Del 3
Kriminaliseringsspørsmålet

9 Sentrale utgangspunkter i kriminaliseringsvurderingen

9.1 Innledning

Spørsmålet om hvorvidt deltakelse i kriminelle organisasjoner bør kriminaliseres eller gjøres til gjenstand for en forbuds- og oppløsningsadgang med strafflegging av brudd på denne, er et spørsmål som gjelder grunnleggende rettslige prinsipper. Selv om strafferetten er en etablert del av vår rettsorden, er det også betenkeligheter knyttet til statens bruk av straff ovenfor borgene. Kriminalisering innebærer at borgenes handlefrihet innsnevres. Bruk av straff er også etisk betenkelig da den består i at staten utsetter borgene for inngrep som normalt er uakseptable. Det er derfor klart at ikke alle typer uønskede handlinger eller adferd bør kriminaliseres. Enhver kriminalisering må begrunnes på en måte som forklarer hvorfor de aktuelle handlingene skal forbys og møtes med straff.

Rådet er av den klare oppfatningen at en eventuell kriminalisering av deltakelse i og rekruttering til kriminelle grupper ligger i periferien av hva slags handlinger som bør belegges med straff. En kriminalisering av denne art bryter med vår strafferettslig tradisjon som går ut på at kun konkrete skadevoldende handlinger og unnlatelser kan straffes. Kriminalisering står også i et spenningsforhold med menneskerettighetene, særlig forenings- og forsamlingsfriheten. Det fremstår som klart at deltakelse i og rekruttering til kriminelle organisasjoner ikke er den type atferd som staten må kriminalisere. Fokuset og formålet med drøftelsene i del III er å undersøke om, og i tilfelle hvordan, en kriminalisering likevel kan begrunnes eller om det finnes sterke argumenter for at kriminalisering ikke bør skje. Drøftelsene er tilsvarende for spørsmålet om en straffsanksjonert forbuds- eller oppløsningshjemmel kan begrunnes.

I kapittel 9 gjennomgås kort noen sentrale utgangspunkt for kriminaliseringsspørsmålet og de videre drøftelsene i del III. Disse utgangspunktene omfatter de ulike begrunnelsene for straff som er vektlagt i norsk kontekst (9.2), der gjengjeldelse og nytteteorier gir ulike perspektiver. Et sentralt utgangspunkt for strafferetten er her det strafferettslige skyldprinsippet (9.3) som gir en rekke føringer for rådets drøftelser om hva som bør kriminaliseres og hvordan. Disse prinsipielle utgangspunkt angår på et grunnleggende konstitusjonelt nivå også enkeltindividets frihet som et grunnpremiss for kriminalisering (9.4), som også kobler kriminaliseringsspørsmålet til menneskerettighetene som behandles i kapittel 10. De prinsipielle utgangspunktene reiser også det mer generelle spørsmålet om vi beveger oss mot en mer «pre-aktiv» strafferett som drøftes kort sist i kapitlet (9.5).

9.2 Straffens begrunnelser: Gjengjeldelse og nytte

Det er gjennom tidene gitt en rekke forklaringer på hvordan bruken av straff kan begrunnes og hva som er straffens formål. Det kan på et overordnet plan skilles mellom to ulike begrunnelser: gjengjeldelses- eller soningsteorier (absolutte straffeteorier) og nytteteorier (relative straffeteorier).1 Disse begrunnelsene gir noen overordnede argumenter for mer konkrete spørsmål om hvilke handlinger som bør kriminaliseres, og hvordan slik kriminalisering skal skje.

Gjengjeldelsesteoriene er konsekvensuavhengige, og begrunner straffen i at enkelte gjerninger er av en slik natur at de bør belegges med straff. Nytteteoriene legger avgjørende vekt på hvilke konsekvenser straffen har for de involverte. Det finnes mange varianter av disse ulike teoriene som gir ulike begrunnelser for straff. De fleste moderne strafferettssystemer omfatter imidlertid elementer fra både absolutte og relative teorier.

I norsk sammenheng er det nytteteoriene som har blitt viet mest plass. Disse teoriene fremhever etiske betraktninger om at nytten ved straff må være større enn de lidelser som påføres involverte. Nytteteoriene skiller mellom allmennprevensjon og individualprevensjon som to ulike strategier for å oppnå størst mulig kriminalitetsforebyggende virkning.

Allmennpreventive teorier retter seg typisk mot straffens evne til å skape lovlydighet hos allmennheten ved å avskrekke, og danne moral og gode vaner.2 Individualpreventive teorier har fokus på straffens nyttevirkning for individet som blir straffet, men kan også kobles til nyttevirkningen for samfunnet ved at den enkelte avskrekkes fra å gjøre lignende handlinger igjen. Den individualpreventive virkningen består i at den straffede selv avskrekkes og/eller rehabiliteres fra å begå nye straffbare forhold.3 Nytteteoriene har særlig på 1900-tallet lagt vekt på straffens rehabiliterende effekt overfor lovbryteren. I sin ytterste form kan individualprevensjonen søkes realisert gjennom innesperring. Bruk av fengselsstraff begrunnes da med at lovbryteren i løpet av soningen forhindres fra å begå nye lovbrudd.

Det er stadig debatt om de preventive teoriene og hvorvidt straffen har den ønskede kriminalitetsforebyggende virkningen.4 Virkningene av kriminalisering og straff er søkt belyst i ulike undersøkelser og utredninger, men resultatene varierer. Rådet tar utgangspunkt i at en analyse av de kriminalitetsforebyggende konsekvensene av kriminalisering aldri vil kunne gi noen sikre svar. En slik analyse vil alltid måtte baserespå usikre antakelser om effektivitet og gruppene som straffebudet retter seg mot. I lovforberedelsesprosesser drøftes derfor ordinært de tilsiktede virkninger. Det er også utgangspunktet for rådets videre vurderinger av de preventive hensynene i kapittel 12.3.

9.3 Skyldprinsippet som strafferettens rettesnor

Skyldprinsippet har lenge vært en grunntanke i strafferetten. Dette prinsippet innebærer i korthet at kun den som kan klandres for sin handling skal holdes ansvarlig og straffes. Gjennom å begrunne straffen med gjerningspersonens klanderverdige handling har skyldprinsippet en forbindelse til de absolutte teoriene. De fleste moderne strafferettssystemer fremhever skyldprinsippet som en generell rettesnor. I Ot.prp. nr. 90 (2003–2004) s. 11 heter det om skyldprinsippets betydning og sammenheng med straffeteorier:

«I vesteuropeiske samfunn har det siden middelalderen vært vanlig å stille krav om at gjerningspersonen må kunne klandres for sin handlemåte for at han skal kunne straffes. Kravet om subjektiv skyld ble opprinnelig begrunnet med at straff som gjengjeldelse først er rettferdig dersom den retter seg mot en bevisst krenkelse. I mer moderne tider hviler kravet om subjektiv skyld særlig på straffens individual- og allmennpreventive funksjoner (se kapittel 6). Straffen har liten preventiv effekt dersom den som straffes, ikke kan klandres for det han har gjort. Fortsatt legges det også vekt på at det er urimelig å straffe den som ikke kan bebreides. Hendelige uhell bør ingen straffes for. Derfor bør kravet om subjektiv skyld være en bærebjelke også i en ny straffelov.»

Både gjengjeldelsen og de tilsiktede preventive effektene ved straff kan dermed bare forsvares dersom gjerningspersonen kan bebreides for det han har gjort. Hvilken betydning det strafferettslige skyldprinsippet mer konkret har for kriminaliseringsspørsmålet, vil bli drøftet nærmere i kapittel 12.

Utgangspunktet for fortsettelsen er at de ulike argumentene om gjengjeldelse, nytte og skyld gir generelle føringer for straffens formål. Slik disse er forklart i norsk rett, gir de imidlertid ikke svar på hva som skal være utgangspunktet for mer konkrete vurderinger om kriminalisering. Det er vanskelig å forklare straffen overfor en straffedømt med henvisning til at straffen brukes fordi den skal avskrekke vedkommende og også være et middel for å styre andres atferd.5 Det er heller ikke særlig oppklarende å vise til at den foretatte handling strider mot et normativt grunnlag og at staten derfor har plikt til å sanksjonere den, hvis det ikke gis en nærmere forklaring på hva grunnlaget består i. Her må argumentene om strafferettens begrunnelser forstås i lys av verdigrunnlaget for den moderne rettsstaten, som særlig dreier seg om å balansere sfærene for enkeltindividenes frihet.6 Det er særlig i arbeidet med ny straffelov at lovgiver mer direkte har trukket fram en del hovedlinjer i retning av en slik verdiforankret forståelse av straff og kriminalisering.

9.4 Enkeltindividets frihet som grunnpremiss for kriminalisering

Enkeltindividets frihet er en forutsetning og begrunnelse for samfunnets maktmonopol.7 En rekke grunnlovfestede menneskerettigheter beskytter denne friheten. For å kunne realisere enkeltindividets frihet i et sosialt fellesskap, er det nødvendig å ha spilleregler som regulerer møtet mellom ulike individers friheter. Den som har frihet, er også ansvarlig for å respektere andre menneskers frihet. Strafferetten skal sikre individene et vern mot inngrep fra andre i deres friheter og rettigheter, men også vise tilstrekkelig respekt for de mistenktes rett til frihet. Grunnloven og menneskerettighetene som drøftes i kapittel 10 er sentrale i rådets prinsipielle vurdering av kriminalisering.

Straffelovkommisjonen og departementets etterfølgende behandling av forslaget til ny straffelov tok utgangspunkt i at denne avveiningen mellom individets ulike frihetssfærer særlig må gjøres med utgangspunkt i skadefølgeprinsippet.8 Det ble uttalt at det først og fremst var handlinger som på en eller annen måte medfører skade eller fare for skade, som kan straffsanksjoneres. Departementet ga videre uttrykk for at to andre kriterier er nødvendige for at en handling skal kriminaliseres. Det ble fastslått at straff bare skal brukes der andre reaksjoner og sanksjoner ikke er tilstrekkelige, og at straff bør bare benyttes hvis nyttevirkningene er klart større enn skadevirkningene. Normene hadde som uttalt formål å være «utgangspunkter som stiller krav om en særskilt tungtveiende begrunnelse dersom straff likevel tas i bruk».9 Om skadebegrepet uttalte departementet videre at skaden eller faren for skade måtte rette seg mot «interesser som har et rettmessig krav på vern», herunder individers fysiske og psykiske integritet, økonomiske verdier og samfunnsinteresser.

Balanseringen mellom ulike personers frihetssfærer kan være vanskelig, til tross for at det nå er gitt veiledende normer for kriminalisering. Departementet ga derfor en del typekategorier som negativt avgrenser skadefølgeprinsippet. Det mest åpenbare er at handlinger som ikke medfører skade eller fare for skade på legitime interesser, ikke bør kriminaliseres. Videre ble det vist til at straff ikke bør brukes for å 1) verne moralske eller religiøse normer, 2) verne den enkelte mot ubehag, 3) verne den som gjør skade på seg selv, 4) legge til rette for kontroll, og 5) som et virkemiddel for å tvinge fram hjelp.10

Med slik kobling til individets frihet, får skadefølgeprinsippet også en forbindelse til det strafferettslige skyldprinsippet. Forutsetningen for straff som reaksjon er at det frie enkeltindividet forsto at han burde ha handlet annerledes, og at han derfor kan klandres (for å ha skapt skade eller fare for skade). Det strafferettslige skyldprinsipp utgjør derfor en begrensning og et vilkår også for skadefølgeprinsippets anvendelse.

Til tross for at skadefølgeprinsippet nå er beskrevet som det sentrale prinsippet for kriminalisering, er det i flere nyere utredninger tatt et relativt tradisjonelt utgangspunkt i straffens preventive effekt.11 Rådet mener at utgangspunktet for vurderingen likevel må tas i skadefølgeprinsippet, slik også mandatet fremhevet.

9.5 En mer pre-aktiv strafferett?

I nyere tid er det blitt hevdet at både den norske straffelovgivningen og det internasjonale strafferettssamarbeidet har blitt av mer «pre-aktiv» karakter. De som hevder at det har skjedd en slik utvikling mener strafferetten har gått fra å nærmest utelukkende respondere på allerede utført kriminalitet, til å også i økende grad søke å avdekke og avverge kriminaliteten på forhånd.12 Strafferettens utvikling utfordrer etter et slikt syn de tradisjonelle prinsippene og begrunnelsene for kriminalisering og straff. Det kan imidlertid også hevdes at samfunnsutviklingen tilsier at strafferetten endrer karakter, og at vi derfor heller bør tenke nytt om begrunnelsene for straff.

Rådet er av den oppfatning at strafferetten bør følge samfunnets og kriminalitetens endrede forutsetninger, men samtidig ivareta grunnleggende prinsipielle hensyn som beskytter enkeltindividet. Rådets generelle standpunkt er dermed at enhver kriminalisering må vurderes i lys av strafferettens utvikling og funksjon, og i lys av de betenkeligheter som finnes i en ‘pre-aktiv’ strafferett.

Terrorlovgivningen er eksempel på at reglene vedtatt i FN-systemet eller EU i økende grad påvirker norsk strafferett, og at disse regler kan inneholde reguleringsmåter som avviker fra det som har vært vanlig i Norge ved at de retter seg mot ulike typer forberedelseshandlinger.13 Denne utviklingen må etter rådets syn ikke føre til at lovgiver avviker fra kriminaliseringsprinsippene eller unnlater å gi en grundig begrunnelse for hvorfor straff er nødvendig.

Det skal videre bemerkes at forebygging og tidlig avverging av kriminalitet i seg selv anses som et gode. Det er fordelaktig for samfunnet at kriminalitet ikke blir realisert eller at eventuelle skadefølger minimeres. Politiet har lenge hatt et mandat til å utføre forebyggende arbeid.14 Reell forebyggings- og avvergingsarbeid krever et godt samspill mellom de ulike kjedene i straffesaksarbeidet.

Verdien av tidlig forebygging og avverging tilsier imidlertid ikke at kriminalisering skal begrunnes ut fra nødvendigheten med å gripe inn tidlig.

Som drøftelsen senere i utredningen viser, knytter det seg prinsipielle betenkeligheter til en slik pre-aktiv strafferett. Slike betenkeligheter ble også trukket fram i departementets vurdering av om deltakelse i terrorgruppe skulle kriminaliseres (Ot.prp. nr. 8 (2007–2008) s. 194–195). Det kan i denne sammenhengen også drøftes kriminalisering og straffeforfølgning i det hele tatt er rett verktøy for forebygging og avverging av kriminalitet. Strafferetten utgjør ett av mange virkemidler myndighetene har for å påvirke uønsket atferd. Et sentralt spørsmål er om det finnes mer hensiktsmessige og mindre inngripende alternativer til kriminalisering for å forhindre deltakelse i og rekruttering til kriminelle grupper.

10 Grunnloven og menneskerettighetene

10.1 Innledning

Grunnloven setter skranker for hvilken lovgivning som kan vedtas. Domstolene har rett og plikt til å prøve om lover og andre beslutninger truffet av de øvrige statsmaktene strider mot Grunnloven, jf. Grunnloven § 89. Domstolene har kompetanse til å sette en lov til side som grunnlovsstridig, men kan også bruke Grunnloven som tolkningsmoment hvis loven eller beslutningen åpner for flere tolkningsalternativer.15 Grunnlovens kapittel E om menneskerettighetene inneholder rettigheter for den enkelte som staten plikter å respektere. I praksis åpner bestemmelsene for inngrep som har grunnlag i lov, jf. Grunnloven § 113. I tillegg til lovkravet, må inngrep være begrunnet i viktige samfunnsmessige formål og det må være forholdsmessig.

Grunnlovens rammer gjelder like fullt for straffelovgivningen. Rammene får betydning for hva som kan kriminaliseres og for hvordan straffebud skal utformes.

Både Grunnloven og Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) gir vern for enkelte former for felleskapsdannelse. Det gjelder retten til å inngå i forening og retten til å møtes i fredelige forsamlinger og demonstrasjoner. Forsamlingsfriheten omfatter en rett til å møtes, også uten at møtet er arrangert eller organisert, mens foreningsfriheten gjelder en form for organisering eller inngåelse i et fellesskap.

Fordi rådets oppdrag primært dreier seg om fellesskap med en viss grad av struktur (se kapittel 4 og 5), er hovedfokuset her på foreningsfriheten. Den kan utgjøre en skranke for kriminaliseringen. Ettersom det ikke finnes relevant praksis om straffeansvar for tilhørighet i foreninger, mens Den europeiske menneskerettsdomstol (EMD) har rikelig med praksis knyttet til straff for deltakelse i forsamlinger, mener rådet at det i utformingen av en bestemmelse bør ses hen til de prinsipper som EMD har utviklet i slike saker. Disse prinsippene drøftes i kapittel 15.2 og 15.3. I kapittel 10 gjennomgås sentrale aspekter ved foreningsfriheten, samt enkelte andre relevante menneskerettigheter.

10.2 Foreningsfriheten

Foreningsfriheten ble grunnlovsfestet i § 101 første ledd i 2014,16 og har følgende ordlyd:

«Enhver har rett til å danne, slutte seg til og melde seg ut av foreninger, herunder fagforeninger og politiske partier.»

Lovgiver forutsatte at grunnlovsfestingen av forenings- og forsamlingsfriheten ikke skulle endre rettstilstanden slik den kom til uttrykk i praksis og internasjonale konvensjoner, men først og fremst gjøre rettigheten mer synlig og tilgjengelig i norsk rett.17 Bestemmelsen er i norsk rettspraksis tolket i samsvar med EMK artikkel 11 og EMDs praksis, blant annet i Høyesteretts plenumsavgjørelse i Holship-saken (HR-2016-2554-P). Det betyr at gjennomgangen av EMDs praksis vil være like relevant for forståelsen av Grunnloven.

Foreningsfriheten fremgår av flere sentrale menneskerettslige instrumenter som Norge er bundet av. Særlig sentralt står EMK artikkel 11. Foreningsfriheten er også nedfelt i Den internasjonale konvensjonen om sivile og politiske rettigheter av 16. desember 1966 (SP) artikkel 22.

Disse konvensjonene ble inkorporert i norsk rett i 1999 gjennom menneskerettsloven.

EMK artikkel 11 gjelder forenings- og forsamlingsfriheten. Rettighetene fremgår av bestemmelsens første ledd, mens andre ledd oppstiller en inngrepshjemmel. Bestemmelsen er bygd opp på tilsvarende måte som konvensjonens øvrige regler.

EMK artikkel 11 første ledd lyder:

«Enhver har rett til fritt å delta i fredelige forsamlinger og til frihet til forening med andre, herunder rett til å danne og slutte seg til fagforeninger for å verne sine interesser.»

EMD har flere ganger påpekt at artikkel 11 må sees i sammenheng med, og tolkes i lys av, artikkel 9 og 10, som regulerer henholdsvis religionsfriheten og ytringsfriheten.18 Ett av formålene med artikkel 11 er nettopp å beskytte ytringsfriheten, tankefriheten og religionsfriheten. Ytringers påvirknings- og gjennomslagskraft er gjerne større om den fremsettes av/i en organisert gruppe, og forenings- og forsamlingsfriheten utgjør derfor en forutsetning for ytringsfriheten i et demokratisk samfunn.19

Det er klart at foreningsfriheten omfatter både det å danne, slutte seg til og delta i en forening. Når en gruppe skal anses som en «forening», beror på en sammensatt vurdering. Fagforeninger blir direkte nevnt i lovteksten, men som man ser ut fra ordlyden «herunder», er dette bare et eksempel. I juridisk teori har det blitt lagt til grunn at begrepet forening omfatter «any voluntary association by several natural and/or legal persons for a certain period of time with an institutional structure and for common purposes».20 Dette er en vid definisjon, og praksis fra EMD viser at de fleste grupperinger med en viss grad av struktur er omfattet.21

Også i juridisk litteratur er foreningsbegrepet i artikkel 11 forstått vidt. Retten skal som utgangspunkt beskytte alle former for forenings- og organisasjonsvirksomhet, så lenge den drives på grunnlag av privatpersoners frie vilje. 22

At foreningens målsetninger ikke er i samsvar med verdiene samfunnet ellers bygger på, er ikke i seg selv tilstrekkelig for at den faller utenfor artikkel 11. EMDs dom i sak Refah Partisi er illustrerende. I denne dommen ble oppløsning av Det tyrkiske frigjøringspartiet akseptert som nødvendig fordi partiet ønsket å innføre flere rettssystemer, diskriminere på bakgrunn av religion og innføre islamsk straffelovgivning (sharia). EMD la i avsnitt 98 til grunn at en organisasjon kan arbeide for endring i loven, men bare med lovlige midler. Foreninger som ved bruk av vold eller andre ulovlige midler, ønsker å undergrave demokratiet og de verdiene demokratiet bygger på, er ikke beskyttet av artikkel 11.

I juridisk teori er det uttalt tilsvarende:

«There is no right to associate for a purpose that is illegal in national law but there ought to be right to associate to campaign for a change in the law, however difficult it may be to draw the line between the two.»23

Selv om en person eller gruppe skulle være vernet etter artikkel 11 første ledd, er foreningsfriheten ikke absolutt. Statens inngrepsadgang er inntatt i artikkel 11 andre ledd, som har følgende ordlyd i norsk oversettelse:

«Utøvelse av disse rettigheter skal ikke bli undergitt andre innskrenkinger enn de som er forskrevet ved lov og er nødvendige i et demokratisk samfunn av hensyn til den nasjonale sikkerhet eller offentlig trygghet, for å forebygge uorden eller kriminalitet, for å beskytte helse eller moral eller for å beskytte andres rettigheter og friheter.»

Bestemmelsen fastslår at det kan gjøres inngrep i foreningsfriheten der dette har hjemmel i lov, har et formål som er oppgitt i konvensjonen, og begrensningen er forholdsmessig («nødvendig i et demokratisk samfunn»).

10.2.1 Krav om lovhjemmel

EMK artikkel 11 andre ledd krever at inngrepet er «forskrevet ved lov». Begrensninger i foreningsfriheten må være synlig/forutberegnelig for borgeren, og lovhjemmelen må derfor ikke åpne for alt for store innslag av skjønn.

Til tross for at kravet til forutberegnelighet står sterkt, særlig i strafferetten,24 har EMD fastslått at bruk av vage ord ikke i seg selv er i strid med klarhetskravet.25 Ved utforming av lovbestemmelser må hensynet til forutberegnelighet balanseres opp mot behovet for fleksibilitet. I en dom mot Armenia sa EMD følgende om kravet til klarhet:

«The Court recalls that a norm cannot be regarded as a «law» unless it is formulated with sufficient precision to enable the citizen – if need be, with appropriate advice – to foresee, to a degree that is reasonable in the circumstances, the consequences which a given action may entail. Those consequences need not be foreseeable with absolute certainty: experience shows this to be unattainable. Again, whilst certainty is highly desirable, it may bring in its train excessive rigidity and the law must be able to keep pace with changing circumstances. Accordingly, many laws are inevitably couched in terms which, to a greater or lesser extent, are vague and whose interpretation and application are questions of practice.»26

En av grunnene til at norske myndigheter lenge var skeptisk til å kriminalisere deltakelse i terrororganisasjoner, var at begrepene terrorhandling og terrororganisasjon er vanskelig å definere og avgrense. En tilsvarende utfordring kan oppstå når man skal definere og avgrense termen «kriminell organisasjon», jf. drøftelsene i del IV.

10.2.2 Formålskravet

Andre ledd fastslår at formålet med inngrepet må ligge innenfor hensyn til den nasjonale sikkerheten, den offentlig trygghet, forebyggelse av uorden eller kriminalitet, å beskytte helse eller moral eller andres rettigheter og friheter. De nevnte formålene er vidtrekkende, og gir staten stor frihet i vurderingen av hvilke hensyn som kan begrunne inngrep i foreningsfriheten.

Det er få avgjørelser fra EMD der domstolen har kommet til at formålet med inngrepet lå utenfor de formålene som bestemmelsen oppstiller. Et eksempel finnes likevel i EMDs dom 2. mars 2006 i sak Izmir Savas Karsitlari Dernegi med flere mot Tyrkia. Denne dommen ble fremmet av tre medlemmer av foreningen «Izmir forening mot krig», som var blitt straffedømt for å ha reist til utlandet uten at de på forhånd hadde søkt om tillatelse. Staten begrunnet meldeplikten i hensynet til «nasjonal sikkerhet». EMD la til grunn at denne meldeplikten i realiteten fungerte som ei generell overvåking av alle personer som var medlem av organisasjonen, og at ordningen dermed ikke fremmet et lovlig formål etter artikkel 11.

Dette tiltaket var åpenbart rettsstridig fra statens side, og dommen viser at det skal mye til før et inngrep kan sies ikke å ha et holdbart formål.

Ut fra EMDs praksis fremstår det klart at en kriminalisering av deltakelse i og rekruttering til kriminelle organisasjoner kan begrunnes i formålet om å forebygge «uorden eller kriminalitet».

10.2.3 Forholdsmessigkravet

Det er ikke tilstrekkelig at inngrepet har et beskyttelsesverdig formål. Inngrepet må også være «nødvendig i et demokratisk samfunn».

EMD presiserer i sin praksis at inngrepet må være begrunnet i et «pressing social need» som taler for at det i en konkret situasjon gjøres et inngrep i rettigheten.27 Hensynene som taler for inngrepet må veies opp mot den byrden/belastningen som borgeren blir påført gjennom inngrepet. For at inngrepet skal anses forholdsmessig, må det være et rimelig forhold mellom argumentene til støtte for tiltaket og inngrepet.28 I denne vurderingen må borgerens forventning/behov for å kunne danne, delta og rekruttere personer til en organisasjon sees opp mot behovet for å kriminalisere deltakelse i kriminelle organisasjoner for å bekjempe alvorlig kriminalitet. Ettersom straff er samfunnets sterkeste reaksjon og medfører store belastninger for den enkelte, må inngrep være godt begrunnet.

I proporsjonalitetsvurderingen er staten innrømmet en begrenset (limited) skjønnsmargin. Denne skjønnsmarginen vil variere noe fra typetilfelle til typetilfelle, avhengig av situasjonen. Dommen Vona v. Hungary er illustrerende. I denne dommen slo EMD fast at statens skjønnsmargin er minst, og EMDs prøvingsintensitet mest inngående, når det gjelder politiske partier. Bakgrunnen for dette er at politiske partier har en svært viktig rolle for å ivareta pluralisme og demokrati. I tilfeller der enkeltindivider utøver vold eller annen kriminalitet, og myndighetene bruker dette som grunn til å gjøre inngrep, er skjønnsmarginen vid.29

Proporsjonalitetsvurderingen har også betydning for hvilken straff som kan ilegges for overtredelser.30

Spørsmålet om kriminalisering av deltakelse er vurdert en gang tidligere, i 2003, uten at en slik regel ble innført i straffeloven.31 Den gangen konkluderte departementet med at et straffebud som kriminaliserte deltakelse i kriminelle grupper som har som formål å begå alvorlig kriminalitet, står seg i forhold til artikkel 11. Konklusjonen er begrunnet i at statene på dette området har en viss skjønnsmargin i proporsjonalitetsvurderingen, og at jo mer alvorlig kriminalitet gruppen begår/har til formål å begå, jo større rom har lovgiver til å gjøre inngrep.

Konklusjonen var dermed avhengig av kravet/vilkåret om at organisasjonen måtte gjennomføre eller ha som mål å gjennomføre alvorlig kriminalitet. Grupper som begår alvorlig kriminalitet vil utgjøre et vesentlig samfunnsproblem, og behovet for inngrep er gjerne sterkere enn hensynene som taler for å godta deltakelse.

Videre ga lovgiver uttrykk for at forholdet til menneskerettighetene vil kunne være mer problematisk jo mindre del av gruppens formål eller virksomhet som knytter seg til å begå alvorlig kriminalitet. For å hindre konflikt med menneskerettene anså man det som avgjørende å stille et vesentlighetskrav til gruppens kriminelle virksomhet.

Foreningsfrihetens skranker til utformingen av et straffebud drøftes i utredningens kapittel 15.

10.3 Grunnloven § 104 og Barnekonvensjonen

Der gjerningspersonen er under 18 år, må både strafferettslige og straffeprosessuelle regler leses i lys av Grunnloven § 104 og Barnekonvensjonen. At barn ikke har de samme forutsetningene som voksne til å vurdere konsekvensene av sine handlinger, og at barn er sårbare under soning i fengsel, er to forhold som har vært fremhevet i vurderingene av straff overfor barn. For barn står derfor subsidiaritetsprinsippet særlig sterkt, og alternative reaksjonsformer og tiltak vil måtte vurderes. For brudd på de straffebud som rådet foreslår, vil barn under 18 år som hovedregel idømmes andre reaksjoner enn fengselsstraff ved førstegangsovertredelser, jf. del IV.

10.4 Andre menneskerettigheter av betydning

Lovkravet som menneskerettighet setter selvstendige grenser for utformingen av straffebud, og er behandlet nærmere i utredningens kapittel 16.2.

Andre menneskerettigheter kan være relevante i enkeltsaker som gjelder deltakelse i og rekruttering til kriminelle organisasjoner.

Dersom den aktuelle gruppen også må regnes som et politisk parti, religiøs gruppe eller en protestbevegelse med ytringer, vil straff mot den enkelte måtte vurderes opp mot EMK artikkel 9 og 10 om henholdsvis religionsfrihet og ytringsfrihet. Som det er antydet, vil dette kunne skjerpe inngrepskravene. Rådet tar ikke her stilling til de særskilte problemstillingene dette kan reise, men fremhever at domstolene i den enkelte sak vil ha plikt til å vurdere om ytringsfriheten eller religionsfriheten må medføre at straff ikke kan ilegges i det enkelte tilfellet. For rasistiske organisasjoner er ytringsfrihetsdimensjonen den avgjørende.

Kriminalisering av forberedelseshandlinger griper også inn i den alminnelige handlefriheten, og dermed den enkeltes personvern og rett til privatliv etter EMK artikkel 8.32 Inngrepshjemmelen i EMK artikkel 8 inneholder på samme måte som artikkel 11 henvisning til «forebygge uorden eller kriminalitet», og rådet finner at inngrepsvurderingen etter disse to bestemmelsene i stor grad vil være sammenfallende i en straffesak som gjelder deltakelse eller rekruttering.

11 Skadefølgeprinsippet og relaterte kriminaliseringsprinsipper

11.1 Innledning

Lovgiver har som nevnt foran i kapittel 9 ved flere anledninger gitt uttrykk for hvilke grunnprinsipper og hensyn som gjelder ved vurderingen av (ny)kriminalisering. Disse er i nyere tid særlig fremhevet og analysert i forarbeidene til straffeloven 2005. Her betones særlig skadefølgeprinsippet, om at kun handlinger som innebærer skade eller fare for skade bør kriminaliseres, som det sentrale prinsippet. Det pekes i tillegg på noen begrensende hensyn som kan tilsi at en handling ikke bør kriminaliseres, selv om den kan anses skadelig eller farlig, for eksempel fordi det finnes mer effektive alternative virkemidler til straff.

Kjernen i de prinsipper som lovgiver har trukket opp, er at behovet for kriminalisering må være mer tungtveiende enn eventuelle betenkeligheter ved å innskrenke individets frihet. Utgangspunktet er at straff er samfunnets mest inngripende reaksjon på atferd, og den medfører begrensninger på individets alminnelige handlefrihet. Kriminaliseringsprinsippenes formål er å sikre at slike inngrep i individenes frihet kun skjer i samsvar med de normer som anses grunnleggende i et demokratisk samfunn.33 En anvendelse av prinsippene sikrer også at lovgiver ved enhver (ny)kriminalisering tvinges til å gi en begrunnelse for hvilke hensyn og behov som er vektlagt. Dette medfører formodentlig en viss åpenhet, forutberegnelighet, stabilitet i straffelovgivningen og dens utvikling.34

I kapittel 11 drøftes skadefølgeprinsippet og relaterte sentrale hensyn for kriminaliseringsspørsmålet nærmere. Ulike sider ved skadefølgeprinsippet utdypes og kobles til andre viktige hensyn for kriminalisering. Først beskrives skadefølgeprinsippets sentrale innhold (11.2) og generelle betydning for forberedelseshandlinger (11.3). Deltakelse og rekruttering er som forklart i kapittel 5 handlinger som hovedsakelig kan anses som en type forberedelseshandlinger. I Norge har man hittil i liten grad kriminalisert forberedelser til straffbare handlinger. Det er derfor på sin plass å drøfte i hvilken grad skadefølgeprinsippet generelt begrenser adgangen til slik kriminalisering. Deretter drøftes skadefølgeprinsippets og relaterte hensyn nærmere, med fokus på kriminalisering av deltakelse i og rekruttering til kriminelle gjenger (11.4). Til en viss grad overlapper innholdet i kapittel 11 med de prinsipper og hensyn som behandles i kapittel 10, 12 og 13. Kriminaliseringsspørsmålet forutsetter til sist også en helhetsvurdering av de ulike hensyn som drøftes i del III.

11.2 Skadefølgeprinsippets sentrale innhold

Skadefølgeprinsippet innebærer i korthet at det først og fremst er handlinger som medfører skade eller fare for skade, som bør kriminaliseres. Dette prinsippet har lenge vært et styrende hensyn i lovgivers vurderinger av kriminalisering.35

I Ot.prp. nr. 90 (2003–2004) punkt 7.5.2.1 uttales om skadefølgeprinsippets innhold:

«Kjernen i skadefølgeprinsippet er at bruken av straff må være rasjonell og human. Individene bør i størst mulig grad kunne handle fritt, og straff bør bare brukes når tungtveiende hensyn taler for det. Fordelene med å kriminalisere en handling må veies opp mot ulempene, inkludert de negative konsekvensene en domfellelse og soning vil få for dem som blir strafforfulgt. Fordelene vil i utgangspunktet bare kunne være store nok dersom handlingene som man ønsker å hindre, kan medføre skade eller fare for skade på interesser som har et rettmessig krav på vern. Til slike interesser regnes særlig individers fysiske og psykiske integritet, økonomiske verdier og samfunnsinteresser.

Ikke alle handlinger som volder skade, er uønsket og verdt å bekjempe. Fremstillingen nedenfor gir flere eksempler på at en skadevoldende handling eller virksomhet har andre, positive virkninger som mer enn oppveier skadefølgene: Det kan ha verdi å la den enkelte få lov til å utsette seg selv for farefull virksomhet, for eksempel risikopreget idrett. Også mer kollektive interesser kan forsvare at en skadevoldende virksomhet ikke blir forbudt: Det bør være tillatt å produsere biler og fly selv om produksjonen fører til at personer dør. Som en felles merkelapp på den tillatte risiko benyttes ofte uttrykket «den alminnelige handlefrihet».»

Sitatet fremhever at skadefølgeprinsippet knyttes særlig til vernet om enkeltindividets frihet, og til vern av interesser som har et særlig rettmessig krav på vern. Sitatet gjør det også klart at det ikke er alle skade- eller farevoldende handlinger som bør kriminaliseres, men at det gjelder noen ytterligere begrensende hensyn.

11.3 Skadefølgeprinsippet og forberedelseshandlinger

I Norge har man hittil i liten grad kriminalisert forberedelser til straffbare handlinger. Tidligere resonnementer i forarbeider viser en skepsis mot å kriminalisere slike handlinger. Denne skepsisen er begrunnet i skadefølgeprinsippet.

I Ot.prp. nr. 90 (2003–2004) punkt 8.4.4 begrunnes en restriktiv kriminalisering av forberedelseshandlinger slik:

«Som fremstillingen foran og utredningen til Husabø belyser, knytter det seg flere betenkeligheter til en generell eller på andre måter vidtgående kriminalisering av forberedelseshandlinger. Bakgrunnen for dette er særlig at en forberedelseshandling ligger fjernt unna den «hovedhandlingen» som forberedes. Forberedelsene er ofte av en slik karakter at de i det ytre like gjerne kan være forberedelser til helt lovlige og dagligdagse aktiviteter. Det gjør at det sentrale vurderingsgrunnlaget blir forskjøvet fra mer objektivt konstaterbare forhold til vurderinger av gjerningspersonens subjektive forhold alene. Dette kan øke risikoen for uriktige domfellelser. I noen grad reduseres denne risikoen av bevisreglene; i den praktiske rettsanvendelsen må domstolene frifinne om de mener at det ikke er bevist ut over enhver rimelig tvil at gjerningspersonen har begått en straffbar handling. Men risikoen er fremdeles til stede. Departementet har også lagt vekt på de andre uheldige sidevirkningene av å gå langt i å kriminalisere forberedelsesvirkninger, jf foran om redusert handlefrihet og et svekket personvern.»

Kriminalisering av rekruttering til og deltakelse i en kriminell organisasjon kan forstås som en måte å ramme forberedelse i en veldig tidlig fase. Rekruttering til og deltakelse i en gruppe som har til formål å begå overtredelser av straffebud er handlinger som etter sin art ofte vil ligge langt forut for selve overtredelsene. Gjerningspersonen vil på tidspunktet for deltakelse og rekruttering kanskje ikke nødvendigvis ha bestemt seg for å begå de straffbare handlinger som gruppen planlegger, og han har også i mange tilfeller god tid til å ombestemme seg før han utfører handlingen som volder skade. Kriminalisering av en slik adferd aktualiserer derfor betenkeligheter med hensyn til skadefølgeprinsippet og de føringer som tidligere vært lagt i forarbeidene, og krever en god begrunnelse.

Dette kravet om en god begrunnelse kommer blant annet direkte til uttrykk i Ot.prp. nr. 8 (2007–2008) på s. 195:

«Norsk strafferett bygger på en tradisjon der straffansvar knytter seg til konkrete handlinger, og ikke til deltakelse i en organisasjon. Skal det gjøres unntak fra dette, med de rettssikkerhetsmessige ulempene det medfører, krever det en god begrunnelse.»

Tidligere utredninger om kriminalisering av deltakelse i ulike grupper har imidlertid i liten grad drøftet nærmere hvordan en slik begrunnelse kan se ut. Spørsmålet om hvilke økt fare for skade en organisering medfører, sammenlignet med tilfeller der gjerningspersoner opererer alene – eller hvordan den enkeltes deltakelse eller rekruttering til gruppen kan styrke trusselen eller faren for skade er i liten grad utredet. Rådet mener at det særlig er styrkingen av den kriminelle gruppens fryktkapital og den økte risiko for at det begås alvorlige straffbare handlinger rettet mot liv, helse eller frihet, som eventuelt kan begrunne kriminalisering, og vil utdype dette under drøftelsen i kapittel 11.4.2 og 12.

Vanskelighetene med forholdet mellom skade eller fare for skade og forberedende handlinger oppstår også når straff for forsøk skal begrunnes.36 Forsøksansvarets nedre grense bør ideelt sett plasseres i lys av hvor verneverdige interesser bestemmelsen er ment å beskytte, og rette seg mot de handlinger som er såpass nære utførelsen at de skaper en fare for skade. Denne faren kan nok manifestere seg ved objektive (det som fysisk er gjort) eller subjektive (hvilket forsett/klander som kan rettes mot vedkommende). Begge disse elementene er fanget opp av straffeloven § 16, som krever fullbyrdelsesforsett og at gjerningspersonen har foretatt «noe som leder direkte mot utføringen». Dette viser også at det kan være en vanskelig oppgave å fastsette akkurat når det er fortatt en handling som skaper fare for skade. Forholdet mellom skadefølgeprinsippet og forberedelseshandlinger utdypes videre nedenfor.

11.4 Skadefølgeprinsippet og relaterte hensyn

11.4.1 Oversikt

I forarbeidene til straffeloven 2005 presiseres at skadefølgeprinsippet innebærer fire overordnede kriterier for å vurdere kriminalisering:

• 1. Straff bør som utgangspunkt rette seg mot en konkret skadevoldende handling.

• 2. Det må være tale om handlinger som kan medføre skade eller fare for skade på interesser som har et rettmessig krav på vern.

• 3. Fordelene med å kriminalisere må være større enn de ulemper, herunder eventuelle konsekvensene av domfellelse og soning, som straff vil medføre.37

• 4. Straff er den mest inngripende formen for myndighetsutøvelse. Som hovedregel bør derfor straffsanksjonen bare benyttes der ikke andre virkemidler er tilstrekkelig.38

Spørsmålet for den videre fremstillingen er i hvilken grad en kriminalisering av deltakelse i og rekruttering til kriminelle grupper oppfyller disse kriteriene.

11.4.2 Konkret skadevoldende handling

Den mest grunnleggende konsekvensen av skadefølgeprinsippet er at handlinger som ikke er egnet til å medføre skade eller fare for skade, ikke bør være straffbare. Handlingens straffverdighet er med andre ord grunngitt i dens skadepotensial. Lovgiver har imidlertid trukket fram at synet på hva som skal betegnes som «fare» og «skade» vil kunne variere.39

Lovgiver har ved flere anledninger gitt uttrykk for at det må vises tilbakeholdenhet med å kriminalisere atferd som ikke har skadevirkninger. Et straffebud som kriminaliserer deltakelse i kriminelle organisasjoner vil kunne innebære et unntak fra dette utgangspunktet, da det knytter straffansvaret til deltakelseshandlingen. Deltakelse i en gruppe medfører ikke i seg selv noen umiddelbar eller synlig skade eller økt fare for skade. En kriminalisering av deltakelse i kriminelle organisasjoner kan åpne for at deltagere som aldri har vært involvert i gruppens kriminelle virksomhet kan straffes. Denne betenkeligheten var en del av begrunnelsen for at lovgiver i 2002 valgte å kriminalisere det å inngå forbund, framfor deltakelsen i kriminelle organisasjoner.40

Der det er gjort «unntak» fra skadefølgeprinsippets krav til en skadevoldende handling, har det som hovedregel vært begrunnet i andre vektige hensyn. Ved kriminalisering av deltakelse i terrororganisasjoner ble det vist til at slike organisasjoner var en «stor trussel mot samfunnssikkerheten og demokratiske verdier», men også til at motarbeiding av terrororganisasjoner er et «viktig tiltak for å forhindre terrorhandlinger».41 Begrunnelsen var delvis knyttet til skadefølgeprinsippet og delvis til en tilsiktet preventiv effekt av kriminaliseringen. Henvisningen til terrororganisasjoners trussel kan forstås som et uttrykk for at departementet anså disse organisasjonene – og deltakelsen i slike – for å representere en fare for skade.

Begrunnelsen kan karakteriseres som noe knapp. Husabø har også kritisert den, og tatt til ordet for at kriminalisering av deltakelse (her i terrororganisasjoner) kan forsvares (og begrunnes) ut i fra at deltakeren påvirker andre (ved styrking av motivasjon og kapasitet) og at denne påvirkningen kan ha virkninger som vedkommende ikke har kontroll over.42 Deltakeren bidrar slik sett til å skape en fare for skade, og vil ikke lenger være i stand til å avverge/stanse dette bidragets betydning for gruppen. Rådet vil nedenfor vurdere hvilke legitime interesser et straffebud mot deltakelse i og rekruttering til kriminelle grupper kan ivareta, og på hvilken måte slike grupper eventuelt kan medføre skade eller fare for skade for disse interessene.

For å begrunne en kriminalisering av deltakelse i kriminell organisasjon kan det etter rådets syn ikke være tilstrekkelig at organisasjonen som sådan representerer en fare. Spørsmålet som må besvares er mer konkret: Hvilken skade eller fare for skade kan den enkeltes deltakelse i en kriminell gruppe utgjøre.

Rådets innfallsvinkel er at gjerningspersonen ved sin deltakelse og ved rekruttering i visse tilfeller støtter opp om gruppens fryktkapital og farepotensial i samfunnet. Dette vil igjen kunne styrke medlemmenes kapasitet til og forsett om å begå straffbare handlinger, og dermed bidra til å skape en fare for skade.43 Skaden vil fortsatt være lengre ut i årsakskjeden, men selve denne støtten kan karakteriseres som klanderverdig og straffverdig når den forsterker faren for skade på offentlige og private interesser. Den som bidrar til å støtte en gruppes motivasjon og kapasitet har ingen kontroll over hvilke «konsekvenser» et slikt bidrag har.44 Skadefølgen kan også være mer direkte, for eksempel i tilfeller der tilfeldige forbipasserende blir utsatt for skade eller fare for skade som følge av voldelige oppgjør mellom gjenger – der vil den enkeltes aktive deltakelse ha skapt skade.

Det fryktskapende og destabiliserende elementet ved kriminelle grupper ligger videre i stor grad i at en gruppe ofte vil ha større skadepotensial enn enkeltpersoner som opptrer alene. Uansett hvilke reelt skadepotensial den enkelte gruppe har, kan en organisering i seg selv være egnet til å skape frykt eller usikkerhet. Den som deltar eller rekrutterer bidrar til å opprettholde eller forsterke denne fryktkapitalen. Hvis organisasjonen sprer stor frykt blant borgerne, kan det etter hvert innvirke på enkeltindividenes opplevelse av frihet. En fryktkapital kan videre bli brukt på måter som gjør organiseringen til et mer direkte samfunnsskadelig problem. Et eksempel på et slikt problem er vitner som kvier seg for å gi en forklaring som kan bidra til domfellelse av et medlem av en kriminell gruppe. Et slikt tilfelle vil gi et åpent uttrykk for at gruppen utnytter en straffverdig fryktkapital på en destabiliserende måte. Fryktkapital anses som en sentral begrunnelse for at kriminelle inngår i nettverk.45 Fryktkapitalen kan avskrekke andre fra å opptre i strid med gruppens ønskede resultater, og den kan bidra til at gruppen kan operere uhindret uten å begå mer synlige straffbare handlinger. Allmennhetens utrygghet ble benyttet som en begrunnelse for de danske reglene.46

Trussel- og fryktelementet ved organisert kriminalitet er beskrevet slik i Prop. 68 L (2015–2016) s. 21 (med rådets uthevning):

«Opplever borgerne at trusselen om kriminalitet blir for stor, vil dette kunne skape en utrygghetsfølelse som igjen vil kunne true samfunnssikkerheten ved at borgerne tar oppgaven med å beskytte seg og sine i egne hender. En slik utrygghetsfølelse vil også kunne svekke borgernes tillit til staten, en tillit som er en forutsetning for vår samfunnsorden og vårt demokrati. Derfor utgjør kriminalitet en trussel mot stabiliteten i og kvaliteten på det samfunnet vi lever i.

[…]

De senere år har det vokst frem former for kriminalitet som i seg selv er egnet til å true stabiliteten i samfunnet. Terrorisme er straffbare handlinger som har som formål nettopp å skape frykt og undergrave stabiliteten i samfunnet og grunnlaget for den demokratiske rettsstaten. Også enkelte andre kriminalitetsformer er i seg selv egnet til å svekke stabiliteten i samfunnet, som for eksempel organisert kriminalitet og korrupsjon. Det vises til utvalgets redegjørelse for kriminalitetsutviklingen i utredningen punkt 8.6 side 74 flg. samt til kapittel 4 nedenfor.»

Uttalelsen om at organisert kriminalitet i seg selv er egnet til å svekke stabiliteten i samfunnet krever en nærmere forklaring. I situasjonsbeskrivelsen er det fremhevet at de fleste organiserte kriminelle grupper driver narkotikahandel, til dels i stor utstrekning. Erfaringen andre steder, blant annet i Sverige, er at gruppene etter hvert driver all slags inntektsgivende virksomhet, herunder virksomhet som innebærer hvitvasking. Narkotikahandel og annen ulovlig profittvirksomhet skaper et svart marked der import, kjøp, salg, tvangsinndrivelse og kontroll skjer i regi av private. En rekke andre straffbare forhold springer ut av narkotikahandelen, herunder vold og vinningskriminalitet.47 Indre justis, vold, trusler, ulovlig pengeinnkreving og annen truende atferd kan også oppstå, og det er også fare for at familiene til de involverte blir utsatt for represalier og/eller andre tiltak i regi av private. Det er blant annet flere eksempler på voldelige sammenstøt mellom ulike grupper, som igjen kan gå utover tilfeldige personer som oppholder seg på disse stedene. Det er ikke vanskelig å se at et slikt system med privat justis og egne normer for kontroll og håndhevelse er egnet til å svekke samfunnets stabilitet. I USA synes disse sistnevnte forhold å utgjøre en sentral begrunnelse for de såkalte «RICO»-reglene 18 U.S.C. §§ 1961-1968.48

Det skal likevel påpekes at den faren for skade som oppstår ved den enkeltes deltakelse, kan fremstå som fjern og avledet fra deltakelseshandlingen. Bidraget til gruppen kan være stort eller lite, og sammenhengen med gruppens farlige virksomhet kan variere ut fra omstendigheter ved person og situasjon. Disse nyansene må gjenspeiles i en eventuell kriminalisering.

Rekruttering har den tilleggsdimensjonen at handlingen kan skade eller skape fare for skade for den som rekrutteres. Den som rekrutteres står i fare for å havne i en kriminell løpebane, med sosiale, fysiske og psykiske problemer. Og den som har rekruttert har bidratt til dette. Skadefølgen fremstår derfor etter rådets oppfatning som tydeligere for rekrutteringshandlingen.

11.4.3 Verneverdige interesser

Det er ikke alle skade- eller farevoldende handlinger som nødvendigvis bør kriminaliseres. Skadefølgeprinsippet krever at kriminaliseringen angår verneverdige interesser. I kjernen av strafferetten ligger her interesser som angår samfunnets mest grunnleggende verdier. Her finnes vernet av individers liv, helse og frihet, som også avspeiles i menneskerettighetene. Kriminalisering av handlinger som krenker individets liv, helse og frihet kan også begrunnes ut fra skadefølgeprinsippet. Det samme gjelder handlinger som rammer rettsordenens grunnleggende (kollektive) interesser, slik som angrep som rammer statsorganene eller sentrale institusjoner. Det vises til gjennomgangen av straffens begrunnelser i utredningens kapittel 9.

Når en beveger seg utenfor denne kjernen av strafferetten blir det vanskeligere å angi hvilke interesser som kan anses så verneverdige at kriminalisering og bruk av straff kan begrunnes, og hvilke handlinger som mer konkret bør straffsanksjoneres.

I NOU 2003: 15 Fra bot til bedring ga Sanksjonsutvalget uttrykk for at straffereaksjoner som utgangspunkt bør begrenses til overtredelser av bestemmelser som verner viktige offentlige eller private interesser. Offentlig økonomi, trafikksikkerhet og en bærekraftig miljø- og ressursforvaltning ble brukt som eksempler. Departementet sluttet seg til disse utgangspunktene, og viste mer generelt til behovet for å beskytte «individers fysiske og psykiske integritet, økonomiske verdier og samfunnsinteresser».49 De interessene som departementet fremhevet kan forstås som konkrete utslag av grunnpremisset om at strafferetten skal verne enkeltindividets frihet, slik beskrevet foran i kapittel 9.

De verneverdige interessene kan til en viss grad rangeres etter hvor alvorlig det anses dersom de blir påført skade. Handlinger som er egnet til å påvirke statens selvstendighet, forfatningen og viktige samfunnsinstitusjoner har naturlig nok potensial til å skape svært stor skade både for offentlige og private interesser. Det kan forklare at reglene i straffeloven kapittel 17 og 18 og går langt i å kriminalisere forberedelseshandlinger av ulik art. Nedover på aksen kommer deretter kriminalitet som må rangeres etter alvor, art og andre faktorer.

Kripos har i sin situasjonsbeskrivelse (vedlegg 1) fremhevet flere aspekter ved gjengkriminalitet som politiet opplever som skadelig for individer og samfunn. Det er vist til:

«Påvirker trygghetsfølelsen i samfunnet

Åpent narkotikasalg, ordensforstyrrelser, vold i det offentlige rom og andre uønskede gjengrelaterte hendelser er negativt for trygghetsfølelsen i samfunnet. Gjengaktørenes befatning med våpen og delaktighet i skyteepisoder er særlig negativt. Det er imidlertid primært innenfor de kriminelle miljøene at volden utøves. Folk flest blir i liten grad fysisk rammet av gjengrelaterte voldshendelser.

Barn og unge blir rekruttert til kriminalitet

Yngre slektninger og risikoutsatt ungdom blir rekruttert og utnyttet som løpegutter av gjengene. De benyttes blant annet til å selge narkotika og til å utøve vold. Rekrutteringen skjer ofte lokalt. Identiteten og tilhørigheten som gjengene tilbyr, er på mange måter basert på at de begår kriminalitet i felleskap. Aktører i gruppen «erfarne enkeltaktører/ familier» (se figur 1) profiterer på at yngre kriminelle organiserer salgsnettverk i bydelsområder. De mer erfarne aktørene deler sin kriminelle kompetanse med de mindre erfarne aktørene.

Miljøer med høy aksept for voldshandlinger og kriminalitet dannes

Et sentralt kjennetegn ved gjenger og gjengrelaterte aktører er at de har normer og verdier som setter vold og annen alvorlig kriminalitet høyt. Vold og alvorlig kriminalitet blir ikke bare regnet som akseptabelt, men det blir ofte også forventet. Et eksempel er mobilisering til hevnoppgjør og forventningene om at kameratene stiller opp når andre i gjengen trenger det. Å snakke med politiet fører ofte til beskyldninger om svik eller tysting. Tilhørighet til en gjeng med felles gruppeidentitet og med sterkt fokus på samhold og lojalitet kan føre til at mange av mekanismene som normalt ville hindret en person i å begå kriminelle handlinger, blir satt ut av spill. Det er ofte vanskelig å bryte ut av slike miljøer.

Oppmuntrer til å motarbeide politiet og påvirke rettsprosesser

Norsk politi opplever ikke at deres tjenesteutførelse eller ferdsel begrenses av kriminelle gjenger. Likevel opplever politiet tidvis at de motarbeides og blir utsatt for direkte trusler på gjengrelaterte oppdrag. Slike hendelser finner oftere sted der politiet er i mindretall. Situasjonene fremstår tidvis som koordinerte og planlagt, men kan også oppstå spontant. Truende adferd mot politiet dokumenteres og spres via sosiale medier, noe som igjen virker samlende og inspirerende for gjengene. Tilbøyeligheten til å anmelde straffbare forhold, avgi falsk forklaring eller vitne i rettssaker kan også påvirkes hvis personer trues eller frykter represalier.

Selvforsterkende prosesser i sosioøkonomisk utsatte områder

Ifølge svensk politi er utviklingen i det de omtaler som utsatte områder sterkt knyttet til den sosioøkonomiske konteksten den har vokst frem i. Norge er i en annen økonomisk situasjon enn Sverige, og bosetningspolitikken i Norge har vært annerledes. Likevel observerer politiet at gjengrelaterte aktører, særlig de med sterk forankring i kriminelle ungdomsmiljøer, ofte er virksomme i boområder med sosioøkonomiske utfordringer. I lokalsamfunn der levekårsutfordringer kombineres med gjengkriminalitet, kan dette føre til at overlappende utfordringer gjensidig påvirker og forsterker hverandre negativt og at gjengkriminelle får økt fotfeste.»

Barn og unges oppvekstsvilkår og utvikling, vern av politiets og domstolenes oppgaver og forsterking av negativ utvikling i sosioøkonomisk utsatte områder er forhold som i et lengre perspektiv kan bidra til å skape forhold som innebærer skade eller fare for skade.

Rådets standpunkt er i samsvar med dette at deltakelse i og rekruttering til enkelte former for kriminelle organisasjoner kan bidra til å skade og volde fare ved å påvirke allmennhetens trygghet. Borgernes trygghet og vern fra å utsettes for trusler eller alvorlige krenkelser er utvilsomt en verneverdig interesse som kan motivere kriminalisering. Straffebudet mot bæring av våpen på offentlig sted (straffeloven § 189) er blant annet begrunnet med at våpen skaper utrygghet og fare for alvorlig skade.50

11.4.4 Fordelene må være større enn ulempene

Selv om en handling ut fra skadefølgeprinsippet isolert sett kan anses skadelig eller farlig, kan det finnes ulemper som gjør at kriminalisering ikke bør skje. Forarbeidene til straffeloven fremhever her at en avveining må gjøres mellom fordelene og ulempene for kriminalisering. Hvordan fordeler og ulemper skal forstås er ikke helt klart. Det fremheves for eksempel at straff bare bør benyttes der det er moralsk berettiget, at straffen må ha nyttevirkninger, og at en straffereaksjon må fremstå som rimelig og rettferdig.51

Ut fra skadefølgeprinsippets kobling til vernet om individets frihet står særlig en avveining mellom det vern som en kriminalisering kan sikre og dens omkostninger for individet sentralt. Kriminalisering og bruk av straff griper som beskrevet i kapittel 9 inn i enkeltindividers frihetssfære, og kan som utgangspunkt bare rettferdiggjøres ved at handlingen medfører skade eller fare for skade for andres frihetssfære.

Når fordelene av kriminalisering skal vurderes, er det her et sentralt spørsmål hvorvidt og i hvilken grad kriminelle grupper har reelle skade- og farevoldende utslag. For å vurdere dette, har rådet utgangspunkt i behovet som trekkes frem i mandatet, og vurdert dette i lys av situasjonsbeskrivelsen og andre relevante informasjonskilder.

Mandatet inneholder en del forutsetninger om behovet for å gripe inn for å forhindre skadelig og farlig kriminalitet. Det heter der:

«Straffbare handlinger begått av personer med tilknytning til gjengmiljøer og kriminelle organisasjoner representerer en betydelig kriminalitetsutfordring. Gjennom vold, trusler og annen kriminalitet bidrar disse miljøene til å skape utrygghet i befolkningen. Den negative utviklingen i gjengmiljøene på det sentrale Østlandsområdet reiser spørsmål om det er behov for å se på nye tiltak som kan bidra til å redusere kriminelle gjenger og organisasjoners evne til å fungere som en organisatorisk plattform for å begå kriminelle handlinger, samt forhindre nyrekruttering.»

Mandatets forutsetninger bygger på en del tidligere analyser (herunder trendrapporter) av hvilke utfordringer kriminelle grupper representerer. Kripos opplyser i situasjonsbeskrivelsen (vedlegg 1) at samtlige politidistrikter har tilstedeværelse av gjengaktører. Østlandet blir beskrevet som en viktig arena for gjengkriminalitet og et viktig «transittsted for innførsel og omsetning av narkotika i Norge».

I situasjonsbeskrivelsens kapittel 2 gis det uttrykk for at fellesnevneren for gjengmiljøene er at de er involvert i alvorlig kriminalitet, selv om gruppene utvikler seg og aktørene endrer handlemønster underveis. Kripos opplyser at det er en generell erfaring at kriminelle ungdomsgrupperinger i større grad begår ordensforstyrrelser, vold i det offentlige rom og forulemping av offentlig tjenesteperson, mens mer erfarne aktører med kriminell kapital i større utstrekning begår økonomisk kriminalitet. De sistnevnte anføres å ha mindre synlige roller i kriminaliteten. Noen aktører kan knyttes til hvitvasking gjennom ellers lovlig virksomhet.

Oslo politidistrikts trendrapport 2018 (Trender i kriminalitet 2018–2019) tar opp flere aspekter ved organisert kriminalitet. På s. 105 beskrives de sentrale gjengene i Oslo slik:

«MC-klubbene Hells Angels (HA) og Bandidos, som begge har eksistert i Oslo lenge, har av mange blitt regnet som de best organiserte aktørene i utøvelse av lovbrudd. Tilsammen utgjør de ikke mer enn noen titalls medlemmer i Oslo politidistrikt, men de har et større oppland av støttespillere. Medlemmene har primært norsk etnisk bakgrunn. De har for det meste opphav utenfor Oslo, men noen kommer fra selve Oslo og andre fra forsteder i kommunene rundt.

Gjenger med pakistanske røtter har også lange tradisjoner i politidistriktet. De har vært godt organisert i sin kriminelle virksomhet. I dag handler det mest om gruppen Young Guns, som nå kan virke mindre aktiv i politidistriktet. Det er likevel kjent at enkeltpersoner samarbeider, også med andre lokale aktører.

En yngre gruppering er Young Bloods, som kan forstås som en gjeng. Iblant fungerer de mer som et løsere nettverk. Det har også vært interne stridigheter mellom ulike fraksjoner. I utgangspunktet utgjør også dette nettverkets kjerne noen titalls personer. Deltakerne har røtter i Oslo øst og sør. De har etnisk sett en blandet bakgrunn som avspeiler deres oppvekstmiljø. Noen har foreldre fra Norge, andre har bakgrunn fra Albania, Somalia, Syria, mm. De har også et oppland av ungdommer i nærmiljøet, som rekrutteres som distributører i narkotikahandelens selgernettverk.

I tillegg skal et nytt MC-miljø ønske å etablere seg i Oslo politidistrikt. De finnes i flere europeiske land, og har i noen år hatt tilstedeværelse på Sør-Vestlandet. Spesielt for dette MC-miljøet er den multi-etniske profilen og risikoen for at minoritetsungdom nå trekkes til det kriminelle MC-miljøet. Internasjonalt er miljøet kjent for kriminalitet, vold og bruk av skytevåpen, mindre for motorsykkelkjøring.

Politiet er bekymret for flere framvoksende flyktige nettverk av ungdommer i Oslo øst og området Tøyen/Grønland. Deltakere i de belastede miljøene i sentrumsområdene, har i løpet av siste året benyttet både macheter, andre stikkvåpen og skytevåpen. Et nettverk har identifisert seg med symboler på villskap og tøffhet, trolig hentet fra islamske fortellinger. Symbolene framstår som identitetsmarkører, og skal ikke være tegn på religiøs radikalisering. Nettverket skremmer andre ungdommer i området, som er redd de sentrale personene. Med trusler og våpen skremmer de blant annet somaliske ungdommer til gatesalg av narkotika. Ungdommene i disse nettverkene har i mange tilfeller en vanskelig livssituasjon preget av fattigdom, trangboddhet og lav deltakelse i etablerte samfunnsinstitusjoner. Det er ikke kjent at det er rekruttert medlemmer til gjengene fra de som kom under flyktningkrisa i 2015.»

Oslo politidistrikt mener, på samme måte som Kripos i situasjonsbeskrivelsen, at ryggraden for virksomheten er narkotikahandel (import og/eller omsetning). Det vises der til at narkotikakriminaliteten fører med seg voldskriminalitet, særlig i oppgjør mellom gruppene.

Som situasjonsbeskrivelsen og de øvrige dokumentene viser, er det utfordrende å fremskaffe faktabasert informasjon om kriminelle gjenger. Kriminelle gjenger har store variasjoner, og mange grupper opererer i det skjulte. Det er videre ingen sikker statistikk på hvor mange straffesaker som gjelder gjengmedlemmer, da dette ikke er tema i alle saker selv om gruppeelementet er fremstående. Politiets og påtalemyndighetens erfaringer utgjør derfor en sentral kilde til informasjon, og rådet har ikke grunn til å se bort fra den informasjonen som beskrives i situasjonsbeskrivelsen. Rådets særskilte medlemmer har også bidratt med erfaringskunnskap om kriminelle grupper, og bekrefter fremstillingen som er gitt i situasjonsbeskrivelsen.

Rådet legger, på bakgrunn av situasjonsbeskrivelsen og andre dokumenter om organisert kriminalitet, til grunn at organisert kriminalitet er et reelt fenomen som har konkrete skade- eller farevoldende utslag, og at deltakelse og rekruttering styrker gruppenes fryktkapital og skadepotensiale. Gruppenes synlighet er en avgjørende faktor for hvilke fryktkapital som gruppene klarer å opparbeide. Som allerede nevnt vil den konkrete deltakelsens og rekrutterings virkning variere i enkelttilfeller, noe som gjør kriminaliseringsspørsmålet vanskelig.

Neste spørsmål blir da hvilke omkostninger for individer som en kriminalisering vil innebære. Generelle ulemper med (ny)kriminalisering er redegjort for i NOU 2002: 4 Ny straffelov punkt 4.2.3.4. Straff er et tilsiktet onde som skal føles som et onde, og domfellelse vil kunne føre med seg store menneskelige belastninger – herunder tap av arbeid og sosial tilhørighet, stigmatisering, ulemper for barn og andre slektninger, samt fysiske og psykiske plager som følge av soningsforhold. Deltakelse i kriminelle grupper kan videre ha sammenheng med lav sosial status, dårlig økonomi, lite kulturell kapital og fravær av andre reelle muligheter. Straffen vil da kunne ramme mennesker som allerede har dårlige framtidsutsikter. Dette kan redusere straffens preventive betydning, og også føre med seg utilsiktede konsekvenser. Barn er særlig sårbare under soning i fengsel,52 og undersøkelser viser at mange barn som soner fengselsstraff begår ny kriminalitet.53 Det må imidlertid antas at man i stor grad vil anvende andre straffereaksjoner mot mindreårige.

Som omkostning for individet må også regnes den innskrenking i individets rettigheter som blitt drøftet i kapittel 10. Foreningsfriheten stiller derfor krav om at et inngrep må være begrunnet i et sterkt behov.

I tillegg til de direkte omkostningene for individet som er forbundet med kriminalisering, bør etter rådets mening også samfunnets kostnader med straffeforfølgning og straffegjennomføring vurderes. Straffelovkommisjonens uttalelse i NOU 2002: 4 på s. 83 er fortsatt treffende:

«Videre må ressurshensyn tas i betraktning ved vurderingen av i hvilken grad samfunnet skal bruke straff som reaksjon mot uønskede handlinger. De senere tiårene har det vært en tendens til å straffesanksjonere stadig flere handlingstyper, jf avsnitt 3.5 foran. Samtidig opplever politiet, påtalemyndigheten og domstolene et stadig økende arbeidspress. Også dette gjør det naturlig å stille spørsmål om i hvor stor grad straff bør brukes som sanksjonsmiddel. Dersom flere lovbrudd gjøres straffbare, må håndhevelsen av dem enten gjennomføres ved at det tilføres økte ressurser, ved at ressursbruken gjøres mer effektiv, eller ved at det satses mindre ressurser på andre oppgaver som påtalemyndigheten og domstolene har. Dersom kapasitetsproblemet leder til at viktige oppgaver gis lavere prioritet enn tidligere, kan det bidra til å svekke respekten for straffebestemmelsene i befolkningen. Når påtalemyndigheten og domstolene belastes med flere oppgaver, kan konsekvensen dessuten lett bli at mange straffebud aldri blir fulgt opp, og får preg av å være «tomme trusler.»

Domstolene opplever i dag at innsparinger som følge av avbyråkratiserings- og effektivitetsreformen medfører et rettssikkerhetsproblem. Ytterligere kriminalisering vil i noe grad kunne medføre en større arbeidsmengde for domstolene og dermed enda trangere handlingsrom.

Dette momentet er imidlertid ikke entydig. Hvilke virkninger en kriminalisering vil ha, er vanskelig fullt ut å forutse. Nye straffebud kan også bidra til å effektivisere etterforskning og iretteføring. Det vil kunne være tilfellet dersom det gis straffebud som forenkler bevistemaet. Effektivitet som veiledende norm for utformingen av straffebud er behandlet i kapittel 16.3.

Videre fremheves i forarbeidene at straffens nyttevirkninger bør vurderes, og holdes opp mot straffens omkostninger.54 Det fremheves for eksempel at usikkerhet om virkningene av kriminalisering bør inngå i vurderingen, og at et motargument kan være at det ikke er mulig å utforme et tilstrekkelig presist straffebud. Disse hensyn vurderes nærmere i kapittel 12 og i del IV.

Enkelte behov må etter rådets syn holdes helt utenfor vurderingen av om det er nødvendig med nykriminalisering. Dette gjelder for det første behovet for å bruke skjulte tvangsmidler og varetektsfengsling i flere tilfeller.55 Hvis det er ønskelig med utvidede tvangsmiddelmuligheter, må det fortrinnsvis skje ved endring i straffeprosessloven. Dersom det er behov for endringer i straffeprosessloven, bør ikke dette gjennomføres ved ny straffelovgivning eller endringer i strafferammen. Heller ikke rettssikkerhetsgarantier eller bevistemaer bør lempes med straffeprosessuell begrunnelse.

Et annet behov/formål som det kan være ulike oppfatninger om, er hensynet til rettslig harmonisering/enhet med øvrige europeiske land. Det hevdes til dels at «hull» i lovgivning sammenlignet med andre land kan medføre at Norge blir en frihavn for den aktuelle typen kriminalitet.56 I hvilken grad et slikt hensyn er relevant, må vurderes konkret fra rettsområde til rettsområde. Det er en kjensgjerning at flere stater i Europa kriminaliserer deltakelse i organiserte kriminelle grupper, men det er lite nærliggende å karakterisere dette som et «hull» i norsk lovgivning.

11.4.5 Andre virkemidler enn straff må være utilstrekkelige (subsidiaritet)

Straff skal benyttes som en siste utvei der andre tiltak ikke gir ønsket effekt. Dette er et grunnprinsipp i den europeiske rettstradisjonen,57 og fremgår også uttrykkelig i flere offentlige dokumenter i Norge.58 Prinsippet er beslektet med andre strafferettslige og straffeprosessuelle forholdsmessighetsprinsipper, herunder den minste inngreps prinsipp i bruk av tvangsmidler.59 Det gjelder etter rådets oppfatning særlig når det er tale om å kriminalisere atferd som ligger i strafferettens periferi, slik som forberedelseshandlinger.

Situasjonsbeskrivelsen og den øvrige tilgjengelige informasjonen viser et fragmentert bilde av den organiserte kriminaliteten. Det er både tale om etablerte grupper og mer flyktige miljøer. Gruppene har medlemmer i alle aldre, og kan sjelden knyttes til en ideologi, nasjonalitet eller andre kjennemerker utover gruppens felles virksomhet og samhold. Bruken av alternative tiltak vil i stor grad avhenge av hvilken personkrets det er tale om. Særlig overfor unge gjerningspersoner eller potensielle gjerningspersoner kan alternative (herunder forebyggende) tiltak være mer effektive enn overfor «yrkeskriminelle».

Rådet har ikke særskilt kompetanse til å vurdere innholdet i alle tilgjengelige alternative ikke-rettslige tiltak, men vil kun påpeke noens sentrale mulige alternativer til kriminalisering.

For det første er en rekke sosiale tiltak viktige i bekjempelsen av organisert kriminalitet. Rapporten «Ungdomsgjenger – en kunnskapsstatus» er skrevet på oppdrag fra Justis- og beredskapsdepartementet. Rapporten beskriver i kapittel 5 eksempler på tiltak for å forebygge negativ utvikling i ungdomsmiljøer. På s. 71 flg. beskrives prosjektet «Tett På», der flere instanser jobbet opp mot femten gutter i alderen 15 til 19 år som identifiserte seg som medlemmer av gjengen «Furuseth Bad Boys». I «Kriminalitetsforebygging på norsk – en kunnskapsoversikt» er en samlet oversikt over kunnskapskildene som finnes om kriminalitetsforebygging.60 Rapportene viser at en samlet innsats fra kommunale, statlige og andre aktører kan ha stor effekt for å forebygge kriminelle grupper. Det vil være å gå for langt å gi en komplett fremstilling av forskningen og tiltakene, men her understrekes at betydningen av tiltak i nærmiljøene ikke må undervurderes. Fattigdomsbekjempelse, inkluderingstiltak, tilstedeværelse og sosialt arbeid på skoler, fritidsaktiviteter og andre samlesteder vil kunne gi viktige bidrag til å svekke rekrutteringsgrunnlaget til kriminelle grupper.61

For det andre har politiets forebyggende arbeid en viktig rolle i bekjempelsen av organisert kriminalitet.62 Effektivt politifaglig forebyggende arbeid er avhengig av kunnskap om miljøer, tillit i lokalmiljøene og kontakt med lokale samarbeidsaktører. Tilstedeværelse er en forutsetningen for å oppnå disse målene.63 Oslo politidistrikt har i flere av sine anbefalinger knyttet til organisert kriminalitet og ungdomsmiljøer pekt på behovet for både politifaglig forebyggende arbeid og også styrking av de lokale oppvekstmiljøene.64 En del av den organiserte kriminelle aktiviteten beskrives i stor grad som et sosiokulturelt og sosioøkonomisk problem. Nyere forskning antyder dessuten at sønner av gjengmedlemmer har en større tilbøyelighet til å begå kriminalitet (også i organisert form).65 Dersom forskning skulle vise at gjengkriminelle i all hovedsak kommer fra enkelte geografiske områder, vil det være viktig å styrke oppvekstmiljøene i de aktuelle områdene. Slik styrking kan på sikt tenkes å ha store positive virkninger.

I rådets møte med representanter fra Oslo politidistrikts Felles enhet for forebygging ble særlig to problemområder for politiet påpekt: Det ble fremhevet at reglene om taushetsplikt og informasjonsdeling vanskeliggjør det forebyggende samarbeidet og gjør koordineringen mellom offentlige instanser (skole, barnevern mv.) vanskelig. Uten informasjon er det tilnærmet umulig å samarbeide om utarbeidelse av felles tilpassede tiltak. Det ble også vist til at politiet har få hjemler som er rettet mot forebyggende arbeid. Om behovet for et straffebud ble det uttalt at det kan være fordelaktig å ha et straffebud som kan brukes for å synliggjøre alvoret i det forebyggende arbeidet, og slik sett få en inngangsport til videre forebygging.

Politiet har blant annet i oppgave å forebygge kriminalitet, jf. politiloven § 2 nr. 2. Politidirektoratet anser kriminalitetsforebygging for å være politiets primærstrategi på alle virksomhetsområder.66 Politiets hjemler til å drive forebyggende arbeid er likevel svært begrenset, og i nevnte rapport fra Politidirektoratet påpekes flere store utfordringer (se s. 9). Overfor barn har imidlertid politiet adgang til å pålegge den mindreårige og foreldrene å møte til bekymringssamtale med hjemmel i politiloven § 13 fjerde ledd. Vilkåret er at «en person under 15 år har begått en ellers straffbar handling, eller at en person under 18 år har begått en straffbar handling». Dersom den mindreårige eller foreldrene uteblir, kan politiet beslutte avhenting. Politidirektoratet har utarbeidet en veileder for slik bekymringssamtale.67 Politiet kan også innkalle andre til frivillige bekymringssamtaler.68

En utfordring som er blitt synlig for rådet er at politiet har begrensede ressurser, lovhjemler og tilgjengelige metoder for en effektiv forebyggende virksomhet. Politiets forebyggende virksomhet ble grundig vurdert i NOU 2004: 6. Politimetodeutvalget hadde som mandat å gjennomgå gjeldende regler om metoder ved forebyggende virksomhet og vurdere lovregulering, samt behovet for å lovfeste adgangen til å bruke bestemte metoder. Utvalgets flertall konkluderte med at politiets bruk av politimetoder i forebyggingsøyemed burde bygge på formell lov,69 og foreslo en rekke hjemler i den forbindelse.

Departementet konkluderte med at tvangsmidler kun skulle brukes i etterforskningsøyemed, og avgrenset med dette midlenes bruk i forebyggende øyemed. Politiets sikkerhetstjeneste ble imidlertid gitt enkelte hjemler til å bruke tvangsmidler i forebygging av de alvorligste straffbare handlingene. Departementet påpekte utfordringen med å finne en god balanse mellom «behovet for å gi samfunnet og den enkelte borger et effektivt vern mot kriminalitet, og ønsket om å vareta rettssikkerheten og personvernet slik at uskyldige personer i minst mulig utstrekning blir utsatt for inngripende etterforskningsmetoder».70

Det er i politiregisterloven § 27 gjort unntak fra taushetsplikt for opplysninger som utleveres til «offentlige organer, for å forebygge lovbrudd». Det er et utslag av politiets alminnelige samarbeidsplikt, slik den blant annet fremgår av politiinstruksen § 15-1. Adgangen for forvaltningen til å dele opplysninger med politiet er mer begrenset. Forvaltningsloven § 13 b nr. 6 knesetter et alminnelig prinsipp om at forvaltningen kan anmelde eller gi opplysninger om lovbrudd til påtalemyndigheten på nærmere angitte vilkår. Opplæringsloven gir skolene anledning til å gi opplysninger til barnevernet dersom et barn viser alvorlige atferdsvansker i form av alvorlig eller gjentatt kriminalitet (§ 15-3 andre ledd bokstav c) og skolen skal også samarbeide med relevante kommunale tjenester om vurdering og oppfølging av barn med vansker (§ 15-8). Regelverket gir med andre ord et relativt snevert spillerom for den offentlige myndighet som ønsker å samarbeide med politiet om forebyggende grep mot unge. Straffegjennomføringsloven § 4 i jf. § 4 f bokstav d) inneholder en noe utvidet adgang for kriminalomsorgen til å utlevere opplysninger fra databehandlersystemet Infoflyt til politiet og motsatt, dersom slik informasjon er nødvendig for å forebygge, forhindre og bekjempe organisert kriminalitet.

Til sammenligning har Danmark vidtgående regler om informasjonsdeling som er nødvendig av hensyn til det kriminalitetsforebyggende arbeidet, se dansk straffelov §§ 115 og 115a.

For det tredje kan andre strafferettslige og straffeprosessuelle virkemidler med preventivt formål være sentrale i forebygging av kriminelle miljøer. Rådet skal i sitt andre deloppdrag se nærmere på om det er behov for lovendringer for å gjøre inndragning av utbytte fra straffbare handlinger til et sterkere kriminalpolitisk virkemiddel, særlig ved gjengkriminalitet. Uten å her ta stilling til inndragningsreglenes effektivitet, kan effektiv anvendelse av inndragningsreglene svekke det økonomiske grunnlaget for organisert kriminalitet. Som beskrevet nedenfor, er narkotikahandel et kjennetegn ved mange kriminelle grupper. Tap av profitt vil kunne bidra til å gjøre organisert kriminalitet mindre attraktivt for deltakere og potensielle deltakere.

Straffeprosessloven har en del bestemmelser som retter seg mot beskyttelse av vitner. Det gjelder for eksempel rettens adgang til å beslutte at siktede skal forlate rettssalen (§§ 245 og 284) og reglene om anonym vitneførsel (§§ 130 a og 234 a). Politiloven kapittel II a inneholder regler om fiktiv identitet for den som «står i fare for å bli utsatt for alvorlig kriminalitet rettet mot liv, helse eller frihet», jf. § 14 a. Politiet erfarer likevel at vitner ikke ønsker å avgi forklaring i saker som gjelder organisert kriminalitet, og det kan tyde på at beskyttelsen av vitner ikke er sterk nok eller at det er mekanismer innad i gruppene som gjør at vitner og andre ikke opplever de eksisterende beskyttelsesmuligheter som tilstrekkelige. Det kan også være at lojaliteten innad i gruppene er såpass sterk at deltakere ikke finner tilstrekkelig grunn til å bidra i rettsprosesser. Rådet har imidlertid ikke grunnlag for noen bastant konklusjon her.

For det fjerdekan straffegjennomføringen etter domfellelse for gjengrelatert kriminalitet ha betydning for prevensjon av gjengkriminalitet.Det må antas at mange domfelte medlemmer i kriminelle grupper vil fortsette å være medlemmer under soning. Det kan også være fare for at domfelte radikaliseres ytterligere i fengsel, og at andre som soner blir rekruttert inn i gruppen av gjengmedlemmer som soner. For å sikre en effektiv allmennprevensjon og individualprevensjon, kan det derfor være nødvendig å fatte vedtak under straffegjennomføringen vurderingen av vilkårene for permisjon (straffegjennomføringsloven §§ 33 og 36), besøk (§ 31) og prøveløslatelse (§ 42). Tilknytning til gjeng er ikke nevnt i bestemmelsene, men i praksis er slik tilknytning i visse tilfeller brukt for å ilegge reaksjoner eller vilkår. Det vil for eksempel kunne være ilagt vilkår om at domfelte ikke skal være i kontakt med personer fra enkelte grupper. Tilhørighet til organiserte kriminelle grupperinger kan også være et moment i vurderingen av om en person skal innsettes i avdeling med særlig høyt sikkerhetsnivå.71 To saker fra Sivilombudsmannen – SOMB-2007-59 og SOM-2013-2808 – illustrerer imidlertid at det skal en del til før opplysninger om gjengtilknytning og lignende kan begrunne begrensninger og reaksjoner.

Rådet ser at det kan være utfordringer knyttet til å sikre de preventive funksjonene under straffegjennomføringen og at det også kan være fare for at det skjer rekruttering under soning. Rådet ser ikke bort fra at gjengtilknytning bør ha større betydning for vedtak som fattes under soning. I skriftlig svar på spørsmål fra Kriminalomsorgsdirektoratet gis det imidlertid uttrykk for at virkemidlene er tilstrekkelige, men at svikt i informasjonsflyten i enkelttilfeller kan utgjøre en utfordring – blant annet ved plassering av innsatte.

I et komplisert sammensatt samfunnsbilde er det rom for – og iblant nødvendig – å benytte ulike virkemidler samtidig. I Prop. 120 L (2016–2017) om smittevernet i straffeloven på s. 18 heter det for eksempel:

«Departementet mener videre at det ikke bør være et avgjørende argument i retning av fullstendig eller tilnærmet fullstendig avkriminalisering, at andre rettslige og ikke-rettslige virkemidler spiller en viktigere rolle enn straffereguleringen i det forebyggende arbeidet mot smittespredning. Her, som på mange andre livsområder, er ikke straffereguleringen i seg selv ment å utgjøre den primære forebyggende faktor. Andre virkemidler spiller en langt viktigere rolle i det forebyggende arbeidet. Etter departementets vurdering er det likevel behov for å kunne reagere med straff mot de alvorligste tilfellene. Departementet slutter seg til utvalgets flertalls vurdering, som også har fått støtte fra flere av høringsinstansene, om at omstendighetene i mange av de sakene som er pådømt etter straffeloven 1902 § 155, er slik at gjerningspersonen har handlet så klanderverdig at det er riktig med en straffereaksjon. Det vises til redegjørelsen for rettspraksis foran i punkt 4.3 og utvalgets omtale av de enkelte saker i utredningen punkt 5.2.2.17 side 97 flg.»

Sitatet illustrerer et tilfelle der det er tatt hensyn til muligheten for å benytte mindre inngripende tiltak, men der departementet etter en helhetsvurdering kommer til at klanderverdigheten i en del tilfeller er så stor at disse må belegges med straff.

Rådet ser på dette som en fornuftig tilnærming. Straff som verktøy for å regulere atferd fungerer i et samspill med andre verktøy og tiltak. Mye av utfordringen i å utforme et straffebud ligger i å definere de tilfellene som må anses som mest alvorlige, og der andre virkemidler ikke strekker til. Forebyggende tiltak strekker ikke umiddelbart til hvis problemet allerede har oppstått. Men slike tiltak vil kunne redusere eller fjerne problemet i fremtiden. Straffelovgivningen må utvikles i takt med den samfunnsmessige utviklingen.72

12 Skyld- og prevensjonshensyn

12.1 Innledning

Skadefølgeprinsippet har sterk kobling både til skyld- og prevensjonshensyn. Som beskrevet i kapittel 9, er det strafferettslige skyldprinsippet sentralt for kriminalisering og straff. Dess lengre en går i å oppstille straff for atferd som står fjernt fra en konkret straffbar handling, jo større er risikoen for at personer som ikke har gjort noe klanderverdig blir straffet.73 Særlig ved kriminalisering av forberedelseshandlinger er det viktig å undersøke hvilken klanderverdighet som er forbundet med den aktuelle atferden.

Det er videre ønskelig at borgerne blir påvirket av straffelovgivningen til ikke å begå handlinger som skader eller skaper fare for skade. Selv om deltakelse i og rekruttering til kriminelle grupper kan anses som fare- eller skadevoldende handlinger, er det av betydning for kriminaliseringsspørsmålet om straffetrusselen kan ha preventiv effekt. I kapittel 12 drøftes betydningen av skyld- og klanderhensyn (kapittel 12.2) og prevensjonshensyn (kapittel 12.3) nærmere.

12.2 Skyld- og klanderverdighetshensyn

12.2.1 Skyldprinsippet som et kriminaliseringsprinsipp

Det strafferettslige skyldprinsippet forutsetter at kun den som kan klandres for sin handling skal holdes ansvarlig og straffes. Skyldprinsippet setter slik sett rammer for straffansvaret og legger føringer for hva som kan kriminaliseres og hvordan. Her sammenfaller skyldhensyn i stor grad med hensyn for eller mot kriminalisering som følger av skadefølgeprinsippet. I tillegg til å avgrense hvilke handlinger som kan omfattes av kriminalisering, legger skyldprinsippet også føringer på utformingen av straffansvaret. Kravet om at straffansvar kun skal gjøres gjeldende der det er grunnlag for klander, utelukker for eksempel kollektivt eller objektivt straffansvar.74

For det aktuelle kriminaliseringsspørsmålet må det derfor drøftes både hvorvidt deltakelse i og rekruttering til kriminelle grupper kan anses som klanderverdige handlinger ut fra skyldprinsippet, og i tilfelle hvordan skyldkravet mer konkret skal utformes. I den videre drøftelsen er fokuset på det første. Skyldkravet er behandlet i drøftelsen av utformingen i del IV.

12.2.2 Straffverdighet og klanderverdighet

I forarbeider brukes ofte termen «straffverdighet». Begrepet straffverdighet har vært gjenstand for en del analyser, men noen entydig innhold har begrepet ikke.75 Begrepet kan omfatte flere elementer som normalt omtales som forhold som påvirker straffverdigheten: Forholdets grovhet, graden av skyld, hvilken skade eller fare for skade handlingen kan medføre og etiske betraktninger. Det sistnevnte kan være vanskelig å vurdere, både i lovgivningsprosessen men også i den konkrete sak. Den moralske og verdimessige dom over handlingen avhenger av personlige synspunkter, som igjen vil være preget av samfunnets normer og oppfatninger til enhver tid. Det er lett å finne eksempler på at slike vurderinger kan ha til dels stor betydning for det konkrete resultatet i en rettslig vurdering.76

Et hovedtrekk ved de ulike straffverdighetsvurderingene er at de dreier seg om hvorvidt gjerningspersonen kan klandres. Begrepet klanderverdighet brukes i andre land og er etter rådets syn bedre egnet til å få frem hva straffverdighet i sin kjerne består av. Klanderverdighet vil derfor primært brukes i det følgende.

12.2.3 Klanderverdigheten i å delta i organiserte former for kriminalitet

Organisering har en del særtrekk som er egnet til å styrke muligheten til å begå straffbare handlinger. En gruppe vil potensielt ha større kapasitet og evne til å begå handlinger som volder skade eller fare for skade. Det kan være større klander forbundet med å inngå i et slikt samarbeid.

Disse trekkene er sammenfattet godt i den finske regjeringens proposisjon RP 263/2014 rd s. 19 og 20, der det heter om klanderverdigheten som ligger i organiseringen:

«Det väsentliga när det gäller den särskilda klandervärdheten av organiserad brottslighet är att en organiserad kriminell sammanslutning har en stor och långvarig potential att begå brott. Medlemmarna tillför sammanslutningen olika brottsfrämjande resurser. Det är lättare än vanligt att begå brott om man är flera. Medlemmarna kan ha särskilt kunnande i att begå brott. En kriminell sammanslutning kan i allmänhet begå fler och allvarligare brott än vad en enskild person är kapabel till.

Också gruppdynamiken inom en organiserad kriminell sammanslutning ökar sammanslutningens brottspotential. Det att brotten begås i grupp kan minska det personliga ansvarstagandet för de enskilda brotten hos de medlemmar som deltar i brotten. På grund av grupptrycket kan det vara svårare för en medlem i en sammanslutning än för en enskild gärningsman att dra sig ur begåendet av ett brott. En sammanslutning kan också använda sig av disciplinära åtgärder och straff för att ytterligare förstärka denna aspekt.

För en enskild medlem kan den kriminella sammanslutningen utgöra en viktig referensgrupp. Att begå brott och vara medlem i en sammanslutning kan vara ett sätt att få respekt. Det kan vara förenat med kraftiga sanktioner att vägra begå brott eller att lämna sammanslutningen. Medlemskapet kan följaktligen utgöra ett stort problem för den som försöker lämna en sammanslutning.

En stor brottspotential hos en organiserad kriminell sammanslutning kan också ha samband med en större potential att dölja spåren av brott. Man kan för det första försöka begå brotten på ett sådant sätt att de straffrättsliga ansvarsstrukturerna och brotten inte möts. För det andra kan sammanslutningen ha bättre möjligheter än normalt att försvåra utredningen av ett enskilt brott. Till detta kan bl.a. det att sammanslutningen är strukturerad för att begå brott och att brotten begås planmässigt bidra. Brottsutredningen kan också vara svår av den anledningen att personbevisningen inte nödvändigtvis har samma betydelse som i andra brottmål. Målsägandena känner kanske fruktan för gärningsmännen.»

Disse synspunktene kan sammenfattes slik at klanderverdigheten ligger i at en gruppe har større skadepotensial, større muligheter til intern kontroll og styrking av den enkeltes forsett, samt større evne til forberedelser og skjule spor. Dette er omstendigheter som også er relevante i en norsk kontekst. De konkrete virkningene av det enkelte tilfellet av deltakelse og rekruttering kan imidlertid være usikre.

I tillegg til disse generelle trekkene, kan følgende mer konkrete trekk ved handlingen styrke eller svekke klanderverdigheten:

Graden av aktivitet i en gruppe eller formålet med rekruttering kan gi en viss pekepinn på hvilken verdimessig dom handlingen bør underkastes. Den som deltar i gruppens forberedelser forut for gjennomføringen av en straffbar handling, eller rekrutterer nye medlemmer som skal bistå i nettopp dette, vil naturlig klandres mer enn den som har deltatt eller rekruttert av andre grunner. Dette gir også pekepinn på handlingens «grovhet». Dette momentet inngikk for eksempel i Høyesteretts vurdering av hva som lå i begrepet «deltar» i straffeloven 2005 § 147 d i HR-2018-1650-A. Høyesterett kom til at en ren passiv deltakelse i en organisasjon ikke var tilstrekkelig, og at det var de «aktive bidrag til opprettholdelsen av terrororganisasjonen som rammes». Deltakeren kan «klandres» mer for å ha deltatt i en kjent og godt etablert gruppe som også tidligere har begått terrorhandlinger.

En annen pekepinn på klanderverdigheten og handlingens grovhet er ulike kjennetegn ved gruppen. Visse grupper har større ballast og større innvirkning. Deltakelse i en godt etablert kriminell gruppe som er kjent for allmennheten fremstår umiddelbart som en mer klanderverdig handling enn deltakelse i en nystartet ungdomsgruppe. Den som med åpne øyne velger å slutte seg til en organisasjon som utvilsomt driver med kriminell virksomhet, må i større grad forvente en reaksjon på dette enn andre.77 Også den kriminelle virksomhetens art vil være relevant – det vil utvilsomt være mer klanderverdig å delta i en gruppe som er involvert i skytinger og våpenhandel enn å delta i en gruppe som i all hovedsak driver med lommetyverier.

Klanderverdighetsbetraktninger avgrenser også fra kollektiv straff eller helt objektive straffevilkår. Poenget er formulert slik av Stortingets justiskomite:

«Hovedregelen er at medvirkning til straffbare handlinger kan straffes, men hver deltager skal vurderes individuelt i sammenhengen, og ikke tilfeldig rammes av et summarisk prinsipp om «en for alle – alle for en». Det må bevises at vedkommende har medvirket til den straffbare handlingen enten fysisk eller psykisk. Flertallet mener at kravet om bevis ivaretar et viktig og grunnleggende rettssikkerhetsprinsipp som vil kunne lede til vilkårlighet og rettsløshet om det fravikes.

[…]

Flertallet understreker at den som skal kunne dømmes for delaktighet i den straffbare handlingen må ha utvist subjektiv skyld. Dette kravet forhindrer at en person kan dømmes for noe som andre har gjort eller deltatt i.»78

Det er den enkeltes klanderverdige bidrag og kunnskap som utgjør premissene for straffeansvaret. At man har vært en passiv deltaker bør ikke være tilstrekkelig for å klandres og straffes. Det må være et krav ved kriminalisering at deltakeren bevisst har hatt en aktiv rolle eller gitt et vesentlig bidrag til den kriminelle virksomhet, som han også kan klandres for.

12.3 Allmenn- og individualpreventive hensyn

Hvorvidt et straffebud virker kriminalitetsforebyggende overfor borgerne avhenger av mange forhold. Disse forholdene knytter seg til enkeltindividene, men også til forhold ved aktuelle sosiale grupper og samfunnets oppfølging og kontroll. På individnivå kan en særlig trekke fram alder, utvikling, sosial status og omgangskrets som sentrale forhold. På gruppe- og samfunnsnivå finner vi forhold som oppdagelsesrisiko og holdninger.79 Som omtalt i utredningens kapittel 9, er det utfordrende å si noe presist om virkningene av kriminalisering. En drøftelse av tilsiktede virkninger kan peke på styrker og svakheter, men resultatet kan bli en helt annen enn det som forventes. Derfor kan det i mange tilfeller være betenkelig å anføre allmenn- eller individualprevensjon som hovedbegrunnelse for nykriminalisering. Prevensjonshensyn kan muligens ha noe større vekt i tilfeller der et eksisterende straffebud tas opp til ny vurdering. I Prop. 31 L (2019–2020) s. 65 ble for eksempel redaktøransvarets preventive effekt angitt som hovedbegrunnelse for at bestemmelsen ble foreslått videreført.

De tilsiktede virkningene ved kriminalisering av deltakelse i og rekruttering til kriminelle grupper er relativt enkle å formulere. Målet med straffebudet er å eliminere eller redusere kriminelle grupper og den kriminalitet disse står for. Det er imidlertid vanskelig å gi noen prognoser på den reelle effekten. Det kan trekkes fram en del mulige styrker og svakheter.

En fordel ved kriminalisering av deltakelseshandlinger kan være at slike direkte forbud i større grad enn straffetrussel for konkrete handlinger kan være moraldannende og vaneskapende overfor allmennheten. Særlig i ungdomsmiljøene kan det tenkes at kjennskap til straffebudene vil heve terskelen for å bli med i en gjeng eller organisasjon som driver med det man mistenker er kriminell aktivitet.

Kriminalisering av en forberedelseshandling kan videre skape en dobbelt psykologisk barriere for potensielle gjerningspersoner. Først vil gjerningspersonen måtte forsone seg med at han vil begå en overtredelse ved å delta i gruppen, og deretter må han igjen måtte bryte en psykologisk barriere ved å eventuelt utføre en straffbar hovedgjerning.

Særlig overfor unge lovbrytere kan kriminalisering bidra til å forebygge annen (mer alvorlig) kriminalitet. Dersom deltakelsen oppdages før det er begått noen «primærovertredelse», vil også en reaksjon kunne tilpasses slik at den kan virke preventivt på unge gjerningspersoner. Det finnes også en mulighet for at opplevelsen av straffeforfølgning vil kunne bidra til at ungdom frastår fra ytterligere kriminell virksomhet.

Av svakheter kan det for det første vises til at den som kommer i kontakt med kriminelle grupper i mange tilfeller allerede er en del av et belastet miljø eller har kontakter i slike miljøer. Straffeforfølgningen kan derfor komme for sent i prosessen, da vedkommende allerede er såpass involvert i miljøet at det er vanskelig å oppnå endring gjennom å gripe inn med straff.

En mulig utilsiktet effekt ved straff er at dersom straffen rammer relativt uskyldige deler av gruppens virksomhet (ren deltakelse og rekruttering), kan kriminaliseringstrusselen styrke gruppens fellesskapsfølelse og bidra til et sterkere samhold, som igjen kan styrke forsettet til å utføre straffbare handlinger. Dette er fremhevet som deler av begrunnelsen mot å forby rasistiske grupper i Mujezinovic Larsens utredning om det strafferettslige diskrimineringsvernet, der det heter på s. 78:

«Tidligere vurderinger har også pekt på andre momenter. Det er en fare for at organisasjonen kan komme styrket ut av en rettslig prosess, ved at det kan oppfattes som en legitimering av organisasjonen dersom det ikke finnes bevist at den oppfyller lovens straffbarhetsvilkår. Dernest er det en fare for at et effektivt forbud mot rasistiske organisasjoner kunne føre til at personene «går under jorden» og unndrar seg den kontroll de ellers ville vært utsatt for. Det spiller også inn at det er nokså lite å oppnå med et forbud i tillegg til de bestemmelsene vi allerede har. Det har også vært pekt på at et forbud kan sementere et «fiendebilde» for de personene som tiltrekkes av slike miljøer, og oppfattes som en bekreftelse av at myndighetene forbyr alt de ikke liker. Alt dette er vektige argumenter mot et formelt organisasjonsforbud.»

Disse momentene kan ha en viss overføringsverdi for rådets problemstilling. I motsetning til rasistiske grupper, har de kriminelle grupper som behandles her imidlertid ikke noen ideologi eller politisk agenda. En frifinnelse vil neppe oppfattes som en legitimering av organisasjonen, og forbud vil ikke nødvendig sementere noe ytterligere «fiendebilde». Som påpekt, kan imidlertid et slikt forbud styrke gruppefølelsen og forsettet til å begå ytterligere straffbar virksomhet.

Prevensjonsvirkningene vil formodentlig også påvirkes av hvilke personer som tiltales. Dersom ledere og «bakmenn» fjernes, vil det kunne påvirke både tilslutning, rekruttering og drift, på en slik måte at gruppen mister sin evne til å opprettholde den kriminelle kapital. Dersom straffebudet først og fremst brukes for å ta «løpegutter» og andre lavtstående medlemmer, vil gruppen raskt kunne skaffe seg nye medlemmer. Det kan også medføre at nyrekrutterte som blir straffet opplever at det ikke er noen «vei ut», fordi de allerede har overskredet grensen for det straffbare.

13 Andre kriminaliseringshensyn

13.1 Innledning

I kapittel 13 drøftes en del andre relevante kriminaliseringshensyn. Selv om resultatet av en vurdering av skadefølgeprinsippet, menneskerettighetene, det strafferettslige skyldprinsipp og prevensjonshensyn munner ut i at det er grunnlag for kriminalisering, kan det finnes andre hensyn som taler mot kriminalisering. Hensiktsmessighet- og effektivitetshensyn kan gi videre veiledning i kriminaliseringsspørsmålet, og også være bærende argumenter for straffebudets nærmere utforming. Her må det tas stilling til om den straffbare handling i praksis vil bli søkt avdekket og straffetrusselen håndhevet. Det forutsetter både at straffebudet er utformet slik at den gir klare kriterier for hvilke handlinger som er straffbare, men også at det er praktisk mulig – med de virkemidler politiet har – å etterforske og avdekke forholdet.80 Hensiktsmessighetstanken omfatter til dels også spørsmålet om prevensjonsvirkningen av eventuell straff.81 Det er ikke ønskelig med straffebud som kun har symbolvirkning. I kapittel 13.2 drøftes hensynet til effektiv etterforskning og avdekking av kriminalitet. Det skal her bemerkes at rådets standpunkt er at en straffebestemmelse som kun er begrunnet i hensiktsmessighets- og effektivitetsbetraktninger i realiteten har en utelukkende prosessuell begrunnelse. Rådet anser slike prosessuelle hensyn som utilstrekkelige begrunnelser for kriminalisering, jf. også drøftelsen i kapittel 11.4.3.

I kapittel 13 drøftes også spørsmålet om eksisterende straffelovgivning er tilstrekkelig for å bekjempe organisert kriminalitet (kapittel 13.3), samt betydningen av EUs og FNs regler om emnet (kapittel 13.4).

13.2 Hensynet til etterforskning og avdekking

Det vil i praksis kunne være vanskelig å oppfylle strafferettens strenge beviskrav i saker som gjelder deltakelse og rekruttering. Deltakelse og rekruttering vil i de fleste tilfeller kun være synlig idet noen i den kriminelle gruppen begår en skadevoldende handling. For at politiet skal kunne oppdage en rekruttering eller en ren deltakelse før tidspunktet for den skadevoldende handling, må det være satt i verk etterforskningstiltak som følger personer som er involvert i gruppen. Det kan være tilfellet dersom gruppen/personene driver løpende kriminell virksomhet.

Bekjempelse av organisert kriminalitet er et prioritert område, og et kriminalitetsfenomen som får mye oppmerksomhet. På denne bakgrunn legges til grunn at avdekking, etterforsking og iretteføring av denne type lovbrudd vil bli fulgt opp i praksis. Etablering, deltakelse og rekruttering kan tenkes avdekket på flere ulike måter, både på bakgrunn av en proaktiv skjult etterforsking, gjennom overskuddsinformasjon knyttet til etterforsking av andre straffbare forhold eller som et selvstendig delmål i en større etterforsking av narkotikakriminalitet eller drap.

Det vil åpenbart foreligge flere vanskelige spørsmål knyttet til å bevise de ulike vilkårene i et straffebud – eller i en bestemmelse om forbud/oppløsning. Hvor anvendelig bestemmelsene vil bli i praksis og hvilken preventiv effekt den vil kunne ha – vil i stor grad avhenge av hvor gode og klare kriterier man klarer å formulere for straffbarhet eller som vilkår for forbud/oppløsning. Bevismessig utfordringer er kjent også i vilkårene etter straffeloven § 79 bokstav c og ved anvendelse av bestemmelser om inngåelse av forbund. De generelle utfordringer som gjelder for etterforsking og bevisinnhenting knyttet til straffbare handlinger begått som ledd i organisert kriminalitet vil gjøre seg gjeldene, slik som at kriminaliteten skjer i det skjulte, de involverte gjør en rekke tiltak for å vanskeliggjøre etterforsking og de mistenkte bidrar i liten grad selv til oppklaring.

Som nevnt ovenfor vil hensynet til etterforskning og avdekking ikke i seg selv kunne begrunne kriminalisering, men kan tjene som støtteargument eller som et moment som taler mot kriminalisering. Selv om en kan se at bestemmelser av denne karakteren vil innebære utfordringer knyttet til både avdekking, etterforskning og bevis anses det likevel som realistisk å igjennom enten proaktiv eller reaktiv etterforsking å avdekke tilstrekkelige faktum til å vurdere tiltale. Og sett hen til det store fokus som vies denne type kriminalitet antas dette å være straffebestemmelser som vil bli vurdert og anvendt i tilknytning til bekjempelse av organisert kriminalitet.

Selv om politiet skulle være i en posisjon til å lytte til en telefonsamtale mellom to personer der det skjer rekruttering, eller kommer frem at disse personene deltar aktivt i en kriminell gruppe, vil dette formodentlig skje på en slik uformell og løs måte at det kan være vanskelig å trekke noe av bevismessig verdi ut av samtalen. Slik informasjon vil kunne gi grunnlag for å bevise at straffeloven § 79 bokstav c kommer til anvendelse, men informasjonen vil ikke nødvendigvis – avhengig av vilkårenes utforming – gi tilstrekkelige bevis for deltakelse i en kriminell gruppe/sammenslutning.

De bevismessige utfordringene kan utgjøre noe av grunnen til at tilsvarende regler i andre land er lite brukt i praksis. At reglene brukes i liten grad kan imidlertid også henge sammen med andre forhold, slik som ressurser, prioriteringer og trekk ved bestemmelsene som gjør den vanskelige å anvende.

Et annet mulig problem ved kriminalisering er at straffeforfølgning og etterforskning kan medføre at gruppene tilpasser sin virksomhet og drift på nye måter for å unngå at medlemskap og rekruttering blir avdekket. Dette problemet vil imidlertid gjøre seg gjeldende for alle typer kriminalitet, og er ikke spesielt for organisert kriminalitet. I de land som har straffe- eller sivilrettslig adgang til å oppløse gruppene, er problemet i praksis løst slik at bestemmelsene forstås for også å gjelde undergrupper og nye grupper som i realiteten er reetableringer, jf. f.eks. den finske foreningsloven § 44, som gir adgang til å oppløse også foreninger som direkte eller indirekte hører til hovedgruppen. Det kan også være positivt at gruppene «går under jorden». Når disse gruppene ikke lenger er synlige, vil de ikke være i stand til å opprettholde den samme fryktkapital og rekrutteringsgrunnlag, og de vil heller ikke i samme grad skape frykt i befolkningen.

Disse bevismessige utfordringene også gjøre at politiet hovedsakelig retter søkelyset mot de mest veletablerte organisasjonene som kan ha en struktur og et skadepotensiale som gjør at gruppen faller innenfor de tilfellene der straff er eneste effektive virkemiddel. Slike grupper – som er kjent for andre – vil også sannsynligvis ha en større «fryktkapital» eller utgjøre en større trussel.

Det må også fremheves at et straffebud som retter seg mot deltakelse i enkelte tilfeller kan forenkle politiets, påtalemyndighetens og domstolenes arbeid, noe avhengig av bestemmelsens utforming. I tilfeller der medlemmer av en gruppe tidligere er dømt gjentatte ganger for straffbare gjerninger som ledd i organisert kriminalitet, kan videre etterforskning og iretteføring dreie seg om å klarlegge hvem som er medlemmer. Dette kan ha effektivitets- og økonomifordeler. Som rådet flere ganger har påpekt, er dette imidlertid en slik prosessuell begrunnelse som ikke kan være hovedargumentet for kriminalisering.

13.3 Er eksisterende straffelovgivning tilstrekkelig?

Det er også nødvendig å undersøke om eksisterende straffebud gir et tilstrekkelig vern for de interesser som søkes vernet. I Ot.prp. nr. 8 (2007–2008) ble det for eksempel uttalt om behovet for å kriminalisere deltakelse i terrororganisasjon:

«I de tilfellene et medlem kan knyttes til konkrete terrorhandlinger, er det ikke noe stort behov for en regel om deltakelse i terrorgrupper. I de tilfellene medlemmene har avtalt å begå en terrorhandling, vil de kunne straffes etter bestemmelsen om forbund. Også rekruttering, opplæring og oppfordring om å begå en terrorhandling er straffbart etter forslaget her. Behovet for en særlig regel om deltakelse i terrorgrupper melder seg først når en person ikke kan knyttes til deltakelse i eller planlegging av terrorhandlinger. Det er imidlertid da det er størst prinsipielle betenkeligheter og praktiske håndhevingsproblemer forbundet med et straffansvar.»82

Dette er i noe grad overførbart til problemstillingen i denne utredningen, med unntak av det som skrives om rekruttering, opplæring og oppfordring. Forbund om alvorlig organisert kriminalitet er straffbart etter straffeloven § 198, og den fullendte straffbare handling kan bli møtt med en straffeskjerpelse etter straffeloven § 79 bokstav c. Den som deltar i enkelte forberedelseshandlinger til straffbare handlinger som del av gruppens virksomhet kan videre straffes for forsøk, jf. straffeloven § 16. Medvirkning til overtredelser av straffelovens regler kan straffes, jf. straffeloven § 15. Medvirkningsansvaret dekker fysiske og psykiske medvirkningshandlinger, og omfatter en relativt vid krets av handlinger – herunder handlinger som uten kravet til skyld lett fremstår som dagligdagse.83

Behovet for å ramme bakmennene i kriminelle grupper var videre noe av grunnen til at en i ny straffelov valgte å beholde forsettsformen eventuelt forsett (straffeloven § 22 bokstav c).84

I Sverige fant man nettopp av denne årsak ikke grunnlag for å kriminalisere deltakelse i kriminelle grupper.85

Som påpekt i situasjonsbeskrivelsen, kan en kriminalisering av andre deltakelseshandlinger møte et behov som oppstår i tilfeller der personen har medvirket til gruppens virksomhet på en slik måte at medvirkningen ikke kan knyttes til noen spesifikk straffbar handling. Problemstillingen kan for eksempel aktualisere seg der en person ikke er kjent med de konkrete straffbare handlingene som vil bli begått, men har annen type kunnskap om organisasjonens straffbare virksomhet. Der han ved sin deltakelse bidrar fysisk eller psykisk med denne generelle kunnskap, kan hans handling falle utenfor medvirkeransvaret til de enkelte straffbare handlingene som begås.

Kripos påpeker følgende mangler i sin situasjonsbeskrivelse:

«En erfaring fra OP Hubris er at de kriminelle gjengene nærmest utelukkende benytter kryptert kommunikasjon i den kriminelle virksomheten. De krypterte kommunikasjons-tjenestene de benytter er i seg selv fullt lovlige, men noen av tjenestene vi finner er i liten grad brukt av andre enn de kriminelle.

I disse tilfellene kommer straffeloven § 79c til kort da bestemmelsen får først en betydning der de mistenkte er deltagere i, eller medvirkere til de straffbare aktivitetene som begås av gruppen. Det er således utfordrende å etterforske de som bevisst gir nødvendige bidrag til at kriminaliteten i gruppen kan utføre sin kriminalitet, men hvor handlingen ikke kan sies å være en medvirkningshandling – eller i seg selv er straffbar.

En annen erfaring fra etterforskning av kriminelle gjenger er utstrakt bruk av medhjelpere og løpegutter i randsonen av den kriminelle virksomheten. Disse får mindre oppdrag som de kanskje vet bidrar til kriminalitet, men hvor de ikke har nødvendig forsett om den enkelte straffbare handling de bidrar til. Dette kan være handlinger som utføres for å skjule spor som; leie av bil, kjøp av flybilletter samt oppbevare og transportere gjenstander som telefoner o.l.

Det er en utfordring at nødvendige bidragsytere til den organiserte kriminaliteten ikke kan forfølges som deltagere i den organiserte kriminaliteten fordi handlingene de utfører enten ikke er straffbare eller at forsettet ikke dekker at handlingene er medvirkning til kriminalitet gruppen bedriver.»

Rådet er enig i at de forholdene som påpekes kan utgjøre hindringer mot en effektiv bekjempelse av organisert kriminalitet, og at det kan finnes et rom for kriminalisering der ikke straffeloven for øvrig gir tilstrekkelige virkemidler for å bekjempe problemet. Det gjelder særlig de tilfellene der medlemmer ved lovlige handlinger bidrar til straffbare handlinger uten å konkret vite hva bistanden vil bli brukt til eller om den vil bli brukt til lovlig eller ulovlig virksomhet.

13.4 Betydningen av EUs og FNs regelverk

Som beskrevet var straffeloven 1902 § 162 c / straffeloven § 2005 § 198 ment å gjennomføre FNs konvensjon mot grenoverskridende organisert kriminalitet artikkel 5. Norge er ikke bundet av EUs rammebeslutning om kampen mot organisert kriminalitet (2008/841/JHA). Det kan likevel spørres om FNs konvensjon mot grenseoverskridende kriminalitet artikkel 5 (1)(b) og EUs rammebeslutning artikkel 2 (a) gir føringer for kriminaliseringsvurderingen (og eventuelt utformingen) i Norge. Konvensjonen er signert av 190 land, mens EUs rammebeslutning gjelder for alle EU-medlemmer. Førstnevnte retter seg utelukkende mot transnasjonal kriminalitet.

Selv om Norge ikke har noen folkerettslig plikt til ytterligere internrettslig gjennomføring av nevnte folkerettslige instrumenter, kan likevel hensynet til europeisk/internasjonal harmonisering/enhet være et moment for å kriminalisere deltakelse i kriminelle grupper. Det kan anføres at det er fordelaktig med lik eller lignende regulering for å sikre at gjerningsmenn blir møtt med samme reaksjon uansett hvor i Europa disse befinner seg. Det er også gitt uttrykk for at harmonisering med EU-rettens definisjoner og straffebudenes utforming letter arbeidet med å få i stand samarbeidsavtaler med EU innen strafferettslig arbeid, herunder samarbeid med tanke på arrestordre. Videre er det også anført at harmonisering med EUs strafferett kan redusere faren for at Norge blir mer attraktivt for organisert kriminalitet fordi norsk strafferett ikke strekker seg like langt.86 Endelig kan det vises til at organisert kriminalitet kan være av grensekryssende karakter, og krever derfor et internasjonalt samarbeid for å forebygges, avdekkes og bekjempes.87 Mange av bestemmelsene i den nye straffelovens spesielle del er derfor inspirert av eller utformet etter EU-regler.88 Norge har videre samarbeidsavtaler med EU-organene Eurojust og Europol.89

Norge, Island og EU har inngått en avtale om overleveringsprosedyre («Europeisk arrestordre») som trådte i kraft 1. november 2019.90 Avtalens artikkel 3 andre ledd slår fast at det er et vilkår at «handlingene som ligger til grunn for utsendelsen av arrestordren utgjør en straffbar handling etter loven» i den staten som får arrestordren til behandling. I artikkel 3 fjerde ledd heter det at arrestordre som gjelder blant annet «deltakelse i en kriminell organisasjon» gir grunnlag for overlevering uten at handlingen «bekreftes å være dobbelt straffbar», men da med den forutsetning at handlingen – slik den defineres etter utstederstatens nasjonale rett – er belagt med frihetsstraff eller annen frihetsberøvelse i minst tre år. Avtalen er gjennomført i norsk rett gjennom arrestordreloven og arrestordreforskriften.

Rådet har tatt utgangspunkt i at de omtalte regler er nyttige verktøy ved en eventuell utforming av et straffebud. Det er særlig den organiserte kriminalitetens grensekryssende karakter som gir grunn til å nøye vurdere hva en har å vinne med en harmonisert regulering.91 Behovet for harmonisering og hensynet til tilpasning med EU-retten kan imidlertid ikke overstyre momentene i den grunnleggende avveiningen med utgangspunkt i skadefølgeprinsippet som er skissert i utredningens kapittel 11. Det vil være å gå for langt dersom påvirkning fra ikke-bindende folkerettslige instrumenter i realiteten blir styrende for den nasjonale kriminaliseringsdebatten.

14 Straffelovrådets prinsipielle anbefaling

14.1 Innledning

Hvorvidt deltakelse i og rekruttering til kriminelle grupper skal kriminaliseres, eller om det bør gis hjemmel til å forby eller oppløse slike grupper under trussel om straff, må avgjøres på bakgrunn av en helhetlig vurdering av situasjonen. Vurderingen må særlig baseres på de ulike hensyn som kan tale for eller imot kriminalisering og som er beskrevet i utredningens kapittel 9 til 13. Utgangspunktet må tas i strafferettens begrunnelser, særlig det strafferettslige skyldprinsipp, de konstitusjonelle og menneskerettslige skrankene og skadefølgeprinsippet som grunnleggende kriminaliseringsprinsipp. Det primære spørsmålet er om rekruttering til og deltakelse i en kriminell organisasjon bør kriminaliseres ut fra slike betraktninger. Særlig sentralt er da spørsmålene om den adferd (deltakelse og rekruttering) kriminaliseringen gjelder kan forsvares ut fra et menneskerettslig perspektiv, om den innebærer skade eller fare for skade på grunnleggende verneverdige interesser, og om atferden kan betraktes som klanderverdig. I sin vurdering har rådet vurdert disse spørsmålene i lys av situasjonsbeskrivelsen fra Kripos og signaler fra berørte aktører om behovet for en slik strafferettslig regulering. Da deltakelse i og rekruttering til organiserte kriminelle grupper kan karakteriseres som forberedelseshandlinger eller en type medvirkerhandlinger som kan falle utenfor det allmenne medvirkeransvaret, har rådet tatt utgangspunkt i at det må påvises en god grunn til kriminalisering.92 Rådet mener at det er sentralt hvor alvorlig kriminalitet organisasjonene begår og hvilken grad av fryktkapital disse besitter. Eksisterende straffelovgivning rammer allerede deltakelseshandlinger i organisasjoner som truer de mest grunnleggende samfunnsinteressene. Spørsmålet her er hvorvidt og i hvilken utstrekning straffansvaret skal utvides for å ramme deltakelse også i andre typer organisasjoner. Kriminaliseringsspørsmålet kan dermed illustreres slik som vist i figur 14.1.

¹ Erling Johannes Husabø er opphaver til figuren. Den er inntatt med hans samtykke. Figuren er tilpasset rådets terminologi.

Det samlede råd har kommet til at kriminaliseringen bør forbeholdes de mest klanderverdige tilfellene, der både graden av skyld og fraværet av egnede alternative tiltak gjør at det må reageres med straff. Dette standpunktet utdypes i det følgende.

14.2 Kan kriminalisering av deltakelse i og rekruttering til kriminelle organisasjoner forsvares?

Et enstemmig råd har kommet til at det prinsipielt er adgang til en snever kriminalisering av deltakelse i og rekruttering til enkelte typer grupper, enten i form av direkte kriminalisering eller indirekte gjennom hjemmel til å forby/oppløse slike grupper i kombinasjon med et straffebud som rammer brudd på forbudet. Rådet er samtidig av den oppfatning at det finnes vektige prinsipielle motargumenter og at et slikt straffebud ligger i periferien av hva straffeloven bør regulere. Rådet har utformet to alternative straffebud som kan forsvares, men er noe delt i hvilken utforming som bør foreslås, jf. del IV. Et enstemmig råd mener uansett at departementet bør vurdere alternativer til straff, se kapittel 19.

Rådet finner at de skadevoldende konsekvensene av organisert kriminalitet som beskrives i situasjonsbeskrivelsen (særlig at det skapes utrygghetsfølelse i samfunnet) forsterkes av den enkeltes deltakelse og ved rekruttering av andre. Aktiv deltakelse (se kapittel 15.2) i slike grupper bidrar til å opprettholde og styrke gruppens virksomhet og fryktkapital, og påvirker dermed trygghetsfølelsen i samfunnet. Ikke minst bidrar deltakelse til oppbygging og vedlikehold av slik fryktkapital som danner fundament for eksempelvis innkreving av pengekrav som ikke har rettsordenens beskyttelse. Deltakelsen får dermed direkte betydning for narkotikamarkedet, voldskriminalitet og annen kriminalitet som har skadefølger. En forutsetning er at deltakelsen er av aktiv art. Passivt medlemskap har ikke nødvendigvis samme skadefølge, og det vil ved passiv deltakelse være mer tilfeldig hvorvidt deltakelsen medfører skade eller fare for skade. Rådet har også sett hen til at deltakelse og rekruttering bidrar til å skape parallelle samfunn der lojaliteten ikke er til statsmaktene, men til organisasjonen og der organisasjonen urettmessig bruker makt, eksempelvis gjennom ulovlig pengeinnkreving.

Rådet mener at enkelte deltakelseshandlinger kan innebære en kvalifisert fare for skade. Dette gjelder særlig rekruttering av unge. Den som rekrutteres inn i en kriminell gruppe står i større risiko for å komme inn i en kriminell løpebane, som igjen kan ha konsekvenser for vedkommendes liv og helse. Deltakelsen i gruppen vil deretter kunne styrke gruppens fryktkapital og skadepotensiale, som igjen vil kunne skape fare for skade uten at deltakeren har kontroll på hva hans eller hennes bidrag vil medføre. Den som rekrutterer kan av disse grunner også klandres for sin handling. Den individualpreventive funksjon ved straff mot den som rekrutterer er usikker, men rådet mener det kan være gode grunner til å tro at det har en viss allmennpreventiv effekt dersom kriminelle gruppers rekruttering rammes. Ved å ramme rekrutteringen til kriminelle grupper, kan man på sikt hindre gruppenes tilgang til nye medlemmer, noe som igjen kan ha utslag i svekket fryktkapital og virksomhet. Rådet har gjennom sine studiereiser fått et inntrykk av at det ofte er nyrekrutterte – og ofte unge – «løpegutter» som påtar seg de mest risikofylte oppdragene, både for å vise seg fram, men også fordi gruppene er kjent med at den unge førstegangsovertrederen risikerer lavest straff. Det kan derfor være stor gevinst i å stanse rekrutteringen.

Rådet mener videre at organiseringselementet kan innebære et større skadepotensial, større muligheter til intern kontroll og rollefordeling, styrking av den enkeltes forsett og styrking av fryktkapital og lojalitetsbånd på tvers av samfunnets normer. Organiserte grupper kan også lettere bruke virkemidler for å skjule spor og følger. Det vises til gjennomgangen av det finske justisdepartementets proposisjon RP 263/2014 rd s. 19 og 20 i kapittel 12.2.

Rådet har vært i tvil om straff vil ha ønskede preventive virkninger overfor voksne lovbrytere som har vært del av kriminelle miljøer lenge. Den preventive virkning av en kriminalisering kan nok være større overfor barn og unge som er i en tidlig fase i en kriminell utvikling. Samtidig er det ikke tale om et straffebud som primært er ment å ramme barn og unge. Straffebudet begrenses til de modne gruppene, noe som i stor grad avgrenser mot ungdomsgjengene, jf. utredningens del IV.

Et straffebud mot deltakelse i kriminelle grupper kan også ha andre mulige preventive virkninger. Det kan bidra til at de løse nettverkene ikke utvikler seg til å bli kriminelle grupper eller kriminelle organisasjoner, for eksempel ved at disse søker støtte hos etablerte (internasjonale) organisasjoner. Straffebudet kan slik hindre eskalering i konflikten mellom de ulike nettverk og grupper. Dersom straffetrusselen håndheves og virker over noe tid, kan den potensielt avskrekke (særlig unge) fra å delta i kriminelle grupper. Gruppene kan miste tiltrekningskraften dersom en i praksis ser at deltakere blir utsatt for straff. Denne kriminalitetsforebyggende virkning vil imidlertid avhenge av sosioøkonomiske forhold. I byer eller bydeler med utfordrende økonomiske og sosiale forhold, vil veien til organisert kriminalitet være betydelig kortere – og den preventive virkning vil formodentlig være svakere. Straffebudet kan også virke mot sin hensikt hvis deltakere i en gruppe opplever at veien ut av gruppen er vanskeligere når man allerede har trådt inn i det straffbare ved at den domfelte opplever at han eller hun ikke har andre alternativer enn kriminalitet.

Rådets medlemmer som vil foreslå en forbuds- eller oppløsningshjemmel mener at en slik hjemmel vil antas å kunne få en mer umiddelbar preventiv effekt, ved at deltakelse i og rekruttering til organisasjonen etter en forbudskjennelse, uten videre vil være straffbar. En videreføring av gruppens virksomhet på måter som er synlige utad – hvilket er en nødvendig forutsetning for å opprettholde fryktkapitalen – vil derved være enkelt for politiet å slå ned på. Eventuelle forsøk på videreføring av gruppen etter et forbud vil derfor måtte foregå «under radarhøyden» som beskrevet i figur 6.1. Derved vil en viktig målsetning – å bekjempe oppbygging av trusselkapital / kriminell varemerkebygging – bli ivaretatt

Straffebudet løser uansett ikke de bakenforliggende sosiale problemer som gjør det mer attraktivt for unge å delta i kriminelle organisasjoner, og den avskrekker neppe yrkeskriminelle som allerede er godt integrert i det kriminelle miljøet og livsstilen

Et annet sentralt spørsmål er om eksisterende straffelovgivning kombinert med medvirker- og forsøksansvaret allerede dekker det behov som er påvist. Medvirker- og forsøksansvaret rammer vidt, og flere og flere handlingstyper er kriminalisert i straffeloven og særlovgivningen. Det kan imidlertid være tilfeller der medlemmer foretar seg helt lovlige handlinger uten forsett til den konkrete straffbare handling som handlingene brukes til, der deltakeren likevel er kjent med og fullt ut støtter gruppens generelle virksomhet. I Kripos’ situasjonsbeskrivelse er disse forholdene påpekt.

Og selv om medvirkeransvaret skulle bli aktuelt, kan det likevel være grunn til å fremheve det særlige klanderverdige elementet som ligger i at vedkommende bidrar til å styrke gruppens fryktkapital og aktiviteter. Dette organisasjonselementet vil i praksis kun fanges opp av straffeloven § 79 bokstav c, hvis den anvendes. Anvendelsesområdet til straffeloven § 79 bokstav c er ikke spesifikt knyttet til kriminelle grupper av den art som utredningen behandler og retter seg i større grad mot enkelthandlinger. Straffeloven § 79 bokstav c fanger heller ikke opp gruppenes bruk av fryktkapital for å skape parallellsamfunn, noe som gjør at enkelte aspekter ved klanderverdigheten i å delta eller rekruttere ikke fanges opp. Derfor mener rådet at eksisterende straffelovgivning ikke fullt ut dekker det kriminaliseringsbehovet som rådet har til vurdering. På en annen side kan det være grunn til å påpeke at en effektiv kamp mot organisert kriminalitet like godt kan tenkes å bli oppnådd ved større budsjettmessig og annen prioritering.

Rådet finner det vanskelig å si noe sikkert om hvor effektivt et straffebud vil kunne bli. Som fremhevet i kapittel 2.4.4 og andre steder, er det spenningsforhold mellom den prinsipielle begrunnelsen for straffebudet og ønsket om å bruke kriminaliseringen som et effektivt virkemiddel i kampen mot den organiserte kriminaliteten. Rådet har imidlertid ikke mulighet til å forutse virkningene av et slikt straffebud, og det kan ikke utelukkes at det vil kunne bli et viktig verktøy mot den organiserte kriminaliteten. Ved å angripe deltakelsen, kan etterforskning og iretteføring forenkles og gjøres mer strategisk. Straffebudet kan bli det første steget i en mer målrettet innsats mot organisert kriminalitet – en innsats der fokuset ikke ligger på oppklaring av enkeltsaker, men derimot på å etterforske den enkelte gruppes organisasjon, lederskap og virksomhet. I et langsiktig perspektiv kan denne innsatsen bidra til å svekke gruppene. Et straffebud vil også kunne ha betydning for det norske samarbeidet med EUs politiorganer, og den vil forenkle prosessen med utlevering i saker som gjelder organisert kriminalitet.

Hvor effektivt et tradisjonelt straffebud vil bli henger sammen med hvor mye ressurser som settes av til etterforskning og kompetanseutvikling, og det henger også sammen med hvilke virkemidler politiet har til å etterforske. Rådet vil påpeke at konsekvensen av et nytt straffebud også kan bli stor ressursbruk for politiet, påtalemyndigheten og domstolene uten at det oppnås noe særlig gevinst. Det vises til erfaringer fra andre land om hvor ressurskrevende slike etterforsknings- og rettsprosesser er, og hvor lite som oppnås. Det kan være at det er en tilnærmet like god løsning på utfordringene å prioritere arbeidet med bekjempelse av kriminelle grupper med de virkemidler man i dag har.

Rådets medlemmer som foreslår en forbuds- og oppløsningshjemmel mener at slik bestemmelse vil gi større og mer umiddelbare effekter, samtidig som betenkelighetene ved kriminalisering av overtredelse av et slikt forbud er vesentlig mindre enn ved en selvstendig straffebestemmelse. Disse medlemmene mener også det er grunn til å anta at en slik løsning ikke vil generere like stor ressursbruk som håndheving av et selvstendig straffebud.