet kan det for eksempel oppstå spørsmål om barneverntjenesten kan nekte noen å ta bilder, film eller lydopptak på et venteværelse i det kommunale barnevernets lokaler. Antagelig kan barnevernets aktive taushetsplikt og ansvar for en forsvarlig drift hjemle et forbud mot fotografering og opptak av andre personer uten deres samtykke på venteværelser og lignende steder. Det at noen er i kontakt med barnevernet kan være sensitiv informasjon, og man bør kunne oppsøke barnevernet uten å måtte bekymre seg for at andre besøkende tar bilder, film eller lydopptak av en selv. I det kommunale barnevernet kan det derfor henges opp oppslag på venterom eller lignende som informerer besøkende om at det ikke er tillatt å fotografere, filme eller gjøre lydopptak av andre uten deres samtykke på venterommet, og som forklarer hvorfor dette er viktig. Det bør videre informeres om at publisering av bilder, film og lydopptak som viser andre personer som hovedregel krever samtykke fra den avbildede.

13.7.2.3.5 Bevisstgjøring av barn og foreldre

Barn under barnevernets omsorg og deres foreldre bør gis informasjon og opplæring slik at de får en god bevissthet om konsekvensene ved publisering av bilder, film og lydopptak av seg selv eller av sitt barn. Informasjonen bør inneholde råd om at det kan være lurt å tenke seg om før man publiserer eller deler bilder og film av seg selv i sosiale medier fordi dette kan være lett tilgjengelig for andre i mange år fremover, og at det kan være lurt om foreldre og andre pårørende tenker seg godt om før de publiserer eller deler bilder, film eller lydopptak av egne barn i sosiale medier. Videre bør foreldrene gjøres bevisste på at barn har rett til et privatliv, og at det å dele bilder, film, lydopptak og opplysninger om barnet kan krenke denne retten. Videre bør de gjøres bevisste på at barnet har rett til å bli hørt, at barnet selv har rett til å bestemme når alderen tilsier det og at foreldre bør respektere det dersom barnet ikke ønsker publisering av bilder, film eller lydopptak av seg selv. Lignende informasjon kan gis i kommunale botiltak og i sentre for foreldre og barn. Utvalget anbefaler at det utformes informasjonsmateriell som er spesielt tilpasset barn.

13.7.2.3.6 Retningslinjer for de ansattes filming av barn

Utvalget har avgrenset mot bilder, film og lydopptak som tas av barnevernet i faglig sammenheng for eksempel som ledd i saksbehandlingen eller når hjelpetiltak gjennomføres. I barneverninstitusjoner kan det også i noen tilfeller tas bilder og film av barna for å lage fotoalbum til barnet eller lignende. Barneverninstitusjoner bør ha retningslinjer for de ansattes filming og fotografering av barn i slike tilfeller.

Bilder og film som de ansatte tar av barn i barneverninstitusjon for å dokumentere hverdagsopplevelser, bør tas med institusjonens eget utstyr. Når det tas bilder og film med de ansattes private kameraer eller mobiltelefoner mister institusjonen kontroll over hvor opptakene er lagret og hvem som kan få tilgang til opptakene. Hvis bilder lagres i en skytjeneste blir skytjenesten databehandler for barnevernet. Hvis ikke barneverninstitusjonen har en databehandleravtale med skytjenesten, vil lagringen innebære et brudd på personopplysningsloven.137

Dersom ansatte i omsorgssentre, kommunale botiltak eller i sentre for foreldre og barn tar bilder og film av beboerne, bør det også der utarbeides retningslinjer for de ansattes filming og fotografering.

13.7.2.3.7 Barn som bor i fosterhjem

For barn og unge som bor i fosterhjem, kan fosterforeldre lage rimelige husregler om bruk av mobiltelefon i hjemmet. Barnet bør tas med på råd. Dersom barnet selv eier mobiltelefonen, kan fosterforeldre kun ta beslag i telefonen i kortere perioder og bare så langt det er nødvendig for å sørge for at barnet får nok søvn, for å hindre at barnet kommer i kontakt med personer man er redd vil skade barnets helse, eller der det foreligger en annen saklig grunn.

13.7.3 Der foreldrenes fotografering, filming og publisering er belastende for barnet

At foreldre ønsker å fotografere eller filme barnet sitt under samvær er naturlig og forståelig, og vil i de aller fleste situasjoner være positivt både for barnet og foreldrene.

Dersom foreldres fotografering, filming eller lydopptak av eget barn under samvær er belastende for barnet, for eksempel på grunn av intensitet eller omfang, bør barnevernet gi foreldrene veiledning.

Dersom foreldrene ikke lar seg veilede, bør barneverntjenesten slik Barne-, ungdoms- og familiedirektoratet skriver i sin tolkingsuttalelse i 2017, vurdere om situasjonen er av en slik alvorlig karakter at det er nødvendig å fremme en sak om begrensning av samvær for fylkesnemnda for å ivareta barnet på en forsvarlig måte.138 Barnevernstjenesten må avvente fylkesnemndas vedtak før rammene for samværet kan endres, men kan likevel vurdere om samværet midlertidig må begrenses, stoppes eller reguleres på annen måte dersom det nødvendig av hensyn til barnet, fordi barnet utsettes for store belastninger.139

Ved akuttplassering bør barnevernstjenesten der det er behov, fatte vedtak om begrensninger når det gjelder filming og fotografering under samværet dersom foreldrenes filming eller fotografering fremstår som belastende for barnet.

Dersom foreldrene publiserer bilder, film eller lydopptak av barnet på en måte som barnevernstjenesten mener er til skade eller ulempe for barnet, vil barnevernstjenesten ha et ansvar for å veilede foreldrene. Dersom det ikke er mulig å veilede foreldrene, må barneverntjenesten slik Barne-, ungdoms- og familiedirektoratet skriver i sin tolkingsuttalelse i 2017, vurdere om situasjonen er av en slik karakter at det er grunnlag for å fremme ny sak for fylkesnemnda om endring av vilkårene for samvær. Dersom foreldre gjennom publisering av bilder, film eller lydopptak av barnet krenker barnets rett til privatliv kan dette være straffbart, jf. straffeloven § 267. Der det anses nødvendig for å ivareta barnet, bør barnevernet etter utvalgets mening vurdere å informere politiet.

13.7.4 Samtykkekompetanse til behandling av personopplysninger for barn som bor i fosterhjem eller på barneverninstitusjon

Åpenhetsutvalget mener det er uheldig at rettstilstanden er såpass uklar når det gjelder hvem som har samtykkekompetanse til behandling av personopplysninger om barn som bor i fosterhjem eller på barneverninstitusjon. Det hadde vært en fordel om dette var klart regulert i lovverket. Utvalget anbefaler at dette reguleres tydelig i ny barnevernlov i tråd med utvalgets føringer i punkt 6.3.7.4.

13.7.5 Lydopptak av barnevernets møter med barn og foreldre

Det er ikke uttrykkelig regulert om barnevernet kan nekte foreldre eller barn å ta opp eller filme en samtale med ansatte i barnevernet. Utvalget mener det er mye som taler for at den kommunale barneverntjenesten selv bør ta rutinemessige opptak av samtaler som gjennomføres med barn og foreldre. Samtidig kan dette innebære enkelte utfordringer. Utvalget anbefaler at spørsmålet utredes.

13.7.6 Hensynet til de ansattes arbeidsmiljø

De ansatte ønsker å bli møtt med forståelse for at de ikke alltid har lyst til å bli fotografert eller gjort opptak av. Respektfulle samtaler mellom de berørte, vil i mange situasjoner gjøre at man finner praktiske løsninger som er til å leve med for alle. De siste årene har ansatte i den kommunale barnevernstjenesten blitt utsatt for stadig økende netthets og trakassering. Spredning av fotografier, film og lydopptak uten samtykke, som den ansatte eller den ansattes barn er gjenkjennelig på, kan ofte være en del av denne typen sjikane og trakassering. Både de ansattes rett til et forsvarlig arbeidsmiljø og tjenestenes forsvarlighet kan bli skadelidende når de ansatte må leve med slike belastninger. Trakasseringen kan videre føre til at det blir vanskelig å bygge opp kompetanse i barneverntjenesten fordi dyktige medarbeidere søker seg til stillinger som er mindre utsatt for hets og trakassering. I disse tilfellene er ofte konfliktnivået så høyt at respektfulle samtaler ikke er tilstrekkelig for å avhjelpe situasjonen. Utvalget mener at virksomhetene bør politianmelde hets og trakassering av egne ansatte, hvis den har en karakter som tilsier at den er straffbar. Samtidig bør tjenestene etterstrebe å senke konfliktnivået for å forebygge at de ansatte blir utsatt for påkjenninger av denne typen.

Restriksjoner når det gjelder adgangen til å ta bilder, film og lydopptak kan i noen tilfeller være nødvendig hvis de ansattes rett til et forsvarlig arbeidsmiljø ikke ellers kan oppfylles. Restriksjonene må da være saklig begrunnet og ikke gå lengre enn det som er nødvendig for å ivareta hensynet til forsvarlighet, og kan ikke ha lengre varighet enn det som er nødvendig for å oppnå formålet.

13.7.7 Når mediene tar bilder, film eller lydopptak

Mediene har en viktig samfunnsoppgave ved å vise fram og kontrollere hvordan offentlige tjenester og institusjoner fungerer. Barnevernet forvalter verdier på vegne av samfunnet og har i enkelte tilfeller adgang til å utøve makt overfor enkeltmennesker. Samfunnet har derfor et legitimt krav på innsikt i hvordan disse tjenestene fungerer.

Barnevernet ivaretar viktige samfunnsoppgaver og har betydelig innflytelse over sårbare grupper. Det er derfor spesielt viktig at medienes kontrollfunksjon på dette området fungerer godt, og at barnevernet utviser så stor åpenhet som mulig. Restriksjoner med hensyn til fotografering, film- og lydopptak kan etter omstendighetene komme i konflikt med ytringsfriheten.

Samtidig har barn som er i barnevernets omsorg krav på vern om sitt privatliv. Barn som bor på institusjon har krav på det samme vernet, og i noen situasjoner kanskje også et sterkere vern, enn barn i private hjem.

Begrensninger i medienes adgang til å fotografere, filme eller gjøre opptak må enten skje ut fra en saklig begrunnelse i hensynet til barnets beste, det vil si barns privatliv eller barns sikkerhet, eller i en saklig begrunnelse basert på hensynet til forsvarlighet. Der det gjøres begrensinger må begrunnelsen synliggjøre hvilke momenter som er vektlagt. Det samme gjelder begrensninger i beboeres eller brukeres adgang til å ta bilder, film eller lydopptak. Eventuelle begrensninger må alltid veies opp mot hensynet til ytringsfrihet og medienes særlige vern av innhenting av informasjon. I noen tilfeller kan dokumentasjon fra andre brukere/beboere være en viktig kilde til å avdekke forhold av allmenn interesse, som uberettiget bruk av tvang eller annen maktmisbruk.

Ansatte i barneverninstitusjoner og andre deler av barnevernet må tåle et saklig kritisk lys på barnevernet og på det arbeidet som gjøres der. Begrensninger skal ikke settes av hensyn til institusjonens eller virksomhetens omdømme. Det er ikke gitt at begrunnelser som er tilstrekkelige for restriksjoner overfor foreldre, beboere eller besøkende, er en tilstrekkelig grunn til å legge restriksjoner på medienes arbeid. Dette på grunn av medienes spesielle samfunnsrolle og selvpålagte etiske regelverk i Vær Varsom-plakaten, som er nærmere omtalt i punkt 4.2.4.

Mediene kan ikke vises bort fra barnevernets område med hjemmel i eiendomsretten. Dette er nærmere omtalt i kapittel 9. De ansattes taushetsplikt er nærmere omtalt i punkt 13.2.3.

Barn har ytringsfrihet, og mange barn i barnevernets omsorg vil ha nådd tilstrekkelig alder og modenhet til å treffe egne valg om å uttale seg til mediene og la seg fotografere og filme. Barnet er imidlertid i en sårbar situasjon, og både ansatte og foreldre må uoppfordret kunne gi råd ved slike anledninger. Så lenge personvernet til andre barn på institusjonen ikke krenkes, må barn som bor på institusjon kunne vise fram sitt hjem til mediene. Det er ikke tilstrekkelig grunn til å avvise et barns ønske om å møte mediene at institusjonens fysiske utforming gjør det vanskelig å overholde personvernet overfor andre. Barnevernet plikter, som alle andre offentlige institusjoner, å legge praktisk og fysisk til rette for åpenhet og ytringsfrihet i samfunnet.

14 Skolen

14.1 Innledning

Informasjonssamfunnet har endret skolehverdagen betydelig de siste årene. Stadig nye former for teknologi har blitt en del av undervisningen og benyttes av elevene under friminuttene og i fritiden. Digitale ferdigheter er en av de grunnleggende ferdighetene elever skal lære i skolen.140 Elever har egne mobiltelefoner med stadig bedre kamera og internettforbindelse. Fotografering, filming og deling har blitt en del av skolehverdagen. Åpenhetsutvalget skal redegjøre for forholdet mellom ytringsfrihet og personvern i grunnopplæringen, og vurdere på hvilken måte filming, fotografering og lydopptak, samt publisering av slikt materiale, kan påvirke elevenes skolemiljø.

Gjennom lovregulering av helse- og omsorgstjenester, barneverntjenester, barnehagetjenester og skoletilbudet stiller lovgiver omfattende krav til de etater eller foretak som drifter virksomhetene. Et fellestrekk, selv om det ikke alltid er et eksplisitt uttalt formål i all lovgivning, er at virksomheten skal drives på en forsvarlig måte. I henhold til opplæringsloven § 1-1 er formålet med opplæringen i skolen meget omfattende, der hovedbudskapet er at skolen skal åpne dører for verden og fremtiden, og at eleven skal gis en historisk og kulturell innsikt og forankring. Plikten til å følge opp dette ligger på skoleeier, med en plikt for fylkesmannen etter opplæringsloven § 14-1 til å føre tilsyn med at skoleeier følger lovpålagte plikter. Dette må leses i en slik sammenheng at det foreligger et krav til forsvarlig drift av virksomheten. Dette underbygger dessuten at skolen er en viktig institusjon i samfunnet. Barn i skolealder tilbringer store deler av tiden sin på skolen. For å bidra til tillitt og åpenhet, bør skolen derfor åpne for allmennhetens innsyn så langt dette er mulig innenfor rammene av plikten til å ha et forsvarlig tjenestetilbud, en forsvarlig drift og et forsvarlig arbeidsmiljø. Plikten til forsvarlig tjenestetilbud, forsvarlig drift og forsvarlig arbeidsmiljø er nærmere omtalt i kapittel 7 og 8.

I det følgende redegjøres det for reglene som gjelder i tre ulike situasjoner. Den første situasjonen er når skolen skal fotografere, filme eller gjøre lydopptak av elevene, og eventuelt lagre og/eller publisere bilder eller opptak. Skolen kan gjøre opptak av elevene av ulike grunner: lærere eller andre ansatte kan ønske å bruke bilder og film av elever som virkemiddel i undervisningen, eller skolen kan ønske å ha hyggelige bilder fra en klassetur, leirskole eller lignende.

Den andre situasjonen er når skolen skal regulere elevers fotografering, filming og lydopptak på skolens område og i skoletiden. Mange barn og unge tar bilder og film i sin hverdag, som de deler på sosiale medier eller lagrer på telefonen sin. Dette er i de fleste tilfeller uproblematisk, og et hyggelig innslag i barn og unges liv. Fotografering og filming kan imidlertid også være problematisk. Det kan trekke oppmerksomhet bort fra skolearbeidet, og kan være et forverrende element i mobbesaker.

Den tredje situasjonen er når skolen skal regulere andre personers fotografering, filming eller lydopptak på skolens område. Disse «andre» kan være elevers foreldre, foresatte eller andre slektninger, journalister som ønsker å skrive en sak om skolen, eller fremmede personer.

Til slutt redegjøres det for særlig problemstillinger om samtykke og arbeidsmiljø som kan oppstå i forbindelse med filming, fotografering, lydopptak og publisering av slikt materiale fra skolen. Utvalgets vurderinger og anbefalinger fremkommer i punkt 14.8.

14.2 Skolens adgang til å ta bilder, film og lydopptak

14.2.1 Behandling av personopplysninger i skolen

Den generelle reguleringen i personopplysningloven gjelder i skolen som ellers i samfunnet. Personvernforordningen artikkel 6 krever at den som skal behandle personopplysninger må ha et lovlig grunnlag. Fotografier er personopplysninger hvis det er mulig å gjenkjenne personer i bildet.141 Det betyr at dersom skolen skal behandle personopplysninger om, inkludert fotografier, film og lydopptak av, ansatte, elever og foresatte, må den ha lovlig behandlingsgrunnlag. De lovlige behandlingsgrunnlagene er listet opp i personvernforordningen artikkel 6 nummer 1. Aktuelle behandlingsgrunnlag for skolen kan være et samtykke fra den som er registrert, at behandlingen er påkrevd for å oppfylle en rettslig forpliktelse, at behandlingen er nødvendig for å oppfylle en oppgave i allmennhetens interesse eller utøve offentlig myndighet som skolen er pålagt, eller at behandlingen er nødvendig etter en interesseavveining. De ulike behandlingsgrunnlagene er nærmere omtalt ovenfor i punkt 5.1.5.

Når det gjelder fotografering, filming og lydopptak i skolens regi, er samtykke det mest aktuelle behandlingsgrunnlaget. Skolen må innhente samtykke som dekker alt den planlegger å bruke bildet, filmen eller lydopptaket til. Samtykket må dermed spesifikt nevne både fotograferingen og annen behandling, for eksempel lagring, deling eller publisering av bildet.

14.2.2 Skolens adgang til å publisere bilder, film og lydopptak

Personopplysningslovens regler om behandling av bilder, film og lydopptak der personer er gjenkjennelige, gjelder også for skolens adgang til å legge ut bilder, film og lydopptak på nett eller publisere på annen måte. Skolen må ha samtykke fra den enkelte for å legge ut gjenkjennelige bilder, film og lydopptak av elever og andre på nett. Hvis skolen for eksempel vil lage en katalog med bilder og navn på elevene, må skolen ha samtykke fra elevene og eventuelt foresatte for å gjøre dette. Hvis en skole ønsker å publisere klassebilder på sine hjemmesider, kan dette bare gjøres dersom det er innhentet et gyldig samtykke.

Et situasjonsbilde der det sentrale ikke er de konkrete personene i bildet, kan i noen tilfeller deles uten at det er innhentet samtykke. Skolen kan for eksempel i noen tilfeller legge ut bilder av 17. mai-toget eller åpningen av den nye kantinen selv om elevene på bildet kan identifiseres. Dette gjelder likevel ikke dersom den avbildedes interesser eller grunnleggende rettigheter etter en interesseavveining går foran og krever vern av personopplysningene, jf. personvernforordningen artikkel 6 nr. 1 bokstav f. Bilder som fremstår som krenkende for den eller dem som avbildes, kan derfor ikke legges ut uten samtykke. For eksempel kan en positur eller et ansiktsuttrykk tolkes på en måte som er belastende. Videre skal bilder som viser barn som bor på hemmelig adresse ikke publiseres.

14.2.3 Samtykke

Som det fremgikk i punkt 14.2.1 krever fotografering, filming eller lydopptak av barn i skolens regi i de fleste tilfeller samtykke.

Mange skoler har utarbeidet samtykkeskjema som de forelegger foresatte og/eller barn ved skolestart, eller i forkant av en anledning der fotografering og filming er aktuelt. Et slikt skjema gir foresatte oppfordring til å ta stilling til om det er greit at deres barn blir fotografert i skolens regi, og hva skolen eventuelt kan gjøre med bildene. Det finnes ikke noe standardisert samtykkeskjema fra statlig hold, men Datatilsynet har på sine nettsider og i veiledningsmateriell listet opp punkter som bør inngå i en samtykkeerklæring tilpasset hver enkelt skole.142 Utvalget anbefaler at alle skoler utarbeider samtykkeskjema som dekker de aktivitetene som skolen ønsker å ta og publisere bilder og film fra. Utvalget kommer i punkt 19.1 med eksempler på formuleringer som kan brukes i de samtykkeskjemaene skolen utformer.

Foreldrene skal etter barneloven § 33 gi barnet større selvbestemmelsesrett med alderen fram til det fyller 18 år. Barn har rett til medvirkning. Barn har også rett til selvbestemmelse når alderen tilsier det, jf. barneloven § 33. Utvalget vurderer at en tolkning av barneloven § 33 taler for at man tar utgangspunkt i at selvbestemmelsesretten normalt kan tre inn ved fylte 15 år når det gjelder beslutninger i skolen om behandling av personopplysninger i form av bilder og film der opplysningene ikke har noen særlig grad av sensitivitet. Datatilsynet tolker også gjeldende regelverk slik.143 Barnets behov for beskyttelse av sitt privatliv tilsier at aldersgrensen bør heves i samsvar med graden av sensitivitet. Der det er snakk om samtykke til behandling av særlig sensitiv informasjon kan samtykkekompetansen ligge hos foreldrene helt fram til myndighetsalder.

Samtykkeskjemaet må være tydelig nok til at den som skal samtykke forstår hva man tar stilling til, og spesifikt nok til at det dekker de aktivitetene som krever samtykke. Hvis planen er å ta bilder for å legge dem ut på skolens hjemmeside, bør dette fremkomme på skjemaet. Også muntlige samtykker må være spesifikke og dekkende for hele den aktiviteten det samtykkes til.

14.2.4 Taushetsplikten

14.2.4.1 Innledning

Forvaltningslovens regler om taushetsplikt i §§ 13 til 13 e gjelder for ansatte i skolen, jf. opplæringsloven § 15-1. I dette ligger en plikt til å hindre at andre får adgang eller kjennskap til det den ansatte i forbindelse med arbeidet får vite om noens personlige forhold, jf. forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 1.

Skolens fotografering, filming eller lydopptak av elever kan i noen tilfeller føre til situasjoner der taushetsplikten brytes. Dette er først og fremst hvis taushetsbelagt informasjon kommer med på et bilde, en film eller et lydopptak.

Den omstendighet at en elev går på en skole er i utgangspunktet ikke taushetsbelagt, men hvis det er snakk om en skole for elever med spesielle helseproblemer kan dette slå annerledes ut. Da vil informasjon om at eleven går på skolen også innebære informasjon om elevens helsesituasjon.

14.2.4.2 Hvem taushetsplikten gjelder for

Reglene om taushetsplikt gjelder for ansatte både ved offentlige og private skoler. Taushetsplikten gjelder for alle skolens ansatte, uavhengig av hvilken stilling vedkommende har.144 I tillegg til de som er ansatt, gjelder taushetsplikten også for personer som gjør kortere oppdrag for skolen, for eksempel foreldre som hjelper til på leirskoler eller på andre skoleturer.145 Også elever som sitter i skolens utvalg omfattes av taushetsplikten.146 Helsepersonell som arbeider på skolen, slik som helsesykepleiere, har profesjonsbestemt taushetsplikt etter helsepersonelloven.

14.2.4.3 Hvilke opplysninger taushetsplikten gjelder for

Det er opplysninger den ansatte «i forbindelse med tjenesten eller arbeidet» får vite om «noens personlige forhold» som er undergitt taushetsplikt, jf. forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 1. I tillegg gjelder taushetsplikt om opplysninger om tekniske innretninger og fremgangsmåter samt drifts- eller forretningsforhold som det vil være av konkurransemessig betydning å hemmeligholde av hensyn til den som opplysningen angår. Dette alternativet er imidlertid lite praktisk for skoler.

Typiske personlige opplysninger er slektskaps-, familie- og hjemforhold, opplysninger om fysisk og psykisk helse, adferdsvansker og følelsesliv. Vurderinger og karakterer fra ungdomsskole og videregående skole regnes som opplysninger om personlige forhold.147 Det er også taushetsbelagte opplysninger at en elev mottar spesialundervisning, at en familie følges opp av barnevernet eller at en person mottar sosialhjelp eller trygdeytelser som ikke alle får.148 Adresse, fødselsdato eller personnummer regnes ikke som personlige forhold, og er ikke taushetsbelagte opplysninger, jf. forvaltningsloven § 13. Skolens klasselister er dermed vanligvis ikke taushetsbelagte. Dersom adressen på klasselisten viser at et barn bor på en barneverninstitusjon, er imidlertid denne opplysningen taushetsbelagt.149

Taushetsplikten gjelder opplysninger den ansatte får i skoletiden, men kan også gjelde opplysninger den ansatte får etter skoletid dersom den ansatte får opplysningene fordi vedkommende er ansatt ved skolen.

14.2.4.4 Taushetspliktens aktive og passive side

Taushetsplikten innebærer en plikt til å hindre at uvedkommende får tilgang til opplysninger som er taushetsbelagte, enten ved å unnlate å videreformidle opplysninger eller ved aktivt å forhindre tilgang til opplysninger.

Det er i denne sammenhengen uvesentlig om tilgangen skjer ved muntlig videreføring, ved fremvisning av dokumenter, ved at dokumenter ligger fremme, eller på andre måter. Dokumenter og annet materiale som inneholder opplysninger undergitt taushetsplikt, skal oppbevares på en betryggende måte, jf. forvaltningsloven § 13 c andre ledd.

14.2.4.5 Samtykke, og andre grunnlag for deling av opplysninger

Forvaltningsloven har flere bestemmelser om begrensinger i taushetsplikten. Taushetsplikten er for eksempel ikke til hinder for at opplysninger gjøres kjent for dem opplysningene direkte gjelder, eller for andre i den utstrekning de som har krav på taushet samtykker, jf. forvaltningsloven § 13 a første ledd nr. 1.

14.2.4.6 Sanksjoner ved brudd på taushetsplikten

Brudd på taushetsplikten er straffbart etter straffeloven §§ 209 og 210. Dessuten er det å regne som en tjenesteforsømmelse, og kan derfor lede til arbeidsrettslige sanksjoner.150

14.2.5 Retten til et trygt og godt skolemiljø

Utvalget skal vurdere hvordan filming, fotografering og tekst, samt publisering av slikt materiale, kan påvirke elevers skolemiljø. Alle elever har rett på et trygt og godt skolemiljø som fremmer helse, trivsel og læring. Det følger av opplæringsloven § 9A-2.

Et trygt og godt skolemiljø omfatter både det fysiske og det psykososiale miljøet ved skolen.151 Skolemiljøet kan bli påvirket av at det tas og deles bilder, film og lydopptak, også når det er skolen som tar bildene eller opptakene.

Elevorganisasjonen har opplyst utvalget om at mange skoler driver aktiv egenpromotering på sosiale medier og i andre kanaler, og at bilder av elever er blant virkemidlene som brukes. Utvalget har videre blitt kjent med at en del skoler, eventuelt i samarbeid med foreldrene, har lukkede klassegrupper på sosiale medier der det deles bilder fra aktiviteter, leirskole mm.

Denne typen bildedeling kan godt være lovlig etter personopplysningsloven så lenge foresatte og/eller barnet har samtykket til den.152 Samtidig kan den påvirke skolemiljøet, både i positiv og negativ retning. Hvis skolens opptak og bruk av bilder, film og lydopptak påvirker en eller flere elevers skolemiljø på en negativ måte, kan elevens rett til et trygt og godt skolemiljø sette en selvstendig grense for skolens bruk av slikt materiale.

14.2.6 Bruk av robot i undervisningen

Kunnskapsdepartementet har kommet med en tolkingsuttalelse angående bruk av robot i undervisningen.153 Uttalelsen dreier seg om roboter som er utplassert i et klasserom med mulighet for toveis overføring av lyd og enveis overføring av bilde fra klasserommet til en elev som oppholder seg et annet sted. Målgruppen for bruken er elever som på grunn av sykdom eller skade ikke kan være på skolen.

Departementet skriver at bruk av slik robot er tillatt, men frivillig for alle parter. Det vil si at en elev ikke kan pålegges, og heller ikke kreve, å få bruke robot. Robot skal være et supplement til annen spesialundervisning, og kan ikke i seg selv oppfylle skolens plikt til å gi undervisning til et langtidssykt barn. Utvalget antar at bruk av robot, videoopptak og andre former for virtuell tilstedeværelse i undervisningssituasjoner vil bli stadig mer vanlig i fremtiden.

Videre skriver departementet at bruk av skolerobot i de fleste tilfeller innebærer behandling av personopplysninger slik begrepet er brukt i personopplysningsloven. Skolen må dermed sikre at vilkårene for dette er oppfylt, og at den har på plass rutiner for datasikkerhet, internkontroll etc. som tilfredsstiller lovens krav. Utvalget forutsetter at lovgiver sørger for tilstrekkelig datasikkerhet og personvern for berørte ved bruk av robot i undervisning.

14.3 Regulering av elevers fotografering, filming og lydopptak

14.3.1 Innledning

Skolen har ansvar for elevenes skolemiljø og de ansattes arbeidsmiljø. I den grad fotografering, filming og lydopptak påvirker skolemiljøet og arbeidsmiljøet på skolen på en uheldig måte, har skolen både som opplæringsinstitusjon og som arbeidsgiver plikt til å forsøke å motvirke dette.

Dersom elevenes filming, fotografering eller lydopptak gjør at skolen ikke får til å oppfylle sin plikt til et forsvarlig tjenestetilbud, en forsvarlig drift og et forsvarlig arbeidsmiljø, ivareta taushetsplikt om elevens personlige forhold eller ivareta elevens rett til et trygt og godt skolemiljø, kan skolen gjøre inngrep som er nødvendige for å hindre dette. Kravet til forsvarlig drift er nærmere omtalt kapittel 8. Kravet til forsvarlig arbeidsmiljø er nærmere omtalt i kapittel 7 og punkt 14.6. Utvalgets anbefalinger fremkommer i punkt 14.8.

14.3.2 Retten til et trygt og godt skolemiljø

Av opplæringsloven § 9 A-2 fremgår det at «alle elevar har rett til eit trygt og godt skolemiljø som fremjar helse, trivsel og læring.»

Det følger av bestemmelsens forarbeider at retten til et trygt og godt skolemiljø favner om både det fysiske og det psykososiale miljøet.154 Skolemiljøet omfatter hvordan eleven opplever å ha det på skolen, i skolefritidsordningen og i leksehjelptilbudet. Elevens opplevelse er avgjørende for vurderingen av om eleven har et trygt og godt skolemiljø.155

Ny teknologi og nye måter å kommunisere digitalt på har skapt nye utfordringer når det gjelder mobbing og krenkelser.156 Omfanget av digital mobbing i Norge er usikkert, da ulike studier stiller litt ulike spørsmål og får tilsvarende ulike resultater.157 I Elevundersøkelsen 2018 fortalte 1,9 prosent av elevene i 5. til 13. trinn at de blir mobbet digitalt to eller tre ganger i måneden eller oftere. Andelen som oppgir at de blir mobbet (tradisjonell mobbing) to eller tre ganger i måneden er 4,6 prosent. Direktoratet beskrev dermed digital mobbing som et relativt lav-frekvent fenomen.158 Rundt halvparten av de som blir utsatt for digital mobbing blir også utsatt for tradisjonell mobbing. Gutter på 5. trinn oppgir den høyest frekvensen av digital mobbing (2,6 prosent), og jenter i 13. trinn oppgir den laveste frekvens (0,8 prosent). Utdanningsdirektoratet så ingen betydelige forskjeller mellom kjønnene, bortsett fra på ungdomstrinnet der en noe større andel jenter enn gutter oppgir at de blir mobbet digitalt.159

Medietilsynets barn og medier-undersøkelse fra 2018 bruker en noe bredere definisjon av mobbing, og oppgir at 8 prosent av elever blir mobbet digitalt.160 Digital mobbing, der fotografering og filming av mobbeofferet kan være en komponent, er vanskelig for skolen å oppdage idet de voksne som regel ikke er til stede på de samme digitale arenaene som barna. I undersøkelsen oppgir 27 prosent av barna i alderen 9 til 18 år at de har sendt bilder eller videoer av andre på nett uten å be om tillatelse. Dette innebærer en økning sammenlignet med sist barn og medier-undersøkelse fra 2016.161 Det er også 27 prosent som oppgir at de har sendt eller lagt ut tekst, bilder eller videoer som de angret på etterpå. Her er imidlertid tendensen synkende sammenlignet med undersøkelsen i 2016.162

Mobbing som skjer ved at bilder fra garderoben eller filmer fra dagliglivet på skolen blir publisert på internett kan oppleves som en enda større belastning enn mobbing som er begrenset til skolens fysiske område. Det potensielt uendelige antall tilskuere, eller den uendelige offentlighet, har blitt trukket fram som et aspekt som skiller digital mobbing fra mobbing som skjer ansikt til ansikt.163 Et annet aspekt ved digital mobbing er at den er vanskelig å slippe unna. Kravet om alltid å være tilgjengelig og at det ikke finnes gjemmesteder, er trekk som går igjen i forskningsbeskrivelsene av digital mobbing.164 Bilder og tekst kan tas fram om og om igjen. Slik følger digital mobbing med hjem, og det eksisterer nærmest ikke noe fristed. De negative konsekvensene av å trekke seg ut av fellesskapet og vekk fra de digitale plattformene kan være større enn å velge å bli der.165 Anonymitet kan også være et aspekt ved digital mobbing. Bruken av digitale medier gjør det i noen tilfeller mulig å være anonym. Dette fører til at det blir mulig å mobbe på andre måter digitalt enn ansikt til ansikt. Fraværet av direkte tilbakemelding på den digitale mobbingen gir færre muligheter for følelsesmessig justering. I tillegg er det færre muligheter for at tilskuerne kan gripe inn.166 Elever som opplever digital mobbing og krenkelser i skolehverdagen sin har ikke et trygt og godt skolemiljø som fremmer helse, trivsel og læring, slik som opplæringsloven § 9 A-2 krever.

Skolen har etter opplæringsloven § 9 A-3 plikt til å arbeide kontinuerlig og systematisk for at kravet til et trygt og godt skolemiljø blir oppfylt. Alle som arbeider på skolen har etter § 9 A-4 plikt til å følge med på om elevene har et trygt og godt skolemiljø, og gripe inn mot krenkelser, mobbing, vold, diskriminering og trakassering om dette er mulig.

Skoleeier kan gjennom ordensreglene forby eller sette rammer rundt elevenes bruk av mobiltelefoner og andre digitale verktøy i skoletiden. Ordensreglene kan også inneholde regler om at elevene ikke har lov til å fotografere, filme eller gjøre lydopptak av hverandre uten å spørre om lov, og stadfeste at slikt materiale ikke kan publiseres på digitale medier uten samtykke. Slike regler, inntatt i et godt kommunisert ordensreglement, kan bidra til å bevisstgjøre elevene og skape grunnlag for reaksjoner på regelbrudd, for eksempel midlertidig inndragning av mobiltelefon eller nedsettelse av karakter i oppførsel. Ordensregler i skolen behandles mer utfyllende i punkt 14.3.3.

14.3.3 Ordensreglement og regler om mobilbruk i skolen

14.3.3.1 Opplæringslovens krav til ordensreglement

Opplæringsloven § 9 A-10 inneholder regler om ordensreglement. Utdanningsdirektoratet har også gitt ut et rundskriv om ordensreglement for grunnskole og videregående skole.167

Kommunen plikter etter opplæringsloven § 9 A-10 å gi forskrift om ordensreglement for grunnskolen, og fylkeskommunen plikter å gi forskrift om ordensreglement for den videregående skole. Private skoler plikter også å ha et ordensreglement, dette følger av friskoleloven § 3-9.168

Kommune eller fylkeskommune (skoleeier) trenger ikke å detaljregulere hvordan ordensreglementet på hver skole skal se ut gjennom forskrift. Skoleeier kan delegere myndighet til å fastsette ordensreglement, for eksempel til rektor på skolen. Andre varianter er også mulig. Skoleeier kan:

• delegere myndigheten til den enkelte skole, som fastsetter sitt eget ordensreglement

• vedta en lokal forskrift om ordensreglement som er felles for alle skolene i kommunen/fylket

• fastsette fellesregler for alle skolene i en lokal forskrift, men delegere til den enkelte skole å gi særregler tilpasset lokale forhold

I praksis er det siste alternativet en vanlig variant.169 Selv om kompetansen er delegert, har kommunen eller fylkeskommunen fortsatt ansvaret for at ordensreglement er fastsatt i tråd med loven. Der skolene er delegert muligheten til å gi utfyllende regler, må disse reglene holde seg innen rammen av det vedtatte ordensreglementet.

14.3.3.2 Hvem gjelder ordensreglementet for?

Ordensreglementet retter seg hovedsakelig mot elever i grunnskole eller videregående skole. Reglementet er også viktig for rektor, ansatte og foresatte til elever ved skolen.

Bestemmelsene om ordensreglement i opplæringsloven gjelder ikke for opplæring for voksne etter opplæringsloven kapittel 4 A, eller ved opplæring i bedrift etter opplæringsloven kapittel 4.

14.3.3.3 Hvordan skal ordensreglementet utformes?

Et ordensreglement er en forskrift etter forvaltningsloven § 2 første ledd bokstav c. Berørte institusjoner eller organisasjoner skal dermed gis anledning til å uttale seg før forskriften vedtas, endres eller oppheves, jf. forvaltningsloven § 37.

En forskrift om ordensreglement er unntatt kravet om kunngjøring i Norsk Lovtidend (Lovdata).170 Opplæringsloven krever i stedet at ordensreglementet gjøres kjent for elevene og foreldre/foresatte, for eksempel ved utdeling til alle elevene og brev med hjem.

14.3.3.4 Når gjelder ordensreglementet?

Ordensreglementet gjelder i skoletiden, det vil si i den tiden barna/ungdommene er elever. Reglementet gjelder altså både i undervisningstimer, friminutt, og på aktiviteter som skoleturer. Dersom elever på videregående skole har fritimer og befinner seg utenfor skolens område, omfattes ikke dette av skoletiden. Også det som skjer i det digitale rom kan omfattes av ordensreglementet. Dette gjelder både skolens intranett eller læringsplattformer, og aktivitet på elevenes private utstyr, for eksempel mobiltelefoner.

Skolefritidsordninger og leksehjelp er ikke en del av skoletiden, og omfattes dermed ikke av skolens ordensreglement. Dette følger av opplæringsloven § 9 A-1. Skolefritidsordninger skal ha egne vedtekter, jf. opplæringsloven § 13-7. Det fremgår av Utdanningsdirektoratets rundskriv Udir-8/2014 at skolefritidsordningen bør opprette sitt eget ordensreglement, og at det bør utarbeides regler for leksehjelpen.

På en del områder kan slike regler være identiske med skolens ordensreglement. Det er imidlertid ikke hjemmel for bortvisning fra skolefritidsordning eller leksehjelp. De andre reglene om skolemiljø i opplæringsloven kapittel 9 A gjelder også for skolefritidsordningen og leksehjelpen.

I forarbeidene til opplæringsloven vises det til at så lenge ordensreglementet begrunnes direkte i skolegangen, kan reglene til en viss grad ha virkning utenfor skolen.171 Det vises her til at elevenes adferd på skoleveien kan omfattes av reglementet, men ikke elevenes oppførsel i fritiden for øvrig.

Også gratis skoleskyss etter opplæringsloven kapittel 7 henger så tett sammen med skolegangen at den kan reguleres av ordensreglementet. Det innebærer at det kan innføres sanksjoner mot for eksempel mobbing og andre krenkelser, også når dette oppstår på skoleveien. I de tilfellene der det er uklart om forholdet kan reguleres i ordensreglementet eller ikke, må det foretas en skjønnsmessig vurdering. I en slik vurdering er forholdets betydning for undervisningen og læringssituasjonen et sentralt moment.172

Elevenes oppførsel på fritiden kan ikke reguleres i et ordensreglement. Skolen kan for eksempel ikke kreve at eleven holder mobiltelefonen hjemme fra skolen. En slik bestemmelse vil i mange tilfeller gripe inn i elevens fritid. I tillegg kan problemene mobiltelefonen gir i undervisningen avhjelpes ved å fastsette i ordensreglementet at mobiltelefonen ikke skal brukes i skoletiden.173

Når det gjelder mobbing eller andre krenkelser, kan grensene mellom skole og fritid utviskes. Dette er særlig tilfelle for mobbing som skjer i det digitale rom. Selv om krenkelsene skjer utenfor skolens område og utenfor skoletiden, kan disse sanksjoneres etter skolens ordensreglement dersom de har sterk nok tilknytning til skolen og skolemiljøet. Mobbing eller andre krenkelser som skjer utenfor skoletiden og som er foranlediget av skolesituasjonen eller setter preg på den, kan derfor omfattes av ordensreglementet. Dette kan for eksempel være trusler som har direkte betydning for elevens skolehverdag.174

14.3.3.5 Hva reguleres i ordensreglementet?

Reglementet skal gi regler om rettene og pliktene til elevene så langt de ikke er fastsatt i lov eller på annen måte, jf. opplæringsloven § 9 A-10 andre ledd. Reglementet skal inneholde regler om orden og oppførsel, om hvilke tiltak som kan brukes mot elever som bryter reglementet, og om hvordan slike saker skal behandles. Det fremgår av bestemmelsen at skolen bare kan bruke tiltak som er fastsatt i ordensreglementet. Sanksjoner må likevel avgrenses mot mindre inngripende tiltak som elevene kan oppleve som en straff, men der formålet ikke er å straffe eleven. Det fremgår av lovens forarbeider at slike tiltak følger av skolens rett til å organisere og lede undervisningen, og derfor ikke må fastsettes i ordensreglementet. Forarbeidene nevner at opplærings- og ordensmessige tiltak for eksempel kan være at to elever ikke lenger får sitte ved siden av hverandre, eller får beskjed fra lærer om å legge mobiltelefonen ned i sekken.175 Før det blir tatt avgjørelse om tiltak, har eleven rett til å forklare seg muntlig for den som skal ta avgjørelsen. Utdanningsdirektoratet skriver i sitt rundskriv at ordensreglementet bør inneholde bestemmelser om for eksempel ulovlige gjenstander, rusmidler og tobakk, fusk, fotografering og bruk av internett og elektronisk utstyr som mobiltelefon og nettbrett.176

14.3.3.6 Ordensreglement i utvalgte kommuner og fylkeskommuner

14.3.3.6.1 Innledning

Som redegjort for ovenfor plikter kommunen å gi forskrift om ordensreglement for grunnskolen, og fylkeskommunen plikter å gi forskrift om ordensreglement for den videregående skolen. Ofte delegeres det også en kompetanse til skolene til å fastsette supplerende ordensreglement tilpasset lokale forhold og utfordringer.

Det er vanskelig å si noe generelt om skolenes lokale ordensreglement, annet enn at de gjennomgående gir svært ulik og fragmentert regulering av elevenes retter og plikter. Noen reglementer er gjennomarbeidede dokumenter på flere sider, andre er fargerike punktlister på under hundre ord. Forhold som reguleres og som har relevans for denne utredningen kan være besøk, bruk av mobil i skoletiden, samtykke til fotografering og filming, samtykke til publisering og sanksjonering av brudd på ulike regler.

Nedenfor gjennomgås noen eksempler på ordensreglement som er fastsatt for et utvalg kommuner, fylkeskommuner og skoler.

14.3.3.6.2 Ordensreglement i Oslo kommune

Oslo kommune har fastsatt forskrift om reglement for orden og oppførsel i Osloskolen. Reglementet gjelder for grunnskolene og de videregående skolene i Oslo kommune.177 Det fremgår der at elevene skal vise alminnelig god oppførsel, herunder vise nettvett og følge skolens regler for bruk av mobiltelefoner, datautstyr og digitalt utstyr, jf. forskriften § 6.

Den enkelte skoles driftsstyre kan lage utfyllende regler tilpasset den enkelte skoles behov, jf. forskriften § 2 femte ledd. Slike regler kan man finne på den enkelte skoles nettsider.

Elvebakken videregående skole har for eksempel et ordensreglement der det fremgår at direkteoverføring fra undervisningsområdet ikke må skje uten samtykke fra alle involverte.178 Det fremgår videre at besøk på skolen må avtales med faglærer og kontaktlærer. Besøkende skal registrere seg i resepsjonen og få et midlertidig adgangskort. Av Ammerud skoles ordensregler fremgår det at elevene ikke skal ta med mobiltelefon til skolen.179 Hvis elevene må ha med mobiltelefon enkelte dager er det på eget ansvar, og telefonen må ligge i sekken med lyden av. Apalløkka skole har ordensregler som bestemmer at det ikke er lov til å bruke mobiltelefon eller lignende i timen.

14.3.3.6.3 Ordensreglement i Bærum kommune

Bærum kommune har fastsatt forskrift om ordensreglement der det blant annet står at elevene skal vise nettvett og følge skolens regler for bruk av mobiltelefoner, datautstyr og digitalt utstyr.180

Det fremgår videre at den enkelte skole i tillegg kan lage ordensregler tilpasset de lokale forholdene. Bekkestua skole har for eksempel regler om at elevene skal ha mobiltelefonen avslått i undervisningstiden med mindre læreren sier noe annet.181 Det samme gjelder Blommenholm skole.182 Hundsund skole har kjøreregler for bruk av nettbrett på skolen.183 Det fremgår der at eleven alltid skal spørre om lov til å ta bilder, film eller lydopptak av andre personer og at brudd på dette fører til at foresatte blir varslet. Snarøya skole har utarbeidet felles retningslinjer for mobil og nettvett.184

14.3.3.6.4 Ordensreglement for Trondheim kommune og Trøndelag fylkeskommune

Trondheim kommune har fastsatt forskrift om ordensreglement for grunnskolen.185 Ordensreglementet omfatter alle grunnskoler i kommunen og kan ikke fravikes. Det fremgår av forskriften at den enkelte skole i tillegg skal lage utfyllende ordensregler tilpasset skolens behov. Rektor fastsetter disse etter høring i skolens ulike organer.

Av forskriften fremkommer det at privat IKT-utstyr skal være avslått i undervisningstiden.186 Det fremkommer videre at lærer ved den enkelte skole kan tillate bruk av privat IKT-utstyr i undervisningstiden når dette skjer i undervisningsrelatert sammenheng. Dersom eleven bryter regelen for bruk av privat IKT-utstyr, kan privat IKT-utstyr inndras for resten av undervisningstimen. Ved gjentatte brudd på regelen, kan rektor inndra privat IKT-utstyr for en hel dag. Ved vurderingen skal det blant annet legges vekt på hvor forstyrrende bruken av IKT-utstyret er for undervisningen og alvorligheten av bruddet. Det fremgår videre av forskriften at rektor skal vurdere politianmeldelse ved alvorlige brudd på regelen, eksempelvis fotografering eller videoopptak av krenkende art.

Som et tillegg til ordensreglementet har kommunen gitt et IKT-reglement for grunnskolene som regulerer elevenes bruk av IKT-ressurser. Der fremkommer det blant annet at eleven må få samtykke fra medelever/foresatte til å legge ut bilder, lyd og film av dem.

Trøndelag fylkeskommune har gitt forskrift om ordensreglement for fylkeskommunale videregående skoler i Trøndelag.187 Det fremgår blant annet av reglementet at elever ikke skal bruke mobiltelefoner, PC-er og annet elektronisk utstyr på en slik måte at det virker forstyrrende på opplæringen eller krenkende overfor medmennesker. Etter forskriften kan skolene også fastsette egne lokale regler. Et søk blant et utvalg videregående skoler i Trondheim, viste at ingen i utvalget hadde gitt lokale ordensreglement om publisering av bilder eller lignende.188

14.3.3.6.5 Ordensreglement for Bergen kommune og Hordaland fylkeskommune

Bergen har fastsatt forskrift om ordensreglement for kommunale grunnskoler.189 Forskriften gir ingen regler om mobilbruk, men gir regler om fotografering og filming. Av forskriften § 8-2 nr. 8 og 9 følger det at både å fotografere/filme og publisere fotografier/filmer krever samtykke fra den som er avbildet. Rektor ved den enkelte skole kan fastsette tilleggsregler til ordensforskriften. Det fremgår av forskriften § 9 at skolene skal gi lokale regler som skal inneholde retningslinjer for bruk av mobiltelefon og sammenlignbare teknologiske kommunikasjonsmedier – for eksempel nettbrett. Haukeland skole har for eksempel fastsatt at det er lov å ha med mobiltelefon på skolen, men at den skal ligge avslått i skolesekken.

Hordaland fylkeskommune har fastsatt forskrift om ordensreglement for videregående skoler i fylket.190 Forskriften gir ingen regler om mobilbruk, men presiserer i § 4 nr. 8 d at elevene ikke skal spre lyd- og/eller bildeopptak av andre elever, lærere eller andre ansatte uten deres samtykke. Rektor ved den enkelte skole kan fastsette lokale tilleggsregler til ordensreglementet.

14.4 Regulering av andres fotografering, filming og lydopptak på skolens område

De som besøker skolens område kan være både foreldre, foresatte, andre nærstående eller bekjente av eleven, det kan være mediene eller det kan være andre personer som ikke har noen tilknytning til eleven. Hvem den besøkende er, og hvilken intensjon man har med besøket, har betydning for hvor langt skolen skal gå i å legge til rette for muligheten for bilder, film og lydopptak eller hindre at det gjøres slike opptak.

Utvalget har blitt gjort kjent med at enkelte skoler har nedlagt forbud eller krav om forhåndstillatelse for utenforstående personers fotografering eller filming i skolegården eller på skolens område for øvrig.191 Et slikt forbud kan rette seg både mot fremmede personer, mot journalister og mot elevenes foresatte. Årsaken til at skolen ikke ønsker at tilfeldige fremmede voksne skal filme skoleelever er åpenbar, selv om lærere utvalget har vært i kontakt med fremhevet at også slik filming kan ha ufarlige hensikter, for eksempel turister som synes at barns snøballkrig er eksotisk og spennende. Når det gjelder mediene synes oppfatningen blant de lærerne utvalget har snakker med å være at hvis journalister ønsker å intervjue skoleelever mens de befinner seg på skolen, bør dette avtales med skolen på forhånd.192193

Foreldre kan ønske å filme barna sine i lek og fri utfoldelse, noe som i de fleste tilfeller er uproblematisk. De lærerne utvalget har vært i kontakt med trakk også fram eksempler på foreldre som prøvde å filme hendelser de oppfattet som problematiske for å samle dokumentasjon, der de mente at deres barn ble mobbet og at skolen ikke gjorde nok for å løse problemet.

Dersom fotografering, filming eller lydopptak gjør at skolen ikke kan oppfylle sin plikt til et forsvarlig tjenestetilbud, en forsvarlig drift og et forsvarlig arbeidsmiljø, ivareta taushetsplikt om elevens personlige forhold eller ivareta elevens rett til et trygt og godt skolemiljø, kan skolen gjøre inngrep som er nødvendige for å hindre dette. Elevers rett til et trygt og godt skolemiljø er nærmere omtalt ovenfor i punkt 14.3.2. Fremmede mennesker, andres foreldre, journalister eller andre som fotograferer i skolegården er neppe et utbredt problem. I den grad dette skjer er det imidlertid klart at det kan skape en usikkerhet som igjen kan påvirke skolemiljøet i en negativ retning. Elevenes rett til et trygt og godt skolemiljø kan dermed være en begrunnelse for å nekte utenforstående uten avtale å fotografere eller gjøre opptak på skolens område i skoletiden. Kravet til forsvarlig drift er nærmere omtalt i kapittel 8. Kravet til forsvarlig arbeidsmiljø er nærmere omtalt i kapittel 7 og i punkt 14.6.

14.5 Særlige problemstillinger knyttet til samtykke

De fleste elever er under 18 år, og dermed ikke myndige. En problemstilling som reiser seg er dermed om det er eleven eller de med foreldreansvaret som har kompetanse til å samtykke til behandling av personopplysninger der dette er nødvendig for å ta eller publisere bilder og film av barn. Innhenting av samtykket når skolen tar bilder, film og lydopptak av elevene er nærmere omtalt i punkt 14.2.3. Samtykke er diskutert mer generelt i kapittel 6. hvor blant annet barns medbestemmelsesrett, barns selvbestemmelsesrett og barns nektelseskompetanse er omtalt i punkt 6.3.

14.6 Særlige problemstillinger knyttet til forsvarlig arbeidsmiljø

De som arbeider i skolen har som alle andre arbeidstakere rett på et arbeidsmiljø som er fullt forsvarlig, slik dette begrepet er forstått i arbeidsmiljøloven § 4-1. Hvis elever, foresatte eller andre, i sin kontakt med skolen, tar bilder, film eller lydopptak på en hensynsløs måte, kan de ansattes arbeid bli vanskeligere å utføre på en forsvarlig måte og arbeidsmiljøet kan bli forringet. Retten til et forsvarlig arbeidsmiljø er nærmere omtalt i kapittel 7.

Filming, fotografering og lydopptak kan være en særskilt utfordring for arbeidsmiljøet til lærere og andre ansatte i skolen. Elevorganisasjonen opplyste utvalget om at deres erfaring tilsa at smugfotografering og smugfilming av lærere forekommer. Motivet for å ta slike fotografier og filmer kan være å dele bildet med venner, med klassegruppa på sosiale medier, eller for å legge ut på nettsider. Lærere utvalget har hørt innlegg fra ga et eksempel om en skoleansatt som opplevde å få sine dansetrinn på en skoleavslutning filmet og lagt på nett av elever.194

Utvalget vet ikke hvor utbredt dette problemet er, men i den grad det forekommer må det påvirke de ansattes arbeidsmiljø i en negativ retning. Om det ikke skulle være så utbredt at bilder av lærere og andre ansatte legges på nett eller deles på sosiale medier uten samtykke, så påvirker likevel de tilfellene der det faktisk skjer arbeidsmiljøet. Arbeidsmiljøet til de som rammes direkte påvirkes, men også arbeidsmiljøet til andre ansatte. Følelsen av å være utsatt for en konstant risiko for å bli filmet eller fotografert under arbeidet kan i seg selv utfordre arbeidsmiljøets forsvarlighet.

Som det fremgår ovenfor i kapittel 7, må ubehagelige opplevelser over en viss terskel før arbeidsmiljøet er uforsvarlig slik begrepet brukes i arbeidsmiljøloven. Sannsynligvis kan fotografering, filming og lydopptak av ansatte i skolen etter omstendighetene overskride denne terskelen, i alle fall hvis det er et gjentagende problem i en klasse. Da har arbeidsgiver en plikt til å gripe inn med tilgjengelige virkemidler, slik som langsiktig og systematisk arbeid for å bygge gode holdninger. Arbeidsgiver bør informere elever om at å legge ut bilder av andre på internett uten samtykke er ulovlig. Hvis en ansatt i skolen i stor grad blir utsatt for denne typen uthenging, og skolen ikke klarer å avhjelpe med mer dialogbaserte virkemidler, kan restriksjoner på bruk av mobiltelefoner med kamera i innføres gjennom ordensreglement.

14.7 Prosessuelle spørsmål

Utvalget er bedt om å drøfte prosessuelle spørsmål knyttet til tjenesteyters beslutninger, og særlig om beslutninger må forstås som enkeltvedtak eller ikke. Utvalget viser til den generelle redegjørelsen i punkt 12.7. Hva som regnes som enkeltvedtak etter forvaltningsloven er nærmere omtalt der.

Jo mer inngripende et tiltak er, desto større er grunnen for å tilkjenne den det gjelder klageadgang uavhengig av om beslutningen anses for å være et enkeltvedtak eller ikke. Også der en beslutning ikke er et enkeltvedtak er det god forvaltningsskikk at forvaltningsorganet vurderer om det skal gis klageadgang.

Informasjon om eller konstatering av rett og plikt som direkte følger av lov er ikke et enkeltvedtak.195 Å gjøre en elev eller besøkende oppmerksom på et lovlig regelverk kan på samme måte ikke regnes som et enkeltvedtak som gir grunnlag for klagemulighet. Vedtak må være bindende, en oppfordring er dermed heller ikke et enkeltvedtak.196

14.8 Utvalgets vurderinger og anbefalinger

14.8.1 Innledning – plikten til å drive forsvarlig

Skolen skal drives på en lovlig og forsvarlig måte. Det må tilrettelegges for at de ansatte kan gjøre jobben sin på en god måte og ivareta sine plikter. Fotografering, filming og lydopptak fra skolens område er i utgangspunktet lovlig aktivitet. I noen tilfeller kan filming, fotografering og lydopptak utfordre tjenestenes forsvarlighet. I slike tilfeller er det både lovlig og ønskelig med rimelige restriksjoner som er nødvendige for å utføre forsvarlige tjenester.

Restriksjoner kan kun innføres der det er saklig begrunnet og nødvendig av hensyn til virksomhetens plikt til å gi forsvarlige tjenester, drive forsvarlig og sørge for et forsvarlig arbeidsmiljø, eller der det kan hjemles i annet regelverk. Begrensninger begrunnet i et forsvarlighetskrav kan ikke gå lengre, og heller ikke ha lengre varighet, enn det som er nødvendig. Restriksjoner kan være nødvendig for eksempel når barnas rett til et trygt og godt skolemiljø og skolens plikt til forsvarlig drift settes i fare, når taushetsplikten ellers vil bli brutt, eller hvis de ansattes rett til et forsvarlig arbeidsmiljø ikke ellers kan ivaretas på en god måte. Slike restriksjoner skal likevel ikke gripe inn i elevenes mulighet til å dokumentere alvorlige kritikkverdige forhold på skolen gjennom fotografering, filming og lydopptak. Alvorlige kritikkverdige forhold kan for eksempel være fysisk maktbruk mot elever.

14.8.2 Skolen bør utarbeide retningslinjer for bilder, film og lydopptak

14.8.2.1 Innledning

Skolen bør ha retningslinjer for de ansattes filming og fotografering av barn. Skolen bør også ha regler om elevenes filming, fotografering og lydopptak. Dette bør skje gjennom ordensreglement og gjennom regler utformet på lavest mulig nivå (elevregler), for eksempel i den enkelte klasse, elevgruppe, trinn eller base. I kapittel 18.2 kommer utvalgets forslag til veileder til arbeidet med å lage lokale retningslinjer.

For at slike retningslinjer skal fungere på en god måte, bør de gi rom for rimelig skjønn, nyanser og unntak. Absolutte forbud er sjelden veien å gå. Det kan i mange situasjoner fremstå som urimelig og konfliktskapende. Absolutte forbud kan også føre til at ytringsfrihet eller andre menneskerettigheter blir innskrenket i større grad enn loven tillater. De veiledende retningslinjene må i stedet balansere de behov som elevene, de ansatte og de foresatte har.

Det er anledning til å lage rimelige regler om elevers mobilbruk generelt, og fotografering, filming og lydopptak spesielt, gjennom ordensreglementet. Ordensreglementet kan ha mange andre lovlige formål enn å beskytte elevenes privatliv, for eksempel å bidra til ro og orden på skolen, hindre distraksjoner i timene mv. Ordensregler som rettsgrunnlag er nærmere omtalt i punkt 14.3.3. Når det vurderes hvilke tiltak det skal settes i verk bør det legges vekt både på den enkelte elev og andre elevers rett til privatliv og deres ytringsfrihet. Barnets beste skal være et grunnleggende hensyn og barnets rett til å bli hørt må ivaretas.

Utvalget fraråder et generelt forbud mot mobile digitale enheter, herunder mobiltelefoner, i skolen. Utvalget vil i stedet oppfordre skolene til å utforme regler om bilder, film og lydopptak på lavest mulig nivå. Ordensreglementet bør oppfordre hver enkelt klasse, elevgruppe, trinn eller base til å lage elevregler som omhandler mobilbruk, fotografering, filming og lydopptak på skolen.

14.8.2.2 Ytringsfrihet, personvern og andre menneskerettigheter må balanseres

De overordnede verdier som må balanseres i retningslinjer om filming, fotografering, lydopptak og mobilbruk er særlig retten til ytringsfrihet, retten til privat- og familieliv, hensynet til barnas rett til medbestemmelse, hensynet til barnets beste, privates rett til eiendom, og retten til utdanning. Dette er rettigheter som er ivaretatt i Grunnloven eller i internasjonale menneskerettighetskonvensjoner. I enhver situasjon skal man derfor forsøke å ivareta hensynet til disse verdiene, selv om det kan by på vanskelige avveininger.

Særlig står ytringsfrihet og retten til privatliv/personvern sterkt. Begge disse verdiene skal ivaretas så langt det er mulig i hvert enkelt tilfelle. Ytringsfrihet skal sikre åpenhet og informasjonsflyt, og er en grunnpilar for et godt og demokratisk samfunn. Personvern og retten til privatliv skal på sin side sikre at enkeltmennesker ikke får eksponert sensitive personlige opplysninger eller røpet private forhold uten at de har samtykket til det eller uten at opplysningene har interesse og nytte for allmennheten. Dersom hensynene til ytringsfrihet og retten til privatliv/personvern kommer i konflikt med hverandre, skal rettighetene alltid veies mot hverandre i hver enkelt situasjon. Man skal søke etter løsninger som i best mulig grad tar vare på både ytringsfrihet og retten til privatliv/personvern. Det må være forholdsmessighet eller en balanse mellom rettighetene. Samtale, dialog og bevisstgjøring hos de involverte er derfor viktige stikkord for å få dette til.

Mange av de utfordringene vi møter gjennom delekulturen kan løses ved hjelp av bevisstgjøring, velvilje og enkle tiltak. Det enkleste er som regel at de ansatte, elevene og de foresatte snakker sammen, at alle lytter til hverandre og at man gjennom dette forsøker å ivareta ulike interesser, hensyn, ønsker og behov.

14.8.2.3 Forhold skolen bør ta hensyn til når det utarbeides retningslinjer for bilder, film og lydopptak

Skolen er arena for læring og bør tilrettelegge for god bruk og opplæring i digitalt utstyr. Skolen bør derfor legge til rette for bruk av mobiltelefon og andre digitale hjelpemidler i undervisning og lek. Elevene bør trenes i «nettvett» og fornuftig mobilbruk. Ledere og ansatte i skolen bør i minst mulig grad møte elever med forbud som elevene selv ikke har vært med på å bestemme.

Utvalget vil oppfordre skolene til å utforme regler om bilder, film og lydopptak på lavest mulig nivå. Utvalget mener ordensreglementet bør oppfordre hver enkelt klasse, elevgruppe, trinn eller base til å lage elevregler som omhandler mobilbruk, fotografering, filming og lydopptak på skolen. Elever og lærere bør samarbeide om utformingen av elevregler for bilder, film og lydopptak. Elever og lærere bør videre snakke sammen om utfordringer med bilder, film og lydopptak i skolen som tas med private telefoner eller skolens eget utstyr. Hver klasse, elevgruppe, trinn eller base bør diskutere om og i hvilken grad denne gruppen har problemer med bruk av mobiltelefoner, bilder, film eller lydopptak som tas i klasserommet eller i garderober, og elevene bør deretter samtale seg fram til felles elevregler. Felles skoleregler om bruk av mobiltelefoner eller lignende, bør bare omhandle generelle regler om nettvett og regler om trakassering, mobbing eller annen krenkende adferd, eller generelle regler om mobilbruk eller lignende i fellesarealene. Elevreglene kan ikke legge opp til sanksjoner ved brudd. Eventuelle sanksjoner må skje i henhold til kommunens eller skolens ordensreglement.

Skolen bør ha retningslinjer for de ansattes filming og fotografering av barn. Når elevenes hverdag i lek og læring fotograferes eller filmes, er det mulig å ta bilder eller film på en slik måte at fokuset blir på elevenes aktivitet og ikke på elevenes ansikt eller lignende. Bilder og film som de ansatte tar av elever i skolen eller på skoletur, bør tas med skolens eget utstyr. Når det tas bilder og film med de ansattes private kameraer eller mobiltelefoner mister skolen kontroll over hvor opptakene er lagret og hvem som kan få tilgang til opptakene. Hvis bilder lagres i en skytjeneste blir skytjenesten databehandler for skolen. Hvis ikke skolen har en databehandleravtale med skytjenesten, vil lagringen innebære et brudd på personopplysningsloven.197 Skolens ledelse og ansatte bør på forhånd ha diskutert hvordan dette skal håndteres.

Før det tas bilder og film av barn i skolens regi, må skolen ha et gyldig samtykke. Dersom skolen skal dele bilder, film eller lydopptak av barna krever dette også et gyldig samtykke. Der det er foreldre/foresatte som skal gi samtykke, bør de få et samtykkeskriv der det gis informasjon om fremvisning, deling og publisering av bilder og film av elevene. Samtykket bør klart beskrive hva det er man samtykker til. Elever som er gamle nok til selv å samtykke bør også få et samtykkeskriv. Der eleven er gammel nok til å samtykke selv, bør skolen i tillegg til å innhente samtykke fra eleven gjennom et samtykkeskriv, også som hovedregel spørre eleven i hver konkrete situasjon om lov til å ta og/eller dele bilder og film. Utvalget gir i kapittel 19.1 eksempler på formuleringer som kan brukes ved utarbeidelse av samtykkeskjema for den enkelte skole.

Barn har rett til medvirkning. Barn har også rett til selvbestemmelse når alderen tilsier det, jf. barneloven § 33. Utvalget vurderer at en tolkning av barneloven § 33 taler for at man tar utgangspunkt i at selvbestemmelsesretten normalt kan tre inn ved fylte 15 år når det gjelder beslutninger i skolen om behandling av personopplysninger i form av bilder, film og lydopptak der opplysningene ikke har noen særlig grad av sensitivitet. Datatilsynet tolker også gjeldende regelverk slik.198 Barnets behov for beskyttelse av sitt privatliv tilsier at aldersgrensen bør heves i samsvar med graden av sensitivitet. Der det er snakk om samtykke til behandling av særlig sensitiv informasjon kan samtykkekompetansen ligge hos foreldrene helt fram til myndighetsalder. Uavhengig av barnets alder mener utvalget det er viktig at barnets mening respekteres der barnet selv ikke ønsker at det tas, oppbevares eller deles bilder, film eller lydopptak av barnet. Før bilder deles digitalt, henges på veggen i klasserommet eller andre steder på skolen, bør de ansatte snakke med elevene om hvilke bilder de ønsker eller ikke ønsker å dele. Der barn ikke ønsker å dele bilder, film eller lydopptak av seg selv, skal dette respekteres.

Noen familier ønsker ikke at bilder, film eller lydopptak tas av deres barn eller at disse bildene eller opptakene deles eller publiseres. Det kan skyldes tidligere negative erfaringer, at barn bor på skjult adresse, at foreldre eller barnet selv er offentlige eller kjente personer, eller ganske enkelt en vegring mot bilder, film, deling og publisering. Skolens ansatte bør respektere dette og ikke be om en forklaring på hvorfor noen personer ikke ønsker at det tas, deles eller publiseres bilder eller film. For barn på skjult adresse kan fotografering og deling få alvorlige konsekvenser.

Har man barn i skolen som ikke ønsker å bli tatt bilde eller film av, skal dette tas hensyn til ved fellesarrangementer som skoleavslutninger eller lignende. De ansatte i skolen bør da i forkant tenke ut praktiske løsninger i samråd med eleven eller de foresatte som ikke vil la sitt barn bli avbildet. De besøkende bør oppfordres til å bare ta bilder og film av egne barn, eller til å ta felles bilder og film når de ansatte sier at dette kan gjøres.

Også ansatte ønsker å bli møtt med forståelse for at de ikke alltid har lyst til å bli fotografert eller gjort opptak av. Respektfulle samtaler mellom de berørte vil i mange situasjoner gjøre at man finner praktiske løsninger som er til å leve med for alle. Hvis en ansatt i skolen i stor grad blir utsatt for uthenging gjennom publisering av bilder, film og lydopptak på internett, og skolen ikke klarer å avhjelpe med mer dialogbaserte virkemidler, kan restriksjoner på bruk av mobiltelefoner med kamera innføres gjennom ordensreglement.

Elever har grunn til å regne med at de ikke vil bli filmet og fotografert av utenforstående når de er på skolen. Fram til 10. trinn er det skoleplikt, og eleven kan altså ikke velge ikke å oppholde seg på skolen. Eleven er på mange måter i en privatsfære på skolen, selv om hun eller han er utenfor hjemmet sitt. Hvis et fremmed menneske fotograferer eller filmer elever, er det dermed mye som taler for at elevenes personvern/rett til privatliv bør ha større vekt enn den fremmedes ytringsfrihet eller frihet til å samle informasjon. Dersom ukjente personer oppsøker elevene eller tar bilder, film eller lydopptak av dem, bør skolen be personene forlate området. Mistenker man at bildene eller opptakene kan bli benyttet til straffbare forhold, skal politi kontaktes.

Hvis den som fotograferer eller gjør opptak er en av elevenes foresatte, og vedkommende bare tar bilder eller opptak av sitt eget barn, er trusselen mot personvernet ikke like stor. Hvis slik adferd gir grunn til bekymring for barnas rett til privatliv, skolemiljø eller skolens adgang til å drive på en forsvarlig måte, kan skolen oppfordre dem til å forlate området. Andre virkemidler enn forbud kan nok være like effektive i en slik situasjon, for eksempel å minne om at det er andre barn på skolen som kanskje ikke ønsker å bli fotografert, og å gjøre oppmerksom på at fotografier, film og lydopptak av andre personer i hovedregelen ikke kan publiseres eller deles på internett uten samtykke.

14.8.3 Når mediene tar bilder, film eller lydopptak

Mediene har en spesiell samfunnsrolle som kontrollør av det offentlige tjenestetilbudet. Skolen ivaretar viktige samfunnsoppgaver og har stor betydning for barn og unge i Norge. Grunnskolen er obligatorisk i Norge. Dette gjør det ekstra viktig med en uavhengig kontroll gjennom mediene.

Skolen bør utvise så stor åpenhet som mulig. Restriksjoner med hensyn til fotografering, film og lydopptak kan etter omstendighetene komme i konflikt med ytringsfriheten. Skolen plikter, som alle andre offentlige institusjoner, å legge praktisk og fysisk til rette for åpenhet og ytringsfrihet i samfunnet. Samtidig har skolen et ansvar for å beskytte barnas personvern.

I denne sammenhengen er det viktig å tilrettelegge for at mediene kan dokumentere forhold ved skolen gjennom fotografering, filming eller lydopptak. Dette gjelder både mediene selv, og at mediene får tilgang til denne type dokumentasjon fra ansatte, elever, foresatte eller andre som befinner seg på skolens område.

Som utgangspunkt er det tillatt å ta bilder, film og lydopptak på skolens område. Barn har ytringsfrihet, og flere barn i skolen vil ha nådd tilstrekkelig alder og modenhet til å treffe egne valg om å uttale seg til mediene og la seg fotografere og filme. Barn over 15 år kan som hovedregel samtykke selv, se nærmere omtale av barns selvbestemmelsesrett og samtykkekompetanse under punkt 6.3.4. Ønsker en elev å la seg intervjues og filmes på skolens område, bør skolen tilrettelegge for dette. Begrensninger i medienes adgang til å fotografere, filme eller gjøre opptak må enten skje ut fra en saklig begrunnelse i hensynet til barnets beste, dvs. barns privatliv eller barns sikkerhet, eller i en saklig begrunnelse basert på hensynet til forsvarlig drift og tjenesteytelse. Det samme gjelder begrensninger i elevenes adgang til å filme, fotografere eller gjøre lydopptak. Eventuelle begrensninger må alltid veies opp mot hensynet til ytringsfrihet og medienes særlige vern av innhenting av informasjon, og begrensningen må begrunnes.

Det er ikke gitt at begrunnelser som er tilstrekkelige for restriksjoner overfor elever eller foresatte er en tilstrekkelig grunn til å legge restriksjoner på medienes arbeid. Dette på grunn av medienes spesielle samfunnsrolle og selvpålagte etiske regelverk i Vær Varsom-plakaten, som er nærmere omtalt i punkt 4.2.4. I noen tilfeller kan dokumentasjon fra elever, lærere og foresatte være en viktig kilde til å avdekke forhold av allmenn interesse, som maktmisbruk, slåsskamper, mobbing etc.

Ansatte i skolen må tåle saklig kritisk lys på skolen og på arbeidet som gjøres der. Begrensninger skal ikke settes av hensyn til institusjoners omdømme.

Mediene kan ikke vises bort fra offentlige virksomheter med hjemmel i eiendomsretten. Dette er nærmere omtalt i kapittel 9.

Skolen kan kreve at journalistene tilkjennegir seg slik at de kan forsikre seg om at det ikke er snakk om personer med andre hensikter.

15 Barnehagen

15.1 Innledning

De yngste barna bruker mye av sin tid i barnehagen – og barnehagen er derfor en sentral arena i barnas liv. Barnehagen skal ivareta barnas behov for omsorg og lek, og fremme læring og danning som grunnlag for en allsidig utvikling. Det som skjer i barnehagen er viktig for barns trygghet og utvikling. Barn i barnehagealder kan samtidig ha begrensede forutsetninger for å kommunisere egne behov og opplevelser. Åpenhet og innsyn for foresatte og allmennheten for øvrig er derfor av stor betydning.

Det har blitt vanlig at barnehager bruker fotografi aktivt for å dokumentere barnas hverdag. For 20 år siden ble dette gjort med analogt kamera, og bildene ble hengt opp i barnehagen eller satt i permer som de foresatte kunne få med seg på slutten av året. I dag er fotograferingen digital, og lagringen og bruken av bildene likeså. Dette reiser spørsmål om grunnlaget for barnehagens opptak av, lagring og eventuelle publisering eller spredning av fotografier.

I barnehagesektoren oppstår problemstillinger om adgangen til å fotografere, filme og gjøre andre opptak først og fremst i relasjon til barnehagens ansatte og de foresatte. Utvalget avgrenser i utgangspunktet mot bilder, film og lydopptak som tas, deles og arkiveres som en del av det faglige arbeidet, for eksempel ved observasjon i forbindelse med spesialpedagogisk tilrettelegging, fysioterapi og lignende.

Foresatte kan ønske å fotografere og filme sine og andres barn på fellesarrangementer i barnehagen der besøkende er invitert. Problemstillinger som oppstår er spørsmål om foresatte kan fotografere og filme andres barn, om de har lov til å publisere bilder, film og lydopptak, og om barnehagen har adgang til å nekte dem å fotografere, filme og gjøre lydopptak i barnehagen. Spørsmål om adgangen til å ta bilder, film og lydopptak kan også oppstå når det gjelder andre som er på besøk i barnehagen, inkludert mediene.

I det følgende gjennomgås reglene for disse ulike problemstillingene. Utvalgets vurderinger og anbefalinger fremgår av punkt 15.8.

15.2 Barnehagens adgang til å ta bilder, film og lydopptak

15.2.1 Barnehageeier og kommunens ansvar

Det følger av barnehageloven § 7 første ledd at barnehageeieren skal drive virksomheten i samsvar med gjeldende lover og regelverk. For kommunale barnehager er det kommunen som er eier. For private barnehager ligger ansvaret hos den enkelte barnehage, eller barnehagekonsern der det er aktuelt.

Det følger av § 8 at kommunen er lokal barnehagemyndighet og skal gi veiledning og påse at barnehagene drives i samsvar med gjeldende regelverk.

Gjennom lovregulering av helse- og omsorgstjenester, barneverntjenester, barnehagetjenester og skoletilbudet stiller lovgiver omfattende krav til de etater eller foretak som drifter virksomhetene. Et fellestrekk, selv om det ikke alltid er et eksplisitt uttalt formål i all lovgivning, er at virksomheten skal drives på en forsvarlig måte. I barnehageloven følger kravet til forsvarlighet mer implisitt. I henhold til barnehageloven § 7 skal barnehageeier «drive virksomheten i samsvar med gjeldende lover og regelverk». Isolert lesning av denne bestemmelsen tilsier ikke med nødvendighet et krav til forsvarlig barnehagedrift, dersom det forutsettes at gjeldende lover ikke oppstiller et slikt krav til forsvarlighet. Men leser man § 7 i sammenheng med § 2, som oppstiller spesifikke krav til barnehagens innhold, vil man se at det oppstilles krav om at barnehagene skal driftes bedre enn bare forsvarlig. Etter § 2 skal barnehagen ikke bare være en pedagogisk virksomhet, men gi barna blant annet «meningsfylte opplevelser og aktiviteter», «formidle verdier og kultur», fremme barnets nysgjerrighet og interesser, og bidra til «å utjevne sosiale forskjeller». Kravet til forsvarlig drift er nærmere omtalt i kapittel 8.

15.2.2 Barns medvirkning og hensynet til barnets beste

Barnehageloven inneholder regler om barns medvirkning. Barnet har rett til å gi uttrykk for sitt syn, og barnets synspunkter skal tillegges vekt i samsvar med barnets alder og modenhet, jf. barnehageloven § 3. Prinsippet om barnets beste, som følger blant annet av Grunnloven § 104 og barnekonvensjonen artikkel 3 nr. 1, er fremhevet i forskrift om rammeplan for barnehagens innhold og oppgaver.199 Rammeplanen slår fast at dette er et overordnet prinsipp som gjelder for all barnehagevirksomhet. Barnets rett til medvirkning er videre utdypet i rammeplanen kapittel 4.

Der rammeplanen omtaler barnets rett til medvirkning nevnes ikke problemstillinger knyttet til fotografering og personvern eksplisitt. Prinsippet må likevel anvendes på en praktisk og konkret måte av barnehagens ansatte også i denne typen situasjoner. Dette kan i noen tilfeller bety at barn bør få mulighet til å samtykke før det tas bilder, film eller lydopptak av dem, eller til å være med å velge hvilke bilder, film og lydopptak som skal vises til foreldre/foresatte og hvilke som skal slettes. Det kan også bety at barnehagens ansatte bør være vare for situasjoner der et barn har grunn til å forvente privatliv. Dette er ikke begrenset til toalettbesøk eller omkledning, men kan også oppstå hvis barnet gjennom ord, blikk, gester eller på andre måter viser at det ikke ønsker å bli fotografert. Hvis en liten gruppe barn trekker seg unna for å leke i fred på et «hemmelig» sted, kan barnehagepersonalet tolke dette som at barna ikke vil forstyrres, og heller ikke skal fotograferes.

15.2.3 Barnehagen som pedagogisk virksomhet

Rammeplanen kapittel 3 omhandler barnehagens formål og innhold. Barnehagen skal ivareta barnas behov for omsorg og lek. Barnehagen skal fremme danning, læring, vennskap, fellesskap, kommunikasjon og språk. Dette henger også sammen med rammeplanen kapittel 7 som omhandler barnehagen som pedagogisk virksomhet. Barnehagen skal være en pedagogisk virksomhet som skal planlegges og vurderes. Barn og foreldre/foresatte har rett til medvirkning i disse prosessene. Målet med barnehagen som pedagogisk virksomhet, er å gi barna et tilrettelagt tilbud i tråd med barnehageloven og rammeplanen. For å oppnå dette skal barnehagen være en lærende organisasjon, og det pedagogiske arbeidet skal være begrunnet i barnehageloven og rammeplanen.200

Planleggingen må baseres på kunnskap om barns trivsel og allsidige utvikling, individuelt og i gruppe. Den skal også baseres på observasjon, dokumentasjon, refleksjon, systematisk vurdering og samtaler med barn og foreldre/foresatte.

Det fremgår videre av rammeplanen at barnehagen jevnlig skal vurdere det pedagogiske arbeidet. Det betyr at det pedagogiske arbeidet skal beskrives, analyseres og fortolkes ut fra barnehagens planer, barnehageloven og rammeplanen. Hovedformålet med vurderingsarbeidet er å sikre at alle barn får et tilbud i tråd med barnehageloven og rammeplanen.

Det er utarbeidet støttemateriell om pedagogisk dokumentasjon i barnehagene som ligger på utdanningsdirektoratets nettsider.201

15.2.4 Dokumentasjon av det pedagogiske arbeidet

Rammeplan for barnehagens innhold og oppgaver gir barnehagene et ansvar for å dokumentere den pedagogiske virksomheten:

«Dokumentasjon av det pedagogiske arbeidet skal inngå i barnehagens arbeid med å planlegge, vurdere og utvikle den pedagogiske virksomheten. Dokumentasjon av det pedagogiske arbeidet kan gi foreldre, lokalmiljøet og kommunen som barnehagemyndighet informasjon om hva barn opplever, lærer og gjør i barnehagen, og om hvordan barnehagen oppfyller kravene i barnehageloven og rammeplanen.»202

Barnehagene skal altså dokumentere, og dokumentasjonsarbeidet har et flersidig formål. Dokumentasjonen skal synliggjøre den pedagogiske virksomheten og bidra til å videreutvikle den, og har både en intern og en ekstern funksjon.

Videre skal vurderinger om barnegruppens og enkeltbarns trivsel og allsidige utvikling dokumenteres når det er nødvendig for å gi barnegruppen og enkeltbarn et tilrettelagt tilbud. Her er det verdt å merke seg at det er vurderingene som skal dokumenteres. Rammeplanen presiserer at barn har rett til vern om sin personlige integritet, og at personopplysninger skal behandles i samsvar med personopplysningsloven. Det er viktig å gjøre etiske vurderinger knyttet til hva som regnes som nødvendig dokumentasjon, hvem det er nødvendig for, og om det har til hensikt å gi grunnlag for å tilpasse og videreutvikle det pedagogiske arbeidet.

15.2.5 Barnehagens arbeidsmåter

Rammeplanen kapittel 8 omhandler barnehagens arbeidsmåter. Arbeidsmåtene skal ivareta barnas behov for omsorg og lek, fremme læring og danning og gi barn mulighet for medvirkning. Personalet skal ta i bruk varierte arbeidsmåter, og de skal tilpasses enkeltbarn, barnegruppen og lokalmiljøet.

Det fremgår videre at barnehagen skal utøve digital dømmekraft og bidra til at barna utvikler en begynnende etisk forståelse knyttet til digitale medier. Personalet skal utøve digital dømmekraft når det gjelder informasjonssøk, ha et bevisst forhold til opphavsrett og kildekritikk og ivareta barnas personvern. Personalet skal legge til rette for at barn utforsker, leker, lærer og selv skaper noe gjennom digitale uttrykksformer, og delta i barnas mediebruk.203

15.2.6 Behandlingsgrunnlag for behandling av personopplysninger

15.2.6.1 Innledning

Hvis barnehagens ansatte fotograferer eller gjør filmopptak av barn som er gjenkjennelige, er bildene eller filmopptakene personopplysninger i personopplysningslovens forstand.204 Det samme gjelder lydopptak. Behandling av personopplysninger krever et behandlingsgrunnlag. Det finnes flere alternative rettslige grunnlag for behandling av personopplysninger.

Personopplysningslovgivningen setter også krav til at personopplysninger skal behandles på en betryggende måte, og at behandlingsansvarlig har rutiner for sletting av opplysninger som de ikke lenger har behov for eller grunnlag for å behandle. Prinsippet om dataminimering205 tilsier også at barnehagen ikke skal lagre flere bilder, film eller lydopptak enn de trenger for å oppfylle formålet med fotograferingen eller opptaket. I praksis kan det bety at det holder å lagre de 10 fineste bildene fra barnehagens karneval, ikke alle de 150 bildene som ble tatt.

15.2.6.2 Samtykke og interesseavveining som behandlingsgrunnlag

Både samtykke og interesseavveining kan etter omstendighetene være akseptable behandlingsgrunnlag for en barnehage, jf. personvernforordningen artikkel 6 nr. 1 bokstav a og f. Når interesseavveining er behandlingsgrunnlag skal det tas særlig hensyn til om den registrerte er et barn. Behandling som kan få konsekvenser for barnet, særlig behandling knyttet til publisering, bør derfor i hovedregelen bygge på et gyldig samtykke. Disse behandlingsgrunnlagene er beskrevet nærmere i punkt 5.1.5.

15.2.6.3 «Rettslig forpliktelse» som behandlingsgrunnlag

Et annet potensielt behandlingsgrunnlag er at behandlingsansvarlig har en rettslig forpliktelse som gjør behandlingen nødvendig, jf. personvernforordningen artikkel 6 nr. 1 bokstav c. Barnehagenes dokumentasjonsplikt kan være et rettslig grunnlag for behandling av personopplysninger. Spørsmålet blir om dokumentasjonsplikten kan være rettslig grunnlag for behandling av personopplysninger i form av bilder, film eller lydopptak. For at dokumentasjonsplikten skal være behandlingsgrunnlag for bilder, film eller lydopptak av barn må behandlingen være «nødvendig» for å oppfylle en «rettslig forpliktelse».

Barnehagene har etter forskrift om rammeplan for barnehagens innhold og oppgaver punkt 7 plikt til å dokumentere deler av driften sin for å vise hvordan personalet arbeider for å oppfylle kravene i barnehageloven. Forskriften presiserer at barn har rett til vern av sin personlige integritet, og at et etisk perspektiv må legges til grunn ved dokumentasjon av barn.

Det er kjent at mange barnehager tar bilder av barn, og at noen gjør det i stort omfang. Spørsmålet blir dermed om denne behandlingen av fotografier er nødvendig for å oppfylle den rettslige forpliktelsen forskrift om rammeplan for barnehagen gir barnehagen, eller om den trenger annet grunnlag, slik som for eksempel samtykke.

Fotografier antas å påvirke den personlige integritet mer enn nedskrevne personopplysninger, både fordi de føles mer personlige og fordi de ofte inneholder mer overflødig informasjon enn skriftlige nedtegnelser.206 Forskriften om rammeplan for barnehagene gir ingen føringer for hvordan dokumentasjonen skal foregå, eller i hvilken form. Dokumentasjonsplikten kan oppfylles uten å fotografere barn. Det er dermed tvilsomt om barnehagenes behandling av personopplysninger i form av fotografier er «nødvendig». Personvernforordningens prinsipp om dataminimering,207 altså at det ikke skal behandles flere personopplysninger enn det som er nødvendig for å oppnå formålet med behandlingen, taler for samme konklusjon.

Det er dermed mer aktuelt å bygge behandling av personopplysninger i form av fotografier, film og lydopptak av barnehagebarn på andre behandlingsgrunnlag enn dokumentasjonskravet i forskrift om rammeplan for barnehagene.

15.2.7 Taushetsplikten

Forvaltningslovens taushetsbestemmelser i §§ 13 til 13 f gjelder for ansatte i alle barnehager, både offentlige og private, jf. barnehageloven § 20. I dette ligger en plikt til å hindre at andre får adgang eller kjennskap til det den ansatte i forbindelse med tjenesten eller arbeidet får vite om noens personlige forhold, jf. forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 1. Typisk personlige opplysninger er slektskaps-, familie- og hjemforhold, fysisk og psykisk helse, og følelsesliv. Hvilke opplysninger som er underlagt forvaltningsrettslig taushetsplikt er nærmere omtalt i punkt 14.2.4.3. Forvaltningsloven har flere bestemmelser om begrensinger i taushetsplikten. Taushetsplikten er for eksempel ikke til hinder for at opplysninger gjøres kjent for dem som de direkte gjelder, eller for andre i den utstrekning de som har krav på taushet samtykker, jf. forvaltningsloven § 13 a første ledd nr. 1.

Det er i utgangspunktet ikke taushetsbelagt informasjon at et barn går i en konkret barnehage, men hvis barnet er på skjermet adresse eller barnehagen har en spesielt profil som for eksempel involverer helseopplysninger kan dette forholde seg annerledes. Dersom et bilde, en film eller et lydopptak avslører informasjon om noens personlige forhold, vil deling være i strid med taushetsplikten med mindre det foreligger en hjemmel for deling, som for eksempel et gyldig samtykke.

Brudd på taushetsplikten er straffbart etter straffeloven §§ 209 og 210.

15.3 Barnehagens adgang til å regulere andres fotografering, filming og lydopptak

Foreldre og foresatte kan ha ønske om å filme eller fotografere barn i ulike sammenhenger, både i forbindelse med henting og levering, og i forbindelse med ulike markeringer som er åpne for foresatte og andre besøkende.

Hvis barnehagen ønsker å begrense fotografering, filming eller lydopptak gjort av foreldre, foresatte eller andre besøkende i barnehagen må det bygge på et grunnlag.

Barnehagen kan binde foreldrene gjennom avtale. Barnehager kan gjennom kontrakt avtale når foreldrebetalingen skal finne sted, barnehageplassens oppsigelsestid og lignende. Slike avtaler kan også inneholde punkt om registrering av personopplysninger. Utvalget er kjent med at enkelte barnehager har regulert foresattes adgang til å ta bilde og film i avtalen om barnehageplass. Enkelte barnehager har for eksempel tatt inn at det ikke er lov med fotografering på barnehagens område, eller at fotografering bare skal gjøres etter avklaring med barnehagens ansatte. Når foreldre/foresatte mottar tilbud på barnehageplass står de imidlertid delvis i en tvangssituasjon, og må langt på vei akseptere de vilkår barnehagen setter. Dette taler for at inngripende eller uvanlige vilkår i avtalen om barnehageplass bør unngås. Slike avtalevilkår kan være i strid med menneskerettslige forpliktelser om ytringsfrihet.

Dersom filming, fotografering og lydopptak gjør at barnehagen ikke kan drive sin virksomhet forsvarlig, ivareta taushetsplikt om barnas personlige forhold eller ivareta barnas rett til et trygt og godt barnehagetilbud, kan barnehagen gjøre inngrep som er nødvendige for å hindre dette. Kravet til forsvarlig drift er nærmere omtalt i kapittel 8.

15.4 Særlige problemstillinger knyttet til samtykke

Som redegjort for ovenfor i punkt 15.2.6 er samtykke et aktuelt behandlingsgrunnlag når barnehager tar, lagrer og publiserer bilder, film og lydopptak av barn. Spørsmålet blir dermed om det er foreldrene, barnet eller begge som har samtykkekompetansen.

Som redegjort for i punkt 6.3 er utgangspunktet etter barneloven at den som har foreldreansvar har rett og plikt til å ta avgjørelser på vegne av barn fram til barnet er 18 år når det gjelder personlige forhold. Det finnes i lovgivningen mange unntak fra dette utgangspunktet, ved at barn får rett til selvbestemmelse på et tidligere tidspunkt. Av barneloven § 33 fremgår det at foreldrene skal gi barnet stadig større selvråderett med alderen fram til det fyller 18 år. Også i spesiallovgivningen gis barns selvråderett på enkelte områder før fylte 18 år. Dette er omtalt nærmere i punkt 6.3.4.

Barn i barnehage er på grunn av sin lave alder ikke i stand til fullt ut å forstå alle konsekvensene av at det tas, lagres og deles bilder og andre personopplysninger om barnet. Resultatet må dermed bli at det er foreldre/foresatte som er kompetente til å samtykke til at barnehagen tar, lagrer og deler bilder, film og lydopptak av barna. Men barnet har rett til å gi uttrykk for sitt syn, og barnets synspunkter skal tillegges vekt i samsvar med barnets alder og modenhet, jf. barnehageloven § 3 og barneloven § 31. Å fotografere eller gjøre opptak av et barn som ikke ønsker det, vil sjeldent være i tråd med prinsippet om barnets beste. Dersom barnet uttrykker at det ikke ønsker å bli fotografert eller gjort opptak av, bør dette derfor respekteres. Barnets rett til å nekte er nærmere omtalt i punkt 6.3.5. Reglene om barns rett til medvirkning tilsier at barnehagen også bør gi barnet mulighet til å påvirke bruken av bilder, film og lydopptak i barnehagen. Dette kan skje på ulike måter: Ved at barnehagens personale respekterer at barnet har en nekterett; ved at barnehagen forsøker å unngå å fotografere eller gjøre opptak av situasjoner der barnet bør kunne forvente privatliv; ved at barn involveres i å velge ut bilder og opptak som skal brukes videre og ved at barn er med å lage permer og fotoalbum.

15.5 Særlige problemstillinger knyttet til forsvarlig arbeidsmiljø

Personer som arbeider i barnehagen har rett på et arbeidsmiljø som er fullt forsvarlig, slik dette begrepet er forstått i arbeidsmiljøloven § 4-1. Utfordringer knyttet til at det tas bilder, film og lydopptak av ansatte er mindre utbredt i barnehagene enn i de andre sektorene utvalget skal vurdere, da barnehagens brukere er små barn, og foreldre og andre voksne ikke er tilstede mesteparten av dagen. Problemstillingen kan likevel oppstå for eksempel ved fellesarrangementer der foresatte eller andre er invitert og når barna leveres og hentes i barnehagen. Kravet til forsvarlig arbeidsmiljø kan utgjøre et rettslig grunnlag for regulering av besøk, fotografering, film og lydopptak. Men grunnlaget strekker seg ikke lenger enn det som saklig kan begrunnes i forsvarlighetskravet. Kravet til et forsvarlig arbeidsmiljø er nærmere omtalt i kapittel 7.

15.6 Kunnskap om dagens praksis

Utvalget er kjent med at barnehager har svært ulik holdning og praksis rundt fotografering og filming i barnehagen. Alle ytterpunkter finnes det eksempler på – fra ingen fotografering til rutiner på hvor mange bilder det minimum skal tas av hvert barn hver eneste dag. Bilder brukes, lagres og deles på forskjelligartede medier. Fotoalbum, digitale kamera, elektroniske kommunikasjonsverktøy, hjemmesider og sosiale medier er alle i bruk for å kommunisere bilder til foreldre/foresatte.

Det finnes ingen oversikt over eller gjennomgang av praksis, eller de ulike plattformene barnehager bruker når de behandler fotografier og film. Utvalget har innhentet informasjon om praksis fra et utvalg norske kommuner,208 og private barnehagers landsforbund.209 Datatilsynet skriver imidlertid i sin tilsynsrapport fra skoler og barnehager at mange barnehager har innført digitale delingsplattformer uten å spørre eller informere barnehageeier.210 Dette gjør det vanskelig å vite omfanget av bruk av slike systemer, og dermed også vanskelig å korrekt gjengi praksis, uten å kontakte hver enkelt barnehage.

Den følgende gjennomgangen av praksis baserer seg på de lokale retningslinjene utvalget har fått kjennskap til, og på samtaler med personer som arbeider med barnehagesektoren. Redegjørelsen gir dermed ikke en uttømmende gjennomgang av praksis i norske barnehager.

Mange barnehager har et samtykkeskriv som omhandler samtykke fra foresatte til fotografering av barn i barnehagen. Det er ikke utarbeidet noe standardisert samtykkeskriv for barnehagesektoren, men Datatilsynet har på sine nettsider og i sin veileder om bilder av barn på nett gitt veiledning om hvilke punkter som bør være med i et slikt skjema.

Det foreligger ingen oversikt over barnehagers praksis når det gjelder det å ta og dele bilder og film fra barnehagens område. Innspillene utvalget har mottatt viser at det ikke foreligger noen enhetlig praksis i barnehagene. Enkelte kommuner har strenge rutiner for innhenting av samtykke og sletting av bilder hvert år, mens andre oppgir at de innhenter samtykke for hele perioden barnet går i barnehage, eller at bilder bare fjernes fra nettside etter oppfordring. Noen krever samtykke fra alle foresatte i barnehagen før andre foresatte eller andre besøkende får filme i barnehagen. Noen tillater bare fotografering i samråd med styrer, også når fotograferingen skjer på offentlige tilstelninger.

Også praksisen for omfanget av bilder og film som tas, hvordan man tar bilder og hvordan og med hvem bilder og film deles varierer. Noen barnehager har rutiner om å ta bilder der barnas aktivitet er i fokus og der barnas ansikter ikke vises.

Utvalgets inntrykk er at barnehagene fotograferer og filmer barna ofte og mye. Hensikten med å ta bildene kan være flere. Et formål med fotografering i barnehagen er å bruke bildene i barnehagens arbeid med pedagogisk dokumentasjon. Det kan også være for å dele bildene og opplevelsene de dokumenterer med barnas foresatte eller andre uten at dette kan karakteriseres som pedagogisk dokumentasjon. Utvalgets inntrykk er at formålet med å ta bilder og film av barna fort kan gli over i hverandre, og at barnehagene ikke alltid har et reflektert forhold til når barnehagen tar bilder til hvilket formål. Utvalget har fått høre om barnehager som har som praksis å ta minst fem bilder av hvert barn hver dag, slik at bildene kan deles med barnas foresatte.

Måtene bildene deles på varierer også. Bildene kan deles ved at de henges opp i barnehagen, at de vises på skjerm i barnehagen eller at de deles ut i album, på papir eller på en minnepinne. Noen barnehager deler bilder på e-post eller gjennom åpne eller lukkede sider på sosiale medier. Noen barnehager deler bilder på elektroniske kommunikasjonsplattformer slik som MyKid eller barn-nett.

15.7 Prosessuelle spørsmål

Utvalget er bedt om å drøfte på prosessuelle spørsmål knyttet til tjenesteyters beslutninger, og særlig om beslutninger må forstås som enkeltvedtak eller ikke. Utvalget viser til den generelle redegjørelsen i punkt 12.7. Hva som regnes som enkeltvedtak etter forvaltningsloven er nærmere omtalt der.

Informasjon om eller konstatering av rett og plikt som direkte følger av lov er ikke et enkeltvedtak.211 Å gjøre en foresatt eller andre besøkende oppmerksom på et lovlig regelverk kan på samme måte ikke regnes som et enkeltvedtak som gir grunnlag for klagemulighet. Vedtak må være bindende, en oppfordring er dermed heller ikke et enkeltvedtak.212

15.8 Utvalgets vurderinger og anbefalinger

15.8.1 Innledning – plikten til å drive forsvarlig

Barnehagen skal drives på en lovlig og forsvarlig måte. Virksomheten må tilrettelegge for at de ansatte kan gjøre jobben på en god måte og ivareta sine plikter.

Fotografering, filming og lydopptak fra barnehagens område er i utgangspunktet lovlig aktivitet. I noen tilfeller kan fotografering, filming og lydopptak utfordre tjenestenes forsvarlighet. I slike tilfeller er det både lovlig og ønskelig med rimelige restriksjoner som er nødvendige for å utføre forsvarlige tjenester.

Restriksjoner kan kun innføres der det er saklig begrunnet og nødvendig av hensyn til virksomhetens plikt til å gi forsvarlige tjenester, drive forsvarlig og sørge for et forsvarlig arbeidsmiljø, eller der det kan hjemles i annet regelverk. Begrensninger begrunnet i et forsvarlighetskrav kan ikke gå lengre, og heller ikke ha lengre varighet, enn det som er nødvendig.

Restriksjoner kan for eksempel være nødvendig når barnas sikkerhet og barnehagens plikt til å drive forsvarlig settes i fare, når taushetsplikten ellers vil bli brutt, eller hvis de ansattes rett til et forsvarlig arbeidsmiljø ikke ellers kan oppfylles. Slike restriksjoner skal likevel ikke gripe inn i foresattes og andres mulighet til å dokumentere alvorlige kritikkverdige forhold i barnehagen gjennom fotografering, filming og lydopptak. Alvorlige kritikkverdige forhold kan for eksempel være alvorlige sikkerhetsmangler i barnehagen.

Utvalget mener det kan reises spørsmål ved om barnas rett til privatliv kan ivaretas på en god nok måte med en omfattende bildedokumentering av hva barna gjør i barnehagen. Dersom barnas lek eller aktiviteter forstyrres gjennom fotograferingen, kan det også stilles spørsmål ved om en slik praksis er forsvarlig og til barnas beste.

15.8.2 Barnehagen bør utarbeide retningslinjer for bilder, film og lydopptak

15.8.2.1 Innledning

Barnehagen bør ha retningslinjer for de ansattes filming og fotografering av barn. I tillegg kan det være nyttig om barnehagen har noen kortfattede og veiledende retningslinjer for andres fotografering, filming og lydopptak. Disse kan for eksempel henge som plakater på avdelingen eller i garderoben. I kapittel 18.2 kommer utvalgets forslag til veileder til arbeidet med å lage lokale retningslinjer.

For at slike retningslinjer skal fungere på en god måte, bør retningslinjene gi rom for rimelig skjønn, nyanser og unntak. Absolutte forbud er sjelden veien å gå. Det kan i mange situasjoner fremstå som urimelig og konfliktskapende. Absolutte forbud kan også føre til at ytringsfrihet eller andre menneskerettigheter blir innskrenket i større grad enn loven tillater. De veiledende retningslinjene må i stedet balansere de behov som barna, de ansatte og de foresatte har.

15.8.2.2 Ytringsfrihet, personvern og andre menneskerettigheter må balanseres

De overordnede verdier som må balanseres i retningslinjer om bilder, film og lydopptak er særlig retten til ytringsfrihet, retten til privat- og familieliv, barns rett til medbestemmelse, hensynet til barnets beste og retten til et forsvarlig tjenestetilbud. Dette er rettigheter som er ivaretatt i Grunnloven, i internasjonale menneskerettighetskonvensjoner og i annen lovgivning. I enhver situasjon skal man derfor forsøke å ivareta hensynet til disse verdiene, selv om det kan by på vanskelige avveininger.

Særlig står ytringsfrihet og retten til privatliv/personvern sterkt. Begge disse verdiene skal ivaretas så langt det er mulig i hvert enkelt tilfelle. Ytringsfrihet skal sikre åpenhet og informasjonsflyt, og er en grunnpilar for et godt og demokratisk samfunn. Personvern og retten til privatliv skal på sin side sikre at enkeltmennesker ikke får eksponert sensitive personlige opplysninger eller røpet private forhold uten at de har samtykket til det eller uten at opplysningene har interesse og nytte for allmennheten.

Dersom hensynene til ytringsfrihet og retten til privatliv/personvern kommer i konflikt med hverandre, skal rettighetene alltid veies mot hverandre i hver enkelt situasjon. Man skal søke etter løsninger som i best mulig grad ivaretar både ytringsfrihet og retten til privatliv/personvern. Det må være forholdsmessighet eller en balanse mellom rettighetene. Samtale, dialog og bevisstgjøring hos de involverte er derfor viktige stikkord for å få dette til. Mange av de utfordringene vi møter gjennom delekulturen kan løses ved hjelp av bevisstgjøring, velvilje og enkle tiltak. Det enkleste er som regel at de ansatte, barna og de foresatte snakker sammen, at alle lytter til hverandre og at man gjennom dette forsøker å ivareta ulike interesser, hensyn, ønsker og behov.

15.8.2.3 Forhold barnehagen bør ta hensyn til når det utarbeides retningslinjer for bilder, film og lydopptak

Barn som går i barnehagen er for små til å gi et informert samtykke til bilder, film og lydopptak. De er derfor avhengige av at voksne rundt dem treffer gode avgjørelser som gir barna en trygg oppvekst med fine opplevelser knyttet til film og bilder.

Før det tas bilder, film eller lydopptak i barnehagen, må barnehagen ha samtykke fra foresatte. Dersom barnehagen skal dele bilder, film og lydopptak av barna, krever også dette samtykke av foresatte. Alle foreldre/foresatte bør få et samtykkeskriv der det gis informasjon om fremvisning, deling og publisering av bilder og film av barna. Samtykket bør klart beskrive hva det er man samtykker til. Utvalget gir i kapittel 19.2 eksempler på formuleringer som kan brukes ved utarbeidelse av samtykkeskjema for den enkelte barnehage.

Utvalget mener det er viktig at barn selv får medvirke og bli hørt når det gjelder hvorvidt de vil fotograferes eller bli gjort opptak av, om bilder, film eller lydopptak skal deles og hvem de skal deles med. Før bilder henges på veggen i barnehagen eller deles digitalt med andre, bør man snakke med barna om hvilke bilder de ønsker eller ikke ønsker skal henge på veggen eller deles. Der barnet ikke ønsker at det skal tas bilder, film eller lydopptak av barnet er det viktig at voksne respekterer det. Barn kan vise at de ikke ønsker å avbildes med ord, blikk, gester eller på andre måter.

Barnehagens ansatte har med hjemmel i barnehageloven og barnerettslige prinsipper et selvstendig ansvar for å beskytte barna, og ivareta barnas beste. Dette gjelder uavhengig av om barnets foresatte har samtykket til fotografering, filming og publisering.

Bilder, film og lydopptak som ansatte tar skal tas med barnehagens eget utstyr. Det bør ikke gjøres opptak med de ansattes private kameraer eller mobiltelefoner. Da mister barnehagen kontroll over hvor opptakene er lagret og hvem som kan få tilgang til opptakene. Hvis bilder, film eller lydopptak lagres i en skytjeneste blir skytjenesten databehandler for barnehagen. Hvis ikke barnehagen har en databehandleravtale med skytjenesten, vil lagringen innebære et brudd på personopplysningsloven.213

Ansatte i barnehagen bør reflektere over hvilken type bilder de tar og hvorfor de tar bilder. Når barnas hverdag i lek og læring skal dokumenteres, er det mulig å ta bilder eller film på en slik måte at fokuset blir på barnas aktivitet og ikke på barnas ansikt eller lignende. Fine bilder kan for eksempel også tas bakfra eller av hender i lek. De ansatte i barnehagen bør også reflektere over det totale omfanget av bilder og film som tas av barna. Utvalget mener at en svært omfattende bruk av fotodokumentasjon kan virke forstyrrende på barns lek, på samspillet mellom barn og på samspillet mellom barn og voksne.

Noen familier ønsker ikke at det tas, deles eller publiseres bilder, film eller lydopptak av deres barn. Det kan skyldes negative erfaringer, at barn bor på skjult adresse, at foreldre eller barnet selv er offentlige eller kjente personer, eller det kan ganske enkelt skyldes en vegring mot bilder, film, deling og publisering. Ansatte i barnehagen bør respektere dette og ikke be om en forklaring på hvorfor noen personer ikke ønsker at det tas, deles eller publiseres bilder eller opptak. For barn på skjult adresse kan fotografering, deling og publisering få alvorlige konsekvenser.

Har man barn i barnehagen som ikke ønsker å bli tatt bilde eller film av, skal dette tas hensyn til ved fellesarrangementer som Lucia-feiringer eller lignende. De ansatte i barnehagen bør da i forkant tenke ut praktiske løsninger i samråd med de foresatte som ikke vil la sitt barn bli avbildet. De besøkende bør oppfordres til å bare ta bilder og film av egne barn, eller til å ta felles bilder og film når de ansatte sier at dette kan gjøres.

Det vil være nyttig om barnehagen har noen kortfattede og veiledende retningslinjer for besøkendes fotografering, filming og lydopptak. Disse kan for eksempel henge som plakater på avdelingen eller i garderoben, og blant annet informere om at man ikke kan publisere bilder av ansatte eller av andres barn uten å be om samtykke først.

Også ansatte ønsker å bli møtt med forståelse for at de ikke alltid har lyst til å bli fotografert eller filmet. Respektfulle samtaler mellom de berørte vil i mange situasjoner gjøre at man finner praktiske løsninger som er til å leve med for alle.

15.8.3 Når mediene tar bilder, film eller lydopptak

Mediene har en viktig samfunnsoppgave ved å vise fram og kontrollere hvordan offentlige tjenester og institusjoner fungerer. Det som skjer i barnehagen er viktig for barns trygghet og utvikling. Barnehagen har en viktig funksjon ved at den skal ivareta barnas behov for omsorg og lek, samt å fremme læring og danning som grunnlag for en allsidig utvikling. Samfunnet har derfor et legitimt krav på innsikt i hvordan disse tjenestene fungerer.

Barnehager ivaretar viktige samfunnsoppgaver på vegne av samfunnet og har et betydelig ansvar for små barn, både når det gjelder sikkerhet og psykisk og fysisk helse. Det er derfor spesielt viktig at medienes kontrollfunksjon på dette området fungerer godt, og at barnehagene utviser så stor åpenhet som mulig. Restriksjoner med hensyn til fotografering film- og lydopptak kan etter omstendighetene komme i konflikt med ytringsfriheten. Samtidig har barn som oppholder seg i barnehagen krav på vern om sitt privatliv.

Begrensninger i medienes adgang til å fotografere, filme eller gjøre opptak må enten skje ut fra en saklig begrunnelse i hensynet til barnets beste, dvs. barns privatliv eller barns sikkerhet, eller i en saklig begrunnelse basert på hensynet til forsvarlig tjenesteytelse og drift. Det samme gjelder begrensninger i besøkendes adgang til å ta bilder, film eller lydopptak. Eventuelle begrensninger må alltid veies opp mot hensynet til ytringsfrihet og medienes særlige vern av innhenting av informasjon. I noen tilfeller kan slik dokumentasjon være en viktig kilde til å avdekke forhold av allmenn interesse, som for eksempel brudd på sikkerhetskrav.

Ansatte i barnehagen må kunne tåle et saklig kritisk lys på barnehagen og på det arbeidet som gjøres der. Begrensninger skal ikke settes av hensyn til institusjonens omdømme.

Mediene kan ikke vises bort fra offentlige virksomheter med hjemmel i eiendomsretten. Dette er nærmere omtalt i kapittel 9.

Det er ikke gitt at begrunnelser som er tilstrekkelige for restriksjoner overfor foresatte eller andre besøkende, er en tilstrekkelig grunn til å legge restriksjoner på medienes arbeid. Dette på grunn av medienes spesielle samfunnsrolle og selvpålagte etiske regelverk i Vær Varsom-plakaten, som er nærmere omtalt i punkt 4.2.4. Det er viktig for samfunnet at barnehagesektoren kan belyses av mediene, for eksempel gjennom filming eller fotografering. For strenge restriksjoner internt kan føre til at samfunnet går glipp av viktig informasjon og dokumentasjon. Samtidig må det vektlegges at barnehagen skal ivareta små barn som gjerne ikke har selvstendig samtykkekompetanse, og som har rett på vern av sitt privatliv.

16 Særmerknader fra utvalgsmedlemmene Ergo og Foss

Utvalgsmedlemmene Ergo og Foss har kommet med følgende særmerknader til utredningens Del 2 og 3.

• Til punkt 4.2.4.1 og punkt 5.1.6:

«Utvalgets medlemmer Foss og Ergo frykter at utgangspunktet flertallet i utvalget tar i vurderingen av direktivets virkeområde, kan ramme journalistisk virksomhet på en måte som går utover pressefriheten.

Mindretallet mener spørsmålet om unntaket i personopplysningsloven § 3, jf. GDPR art 85, altså om behandling av personopplysninger skjer «utelukkende for journalistiske formål», må besvares ut i fra en avveining mellom EMK artikkel 10 om ytringsfrihet og personvernet etter EMK artikkel 8.

Mindretallet mener man må ta utgangspunkt i at ytringsfriheten og personvernet er likeverdige rettigheter. I konkrete saker der disse «kolliderer» må man gjennomføre en balansetest, der man veier de to rettighetene mot hverandre.»

• Til punkt 4.2.4.5:

«I storkammeravgjørelsen Magyar mot Ungarn fra 8. november 2016 oppstiller EMD fire vurderingskriterier for forholdsmessighetsvurderingen (avsnitt 158–170): Formålet med innsynskravet, rollen til den som ber om informasjon, om informasjonen har allmenn interesse og om informasjonen er tilgjengelig.»

• Til punkt 4.3.3.2.2:

«Medlemmene Foss og Ergo vil for øvrig vise til at EMD i den samme avgjørelsen (von Hannover no. 1 (2004)) i avsnitt 60 understreker at man i avveiningen mellom privatliv og ytringsfrihet skal vektlegge hvilket bidrag publiseringen av et fotografi eller en artikkel i mediene gir i en debatt av allmenn interesse.»

• Til punkt 4.4.2.4.1:

«Mindretallet vil særlig trekke fram EMDs storkammeravgjørelse i Magyar Helsinki Bizottság v. Hungary (2016). Der oppstilles fire vurderingskriterier for forholdsmessighetsvurderingen (avsnitt 158–170): Formålet med innsynskravet, rollen til den som ber om informasjon, om informasjonen har allmenn interesse og om informasjonen er tilgjengelig.»

• Til punkt 4.4.2.4.2:

«I EMDs storkammeravgjørelse i Magyar Helsinki Bizottság v. Hungary (2016) understrekes det i avsnitt 167 at det er i det demokratiske samfunnets interesse å sette pressen i stand til å utøve sin viktige rolle som «offentlig vakthund» ved å formidle informasjon om saker av offentlig interesse.

Disse medlemmene mener videre det er behov for å nyansere flertallets utgangspunkt om at personlige opplysninger normalt ikke har allmennhetens interesse. Som eksempel vil disse medlemmene vise til at flertallet i EMD kom til at Se og Hørs publisering av bilder fra vielsen til Andrine Sæther og Lars Lillo Stenberg ikke utgjorde en krenkelse av deres rett til privatliv214. Om en personlig opplysning har allmenn interesse må derfor vurderes ut ifra en konkret vurdering og avveining mellom EMK art. 10 (ytringsfrihet) og EMK art 8 (personvern), der ingen av rettighetene har forrang. Dessuten må det også her tillegges vekt om det er mediene som etterspør informasjon.

Disse medlemmene vil videre understreke at det å vise frem hvordan offentlige tjenester fungerer, kan ha allmenn interesse.»

• Til punkt 4.4.2.4.6:

«Mindretallet, Foss og Ergo, vil minne om at konteksten bildene er tatt i også kan tale for at bilder har rettslig vern i kraft av ytringsfriheten. Dersom bildene dokumenterer alvorlige forhold av stor allmenn interesse, er dette særlig relevant, noe for eksempel Høyesterett la til grunn i Rt. 2015 s. 1467 som gjaldt pressens tilgang til opptak fra overvåkingskamera fra venteværelset på legevakten i Oslo. Der uttaler Høyesterett følgende i avsnitt 78: «Tilliten til politiets opptreden ved bruk av tvang under pågripelse, og til påtalemyndighetens etterfølgende myndighetsutøvelse der tvangsbruken var fatal, taler med styrke for at pressen gis tilgang til sakens helt sentrale bevis om hva som vitterlig skjedde».

Disse medlemmene vil derfor understreke at hvis fotografering eller filming dokumenterer forhold av stor allmenn interesse, vil det øke behovet for å verne om ytringsfriheten og medienes rett til informasjon.»

• Til punkt 7.1:

«Filming, fotografering og lydopptak kan være viktig for brukeren for å dokumentere den behandlingen vedkommende får i sitt møte med offentlig tjenestetilbud. I tillegg kan filming, lydopptak og fotografering være viktig dokumentasjon nettopp for å sikre et forsvarlig arbeidsmiljø, hvis det for eksempel dokumenterer det motsatte.»

• Til punkt 7.4, 8.4, 12.9.5 og 13.7:

«Mindretallet mener «forsvarlig drift», herunder hensynet til ansattes arbeidsmiljø, i flere sammenhenger i denne utredningen trekkes for langt. Det vil kunne være for enkelt å nekte medier adgang på uberettiget grunnlag dersom det holder å argumentere for at tilstedeværelsen går ut over driften, tjenestetilbudet eller arbeidsmiljøet. Selv om utredningen påpeker at det å nekte adgang skal knyttes til kravet om forsvarlighet, mener vi det bør tydeliggjøres at det å nekte særlig mediene å fotografere, filme eller gjøre lydopptak må knyttes til pasienters, brukeres og tjenestemottakeres grunnleggende rettigheter. Vi sikter da til deres rett til ikke å få krenket sitt personvern og til et forsvarlig tjenestetilbud. Terskelen for å nekte mediene tilgang skal være høy.»

• Til punkt 12.9.3.1:

«Disse medlemmene er uenige med flertallet i at den helserettslige taushetsplikt aldri kan overprøves, og vil understreke at også taushetsplikten etter en avveining kan måtte vike for retten til informasjon etter EMK art. 10 og Grl. § 100 (ytringsfrihet). Medienes innsamling av informasjon har et særlig rettslig vern. For særlige viktige opplysninger, kan tilbakeholdelse utgjøre et ulovlig inngrep i ytringsfrihet.»

17 Økonomiske og administrative konsekvenser

Utvalgets forslag vil innebære utgifter til å lage og distribuere veilederen, og til å informere sektoren om den.

Utvalget anbefaler at ulike virksomheter utarbeider sine egne retningslinjer for fotografering, filming og lydopptak, basert på rådene i veilederen og tilpasset lokale forhold og behov. Forslaget vil innebære noen utgifter til å lage og distribuere slike retningslinjer, til opplæring av ansatte, og til å utarbeide informasjonsmateriale rettet mot brukere av tjenester eller andre besøkende.

Aktuelle tiltak kan for eksempel være lanseringsarrangement, tilgjengeliggjøring på nett, informasjonstiltak rettet mot relevante målgrupper gjennom for eksempel ledersamlinger, distribuering av trykket informasjonsmateriell og kampanjer.

Utover dette vil ikke forslaget ha økonomiske konsekvenser av betydning.