Del 2
Rettslig og faktisk bakgrunn

6 Situasjonsbeskrivelse

6.1 Oversikt

Straffelovrådet ba i brev 9. oktober 2019 Politidirektoratet og Riksadvokaten om å utarbeide en beskrivelse av trusselbildet, herunder

• Utbredelsen av gjenger og kriminelle organisasjoner i Norge, nasjonalt og regionalt

• Hva slags kriminalitet disse miljøene typisk står bak

• Hva slags samfunnsskadelige virkninger deltakelse i og rekruttering til gjengene og de kriminelle virksomhetene har, utover de enkelte straffbare handlinger

• Hva slags struktur eller oppbygning gjengene og de kriminelle organisasjonene har

• Hvilke erfaringer politi- og påtalemyndighet har med å straffeforfølge disse gruppene

Rådet ønsket i tillegg synspunkter på om det er behov for å supplere et nytt straffebud med ytterligere lovendringer. Det ble bedt om at rapporten ble utarbeidet slik at den kunne gjøres offentlig tilgjengelig og at den ble levert innen 1. november 2019.

Rådet mottok situasjonsbeskrivelsen 13. desember 2019. Forsinkelsen skyldtes en inkurie hos departementet. Situasjonsbeskrivelsen er utarbeidet av Kripos. Politidirektoratet la også ved brev 1. september 2018 til Justis- og beredskapsdepartementet om innspill til tiltak mot gjengkriminalitet, og viste til viktigheten av bedre muligheter for nødvendig informasjonsdeling mellom ulike offentlig etater.

Kripos’ situasjonsbeskrivelse er inntatt som vedlegg 1 til denne utredningen.

På side 1 i rapporten beskrives hovedpunktene slik:

• Samtlige tolv politidistrikter har en tilstedeværelse av en eller flere gjengaktører. Disse aktørenes kriminelle aktiviteter finner ofte sted også utenfor deres vanlige kjerneområder, og mange av gjengene har et internasjonalt preg.

• Gjengenes struktur varierer fra løst sammensatte nettverk til familiebaserte eller brorskapsliknende grupperinger med en tydelig hierarkisk struktur.

• En fellesnevner for gjengmiljøene er at de er involvert i alvorlig kriminalitet, hovedsakelig narkotika-, volds- og trusselbasert kriminalitet, men også økonomisk kriminalitet.

• Fra politiets ståsted omfatter de samfunnsskadelige virkningene blant annet at trygghetsfølelsen i samfunnet blir påvirket, at barn og unge blir rekruttert til kriminalitet, at miljøer med høy aksept for voldshandlinger og kriminalitet blir dannet, samt at det oppmuntres til motarbeidelse av politiet. I lokalsamfunn der opphoping av levekårsutfordringer kombineres med gjengkriminalitet, kan dette føre til at overlappende utfordringer gjensidig påvirker og forsterker hverandre negativt og at gjengkriminelle får økt fotfeste.

Narkotikakriminalitet beskrives som grunnleggende for mange av gjengenes eksistens, og det gis uttrykk for at narkotikakriminaliteten fører med seg en rekke sekundærutfordringer, herunder voldshandlinger, økonomisk kriminalitet og samarbeid med internasjonale kriminelle organisasjoner.

Om politiets erfaring med straffeforfølgning av gjengkriminelle heter det blant annet:

«En erfaring fra OP Hubris er at de kriminelle gjengene nærmest utelukkende benytter kryptert kommunikasjon i den kriminelle virksomheten. De krypterte kommunikasjons-tjenestene de benytter er i seg selv fullt lovlige, men noen av tjenestene vi finner er i liten grad brukt av andre enn de kriminelle.

I disse tilfellene kommer straffeloven § 79c til kort da bestemmelsen får først en betydning der de mistenkte er deltagere i, eller medvirkere til de straffbare aktivitetene som begås av gruppen. Det er således utfordrende å etterforske de som bevisst gir nødvendige bidrag til at kriminaliteten i gruppen kan utføre sin kriminalitet, men hvor handlingen ikke kan sies å være en medvirkningshandling – eller i seg selv er straffbar.

En annen erfaring fra etterforskning av kriminelle gjenger er utstrakt bruk av medhjelpere og løpegutter i randsonen av den kriminelle virksomheten. Disse får mindre oppdrag som de kanskje vet bidrar til kriminalitet, men hvor de ikke har nødvendig forsett om den enkelte straffbare handling de bidrar til. Dette kan være handlinger som utføres for å skjule spor som; leie av bil, kjøp av flybilletter samt oppbevare og transportere gjenstander som telefoner o.l.

Det er en utfordring at nødvendige bidragsytere til den organiserte kriminaliteten ikke kan forfølges som deltagere i den organiserte kriminaliteten fordi handlingene de utfører enten ikke er straffbare eller at forsettet ikke dekker at handlingene er medvirkning til kriminalitet gruppen bedriver.»

Kripos påpeker at gjengenes strukturer varierer, og viser til sine reviderte arbeidsdefinisjoner i vedlegg 1 til situasjonsbeskrivelsen. Der heter det:

«Kriminell gjeng

En selvdefinert eller eksternt definert gruppe med skremselskapital som utviser evne til å operere over tid med en orientering mot alvorlig kriminalitet, herunder narkotikaomsetning og aggressiv adferd i det offentlige rom. Andre fellestrekk er ofte; bruk av symbolske uttrykk for gruppeidentitet, geografisk tilhørighet, rekruttering av unge personer til kriminalitet, krav om lojalitet og organisering rundt noen få lederskikkelser.

Gjengrelatert aktør

En kriminell gruppe, nettverk eller enkeltaktører som ikke anses som en kriminell gjeng, men hvis aktivitet direkte påvirker, tilrettelegger for eller anses som en del av utfordringene som knyttes til kriminelle gjenger. Kriminelle ungdomsgrupperinger, erfarne enkeltaktører eller tilretteleggere/bakmenn er eksempler på gjengrelaterte aktører.»

Situasjonsbeskrivelsen er omtalt flere steder i utredningen.

6.2 Rådets merknader til situasjonsbeskrivelsen

Rådet oppfatter det som vesentlig i Kripos’ definisjon av kriminell gjeng at gruppen må være orientert mot alvorlig kriminalitet, og den må ha skremselskapital. Kripos’ forståelse av skremskapitalbegrepet synes i det vesentlige å være samsvarende med rådets bruk av termen fryktkapital. Begrepet er definert i kapittel 5.

Alvorligheten i kriminaliteten og fryktkapital skiller etter rådets syn mange mindre grupper – herunder løse ungdomsgrupperinger – fra det som i dagligtalen forstås som «kriminell gjeng» og «organisert kriminalitet». Rådet forstår situasjonsbeskrivelsen slik at det generelt vil ta tid før gjenger opparbeider slik fryktkapital og begår slik alvorlig kriminalitet at disse vil komme på nivået for «kriminell gjeng» / «kriminell organisasjon». Rådet mener dette poenget illustreres godt av figur 1 inntatt i vedlegg 2 til Kripos’ situasjonsbeskrivelse.

Rådet oppfatter videre Kripos slik at straffebud er et hensiktsmessig tiltak først når gruppen har «modnet». Det er i samsvar med de rammer som kriminaliseringsprinsippene og menneskerettighetene setter, se utredningens kapittel 9 til 13.

Kripos skiller videre mellom gjengmiljøenes og ungdomsgruppenes kriminelle virksomhet. Ungdomsgrupperinger begår i større grad ordensforstyrrelser, vold i det offentlige rom og forulemping av offentlig tjenestepersoner enn aktører med mer erfaring. De mer erfarne gruppene begår narkotikakriminalitet (med tilhørende sekundærkriminalitet), volds- og trusselbasert kriminalitet (som etter noe tid vil avdempe fordi gruppen har tilstrekkelig fryktkapital) og økonomisk kriminalitet som kamuflerer verdier ervervet gjennom kriminalitet. Også disse skillene viser klare forskjeller mellom «umodne» og «modne» kriminelle grupper.

Skillet mellom de «umodne» og «modne» gruppene har betydning for utredningen på flere måter. Som utredningen vil vise, kan andre tiltak enn de strafferettslige ha større preventiv virkning overfor mer umodne grupper, særlig når disse i hovedsak består av unge mennesker. Også alvoret i kriminaliteten og de særskilte ulempene straff kan ha overfor barn og unge, taler for at rådets oppmerksomhet i utredningen bør være på de «modne» kriminelle gruppene. Drøftelsen i kapittel 10 til 13 viser at straff nettopp bør forbeholdes de «modne» gruppene.

Rådet kan ut fra situasjonsbeskrivelsen og andre beskrivelser skille mellom tre hovedgrupper:

• 1. Kriminelle nettverk. Samarbeid mellom enkeltpersoner om kriminalitet, uten at det er noen struktur eller organisering i samarbeidet.

• 2. Kriminelle grupper. Et samarbeid mellom personer om å begå kriminalitet. Samarbeidet kan være kortvarig, men gruppene preges av at hvert ledd er nødvendig for det resultatet som personene ønsker å oppnå. Straffeloven § 79 bokstav c synes å ramme nettopp slike.

• 3. Kriminelle organisasjoner/sammenslutninger. Organisert samarbeid med hierarki og struktur. MC-klubber og andre kjente kriminelle organisasjoner faller inn her.

Gjengmiljøer vil ordinært begynne i første kategori. Enkelte miljøer vil forbli i første kategori, mens andre vil vokse i størrelse og alvorlighet av kriminalitet. Først når gruppen oppnår status som kategori 3, vil den kunne kalles moden.

7 Rettstilstanden i Norge

7.1 Innledning

En person som deltar i en kriminell gruppe kan bli straffet for handlinger personen begår eller medvirker til, og straffen kan også bli skjerpet dersom overtredelsen er begått som ledd i aktiviteten til en kriminell gruppe, jf. straffeloven § 79 første ledd bokstav c. Norge har imidlertid ikke i dag et generelt straffebud som forbyr deltakelse i kriminelle organisasjoner i sin alminnelighet. Slik bestemmelse fantes i straffeloven 1902 § 330.

Det finnes derimot bestemmelser som kriminaliserer deltakelse i visse spesielle typer kriminelle organisasjoner. Det gjelder straffeloven § 136 a om deltakelse i terrororganisasjoner, straffeloven § 128 om deltakelse i sammenslutninger av militær karakter, straffeloven § 129 om deltakelse i en organisasjon som har til formål å «forstyrre samfunnsordenen» og straffeloven §§ 145 og 146 om deltakelse i og rekruttering til militær virksomhet i væpnet konflikt i utlandet.

Straffeloven § 198 kriminaliserer videre forbund om å begå en straffbar handling som ledd i aktiviteten til en organisert kriminell gruppe. Bestemmelsen er en videreføring av straffeloven 1902 § 162 c. Bestemmelsen var en nykriminalisering og kom inn etter at departementet hadde vurdert kriminalisering av forbund og deltakelse som alternativer.1 Det vises til kapittel 7.3.7.

I kapittel 7 beskrives relevante bestemmelser i straffeloven og straffeprosessloven. Siktemålet er å klarlegge eventuell hull i eksisterende lovgivning når det kommer til den type kriminalitet som rådet vurderer.

7.2 Straffeloven § 136 a

7.2.1 Oversikt

Straffeloven 1902 § 147 d ble vedtatt 21. juni 2013, og trådte i kraft straks. Det ble samtidig vedtatt en tilsvarende bestemmelse i straffeloven 2005 § 136 a.2 Straffeloven § 136 a kriminaliserer ulike former for deltakelse i terrororganisasjoner, og har følgende ordlyd:

«Med fengsel inntil 6 år straffes den som danner, deltar i, rekrutterer medlemmer eller yter en økonomisk eller annen materiell støtte til en terrororganisasjon, når organisasjonen har tatt skritt for å realisere formålet med ulovlige midler.

Medvirkning straffes ikke.»

Bestemmelsen var i korte trekk begrunnet i at terrororganisasjoner utgjør en «stor trussel mot samfunnssikkerheten og demokratiske verdier», og at medvirkning- og forsøksansvar ligger for nært opp mot selve terrorhandlingen, og derfor ikke er særlig effektive når det kommer til å gripe inn og hindre en terrorhandling.3

Straffeloven § 136 a består av tre gjerningselementer: En gjerningsperson må handle (1) på en nærmere bestemt måte som bistår (2) en terrororganisasjon, og denne terrororganisasjonen må (3) ha tatt skritt for å realisere formålet med ulovlige midler.

Det kreves også at gjerningspersonen har et fortsett som dekker alle disse gjerningselementene, jf. straffeloven §§ 20, 21 og forarbeidene (dekningsprinsippet). Forarbeidene fastslår at det ikke er noe krav at gjerningspersonen har terrorhensikt, som kreves etter § 131.4

I det videre drøftes de ulike gjerningselementene kort. I kapittel 7.2.2 forklares hva som ligger i vilkåret om «terrororganisasjon». I 7.2.3 drøftes de ulike handlingsalternativene og i 7.2.4 forklares innholdet i kravet om at organisasjonen må ha tatt skritt for å realisere formålet med ulovlige midler.

7.2.2 Terrororganisasjonsvilkåret

En naturlig språklig forståelse av «terrororganisasjon» angir at det må være tale om en gruppe mennesker som sammen har til formål å begå terrorhandlinger. Ut over dette gir ikke ordlyden særlig veiledning, og det foreligger ingen nærmere definisjon av vilkåret i loven. I forarbeidene heter det:

«Med terrororganisasjon menes en organisasjon som enten har som hovedformål å begå terrorhandlinger eller hvor dette er en vesentlig del av gruppens virksomhet.»5

Det er samme forståelse av «terrororganisasjon» som er lagt til grunn i straffeloven §§ 121–124 og 126, der terrororganisasjoner likestilles med fremmed stat for enkelte lovbrudd mot staten. Departementet ga uttrykk for at endringene i definisjonen av «organisert kriminell gruppe» i straffeloven 1902 § 60 a og § 162 c som ble foreslått og senere vedtatt i 2013, ikke skulle tas i betraktning. Koblingen til §§ 121–124 og 126 kobler organisasjonsdefinisjonen til det opprinnelige innholdet av kravet om «organisert kriminell gruppe».67

Definisjonen av «terrororganisasjon» har to komponenter: et organisasjonskrav og et terrorkrav.

Det fulgte uttrykkelig av definisjonen av «organisert kriminell gruppe» i straffeloven 1902 § 162 c at det måtte være tale om minst tre personer for å bli ansett som en gruppe.

I organisasjonsuttrykket ligger videre at gruppen må ha «en viss struktur og varighet».8 Forarbeidene til § 162 c oppstiller, i tillegg til tidsaspektet, en rekke momenter som er relevante i vurderingen av om gruppen er tilstrekkelig strukturert:

«Ved vurderingen av om det foreligger en organisert gruppe, vil det være av betydning om det er etablert en viss organisatorisk eller hierarkisk struktur, om gruppen har internasjonale forgreininger, om det er avtalt en bestemt arbeidsfordeling mellom medlemmene, om gruppen har tilknytning til bestemte lokaler, om deltakerne møtes jevnlig mv.»9

Momentlisten er ikke uttømmende, og det må i alle tilfeller foretas en helhetsvurdering. Spørsmålet er ikke kommet på spissen i rettspraksis, da domstolene hittil har behandlet saker som gjelder grupper som klart oppfyller organisasjonskriteriet.10

Det som skiller terrororganisasjoner fra andre kriminelle organisasjoner er at gruppen begår kriminelle handlinger som karakteriseres som «terror». Ordlyden «terror» gir ikke særlig veiledning i fastleggingen av kravets innhold.

Forståelsen av terrorvilkåret i straffeloven § 136 a er noe utilgjengelig. Det kommer fram av § 131 at en terrorhandling er en forbrytelse som er nevnt i bestemmelsen, og som er begått med en av terrorhensiktene oppstilt i § 131 andre ledd bokstav a til c. Samtidig blir kravet om «terrorhandling» i § 133 første ledd og overskriftene til §§ 136 og 137 brukt i en videre forstand siden det i lovteksten blir presisert at bestemmelsene også omfatter brudd på de spesialiserte straffebudene i §§ 138–144. Spørsmålet er da om kravet til «terrorhandling» skal forstås som terrorhandlinger utelukkende i den forstand uttrykket brukes i § 131, eller om det skal forstås vidt til også å omfatte de spesialiserte terrorstraffebudene i §§ 138–144.

Forarbeidene er ikke helt entydige på dette punktet, men det kom fram av høringsnotatet at departementet foreslo å kriminalisere organisasjoner med formål om å «begå en terrorhandling som nevnt i § 131».11 I tillegg knytter EUs definisjon av «terrorgruppe» terrorkravet sammen med definisjonen av «terrorhandlinger». Straffeloven § 131 bygger på EUs definisjon av terrorhandlinger. Det riktige er da å ikke forstå kravet slik at den omfatter handlingene i §§ 138–144.12

Organisasjonen må videre ha som «hovedformål» å begå terrorhandlinger eller ha som «vesentlig del av sin virksomhet» å begå terrorhandlinger. I forarbeidene heter det at det «betyr at voldelige elementer i organisasjonen ikke er tilstrekkelig».13

For andre alternativ er det ikke tilstrekkelig at enkeltmedlemmer på egenhånd har utført terrorhandlinger. Om terroraktiviteten bare utgjør en helt bagatellmessig del av gruppens aktivitet er heller ikke vilkåret oppfylt.

Før lovendring i 2013 hadde § 162 c et tilsvarende vesentlighetsvilkår, og i forarbeidene ble vesentlighetskravet forklart slik:

«I dette ligger det ikke at gruppens virksomhet hovedsakelig må være av ulovlig karakter. Grupper som driver lovlig og ulovlig virksomhet om hverandre og i noen lunde samme omfang, faller innenfor definisjonen. Den straffbare virksomheten vil også være vesentlig selv om omfanget av den er mindre enn omfanget av den lovlige virksomheten. Består en tredjedel av gruppens aktiviteter i ulovlig virksomhet, vil også dette normalt måtte betraktes som en vesentlig del. Og man kan vanskelig trekke en absolutt grense ved ulovlig virksomhet av dette omfang. Hvor grensen nærmere skal trekkes må bero på de konkrete omstendigheter i saken, blant annet på hvor alvorlig kriminalitet det dreier seg om.»14

Forarbeidsuttalelsen gir uttrykk for at det må foretas en skjønnsmessig vurdering der de konkrete omstendighetene rundt organisasjonen kan vektlegges, blant annet hvor alvorlig lovbruddet er.

7.2.3 Handlingsalternativene

Etter straffeloven § 136 a er det straffbart å «danne, delta i, rekruttere medlemmer til eller å yte økonomisk eller annen materiell støtte» til en terrororganisasjon.

Forarbeidene fastslår at bestemmelsen er «myntet på dem som på ulikt vis bidrar til å danne og opprettholde en terrororganisasjon» og at det er meningen å kriminalisere bare de «kvalifiserte» bidragene til organisasjonen.15

Formålet med å inkludere «danne» er å ramme de som nøyer seg med å starte opp en organisasjon, uten å ta del i den videre virksomheten.16

Videre fastslår lovbestemmelsen at det er straffbart å «rekruttere medlemmer» til en terrororganisasjon. I forarbeidene uttales det at rekrutteringsvilkåret omfatter «typisk vervevirksomhet»,men at det må gjøres en rettstridsavgrensning mot humanitær støtte gitt for eksempel av leger i slike områder.17 Høyesterett har i HR-2018-1650 avsnitt 64 uttalt at rekruttering ikke er begrenset til «ren vervevirksomhet, men [at] også annen virksomhet som primært drives i rekrutteringsøyemed, etter omstendighetene» kan omfattes. I samme sak ble det også uttalt at vilkåret krever en aktiv tilskyndelse, men at det er uten betydning om denne er direkte eller mer subtil. Det er ikke tilstrekkelig om gjerningspersonen kun gir praktisk bistand ved reise, men dette kan være et viktig moment i en samlet vurderingen av om rekrutteringsvilkåret er oppfylt.

Et annet spørsmål er når rekrutteringen kan sies å være fullbyrdet. Høyesterett la i ovennevnte sak til grunn, uten noen nærmere drøftelse, at rekrutteringen av en mann til terrororganisasjonen ISIL var fullbyrdet, til tross for at mannen ble stoppet på flyplassen i Gøteborg før han fikk ta del i terrororganisasjonens virksomhet i Syria.18 Denne forståelsen av rekrutteringskravet er i tråd med det som fremgår av forarbeidene til § 136, som bruker samme formulering som i § 136 a, der det heter at rekrutteringen er fullbyrdet når mottakeren/adressaten av oppfordringene «har latt seg overtale til å bli med på utføre en terrorhandling».19

Handlingsalternativet «deltar i» er den videste av alternativene, og vil etter ordlyden kunne ramme alle former for deltakelse. I forarbeidene til § 136 a heter det:

«Deltakelse er meget vidtfavnende, og vil blant annet kunne ramme den som anskaffer våpen, datamateriell, kjemikalier eller annet utstyr til å begå en terrorhandling, men uten å være så knyttet til saken at vedkommende kan straffes for medvirkning til den aktuelle terrorhandlingen. Også det å oppfordre til terrorhandlinger og inspirere til aksjoner kan etter omstendighetene omfattes.»20

På bakgrunn av ordlyden og forarbeidsuttalelsene kom Høyesterett i HR-2018-1650-A til at det måtte oppstilles en grense mot et rent «passivt medlemskap», og fastslo at det bare er de aktive og kvalifiserte bidragene til opprettholdelsen av terrororganisasjonen som faller inn under vilkåret. Helt bagatellmessige eller perifere bidrag rammes ikke.

Det siste handlingsalternativet er det å «yte økonomisk og/eller annen materiell støtte til organisasjonen».

Straffeloven §§ 128 og 129 opererer med tilsvarende handlingsalternativ som § 136 a, og vilkårene er ment å forstås likt.21 I forarbeidene til §§ 128–129 er det fastslått at «verbal støtte» faller utenfor vilkåret. Positive uttalelser om gruppen er dermed ikke tilstrekkelig for å oppfylle kravet.

Videre kan ordbruken «støtte til organisasjonen» tyde på at det bare er bidragene til selve organisasjonen som omfattes. Det følger imidlertid av rettspraksis at ordlyden ikke kan forstås så snevert, og at det må være tilstrekkelig at støtten gis til en deltaker i organisasjonen med sikte på bruk til fordel for organisasjonen. Det vises til HR-2018-1650-A avsnitt 81:

«Materiell støtte i form av utstyr kommer på den måten indirekte organisasjonen til nytte ved at den slipper å anskaffe, oppbevare og distribuere det samme utstyret til fremmedkrigeren. Tilsvarende er pengeoverføringer til fremmedkrigere samtidig en støtte til organisasjonen ved at det frigir midler til andre formål.»

7.2.4 Skritt for å realisere formålet med ulovlige midler

Det siste som kreves er at organisasjonen må ha «tatt skritt for å realisere formålet med ulovlige midler». Formuleringen tilsvarer den man finner i straffeloven § 129 (tidligere § 104(2)), og skal ifølge forarbeidene forstås på samme måte.22

Ordlyden «ulovlige midler» gir uttrykk for at organisasjonen må ha gjort noe som er i strid med norsk lov. Det følger av forarbeidene at organisasjonen må ha «demonstrert sin vilje og evne til å begå en terrorhandling ved å begå et lovbrudd».23

Ordet «formålet» viser tilbake til organisasjonen sitt terrorformål, og ordlyden «tatt skritt» viser at den ulovlige handlingen må lede/vise frem mot en realisering av terrorformålet.

Det ble også vurdert om det burde oppstilles en viss tidsmessig grense for hvor langt tilbake i tid et tidligere lovbrudd må ligge. Departementet la til grunn at dette ikke kunne oppstilles generelt, men måtte bero på en konkret vurdering der organisasjonens holdning til tidligere lovbrudd og standpunkt kan være av betydning.24

7.3 Andre bestemmelser i straffeloven

7.3.1 Straffeloven § 79 bokstav c

Straffeloven § 79 oppstiller ulike straffeskjerpelsesgrunner. Bokstav c fastslår at straffen overfor gjerningsperson som har begått straffbar handling «som ledd i aktiviteten til en organisert kriminell gruppe» kan forhøyes til det dobbelte. Bestemmelsen viderefører straffeloven 1902 § 60 a, som trådte i kraft 4. juli 2003. Et hovedformål var å straffe bakmennene i organisert kriminalitet og andre sentrale aktører strengt.25 En annen begrunnelse for bestemmelsen synes å ha vært ønsket om å kunne bruke flere straffeprosessuelle tvangsmidler i saker som gjaldt organisert kriminalitet.26

I forbindelse med vedtakelsen av straffeloven 1902 § 60 a i 2003 uttalte departementet følgende om rekkevidden av bestemmelsen:

«Departementet er også enig med de høringsinstansene som har påpekt at det opprinnelige forslaget var for vidtrekkende når det rettet seg mot handlinger som utøves som ledd i organisert kriminalitet. Straffskjerpingsregelen foreslås i stedet avgrenset til straffbare handlinger som er utøvet som ledd i virksomheten til en organisert kriminell gruppe. I tråd med dette foreslås bestemmelsen supplert med den samme definisjonen av en organisert kriminell gruppe som i utkastet til § 162 c, jf pkt. 4.5.2.3. Forslaget innebærer en innsnevring av virkeområdet for bestemmelsen sammenlignet med forslaget i høringsnotatet. Godt planlagte enkeltoperasjoner som ikke skjer innenfor rammen av en organisert kriminell gruppe, vil falle utenfor området for straffskjerpingsregelen.»27

Bestemmelsen ble endret ved lov 21. juni 2003 nr. 78 slik at vilkåret «virksomhet» ble erstattet med «aktivitet» og det ble gjort endringer i definisjonen i andre ledd.

I forbindelse med lovendringen ble det uttalt om andre ledd:

«Annet ledd definerer nærmere hva som menes med en organisert kriminell gruppe. Begrepet «samarbeid» tydeliggjør at gruppen kan være organisert på ulikt vis og likevel omfattes. Det er heller ikke nødvendigvis et krav om at medlemmene har faste oppgaver, fellessamlinger eller at gruppen har en hierarkisk struktur. Det er tilstrekkelig at det kan påvises et samarbeid av en viss fasthet. Mer tilfeldig og sporadisk samarbeid vil normalt falle utenfor. Kravet til at samarbeidet skal bestå av tre eller flere personer, skal ikke forstås som et krav om at minst tre personer må delta i planleggingen eller gjennomføringen av de kriminelle handlingene. Det er tilstrekkelig at handlingen springer ut av et samarbeid og at den som begår handlingen er klar over at samarbeidet består av minst to personer utover vedkommende selv.»28

Definisjonsbestemmelsen har sjelden vært gjenstand for drøftelse i domstolene, og det er få saker hvor vilkårene har voldt tvil. En av få saker som rådet er kjent med der bestemmelsens vilkår ble drøftet i noe detalj, er Høyesteretts kjennelse i KK-2016-1. Der ble lagmannsrettens kjennelse i en sak om kommunikasjonskontroll opphevet på grunn av uriktig lovtolkning. I sammendraget heter det:

«Lagmannsretten omtalte mistenktes samarbeid med to forskjellige personer. Utvalget bemerket at den forsto lagmannsretten slik at dette samarbeidet var tilstrekkelig til at handlingene inngikk som ledd i aktivitetene til en «organisert kriminell gruppe», og at det ikke krevdes at de to andre samarbeidspartnerne hadde kjennskap til at mistenkte samarbeidet med to personer. Dette var etter ankeutvalgets vurdering en uriktig tolking av straffeloven § 79 bokstav c. Selv om loven ikke krever at minst tre deltakere kjenner til hva enkelthetene i samarbeidet består i eller identiteten til de øvrige deltakerne, må det kreves at i alle fall tre av deltakerne er kjent med at handlingen inngår i et samarbeid mellom minst tre deltakere. Er ikke det tilfellet, foreligger det ikke «et samarbeid mellom tre eller flere personer.»

Straffeloven § 79 gir retten adgang til å forhøye straffen «inntil det dobbelte», men ikke med mer enn 6 år og aldri ut over 21 år. Bestemmelsen er ikke en pliktregel, og det varierer stort hvilken betydning den har for den konkrete straffeutmålingen. I LB-2007-103906 uttales om den tidligere straffeloven § 60 a:

«Lagmannsretten understreker også at § 60 a bare åpner adgang til å skjerpe straffen ved organisert kriminalitet, men pålegger ingen plikt. Hvorvidt og hvor mye straffen konkret skal skjerpes, vil særlig bero på hvilken rolle og posisjon vedkommende har hatt i forhold til gruppen. Fordi strafferammene for de fleste forbrytelsestyper som regel er svært vide og fordi graden av samarbeid, organisasjon og rollefordeling uansett vil være tradisjonelle straffeutmålingsmomenter, har § 60 a mer teoretisk betydning.»

Rådet vil fra flere av medlemmenes egen erfaring bemerke at straffeloven § 79 bokstav c i mange tilfeller får begrenset betydning for den konkrete straffutmålingen. Den anføres heller ikke alltid. Rådet antar det kan skyldes at det blir lagt opp til ytterligere bevistema, ytterligere bevisførsel og forening av saker mot flere tiltalte som oppstår ved anvendelsen av bestemmelsen.

7.3.2 Straffeloven § 77 bokstav e og § 77 bokstav f

Lovbrudd som «er ledd i en planlagt eller organisert virksomhet» skal vurderes som en straffeskjerpende omstendighet ved straffutmålingen. Bestemmelsen er formulert bredere enn straffeloven § 79 bokstav c, og kan omfatte grupper som ikke når opp til terskelen for virkeområdet til straffeloven § 79 bokstav c. Straffeloven § 77 var ment å kodifisere gjeldende rett, se Ot.prp. nr. 8 (2007–2008) s. 268. Der heter det om bestemmelsen:

«Det er i disse tilfellene tale om særlig alvorlig og uønsket atferd, og derfor er det viktig å markere i loven at dette normalt påvirker straffen i skjerpende retning. Det kan hevdes at planlegging og organisering til en viss grad overlapper hverandre, men etter departementets oppfatning er det her også forskjeller. Organisering henspeiler i større grad på tilrettelegging av forutsetninger for gjennomføring av et mer krevende og omfattende lovbrudd, mens man vanligvis snakker om at også relativt ordinære lovbrudd er ledd i en planlagt virksomhet, som for eksempel at ungdomsgjengen har planlagt overfall av en person. For å få med hele spekteret av tilpasset og samordnet straffbar atferd, mener departementet at ordet «planlagt» bør inngå i oppregningen. Bestemmelsen kan også få anvendelse selv om bare en enkelt person har begått lovovertredelsen, noe som ikke er tilfellet ved bokstav f.»

I formildende retning er det tidvis blitt lagt særlig vekt på at deltaker i organisert kriminell gruppe har tilstått og bidratt til politiets etterforskning og oppklaring av saken, se særlig Rt. 2012 s. 330 avsnitt 16 og 17. I LG-2019-149685 oppsummerer Gulating lagmannsrett hensynene for dette slik:

«Det er etter lagmannsrettens syn svært viktig, særlig når man står ovenfor organisert kriminalitet som dette, med regelmessig klare interne regler for at ingen skal snakke, i alle fall ikke om andre enn seg selv, og korresponderende hard indre justis, at rabatt for samarbeid med politiet i tilstrekkelig grad motiverer impliserte til å samarbeide, og gir kompensasjon for den risiko de utsetter seg for. Dette gjelder på alle plan av den kriminelle virksomheten, men i særdeleshet overfor personer som har hatt en posisjon og rolle som har gitt dem en særskilt innsikt i organiseringen og virksomheten.»

7.3.3 Straffeloven § 57

Det er adgang for domstolene å ilegge kontaktforbud i forbindelse med domfellelse i straffesak, jf. straffeloven § 57. Vilkåret er også i denne bestemmelsen at det er grunn til å tro at vedkommende ellers vil a) begå en straffbar handling overfor en annen person, b) forfølge en annen person, eller c) på annet vis krenke en annens fred. I andre ledd presiseres at kontaktforbudet gir adgang til å forby vedkommende å oppholde seg i bestemte områder. Bestemmelsen har videre nedslagsfelt enn tilsvarende bestemmelse i 1902-loven, jf. Ot.prp. nr. 90 (2003–2004) pkt. 24.4. Riksadvokaten har tatt til orde for at bestemmelsens rekkevidde vurderes nærmere.29

7.3.4 Straffeloven § 128

Straffeloven § 128 er en videreføring av straffeloven 1902 § 104 a (1). Bestemmelsen kriminaliserer ulike former for deltakelse i private organisasjoner av militær karakter, og har slik ordlyd:

«Med bot eller fengsel inntil 3 år straffes den som danner en privat organisasjon av militær karakter her i riket, eller deltar i, rekrutterer medlemmer eller yter økonomisk eller annen materiell støtte til en slik organisasjon. På samme måte straffes den som her i riket rekrutterer noen til militær virksomhet for en fremmed stat.»

Handlingsalternativene er de samme som i § 136 a og § 129 (se nedenfor), og forarbeidene viser at vilkårene skal forstås på samme måte.30

Forarbeidene fastslår at bestemmelsen kommer til anvendelse til tross for at organisasjonen ikke er væpnet. Besittelse av våpen er ikke en forutsetning for å omfattes av bestemmelsens virkeområde. Det er tilstrekkelig at organisasjonen tar sikte på militær opplæring.31

Bakgrunnen for at Lund-utvalget foreslo bestemmelsen videreført, var at slike organisasjoner kunne utgjøre en fare for samfunnsfreden i urolige tider og medføre fare for borgerkrig i krigssituasjoner.32 Departementet fremhevet på sin side behovet for at bestemmelsen skulle gjøre det mulig å komme i inngrep med ekstremistiske miljøer tidlig.33

7.3.5 Straffeloven § 129

Bestemmelsen er en videreføring av straffeloven 1902 § 104 a andre ledd, og kriminaliserer deltakelse i ulike typer sammenslutninger som gjør bruk av vold mv. for å oppnå politiske mål. Bestemmelsen er en del av kapittel 17 i straffeloven, som har overskriften «vern av Norges selvstendighet og andre grunnleggende nasjonale interesser».

Bestemmelsen lyder:

«Med fengsel inntil 6 år straffes den som danner, deltar i, rekrutterer medlemmer eller yter økonomisk eller annen materiell støtte til en sammenslutning som har til formål ved grovt skadeverk, sabotasje, vold eller tvang eller trusler om dette å begå en handling nevnt i §§ 111–120 eller på annen måte forstyrre samfunnsordenen eller oppnå innflytelse i offentlige anliggender, når sammenslutningen har tatt skritt for å realisere formålet med ulovlige midler.»

Handlingsalternativene og terskelkriteriet er tilsvarende som i § 136 a, og forarbeidene viser at innholdet i vilkårene er det samme.34

Henvisningen til §§ 111–120 er bare eksempler, men viser at bestemmelsen er ment å ramme kriminelle sammenslutninger som truer Norges nasjonale interesser, noe forarbeidene og kapitteloverskriften underbygger.35 Bestemmelsen har et snevert nedslagsfelt, og de fleste kriminelle organisasjoner vil falle utenfor denne bestemmelsen, da de ikke har som formål å forstyrre samfunnsordenen i den skala straffeloven § 129 krever.

7.3.6 Straffeloven §§ 145 og 146

Den som på rettsstridig måte deltar i (jf. § 145) eller rekrutterer til (jf. § 146) «militær virksomhet i en væpnet konflikt i utlandet» utenfor en statlig styrke, kan dømmes til henholdsvis 6 og 3 års fengsel. For deltakelse gjelder et utvidet forsøksansvar ved at det er tilstrekkelig at gjerningspersonen har forsett og at vedkommende «påbegynner sin reise til området eller foretar andre handlinger som legger til rette for og peker mot gjennomføringen», jf. straffeloven § 145 andre ledd. For rekruttering etter § 146 gjelder det allmenne forsøksansvaret.

I forarbeidene gis det uttrykk for at «delta» skal forstås på samme måte som i straffeloven § 128 annet punktum, men samtidig er det uttalelser som tyder på at deltakelsesbegrepet kan være ment å rekke noe videre etter denne bestemmelsen.36

7.3.7 Straffeloven § 198

Straffeloven § 198 gjør det straffbart å inngå forbund om å begå kriminalitet som ledd i aktiviteten til en kriminell gruppe, og har følgende ordlyd:

«Den som inngår forbund med noen om å begå en handling som kan straffes med fengsel i minst 3 år, og som skal begås som ledd i aktivitetene til en organisert kriminell gruppe, straffes med fengsel inntil 3 år med mindre forholdet går inn under en strengere straffebestemmelse.»

Straffeloven § 198 er en videreføring av straffeloven 1902 § 162 c som ble innført ved lov 4. juni 2003 nr. 78, som ledd i å skjerpe kampen mot organisert kriminalitet. Bestemmelsen gjennomfører FNs konvensjon mot grenseoverskridende kriminalitet artikkel 5 i norsk rett.

Konvensjonen stiller krav til kriminalisering av enten deltakelse eller forbundsinngåelse. Departementet begrunnet valget av forbundsforbud på denne måten:

«Departementet viser at denne bestemmelsen gir en klarere angivelse av området for det straffbare. En straffebestemmelse som retter seg mot deltakelse i organiserte kriminelle grupper, vil uvergerlig bli mer skjønnsmessig og vurderingspreget. I tillegg til at gjerningsbeskrivelsen vil kunne utformes på en mer presis måte, har dessuten både påtalemyndigheten og domstolene en viss erfaring med å anvende forbundsbestemmelser, som det fra før finnes flere av i straffeloven.»37

Justiskomiteen var enig i departementets begrunnelse, og kommenterte videre at denne reguleringsmåten var best i samsvar med det strafferettslige prinsippet om at den enkelte bare skal svare for sine egne handlinger.38

Forbundsinngåelse innebærer at to eller flere personer avtaler at de skal begå en eller flere bestemte straffbare handlinger. «Avtale» forstås på samme måte som ved privatrettslig avtaleslutning. Det gjelder ingen formkrav, og det er i utgangspunktet uten betydning om avtalen er uttrykkelig eller underforstått mellom partene så lenge den er inngått på en måte som ville ha stiftet rett og plikt mellom partene dersom avtalen hadde lovlig innhold.

Videre må forbundet gå ut på en forbrytelse som kan straffes med fengsel i 3 år eller mer. Det er den øvre strafferammen i det aktuelle straffebudet som er avgjørende. Dette vilkåret oppstiller ikke et krav om at påtalemyndigheten kan føre bevis for hvilken konkret forbrytelse avtalen gjelder, så lenge det lar seg bevise at det gjelder en forbrytelse som har en strafferamme på minst 3 år.39

Bestemmelsen har som formål å ramme organisert kriminalitet, og rammer bare forbund om handlinger som skal begås «som ledd i aktiviteten til en organisert kriminell gruppe». Begrepet «organisert kriminell gruppe» er definert i andre ledd, og har samme innhold som straffeloven § 79 bokstav c. I kravet om at handlingen skal begås som «ledd i» aktiviteten til en organisert kriminell gruppe ligger det et krav om at minst en av partene i forbundet må være medlem/deltaker i den kriminelle gruppen, samt at den konkrete handlingen må ha en direkte tilknytning til gruppens aktiviteter. Forbundet må være inngått av gruppen eller av en enkeltperson på gruppens vegne. Bestemmelsen omfatter ikke forbund som et medlem av den kriminelle gruppen inngår av eget tiltak.40

7.3.8 Medvirkning

Medvirkning er straffbart hvis annet ikke fremgår av det enkelte straffebud, jf. straffeloven § 15. Også forsøk på medvirkning er straffbart, jf. straffeloven § 16. Medvirkeren bedømmes individuelt fra gjerningspersonens handlinger og forsett.41 I Ot.prp.nr. 90 (2003–2004) s. 410 flg. oppstilles tre hovedvilkår for straffbar medvirkning: 1) Det foreligger en viss form for tilknytning mellom hovedgjerningen og bistanden (et «medvirkende årsaksforhold»),42 2) medvirkeren må ha utvist skyld – både med hensyn til hans medvirkning og til hovedgjerningen, og 3) medvirkningshandlingen må undergis en rettsstridsvurdering.

Første hovedvilkår kan oppfylles både ved fysisk og psykisk medvirkning. For den fysiske medvirkningen er det et absolutt krav at medvirkeren har bidratt på en måte som har materialisert seg i hovedgjerningen.43 For den psykiske medvirkningen kreves at gjerningspersonen «påvirkes og blir mer innstilt på å utføre lovbruddet – forsettet styrkes», jf. Ot.prp. nr. 90 (2003–2004) s. 411. For begge typene medvirkning vil rettsstridsreservasjonen sette grenser for hvor liten påvirkning som kan straffes, og kravet til skyld sikrer at den som ikke har ment å bistå, eller ikke kjenner til hovedgjerningen, heller ikke straffes.

I de tilfeller der oppfordringer og lignende til straffbar handling ikke kan anses som psykisk medvirkning til en overtredelse, vil slik oppfordring likevel kunne rammes av straffeloven § 183 som kriminaliserer oppfordring til en straffbar handling.

Medvirkeransvaret trekker vidt. Når forsøk på medvirkning også er straffbart, rammer eksisterende straffelovgivning mange handlinger, herunder også noen handlinger som i dagligtalen kan forstås som «deltakelse» i kriminelle grupper. De deltakerne som med forsett gir instruksjoner om hvor og når et drap skal utføres, og den som stiller garasje til disposisjon for bilen som drapsmannen benytter, kan dømmes for medvirkning, se for eksempel LB-2018-107758. Deltakeren som er sjåfør for andre deltakere som skal begå straffbar handling, kan også dømmes for medvirkning ut fra hans kjennskap til hva som skal skje, se for eksempel TAHER-2018-80102.

7.4 Straffeloven 1902 § 330

Straffeloven av 1902 § 330 rammet generelt deltakelse i kriminelle grupper, og hadde følgende ordlyd:

«Med Bøder eller med Hefte eller Fængsel indtil 3 Maaneder straffes den som stifter eller deltager i en Forening, der ved Lov er forbudt, eller hvis Formaal er Forøvelse af eller Opmuntring til strafbare Handlinger, eller hvis Medlemmer forpligter sig til ubetinget Lydighed mod nogen.

Er Foreningens Formaal at forøve eller opmuntre til Forbrydelser, kan Fængsel indtil 6 Maander anvendes.»

Bestemmelsen rettet seg mot enhver forening som 1) var forbudt ved lov, eller 2) hadde som formål å begå eller oppfordre til straffbare handlinger, eller 3) forpliktet medlemmer til ubetinget lydighet. Strafferammen var kun 3 måneder. Medvirkning var ikke straffbart. Handlingsalternativene var «stifter eller deltager», og det måtte være tale om «forening».

Kjerschow skrev følgende om kravene «deltager» og «Forening»:

«Deltager er ethvert medlem av foreningen, d. v. s. enhver som gjennem uttrykkelig erklæring eller ifølge konkludente handlinger har uttalt sin vilje om å være medlem og er godtatt som sådan. Det er ikke nødvendig, at der påvises en spesiell virksomhet fra vedkommendes side for foreningens formål, når han underkaster sig foreningens beslutninger og betrakter sig og betraktes som medlem.

[…]

Forening er en på en viss varighet beregnet bevisst, frivillig sammenslutning av et antall personer til en enhet med et eller flere bestemte felles formål, altså en nærmere omforenet varigere organisasjon, hvor medlemmene underkaster sig i visse henseender sammenslutningens vilje.»44

Første alternativ (forbudt ved lov) ble i praksis ikke brukt, da det ikke er vedtatt slike forbudslover i Norge.

Annet alternativ rammet vidt, og omfattet alle typer straffbare handlinger, også det som tidligere var ansett som forseelser i straffeloven 1902. Det kunne heller ikke stilles opp et krav om at foreningens formål utelukkende måtte være å begå straffbare handlinger, så lenge dette var ett av flere formål.45

Mens det andre alternativet hadde et veldig vidt nedslagsfelt, og omfattet mange ulike typer foreninger, rammet det tredje alternativet mer særegne organisasjoner med strengt hierarkisk struktur og strenge lojalitetskrav. I forarbeidene ble mafialignende organisasjoner nevnt som eksempel på en type organisasjon som falt inn under tredje alternativ.46

Straffelovkommisjon ga slik begrunnelse for at bestemmelsen ikke skulle videreføres i den nye straffeloven:

«Bestemmelsen rammer for det første det å stifte eller delta i en forening som ved lov er forbudt. Det er ingen lovforbud mot bestemte foreninger i Norge i dag. Dersom slike lovforbud skulle bli vedtatt i framtiden, mener kommisjonen at straffebudet mot stiftelse av eller deltakelse i den aktuelle foreningen bør inntas i forbudsloven.

[…]

Etter kommisjonens oppfatning er det ikke behov for slike lovforbud i Norge i dag, og dersom et slikt behov skulle oppstå senere, bør bestemmelsene om dette inntas i en særlov og myntes spesielt på de organisasjonene man mener det er grunn til å forby.»47

Kommisjonen begrunnet videre avkriminaliseringsforslaget blant annet med at straff bør forbeholdes den som selv har begått eller medvirket til konkrete straffbare handlinger. Det ble også vist til andre bestemmelser som kunne ramme enkelte former for deltakelse, og til rammene for det generelle medvirkningsansvaret overfor det enkelte medlemmet. Kommisjonen konkluderte slik om bestemmelsens annet alternativ:

«Etter kommisjonens oppfatning er det derimot ikke ønskelig med et generelt straffebud mot medlemskap i foreninger som har dette til formål, men uten å ha tatt skritt til å realisere dette, når heller ikke foreningen på forhånd er forbudt ved lov.»48

Ingen av høringsinstansene var negative til forslaget, og departementet fulgte kommisjonens forslag. Det ble vist til at eventuelle behov for å ramme deltakelse i enkelte sammenslutninger burde «varetas ved straffebud som har en mer målrettet avgrensning enn § 330».49

Deltakelse i enkelte kriminelle grupper ble dermed avkriminalisert ved ikrafttredelsen av straffeloven 2005.

Denne avkriminaliseringen, og begrunnelsen for den, har innvirkning på rådets utredning. Når det er gitt en begrunnelse for avkriminalisering av spesifikke handlinger i nyere tid, bør det skjerpe kravet til begrunnelsen ved eventuelle forslag om nykriminalisering av det samme. Både behovet for kriminalisering og forholdet til straffelovens øvrige regler må belyses godt, slik at det kan påvises hvilke endringer som har skjedd siden avkriminaliseringen.

Det nevnes her at Mujezinovic Larsen i sin utredning om det strafferettslige diskrimineringsvernet på s. 80 har tatt til orde for at bestemmelsen straffeloven 1902 § 330 gjeninnføres, og anfører at bestemmelsen ble opphevet «på et litt sviktende grunnlag».50 Utredningen er på tidspunktet for ferdigstillelsen av rådets utredning ikke fulgt opp.51

7.5 Relevante bestemmelser i straffeprosessloven

7.5.1 Straffeprosessloven § 222 a

Besøksforbud kan nedlegges til beskyttelse for en «nærmere avgrenset krets av personer», jf. straffeprosessloven § 222 a andre ledd. Det gjelder dersom det er grunn til å tro at en person ellers vil a) begå en straffbar handling overfor en annen person, b) forfølge en annen person, c) på annet vis krenke en annens fred, eller d) begå ordensforstyrrelse som er særlig belastende for en annen person. De siste årene er det gjort forsøk på å nedlegge mer generelle besøksforbud. Det er i LB-2019-85598 uttalt om rettstilstanden:

«Straffeprosessloven § 222 a første ledd omhandler besøksforbud overfor «en annen person». Men også der faren retter seg mot «en nærmere avgrenset krets av personer» kan det fastsettes besøksforbud, jf. bestemmelsens første ledd annen setning. Denne bestemmelsen kom inn i loven i 2015. I Prop.43 L (2014–2015), kapittel 8, uttales følgende om bestemmelsen:

“I Ot.prp. nr. 109 (2001–2002) punkt 4.1.7 s. 23 uttalte departementet at straffeprosessloven § 222 a ikke tar sikte på «å beskytte en helt ubestemt krets av personer» og at en person for eksempel ikke kan nektes «å oppholde seg i Oslo sentrum for å beskytte alle som måtte oppholde seg der til enhver tid». Forslaget er ikke ment å endre på dette. Straffeprosessloven § 222 a må etter departementets syn likevel forstås slik at den innenfor nåværende rammer gir hjemmel til å nedlegge forholdsvis vidtgående forbud. Dette gjelder også når formålet er å beskytte en nærmere avgrenset krets av personer. At forbudet i realiteten vil beskytte alle personer som befinner seg på de aktuelle stedene – også andre personer enn forbudet først og fremst er ment å beskytte – utelukker ikke anvendelse av bestemmelsen.”

Straffeprosessloven § 222 a gir ikke hjemmel for å sikre den alminnelige ro og orden. Beskyttelse av en helt ubestemt krets av personer faller således utenfor området av bestemmelsen, jf. Rt-2002-1243. En person kan ikke ilegges et oppholdsforbud knyttet til et bestemt område fordi han «generelt antas å være «farlig» for samfunnet», jf. Bjerke m. fl., Straffeprosessloven Kommentarutgave (4. utgave) side 785. Det er det som ligger i ovenfor siterte forarbeidsuttalelse om at man ikke kan forbys å oppholde seg i sentrum «for å beskytte alle som måtte oppholde seg der til enhver tid.»

Borgarting lagmannsrett kom i den saken til at besøksforbud i «Oslo sentrum bestående av Jernbanetorget, Vaterland, Grønland Torg, Oslo S og Grønland T-banestasjon» for å beskytte «personer som bor i området, tilstedeværende og ansatte og/eller gjester ved serveringssteder» var for vidt, fordi kretsen av personer ikke var avgrenset.

I HR-2019-1078-U fant Høyesteretts ankeutvalg derimot at besøksforbud ilagt i «Arendal sentrum» med medfølgende kartskisse ikke var for vidt, da besøksforbudet var ilagt spesifikt for å beskytte et ungdomsmiljø. Høyesterett anså da personkretsen som tilstrekkelig avgrenset.

7.5.2 Straffeprosessloven § 222 b

Straffeprosessloven § 222 b gir påtalemyndigheten adgang til å ilegge oppholdsforbud i «eiendommer som er tilholdssted for en av gruppene» og andre steder dersom det foreligger «særlige grunner». Det gjelder dersom det er «fare for voldsutøvelse som ledd i et gjensidig oppgjør mellom grupper av personer der det på begge sider brukes voldelige midler» og det er «grunn til å frykte at voldsutøvelsen kan føre til skade på personer som bor eller oppholder seg i nærheten». Tiltaket må være forholdsmessig, jf. straffeprosessloven § 170 a. Saken må bringes inn for tingretten snarest, og så vidt mulig innen fem dager, jf. fjerde ledd. I vurderingen av om det er tale om en gruppe, skal det legges vekt på om personene opptrer samlet utad og om den utøver vold mot en annen gruppe, jf. Ot.prp. nr. 85 (1996–97) s. 7. Andre ledd gir hjemmel til å rette forbudet mot enhver som «tilhører eller har tilknytning» til slik gruppe, dersom særlige grunner taler for det. Den som bryter oppholdsforbudet kan straffes med fengsel inntil 1 år, jf. straffeloven § 168 bokstav b.

Regelen var begrunnet i at den skulle bidra til å forhindre oppgjør mellom motorsykkelklubber,52 men den kan etter sin ordlyd også brukes overfor andre typer konflikter mellom gjenger og nettverk. Rådet er ikke kjent med at bestemmelsen er brukt.

7.5.3 Straffeprosessloven §§ 130 a, 234 a og 242 a

Reglene om anonym vitneførsel trådte i kraft 1. august 2001. Om den faktiske situasjonen som ga grunnlag for bestemmelsene heter det i forarbeidene:

«Mye tyder på at kriminelle i større grad enn tidligere utøver vold eller truer med å utøve vold overfor aktører i straffesaker. Formålet kan være å hindre at en forbrytelse blir anmeldt eller å påvirke en vitneforklaring for politiet eller for retten. Formålet kan også være å påvirke en representant for domstolen, politiet, påtalemyndigheten, forsvarerstanden eller kriminalomsorgen i hans arbeid under en straffesak. Eller det kan være å hevne seg på noen som har deltatt i en straffesak.»53

Straffeprosessloven § 130 a gir hjemmel for retten, på begjæring av statsadvokaten, å beslutte at et vitnets identitet skal holdes anonymt. Adgangen gjelder kun i saker om overtredelse eller forsøk på overtredelse av opplistede bestemmelser. Disse gjelder svært alvorlig kriminalitet. Videre er det vilkår at dersom vitnets identitet blir kjent, kan det være fare for «et alvorlig lovbrudd som krenker livet, helsen eller friheten til vitnet» eller hans nærstående, eller at «muligheten for et vitne til å delta skjult i etterforskningen av andre saker av den art som er nevnt foran blir vesentlig vanskeliggjort». Endelig skal anonym vitneførsel kun benyttes dersom det er strengt nødvendig og det ikke medfører vesentlige betenkeligheter av hensyn til den siktedes forsvar.

De profesjonelle aktørene i saken skal som utgangspunkt gjøres kjent med vitnets identitet, men retten kan ved særlig behov bestemme at «lekdommere, bistandsadvokat eller forsvarer ikke skal opplyses om vitnets navn eller gis andre opplysninger som kan føre til at vitnets identitet blir kjent».

Anonymiteten kan bevares på mange måter, og bestemmelsen gir kun eksempler på hva anonym vitneførsel kan gå ut på.

Etter straffeprosessloven § 234 a kan det på samme vilkår som § 130 a også besluttes anonym vitneførsel (avhør) for politiet.

Reglene kan åpenbart få anvendelse overfor vitner som har opplysninger om kriminelle grupper og som frykter represalier eller påvirkning. Samtidig vil det ofte ligge slik an at hensynet til siktedes forsvar – muligheten til å kunne etterprøve vitnets opplysninger eller på annen måte imøtegå bevisførselen – vil kunne være til hinder for å akseptere anonymitet alt etter forholdene i den enkelte sak.

Straffeprosessloven § 242 a gir adgang til å nekte mistenkte og forsvarer innsyn i dokumenter som ikke skal påberopes som bevis i saken, og etter nærmere angitte vilkår som i stor grad en sammenfallende med vilkårene for anonym vitneførsel. Det er imidlertid opplistet flere grunnlag som kan gi grunn til å nekte innsyn. Det er kun den særskilt oppnevnte advokaten etter § 100a som har ankerett, jf. HR-2016-604-U og HR-2016-605-U. Selv om den dømmende rett skulle komme til at opplysningene det er nektet innsyn i kan være av betydning for sakens opplysning jf. straffeprosessloven § 294, fremgår det i § 272 a at den dømmende rett ikke kan overprøve avgjørelsen.

7.6 Oppsummering – Hva gjenstår?

Gjennomgangen her viser at det i dag er mange handlinger knyttet til gjengkriminalitet som allerede er kriminalisert. Den som fysisk eller psykisk medvirker til slike handlinger kan bli straffet for sin medvirkning, såfremt den anses rettsstridig. I tillegg er det allerede en del organisasjonsformer der deltakelse og rekruttering er straffbart, og inngåelse av forbund om alvorlig kriminalitet i en kriminell gruppe er også kriminalisert.

I stor utstrekning finnes således de nødvendige strafferettslige lovhjemler for å bekjempe gjengkriminalitet. Som Kripos påpeker i sin situasjonsbeskrivelse, er det først og fremst de tilfeller der medlemmer står relativt langt unna den straffbare gjerning – og ikke har kjennskap til hva spesifikt som skal gjøres – at det kan være et tomrom der klanderverdige handlinger ikke kan straffes. Deltakeren som kjører veteranene til et sted hvor disse skal begå drap er ikke nødvendigvis klar over at de skal begå drap, men er kjent med at medlemmene skal begå kriminalitet. Det er i dette rommet at det kan være grunn for å ha et straffebud som rammer andre klanderverdige handlinger.

Det kan også spørres om det finnes argumenter for å ha overlappende straffebud. Begrunnelser for overlapp kan være at to bestemmelser tar opp forskjellige (klanderverdige) sider ved handlingen, eller at to bestemmelser vinkler bevistemaet på forskjellige måter for å ramme ulike aspekter ved handlingen. Dette drøftes nærmere i del III.

8 Utenlandsk rett

8.1 Innledning

Ved vurdering av om deltakelse i og rekruttering til en kriminell organisasjon skal kriminaliseres er det relevant å se hvordan spørsmålet har blitt håndtert i andre land. Det er naturlig for Norge å sammenligne seg med de andre nordiske landene, da det foreligger tette kulturelle, politiske og rettslige bånd mellom disse. Rådet har også sett på rettstilstanden i andre utvalgte land i Europa, nemlig Tyskland og Nederland. Utvalget er gjort ut fra at disse landene har ulike reguleringsmodeller og erfaringer med organisert kriminalitet. Land som har en spesiell type organisert kriminalitet som gjør at sammenligning er vanskelig (for eksempel den italienske mafiaen) eller annen rettstradisjon, er holdt utenfor.

I kapittel 8 beskrives reglene i de ulike land nærmere og rådet gir sitt syn på hvorvidt og i hvilken grad de kan tjene som inspirasjon for ny bestemmelse i norsk rett. Gjennomgangen er basert på offentlig tilgjengelig informasjon om aktuelle rettskilder, studiereiser og erfaringsutveksling (Danmark, Finland og Sverige), samt informasjon mottatt skriftlig (Nederland og Tyskland).

8.2 Sverige

Sverige har i likhet med Norge ingen straffebestemmelse som i sin alminnelighet rammer deltakelse i kriminelle organisasjoner, og kriminelle grupper/organisasjoner er ikke definert i den svenske straffeloven.

Spørsmålet om kriminalisering av deltakelse har vært oppe til vurdering i Sverige flere ganger i sammenheng med blant annet gjennomføring av EUs rammebeslutning om bekjempelse av organisert kriminalitet og FNs konvensjon mot grenseoverskridende kriminalitet (Palermokonvensjonen), men det ble konkludert med at det ikke var behov for et eget straffebud som kriminaliserte deltakelse.54

Bakgrunnen for at Sverige har valgt ikke å ha en egen bestemmelse om deltakelse i kriminelle organisasjoner er at de anser reglene om medvirkning (kapittel 23 § 4 i Brottsbalken), forsøk (kapittel 23 § 6), forberedelse og det å inngå forbund (kapittel 23 § 2 andre ledd) som så vidtrekkende at de rammer deltakelse i organisert kriminalitet og dermed er tilstrekkelige til å oppfylle Sveriges plikter overfor både EU og FN.55 24. oktober 2019 ble fremmet et lovforslag om å kriminalisere visse former for samordning med en terrororganisasjoner.56

Videre oppstilles det straffskjerpelsesgrunner i Brottsbalken kapittel 2 § 6, som fastslår at en straffbar handling som er gjort i organiserte former eller er systematisk eller særlig planlagt, kan føre til økt straff. Til tross for at straffskjerpelsen ikke direkte knytter seg til deltakelse i organiserte kriminelle grupper, er de nevnte alternativene typiske for hva som kjennetegner virksomhet i en kriminell gruppe. Bestemmelsen er dermed godt egnet til å ramme straffbare handlinger gjennomført i kriminelle grupper.

Erfaringen hos påtalemyndighet og politi i Malmö synes likevel å være at bestemmelsen i liten grad ble benyttet fordi det var vanskelig å skaffe tilstrekkelige bevis og fordi straffetillegget i mange tilfeller var svært begrenset. Kriminalisering av deltakelse ble vurdert som et lite effektivt verktøy uten at det samtidig ble tilføyd store ressurser, og det ble vist til at utfordringene har bakgrunn i komplekse sosioøkonomiske problemer.

8.3 Danmark

Danmark har ikke en lovbestemmelse som straffer deltakelse i kriminelle organisasjoner i sin alminnelighet, men kriminaliserer i straffeloven § 132 a deltakelse i foreninger som er forbudt av regjeringen eller oppløst ved dom.

Den danske straffeloven § 132 a ble inntatt i straffeloven ved lov nr. 87 av 15. mars 1939, og lyder:

«1. Den, der deltager i viderførelsen af en forening, efter at den foreløpig er forbudt av regeringen eller er oppløst ved dom, straffes med bøde eller fængsel indtil 2 år.»

«2. Den, der, uden at forholdet er omfattet af stk. 1, på offentligt sted, i kriminalforsorgens institutioner eller med forsæt til udbredelse i en videre kreds besidder eller anvender en forenings kendetegn, efter foreningen er foreløpig forbudt a fregeringen eller oppløst ved dom, straffes med fængsel indtil 6 måneder.»

Ordlyden «deltager i viderførselen» tyder på at gjerningspersonen må være delaktig i at gruppen fortsetter sin aktivitet, men gir ikke noen klare holdepunkter på hvilke handlinger som rammes. Det nærmere innholdet i bestemmelsen er utdypet i en uttalelse fra Rigsadvokaten,57 og i sammenheng med forslag om endring av enkelte bestemmelser i straffeloven (2017/1 LSF 208). I disse uttalelsene er det fastslått at ordet «viderførselen» omfatter enhver videreførelse av foreningen, herunder alle former for aktivitet som kan knyttes direkte eller indirekte til den oppløste eller forbudte foreningen- også lovlig aktiviteter. Noen eksempel på aktivitet som rammes er medlemskap i foreningen, rekruttering, trening, instruksjon, opplæring, benytte gruppens kjennetegn eller å gi økonomisk støtte.58 Passivt medlemskap blir også nevnt som en type «aktivitet» som etter omstendighetene kan være tilstrekkelig til å oppfylle kravet. 59

Vilkårene for midlertidig forbud og oppløsning av en forening fremgår av den danske grunnloven § 78:

«§ 78 Stk. 1. Borgerne har ret til uden forudgående tilladelse at danne foreninger i ethvert lovligt øjemed.

Stk. 2. Foreninger, der virker ved eller søger at nå deres mål ved vold, anstiftelse af vold eller lignende strafbar påvirkning af anderledes tænkende, bliver at opløse ved dom.

Stk. 3. Ingen forening kan opløses ved en regeringsforanstaltning. Dog kan en forening foreløbig forbydes, men der skal da straks anlægges sag imod den til dens opløsning.

Stk. 4. Sager om opløsning af politiske foreninger skal uden særlig tilladelse kunne indbringes for rigets øverste domstol.

Stk. 5. Opløsningens retsvirkninger fastsættes nærmere ved lov.»

Folketingets «Retsudvalg» ba i 2004 det danske justisdepartementet om en redegjørelse for oppløsningsvilkårene. I den forbindelse ble det utarbeidet et notat 29. juni 2004 som redegjør for rettstilstanden (sak 2004-750-0254). Med henvisning til Rigsadvokatens vurdering 15. januar 2004 skriver departementet at det ved fastleggingen av foreningens «formål» er avgjørende hvilken virksomhet foreningen reelt står for eller må forventes å stå for, og at det i den forbindelse kan legges vekt på innholdet i foreningsvedtekter, formålsbestemmelse og den virksomhet som foreningen driver eller forventes å drive. Det skrives videre at formålet også kan anses ulovlig dersom den strider mot sivilrettslige regler, og at det ikke er tilstrekkelig at enkelte medlemmer overtrer lovgivningen.60

Danske påtalemyndigheter førte i 2018 og 2019 sak om oppløsning mot gruppen «Loyal to Familia» (LTF). Københavns byrett kom i dom 24. januar 2020 til at vilkårene for oppløsning var oppfylt.61 I vurderingen av om LTF var en organisasjon, ble det lagt vekt på bevis som indikerte at gruppen hadde medlemsregister, regler for medlemskap, kontingentplikt og en hierarkisk struktur. Om de øvrige vilkårene ble det uttalt at vold var et nødvendig virkemiddel for å sikre seg kontroll over narkotikamarkedet i bestemte områder, og at dersom gruppen ikke benyttet vold ville den miste slik kontroll. På bakgrunn av vitnebevis og skriftlige bevis kom byretten til at gruppen var involvert i flere voldelige konfrontasjoner, med flere drepte og sårede, og at dette var gjort på vegne av gruppen. Byretten viste til 14 dommer der medlemmer var dømt for ulike forhold. Dommen er anket til Østre Landsret og forhandlingene er berammet til andre halvdel av 2020.

I Straffelovrådets møte hos den danske Rigsadvokaten ble det gitt uttrykk for at saken hadde vært svært kostnadskrevende og at det har vært en stor utfordring at det ikke er gitt særlige etterforskningshjemler i saker som gjelder oppløsning av kriminelle grupper.

I tillegg til særbestemmelsen i § 132 a opererer dansk rett, i likhet med norsk og svensk, med et omfattende medvirknings- og forsøksansvar. Særlig forsøksansvaret rammer vidt. Dette er nedfelt i straffeloven § 21 første ledd, og straffer «handlinger, som sigter til at fremme eller bevirke udførelsen af en forbrytelse, når den ikke er fuldbyrdes», som forsøk.

Danmark har videre en straffskjerpelsesbestemmelse i straffeloven § 81, der det i annet og tredje punktum er oppstilt straffskjerpelsesgrunner som har nær forbindelse med organisert kriminalitet. I bestemmelsen er det fastslått at handlinger gjort av flere personer i fellesskap og handlinger som er særlig planlagt eller gjort som ledd i et omfattende lovbrudd, medfører en vesentlig straffskjerpelse. Lovens § 81 a gir adgang til å forhøye straffen til det dobbelte dersom det er tale om overtredelse av opplistede bestemmelser og den har «baggrund i eller er egnet til at fremkalde en konflikt mellem grupper af personer, hvor der som led i konflikten enten anvendes skydevåben eller anvendes våben eller eksplosivstoffer, som på grund af deres særdeles farlige karakter er egnet til at forvolde betydelig skade, eller begås brandstiftelse omfattet af denne lovs § 180». Bestemmelsen synes særlig myntet på overtredelser som foretas i forbindelse med konflikter mellom kriminelle grupper.

I Danmark har det vært stort politisk engasjement og oppmerksomhet rundt gjengkriminalitet. Det er særlig MC-gjengene som har vært i fokus. Folketinget har vedtatt tre «bandepakker» mellom 2009 og 2017 som var ment å ramme den organiserte kriminaliteten. I bandepakke I (2009) ble den danske straffeloven § 81a foreslått, samt endringer i reglene om varetektsfengsling, i våpenlovgivningen, og i straffegjennomføringsloven. Det ble også foreslått hjemmel for politiet til å gi tidsbegrensede soneforbud (500 meter) overfor personer som utviser en særlig utrygghetsskapende atferd (inntatt i «ordensbekendtgørelsen» § 6 femte ledd. Ytterligere innstramninger og regler ble vedtatt ved bandepakke II i 2013, og igjen ved bandepakke III i 2017, der det blant annet ble gitt hjemmel for å gi oppholdsforbud overfor domfelte som løslates fra soning.

8.4 Finland

Finland har i motsetning til de andre nordiske landene valgt å vedta et straffebud som kriminaliserer deltagelse i en kriminell organisasjon i sin alminnelighet. Dette følger av den finske straffeloven kapittel 17 § 1 a, som trådte i kraft den 1. mars 2003. Det ble gjort visse justeringer gjennom behandlingen av RP 263/2014 rd og endringene trådte i kraft 1. oktober 2015. Hva som menes med kriminell organisasjon fremgår av den finske straffeloven kapittel 6 § 5 andre ledd.

Den finske straffeloven 17: § 1 a har slik ordlyd:

«Den som

1) genom att grunda eller bygga upp en organiserad kriminell sammanslutning eller genom att värva eller försöka värva personer till sammanslutningen,

2) genom att utrusta eller försöka utrusta en organiserad kriminell sammanslutning med explosiva varor, vapen, skjutförnödenheter eller ämnen eller förnödenheter som är avsedda för tillverkning av sådana eller med andra farliga föremål eller ämnen,

3) genom att ordna eller försöka ordna utbildning för en organiserad kriminell sammanslutning eller ge en organiserad kriminell sammanslutning utbildning för brottslig verksamhet,

4) genom att för en organiserad kriminell sammanslutning skaffa eller försöka skaffa eller genom att till en organiserad kriminell sammanslutning överlåta lokaler eller andra utrymmen som den behöver för brottslig verksamhet eller fordon eller andra hjälpmedel av synnerlig vikt för sammanslutningens brottsliga verksamhet,

5) genom att direkt eller indirekt tillhandahålla eller samla in tillgångar för att finansiera den brottsliga verksamheten i en organiserad kriminell sammanslutning,

6) genom att ha hand om en organiserad kriminell sammanslutnings viktiga ekonomiska angelägenheter eller genom att ge ekonomiska eller juridiska råd som är av synnerlig vikt för sammanslutningens brottsliga verksamhet, eller

7) genom att aktivt främja en organiserad kriminell sammanslutnings kriminella syften på något annat väsentligt sätt som till allvarligheten är jämförbart med dessa,

deltar i en i 6 kap. 5 § 2 mom. avsedd organiserad kriminell sammanslutnings verksamhet i vilken syftet är att begå ett eller flera brott som anges i det momentet, och om ett sådant brott eller ett straffbart försök till ett sådant brott begås, ska för deltagande i en organiserad kriminell sammanslutnings verksamhet dömas till böter eller fängelse i högst två år

Vad som i 1 mom.6 punkten föreskrivs om juridisk rådgivning gäller inte uppdrag som juridiskt biträde eller ombud vid förundersökning eller domstolsbehandling av brott eller straffverkställighet.

Vad som föreskrivs i 1 mom. Tillämpas inte om ett lika strängt eller strängare straff för gärningen föreskrivs på något annat ställe i lag.»

Straffeloven kapittel 6 § 5 oppstiller ulike straffeskjerpelsesgrunner, herunder at handlingen er gjort som ledd i en «organiserad kriminell sammanslutnings verksamhet». I bestemmelsens andre ledd er «organiserad kriminell sammanslutning» definert:

«Med organiserad kriminell sammanslutning avses en strukturerad sammanslutning, inrättad för en viss tid, bestående av minst tre personer, som handlar i samförstånd för att begå brott för vilka det föreskrivna strängaste straffet är fängelse i minst fyra år, eller brott som avses i 11 kap. 10 § eller 15 kap. 9 §.»

Finlands definisjonen av «organiserad kriminell sammanslutning» er inspirert av EU og FNs (Palermokonvensjonen) definisjoner av kriminell gruppe, og skal tolkes noenlunde tilsvarende.62 Definisjonen i kapittel 6 § 5 gjelder etter lovendringen i 2015 uansett hvor i loven det brukes. Skyldkravet er forsett, jf. finsk straffelov kapittel 3 § 5 andre ledd og § 6.

Det nærmere innholdet i definisjonen er presisert i forarbeidene.63 Der uttales at et minimumskrav til organiseringen er en form for hierarki. Organisasjonen må ha en klar ledelse og ledelsen må ha rett til å bestemme over de som befinner seg lenger nede på rangstigen. At en organisasjon er organisert innebærer videre at den har en viss arbeidsfordeling. I den finske høyesteretts sak KKO: 2018:89 avsnitt 18 uttales at «en viss tid» må forstås slik at noen uker ikke er tilstrekkelig, mens ett år må anses som klart innenfor. I dommens avsnitt 20 uttales videre – med henvisning til Palermo-konvensjonen artikkel 2 bokstav c – at gruppen ikke trenger å ha en «utviklet struktur» og at medlemmene ikke trenger å ha forhåndsbestemte oppgaver. Det avgjørende er om gruppens struktur er av en slik art at gruppen er i stand til å ta kollektive beslutninger om sin kriminelle virksomhet og i stand til å gjennomføre disse beslutningene (avsnitt 23).

Den finske riksdagens «Grundlagsutskott» kom til at et straffebud mot deltakelse i kriminelle organisasjoner ikke ville være i strid med menneskerettighetene, herunder foreningsfriheten.64 Grundlagsutskottet hadde derimot flere bemerkninger til reglenes utforming. Dette er nærmere omtalt i utredningens kapittel 15 og 16.

Det foreligger ikke nevneverdig rettspraksis rundt kapittel 17 § 1, men straffeskjerpelsesgrunnen i kapittel 6 § 5 har vært oppe til prøving flere ganger. I den finske høyesteretts sak KKO: 2013:90 avsnitt 11 ble det uttalt at kapittel 6 § 5 skal tolkes i samsvar med EUs rammebeslutning 2008/841 for å oppnå dets formål. I samme dom uttales at det er grunnlag for å se hen til tidligere rettsavgjørelser når en skal vurdere den aktuelle gruppens formål og virksomhet, selv om tidligere dommer ikke har direkte rettskraftvirkning (avsnitt 29).65

Den finske straffeloven opererer med en meget omfattende lovbestemmelse, der en rekke spesifikke handlingsalternativer er opplistet som former for «deltakelse». Slik konkret angivelse av hvilke handlinger som utgjør «deltakelse» er egnet til å sikre presisjon og forutberegnelighet for hva som er straffbart. Enkelte av handlingsalternativene er konkrete, slik som anskaffelse av lokaler (nr. 4) og juridisk bistand (nr. 6), mens andre handlingsalternativer er bredere formulert. Og bestemmelsens nr. 7 kriminaliserer deltakelse gjennom «att aktivt främja en organiserad kriminell sammanslutnings kriminella syften på något annat väsentligt sätt som till allvarligheten är jämförbart med dessa».

Det finske Grunnlovsutskottet påpekte at det er en fare for at opplistingen gjør bestemmelsen uoversiktlig, slik at detaljnivået fungerer mot sin hensikt.66 I tillegg kan en slik detaljert bestemmelse lett bli for kasuistisk, da det er vanskelig å på forhånd tenke seg til alle typer straffverdig deltakelse. Handlingsalternativet i punkt 7 er formodentlig inntatt nettopp for å bøte på dette.

Den finske foreningsloven (26.05.1989/503) § 43 nr. 1 gir påtalemyndighet, politiet eller foreningsmedlem adgang til å be tingretten om å oppløse en organisasjon som utøver virksomhet «som väsentligt strider mot lag eller god sed». Etter tredje ledd kan også direkte eller indirekte tilknyttede foreninger oppløses. Tingretten kan også ilegge midlertidig forbud mot foreningen etter lovens § 44. Finsk høyesterett behandler for tiden sak om oppløsning av den finske avdelingen av Den nordiske motstandsbevegelsen, mens en tingrett har til behandling begjæring om oppløsning av organisasjonen «United Brotherhood».

Den som «forsätter verksamheten» i en forening som er oppløst eller ilagt midlertidig forbud kan dømmes til bøtestraff, jf. lovens § 62.

Finsk politi erfarer straffebudet som lite praktisk fordi bestemmelsen reiser for mange vanskelige bevisspørsmål og strafferammen er relativt lav.

8.5 Tyskland

I likhet med Finland har Tyskland kriminalisert deltakelse i kriminelle organisasjoner. Det er lovfestet i § 129 StGB (Strafgestzbuch), som trådte i kraft den 13.november 1998. Paragraf 129 StGB ble vesentlig endret i 2017 for å bringe tysk rett helt i samsvar med EU retten.67 Straffebudet kriminaliserer det å være medlem av en gruppe, så vel som det å rekruttere eller støtte organisasjonen på andre måter.

Paragraf 129 StGB første til fjerde ledd lyder slik etter endringene i 2017 (i engelsk oversettelse68):

«(1) Whoever forms an organisation or participates as a member in an organisation the objectives or activities of which are directed at the commission of offences which incur a penalty of a maximum term of imprisonment of at least two years incurs a penalty of imprisonment for a term not exceeding five years or a fine. Whoever supports such an organisation or recruits members or supporters for such an organisation incurs a penalty of imprisonment for a term not exceeding three years or a fine.

(2) An organisation is a structured association of more than two persons, established to exist for a longer period of time, regardless of whether it has formally defined roles for its members, continuous membership or a developed structure and whose purpose is the pursuit of an overriding common interest.

(3) Subsection (1) does not apply

1. if the organisation is a political party which the Federal Constitutional Court has not declared to be unconstitutional,

2. if the commission of offences is only one objective or an activity merely of subordinate importance or

3. to the extent that the objectives or activities of the organisation relate to criminal offences under sections 84 to 87.

(4) The attempt to form an organisation referred to in subsection (1) sentence 1 and subsection (2) is punishable.

(5) In especially serious cases under subsection (1) sentence 1, the penalty is imprisonment for a term of between six months and five years. An especially serious case typically occurs where the offender is one of the ringleaders or persons operating behind the scenes of the organisation. In the cases under subsection (1) sentence 1, the penalty is imprisonment for a term of between six months and 10 years if the objective or activity of the organisation is directed at the commission of offences of the type referred to in section 100b (2) no. 1 (a), (c), (d), (e) and (g) to (m), and nos. 2 to 5 and 7 of the Code of Criminal Procedure, with the exception of offences under section 100b (2) no. 1 (g) of the Code of Criminal Procedure, in accordance with sections 239a and 239b of this statute.

(6) In the case of parties to an offence whose guilt is minor or whose contribution is of subordinate importance, the court may, in the cases under subsections (1) and (4), dispense with imposing a penalty.

(7) The court may, at its discretion, mitigate the penalty (section 49 (2)) or dispense with imposing a penalty pursuant to these provisions if the offender

1. makes voluntary and earnest efforts to prevent the continued existence of the organisation or the commission of an offence consistent with its objectives or

2. voluntarily discloses what he or she knows to an authority in time to prevent acts the planning of which he or she is aware of;

if the offender succeeds in preventing the continued existence of the organisation or this is achieved without any effort on the offender’s part, no criminal liability is incurred.»

Skyldkravet er forsett, jf. tysk straffelov § 15.

Andre ledd kom inn i 2017 og inneholder en definisjon av foreningsbegrepet. Tidligere var foreningsvilkårets innhold nærmere presisert i rettspraksis. Definisjonen fastslår at en «organisasjon» er en gruppe på mer enn to personer, som er innrettet for en lengre periode og som ut fra medlemmenes rollefordeling, kontinuiteten i medlemskapet og karakteren av struktur fremstår som en uavhengig og organisert sammenslutning som forfølger en overordnet felles interesse.

Den nye definisjonen av «kriminell organisasjon» utgjorde en utvidelse av definisjonen som var utviklet/opparbeidet i rettspraksis. For å avhjelpe denne utvidelsen strammet lovgiver inn bestemmelsen på andre punkter: Bestemmelsen omfatter nå bare de tilfellene der organisasjonens formål gjelder å begå lovbrudd med en øvre strafferamme på minst to år. I tillegg oppstiller bestemmelsen nå et klart skille mellom det å på den ene siden danne og delta i en kriminell organisasjon, og det å rekruttere og støtte en slik organisasjon. Strafferammen for de ulike tilfellene er også forskjellige (henholdsvis 5 og 3 år). Det er gitt økt nedre strafferamme for lederskikkelser og bakmenn i bestemmelsens femte ledd.

Tyskland opererer med en annen type regulering enn den i Finland og Danmark. Mens Finland har valgt en positiv regulering, der lovteksten oppstiller hvilke former for deltakelse som er omfattet av bestemmelsen, har Tyskland i tillegg brukt en negativ regulering av spørsmålet, der særlige gruppeformer unntas.

Også i Tyskland kan straffen i enkelte tilfeller skjerpes dersom hovedgjerningen er begått som ledd i organisert kriminalitet. Eksempler på forhøyet strafferamme for gjengtilknytning finnes i den tyske straffeloven §§ 244 og 253.

Tyske myndigheter har også adgang til å nedlegge forbud mot organisasjoner som driver virksomhet som innebærer overtredelser av straffeloven, jf. den tyske foreningsloven, med henvisning til den tyske grunnlovens artikkel 9 (2). Gjengtilknytning kan i Tyskland også ha betydning i forvaltningsrettslig sammenheng, f.eks. i vurderingen av om det skal gis våpentillatelse.69

8.6 Nederland

Deltakelse i og rekruttering til kriminelle grupper er gjort straffbart i den nederlandske straffelovens artikkel 140. Der heter det (i engelsk oversettelse):

«1. Participation in an organisation which has as its purpose the commission of serious offences, shall be punishable by a term of imprisonment not exceeding six years or a fine of the fifth category.

2. Participation in the continuation of the activities of an organisation that has been declared prohibited by final judicial decision or is prohibited by operation of law or against which an irrevocable declaratory judgment has been pronounced as referred to in Section 10:122(1) of the Civil Code, shall be liable to a term of imprisonment not exceeding one year or a fine of the third category.

3. The terms of imprisonment for founders, directors or managers may be increased by one third.

4. Participation, as defined in subsection (1), shall also include the provision of financial or other material support as well as the raising of funds or the recruitment of persons on behalf of the organisation defined in said subsection. »

Bestemmelsen kriminaliserer både deltakelse i en gruppe som har til formål å begå «alvorlig kriminalitet», men også deltakelse i en organisasjon som ved dom er gjort forbudt. Den nederlandske bestemmelsen ligner den norske straffeloven 1902 § 330. Den som stifter, leder eller styrer organisasjonen kan gis en straffeøkning.

Skyldkravet er forsett. I Ot.prp. nr. 62 (2002–2003) s. 21 heter det om skyldkravet for den nederlandske bestemmelsen:

«For at en person skal kunne straffes for deltakelse i en kriminell organisasjon, kreves det subjektivt at vedkommende har kunnskap om organisasjonens kriminelle formål, samt at han forstår at de handlinger han utfører, bidrar til organisasjonens virksomhet.»

Adgangen til å oppløse foreninger fremgår av artikkel 2:20 i den nederlandske sivilrettsloven. Den lyder slik (i engelsk oversettelse):

«1. Where the activities of a legal person are contrary to public order, the District Court shall prohibit and dissolve that legal person upon the request of the Public Prosecution Service.

2. Where the purpose (objective) of a legal person, as defined in its articles of incorporation, is contrary to public order, the District Court shall dissolve that legal person upon the request of the Public Prosecution Service. Before the dissolution, the District Court may grant the legal person for a specific period of time the opportunity to adjust its purpose (objective) in such a way that it no longer is contrary to public order.

3. A legal person that is mentioned on the list referred to in Article 2, third paragraph, of Regulation (EC) No 2580/2001 of the European Council of 27 December 2001 (OJEC L 344), in Annex I of Regulation (EC) No 881/2002 of the European Council of 27 May 2002 (OJEC L 139), or that is mentioned and marked with a star in the Annex to the Common Position No. 2001/931 of the European Council of 27 December 2001 (OJEC L 344), is prohibited by law and not authorized to perform juridical acts.»

Påtalemyndigheten har også adgang til å avsi en «declaratory judgment» om forbud mot en utenlandsk gruppe, jf. artikkel 10:122.

De nederlandske domstoler har etter begjæring fra påtalemyndighet i flere tilfeller oppløst kriminelle organisasjoner, og flere er også domfelt for brudd på straffebestemmelsen. I 2018 ble ti Hells Angels medlemmer dømt blant annet for deltakelse i en kriminell organisasjon, og lederen ble dømt til 9 års fengsel. I 2019 avsa tingretten i Utrecht dom om å forby og oppløse Hells Angels. Dommen er anket og ankesaken vil bli behandlet i 2020.

8.7 FN og EU

EU og FN har lenge hatt fokus på den transnasjonale organiserte kriminaliteten. FNs konvensjon mot transnasjonal organisert kriminalitet (Palermo-konvensjonen) 2000 med protokoller er et resultat av dette arbeidet. Det fremgår av konvensjonens artikkel 5 (1)(a) at statene skal utarbeide straffebud som rammer enten forbund om å begå kriminalitet som ledd i en kriminell gruppe eller deltakelse i en slik gruppe, eller begge disse.

Straffeloven 1902 § 162 c og straffeloven 2005 § 198 er ment å gjennomføre konvensjonen. Det vises til bestemmelsens forarbeider hva gjelder innholdet, og til denne utredningens punkt 6.4.

UNODC har utarbeidet en modell for gjennomføring av konvensjonen i nasjonal rett (2012). Den inneholder en rekke eksempler fra nasjonale straffebud. Der gis følgende anbefaling om deltakelsesalternativet (s. 33):

«1. A person who intentionally takes an active part in criminal activities of an organized criminal group, knowing either the aim and general activity of the organized criminal group, or its intention to commit the crimes in question, commits an offence punishable by [insert penalty sufficient to take into account the gravity of the offence].

2. A person who intentionally takes an active part in [any other] activities of an organized criminal group:

(a) with knowledge of either the aim and general activity of the organized criminal group, or its intention to commit the crimes in question; and

(b) knowing that their acts or omissions will contribute to the achievement of the criminal aim described above;

commits an offence punishable by [insert penalty sufficient to take into account the gravity of the offence].

3. The acts or omissions engaged in for the purpose of [paragraph 2] need not otherwise be illegal.»70

Rådet for Den europeiske union har også vedtatt en «Council framework decision» om kampen mot organisert kriminalitet, beslutning 2008/841/JHA. Rammebeslutningen inngår i EUs strafferettslige samarbeid (den tidligere tredje «hovedpillar»), og er ikke bindende for Norge. Denne rammebeslutningen definerer en kriminell organisasjon på følgende måte:

• 1. «‘criminal organisation’ means a structured association, established over a period of time, of more than two persons acting in concert with a view to committing offences which are punishable by deprivation of liberty or a detention order of a maximum of at least four years or a more serious penalty, to obtain, directly or indirectly, a financial or other material benefit;

• 2. ‘structured association’ means an association that is not randomly formed for the immediate commission of an offence, nor does it need to have formally defined roles for its members, continuity of its membership, or a developed structure.»

Rammebeslutningen pålegger videre medlemmene å ta «necessary measures» for å sikre at en eller begge handlinger opplistet i artikkel 2 gjøres straffbare. Artikkel 2 er formulert slik:

• (a) «conduct by any person who, with intent and with knowledge of either the aim and general activity of the criminal organisation or its intention to commit the offences in question, actively takes part in the organisation’s criminal activities, including the provision of information or material means, the recruitment of new members and all forms of financing of its activities, knowing that such participation will contribute to the achievement of the organisation’s criminal activities;

• (b) conduct by any person consisting in an agreement with one or more persons that an activity should be pursued, which if carried out, would amount to the commission of offences referred to in Article 1, even if that person does not take part in the actual execution of the activity.»

Bokstav a oppstiller et krav om at gjerningspersonen er kjent med gruppens straffbare planer eller aktivitet, og videre at vedkommende aktivt tar del i organisasjonens kriminelle virksomhet. Rammebeslutningen har vært retningsgivende for straffebestemmelser i flere land i EU.71

8.8 Oppsummering

Rådets gjennomgang i kapittel 8 viser at de ulike landene har valgt ulike typer straffebud for å ramme deltakelse i kriminelle gjenger. Sverige har til nå ikke valgt å kriminalisere deltakelse i kriminelle grupper. Variasjonene mellom landene må antas å skyldes både straffelovgivningstradisjon og synet på kriminaliseringsprinsippene og deres vekt. Den finske modellen må for eksempel antas å ha vært et forsøk på å ivareta lovkravet i forbindelse med kriminalisering av handling i en tidlig forberedelsesfase. Rammedirektivet synes å være et forsøk på å fange opp de klanderverdige handlingene, som kjennetegnes både ved aktivitet som fører til et bidrag til gruppens straffbare virksomhet og ved at gjerningspersonen er klar over at det han gjør medfører et slikt bidrag.

Slik rådet ser det, representerer ingen av de utenlandske straffebudene noen fullgod løsning som kan importeres ukritisk i Norge. Hvorvidt og hvordan vi bør kriminalisere deltakelse i og rekruttering til kriminelle organisasjoner må vurderes nærmere ut fra relevante kriminaliseringsprinsipper, menneskerettslige skranker og andre hensyn.

Utenlandsk rett vil etter rådets syn særlig være relevant for en mer overordnet forståelse av ulike mulige reguleringsmodeller, som kan legges til grunn for en vurdering av et straffebuds nærmere utforming. I utenlandsk rett kan det her skilles mellom tre ulike reguleringsmodeller:

• 1. Selvstendige straffebud som inneholder gjerningsbeskrivelse og supplerende vilkår. Den tyske straffelovens § 129 første og andre ledd er en slik bestemmelse.

• 2. Modeller der det er laget regler for å forby eller oppløse organisasjoner. Straffereaksjonen er forbeholdt den som deltar i en forbudt eller oppløst gruppe. Den danske reguleringen er et eksempel på dette.

• 3. En kombinasjon av modell 1 og 2, hvor det er hjemmel for å forby organisasjonen og straffebud mot deltakelse og rekruttering. Den nederlandske bestemmelsen er en slik kombinasjon. Straffeloven 1902 § 330 inneholdt også en slik regulering, selv om ingen grupper i praksis ble gjort forbudt ved lov.

Rådets gjennomgang i kapittel 8 viser videre at kriminalisering som verktøy mot organisert kriminalitet ser ut til å ha begrenset effektivitet. Flere av de land rådet har sett nærmere på har aktivt benyttet de sivilrettslige hjemlene til å forby organisasjoner som driver kriminalitet, mens straffehjemlene er lite brukt. Det kan være forskjellige årsaker til dette. Som beskrevet har organisert kriminalitet ofte komplekse sosioøkonomiske grunner. Strafferettslig forfølgning av enkeltpersoner kan være en ressurskrevende prosess med omfattende etterforskning, ettersom beviskravet er strengt. Miljøene kan også være tilpasningsdyktige og lite synlige, noe som vanskeliggjør forfølgning av enkeltpersoner og deres bidrag til gruppen. Beviskravet i sivilrettslig sammenheng kan gjøre det mindre ressurskrevende å skaffe til veie relevante bevis. Den preventive gevinsten som oppnås ved forfølgning av enkeltpersoner kan videre være begrenset sammenlignet med situasjonen ved gruppens oppløsning. Det kan også være mer humane tanker bak: Ved oppløsningen av gruppen, kan de negative konsekvensene overfor den enkelte som straffeforfølges unngås. Enkelte av rådets medlemmer har foreslått en slik forbuds- og oppløsningshjemmel i et straffeprosessuelt spor, se kapittel 18.