Del 4
Utforming av straffebudet

15 Kriminaliseringens rekkevidde

15.1 Innledning

Rådets konklusjon i del III er at en rommet for kriminalisering er snevert. For å ta stilling til hvordan straffebudet konkret bør utformes må kriminaliseringens rekkevidde drøftes nærmere. Det er særlig tre overordnede og sammenhengende spørsmål som må avklares. Det første spørsmålet er hva slags grupper kriminaliseringen skal ramme (15.2). Som det fremgår i situasjonsbeskrivelsen og drøftelsene i kapittel 6, finnes det mange ulike typer av kriminelle grupperinger med ulik grad av organisering og som begår ulike typer av kriminalitet. Rådet må her ta stilling til hvordan definisjonen av en kriminell gruppe skal utformes og avgrenses i straffebudet. I forlengelsen av en slik avklaring, blir det andre spørsmålet hvilke former av deltakelse kriminaliseringen skal ramme (15.3). Rådet har i del III kommet til at kun aktive bidrag skal rammes, men det kreves en nærmere presisering av hvilke handlinger som skal omfattes. Det tredje og siste spørsmålet er hvilken tilknytning som skal kreves mellom deltaker og gruppe (15.4). I det følgende skal disse ulike spørsmålene avklares. Fremstillingen vil peke tilbake på de ulike prinsipper og hensyn som er behandlet i del III. Det gjelder blant annet følgende prinsipper og hensyn:

• Straffebudet skal ramme de handlinger som på klarest måte skaper skade eller fare for skade.

• Straffebudet skal ramme de mest klanderverdige handlingene, der alternative tiltak ikke er tilstrekkelige.

• Straffebudet skal tilsiktes å ha en allmenn- og individualpreventiv effekt.

• Hvis straffebudet ivaretar de ovennevnte hensyn, skal den så langt som mulig også være utformet slik at den kan anvendes effektivt og bidra til et bedre grunnlag for strafferettslig samarbeid internasjonalt.

I kapittel 16 og 17 behandles andre krav til utformingen og generelle strafferettslige spørsmål.

15.2 Hvilke grupper skal kriminaliseringen ramme?

15.2.1 Betydningen av forenings- og forsamlingsfriheten

Som beskrevet i utredningens kapittel 10, setter forenings- og forsamlingsfriheten grenser for kriminalisering av deltakelse i (kriminelle) grupper. For at et slikt inngrep skal være lovlig, må det påvises en viss grad av alvor eller vesentlighet i gruppens kriminelle virksomhet. Her undersøkes EMDs praksis noe nærmere for å vurdere om den stiller særskilte krav til utformingen av et straffebud mot deltakelse i og rekruttering til kriminelle grupper.

Det finnes lite praksis fra EMD som direkte berører straffeansvar for deltakelse i de grupperinger som rådet har for øye i denne utredningen. Rådet har i en viss grad sett hen til de krav EMD har stilt i saker som gjelder straffansvar for deltakelse i demonstrasjoner (forsamlingsfriheten), som er antatt å kunne gi en viss veiledning.

EMD har i all hovedsak behandlet klager fra politiske partier og religiøse grupper.1 I slike saker vil statenes skjønnsmargin være snevrere, da sakene vil ha slagsider til demokratitanken og religionsfriheten. I andre tilfeller vil statene ha videre skjønnsmargin. Som beskrevet overfor, må det likevel også overfor andre grupper være et alvors- eller vesentlighetselement knyttet til den straffbare virksomheten. Dette illustreres særlig av EMDs dom 27. oktober 2016 i sak Les Authentiks and Supras Auteuil 91 mot Frankrike, som gjaldt oppløsningen av en fotballsupporter-klubb. Frankrike hadde på bakgrunn av voldshendelser i forbindelse med fotballkamper vedtatt en lov som gjorde det mulig å oppløse supporterklubber eller å midlertidig suspendere gruppenes aktiviteter. EMD mente det forelå en «pressing social need» for slike tiltak på bakgrunn av flere voldshendelser, og uttalte at skjønnsmarginen var betydelig videre i et tilfelle som gjaldt en supportklubb.

Ved behandlingen av lovforslaget til den finske straffeloven kapittel 17 § 1 a hadde det finske Grunnlovsutskottet flere synspunkter knyttet til utformingen av straffebudet. Mange av innvendingene/synspunktene knyttet seg til regelens forhold til lovkravet og foreningsfriheten.

Grunnlovsutskottet knyttet i sin behandling av forslag om kriminalisering av deltakelse i kriminelle grupper enkelte kommentarer til foreningsfrihetens grenser. Grunnlovsutskottet anså at kriminaliseringen ikke var problematisk opp mot foreningsfriheten. Årsaken til dette var at straffebudet bare kriminaliserer deltakelse i kriminelle organisasjoner som har begått eller har til formål å begå alvorlig kriminalitet. At formålet med straffebudet er å forhindre alvorlig kriminalitet, og er begrenset til å ramme deltakelse i organisasjoner som begår eller har til formål å begå straffbare handlinger med høy strafferamme var egnet til å begrunne et inngrep i foreningsfriheten.2 Lignende vurderinger ligger til grunn for organisasjonsbegrepet i terrorlovgivningen, se Prop. 131 L (2012–2013) s. 41.

Rådet mener foreningsfriheten stiller krav til at kriminaliseringen kun kan ramme grupper som har til formål å begå alvorlig kriminalitet.

15.2.2 Betydningen av skadefølgeprinsippet, skyldprinsippet og prevensjonshensyn

Også skadefølgeprinsippet og det strafferettslige skyldprinsippet trekker i retning av at det kun er deltakelse i de gruppene som driver alvorlige former for kriminalitet som bør rammes. Det er først når kriminaliteten når over en alvorsterskel, blir synlige, og gruppene begår lovbrudd som er egnet til å skape frykt, at gruppene kan begynne å påvirke allmennhetens trygghetsfølelse og dermed oppfattes som en potensiell trussel. Det er også først når gruppen oppnår en slik status at det utvilsomt vil være klanderverdig å delta aktivt i en slik gruppe. Når gruppen vokser i alvor, organisering og fryktkapital, vil den representere et stadig større skadepotensial, ha større muligheter til intern kontroll og styrking av den enkeltes forsett, samt økt kriminell kapasitet.

Når det gjelder preventive hensyn og nyttebetraktninger mer generelt, er det som beskrevet i del III vanskelig å forutse virkningene av en kriminalisering. Slike hensyn får også mest betydning som effektivitetshensyn for de tilsiktede virkninger av straffebudet og behandles nedenfor i kapittel 16.3

15.2.3 Fryktkapital som sentralt kriterium for å definere en alvorsterskel

Kriminaliseringen bør etter rådets syn ikke ramme alle typer samarbeid mellom personer, slik for eksempel straffeloven § 79 bokstav c legger opp til. Rådet mener at fryktkapital er et sentralt moment for å avgrense hvilke grupper som skal rammes. Mer konkret mener rådet at organisasjonsvilkåret bør utformes slik at det fanger opp gruppene som bruker fryktkapital for å oppnå sine mål, noe som igjen forutsetter at de driver eller har drevet alvorlig kriminalitet av en viss art og over en viss tid, jf. også det Kripos skriver om «modne grupper» i situasjonsbeskrivelsen. Alvorsterskelen kan tenkes utformet på flere måter:

• Ved henvisning til strafferamme, sml. straffeloven § 79 bokstav c. Fordelen med en slik alvorsterskel er at den sikrer en viss forutberegnelighet. Kravet forutsetter kun en enkel gjennomgang av straffelovens regler for å se hvilke aktiviteter som kan utløse straff etter denne bestemmelsen. Ulempen er at det blir umulig å differensiere mellom de grupper kriminaliseringen er ment å ramme – som i all hovedsak driver spesifikke former for kriminalitet – og andre kriminelle samarbeid av helt annen karakter. Strafferammene er heller ikke alltid satt realistisk, og gir ikke alltid uttrykk for en klar og tydelig ekvivalensstandard. På en annen side vil en slik henvisningsmetode lettere kunne fange opp utvikling i gruppenes virksomhet.

• Ved henvisning til enkeltbestemmelser i straffeloven. Med denne modellen unngås uklarheter med tanke på hvilken type alvorlig kriminalitet gruppen skal begå som ledd i sin virksomhet. Slike henvisninger kan gjøre bestemmelsen mer forutsigbar og presis. En tenkelig ulempe ved en slik henvisningsmetode er at de kriminelle organisasjonene kan endre karakter og begå annen type kriminalitet for å unngå straff.

• Ved en rettslig standard som i seg selv gir uttrykk for alvorsgrad. En rettslig standard kan tenkes utformet slik at den retter seg mot konsekvensene av kriminaliteten istedenfor kriminalitetens karakter. Standarden kan for eksempel vise til gruppens bruk av fryktkapital eller til at gruppens virksomhet skaper eller er egnet til å skape utrygghet eller frykt i samfunnet. Fordelen er at en får en smidig regel som fanger opp det faktum at kriminelle grupper er forskjellige. Domstolene får også større spillerom til å ta stilling til hva slags virksomhet som må anses såpass klanderverdig at det er nødvendig å ilegge straff. Ulempen med modellen er blant annet at vilkåret ikke sikrer særlig grad av forutsigbarhet og bevisspørsmålene kan bli vanskelige.

Rådet oppfatter den tredje framgangsmåte som best egnet. Rådet mener det er nødvendig å innta en standard eller et vilkår som gjenspeiler at gruppen begår alvorlig kriminalitet av en viss art og strukturer seg på en måte som innebærer utnyttelse eller bruk av fryktkapital overfor andre.

15.2.4 Betydningen av utenlandsk rett og EU-retten

Rådet oppfatter ingen av de utenlandske straffebudene som fullgode løsninger, se kapittel 8.8, og erfaringene med disse viser også at bestemmelsene på ulik måte møter utfordringer i praksis.

Detaljerte organisasjonsbegreper har for eksempel en tendens til både å avspore spørsmålet om hva som er klanderverdig og også til å øke sakenes omfang. København byretts sak om oppløsning av foreningen «Loyal to Familia» bærer preg av det er lagt mye tid og omfattende ressurser på å undersøke om gruppen er en «forening» etter den danske grunnloven. Kriminaliseringsprinsippene nødvendiggjør imidlertid at gruppen har en viss profesjonalitet og struktur, og det nødvendiggjør vilkår knyttet til gruppens organisering.

Hva gjelder gruppens størrelse, har rådet sett hen til at både straffeloven §§ 79 bokstav c og 198, samt Palermo-konvensjonen og EUs rammebeslutning fastsetter en nedre grense på 3 personer. Rådet finner dette en hensiktsmessig avgrensning. To personer har sjelden kapasitet til å opparbeide fryktkapital og det er snakk om såpass få deltakere at organiseringselementet ikke i nevneverdig grad skaper en økt fare.

15.3 Hvilke aktiviteter i gruppen skal kriminaliseringen ramme?

15.3.1 Betydningen av forenings- og forsamlingsfriheten

Forenings- og forsamlingsfriheten har ulikheter, men EMDs vurderinger av inngrepshjemmelen ved straffereaksjoner mot deltakere i forsamlinger kan være av relevans her. Der den som blir domfelt selv har utøvd skadevoldende handlinger, gis det en vid skjønnsmargin til statene. I Gülcü mot Tyrkia (EMDs dom 19. januar 2016) heter det i avsnitt 116:

«The Court considers that when individuals are involved in such acts the State authorities enjoy a wider margin of appreciation when examining the need for an interference with freedom of assembly (see, mutatis mutandis, Sürek v. Turkey (no. 1) [GC], no. 26682/95, § 61, ECHR 1999-IV). As a result, the imposition of a sanction for such a reprehensible act would be considered to be compatible with the guarantees of Article 11 of the Convention, as also submitted by the Government (see Osmani and Others, cited above; Galstyan, cited above, § 115; and Yılmaz Yıldız and Others, cited above, § 42).»

I avsnitt 97 i samme dom antydes at det er av betydning hvorvidt den straffede utviste «violent intentions» før demonstrasjonen. Dette er et utslag av at EMD i en del saker har uttalt at den enkelte ikke kan sanksjoneres for handlinger som andre har gjort eller bedømmes i lys av andres hensikter. I EMDs dom 26. april 1991 i sak Ezelin mot Frankrike avsnitt 53 heter det:

«The Court considers, however, that the freedom to take part in a peaceful assembly – in this instance a demonstration that had not been prohibited – is of such importance that it cannot be restricted in any way, even for an avocat, so long as the person concerned does not himself commit any reprehensible act on such an occasion.»

I forsamlingsfrihetssakene har EMD konsekvent lagt til grunn at det må være proporsjonalitet mellom ilagt straff og de handlinger klageren har utført.3 Det gjelder også i andre saker der det ilegges straff for en handling som i utgangspunktet er vernet, for eksempel ytringsfrihet, se HR-2020-184-A avsnitt 43 til 45.

EMDs praksis i disse sakene kan ha overføringsverdi til saker hvor enkeltmedlemmer blir dømt for sin deltakelse i en kriminell gruppe. Så vidt rådet er kjent med finnes det ikke praksis fra EMD der enkeltpersoner blir straffet for deltakelse i en gruppe uten politiske eller religiøse innslag. I saker som gjelder forsamlingsfriheten, har nettopp dette vært tilfellet i flere avgjørelser. Rådet mener på den bakgrunn at EMD vil kunne bruke prinsipper utviklet i sin praksis knyttet til forsamlingsfriheten også i saker om foreningsfrihet der enkelte medlemmer risikerer straff på grunn av sin tilknytning til gruppen. EMD vil da kunne gjøre en vurdering av den enkeltes bidrag til gruppen, samt en vurdering av hvorvidt vedkommende med forsett har blitt med i en gruppe som har til formål å drive alvorlig straffbar virksomhet.

Deltakerens aktivitetsgrad var et tema i Sverige i forbindelse med forslag om straffebud mot deltakelse i terrororganisasjoner. Det ble uttalt at bestemmelsen må utformes på en slik måte at den ikke i praksis går for langt i forhold til foreningsfriheten. Regjeringen og Lagrådet mente at bestemmelsen ikke var i strid med foreningsfriheten, da den foreslåtte utformingen avgrenser ansvaret til spesifikke former for deltakelse/samkvem med en terrororganisasjon, og at disse igjen må være egnet til å fremme, styrke eller støtte terrororganisasjonen. I tillegg var det et sentralt argument at straffansvaret begrenses til de alvorlige lovbruddene («allvorlig brottslighet»). Regjeringen mente på bakgrunn av disse avgrensingene at forslaget ikke kom i konflikt med foreningsfriheten.

Både EMDs praksis om straffansvar for deltakere i demonstrasjoner og lignende vurderinger i Sverige viser etter rådets syn at foreningsfriheten kun åpner for at bidrag til gruppen som er egnet til å styrke dets straffbare virksomhet eller formålet om å begå slik virksomhet skal rammes av kriminaliseringen. Det må også være proporsjonalitet mellom det klanderverdige bidraget og straffen.

15.3.2 Betydningen av skadefølgeprinsippet og skyldprinsippet

Også skadefølgeprinsippet og det strafferettslige skyldprinsippet taler for at kriminaliseringens rekkevidde må avgrenses til aktive bidrag som styrker den kriminelle gruppens straffbare virksomhet eller formål. For å fullt ut ivareta disse prinsippene, må straffebudet ha vilkår som sikrer at kun den klanderverdige atferd som kan føre til skade eller fare for skade blir straffet. Vilkårene må sikre at mer trivielle handlinger og handlinger som i seg selv medfører lite fare for skade, ikke rammes. Forsettskravet må også sikre at gjerningspersonen kjenner til de forhold som skaper skade eller fare for skade. Det er selvsagt ikke anledning til å straffe personer for andres handlinger eller tanker, sml. uttalelsene i Innst. S. nr. 186 (2000–2001).

I europeiske land har en valgt ulike modeller for å spisse det «klanderverdige» ved deltakelsen. I finsk straffelov kapittel 17 § 1 a er det for eksempel opplistet en rekke alternative handlinger som vedkommende må ha bidratt med før en kan dømmes for deltakelsen. EUs rammedirektiv 2008/841/JHA artikkel 2 (a) retter seg kun til den som «actively takes part in the organisation’s criminal activities».

Ved vurderingen av om straffebudet dekker den klanderverdige opptreden, må alle elementene i straffebudet ses i sammenheng. I Ot.prp. nr. 18 (2006–2007) heter det for eksempel:

«Departementet er ikke enig med høringsinstanser som hevder at det nye straffebudet kriminaliserer den onde viljen alene eller at straffebudet rammer vanlige og legitime handlinger. Verken skyldkravet eller den objektive gjerningsbeskrivelsen kan ses separat. Det er handlingen sett i sammenheng med skyldkravet som skaper fare for overgrep, og som gjør den straffverdig. En slik tilnærming er heller ikke ukjent ellers i strafferetten. Det alminnelige forsøksansvaret hviler nettopp på en slik betraktning. Den enkelte handling som forsøksansvaret rammer, kan objektivt sett være helt vanlig og legitim. Det er gjerningspersonens subjektive forhold, forsettet om å fullbyrde et lovbrudd, som gjør handlingen straffverdig. Et eksempel på et straffebud som bygger på samme betraktning er straffeloven § 161.»4

Betraktningene viser at selv om det faktiske bidraget må anses som lite, kan gjerningspersonens kjennskap til hva bidraget skal brukes til gjøre at han likevel må anses å ha opptrådt klanderverdig. Den som leier biler til en kriminell gruppe, har rent faktisk gitt et beskjedent bidrag til den kriminelle gruppens virksomhet. Har vedkommende en klar oppfatning om at utleien vil være et viktig bidrag til at gruppen for eksempel kan ta imot og oppbevare et stort parti narkotika og/eller våpen, er det lettere å forstå hvorfor personen kan klandres. Også lojalitet kan være av betydning for spørsmålet om klander. Den som gir sin ubetingede lojalitet til gruppen, vil akseptere at hans bidrag kan brukes til å oppnå resultatet som han ikke overskuer. Slik blind lojalitet kan potensielt sett innebære en klanderverdig atferd.

Problemstillingen om hvilken aktivitet som kreves av den som deltar i en kriminell gruppe ble berørt i Justiskomiteens behandling av et representantforslag om tiltak mot kriminelle gjenger og organisert kriminalitet. I Innst. 204 S (2018–2019)5 s. 3 andre spalte uttalte medlemmer fra Arbeiderpartiet og Senterpartiet følgende om utformingen av et straffebud:

«Disse medlemmer viser til at det å be regjeringen utarbeide forslag til lovhjemler som forbyr deltakelse i kriminelle gjenger og rekruttering til disse, ikke på noen måte utelukker at det stilles krav om aktiv deltakelse for å oppfylle vilkårene. Dommen fra Høyesterett av 4. september 2018 om medlemskap i ISIL viser nettopp at det er mulig å innfortolke et slikt krav i bestemmelsen om deltakelse i en terrororganisasjon, selv om lovbestemmelsen ikke sier noe eksplisitt om dette. Det er naturlig at et forbud mot deltakelse i kriminelle gjenger kriminaliserer kvalifiserte former for deltakelse, og ikke enhver løs tilknytning eller personlig kjennskap. Under utarbeidelsen av lovforslaget kan Justis- og beredskapsdepartementet vurdere hva som bør anses som kvalifisert deltakelse, hva som i lys av dette vil være en hensiktsmessig utforming av lovbestemmelsen, og hva som bør klargjøres i lovforarbeidene. Om nødvendig kan justiskomiteen utfylle og presisere innholdet i regelen når saken behandles i Stortinget.»

Henvisningen til de «kvalifiserte former for deltakelse» kan forstås som et ønske om å ramme de tilfeller der klandreverdigheten er stor. I dommen som det vises til kom Høyesterett til at ikke enhver form for deltakelse omfattes av straffeloven § 136 a. Det passive medlemskapet, for eksempel ved at personen kun står i et medlemsregister uten å delta i gruppens aktiviteter på noen måte eller ved at vedkommende oppholder seg i gruppens lokaler fra tid til annen, kan ikke anses som «deltakelse». Helt bagatellmessige og perifere bidrag til gruppens virksomhet måtte holdes utenfor, jf. HR-2018-1650-A. Denne grensedragningen må foretas i lys av den alminnelige rettsstridsreservasjonen.

I Danmark er behovet for å ramme de mest klanderverdige handlingene ivaretatt ved at straff er forbeholdt den som deltar i en kriminell organisasjon som foreløpig er gjort forbudt av regjeringen eller oppløst ved dom. Den kritikkverdige handlingen vil da bestå i at man handler i strid med myndighetenes anvisninger (om ikke å delta i en forbudt gruppe). Også bevistemaet er forenklet i vesentlig grad ved at straffebudet i Danmark knytter seg til en konkret handling («videreførelsen»). Begrepet er ikke nødvendigvis det mest presise eller snevre, men det utdypes i forarbeidene (2017/1 LSF 208). Slike ordninger med godkjenning/forbud som vilkår for straff/straffrihet er ikke helt ukjent i Norge. Godkjenning som vilkår finnes i enkelte bestemmelser om innholdet i ulike typer medier (eksempelvis straffeloven § 236 tredje ledd). Et allerede fastsatt forbud er et vilkår for straff i mange av straffelovens bestemmelser, herunder brudd på oppholds- eller kontaktforbud (straffeloven § 168). Det er til og med gitt et generelt straffebud som rammer den som krenker en rettsavgjørelse (straffeloven § 170).

En ordning av denne art har den fordel at den kan sikre stor grad av forutberegnelighet, dersom det på forhånd er klare vilkår for oppløsning av en forening. Dersom vilkårene for oppløsning er vanskelig tilgjengelige i regelverket, vil derimot ordningen ha en innebygd forutberegnelighetssvakhet. Og ordningen har også en del andre åpenbare svakheter, blant annet faren for at gruppen omgår forbudet ved å danne ny forening eller ved å endre gruppens karakter. Slike svakheter er i praksis forsøkt avdekket ved at «erstatningsgrupper» også kan forbys.

15.3.3 Former for aktive og vesentlige bidrag

Rådet mener at et straffebud mot deltakelse i kriminelle grupper må begrenses til aktive bidrag/kvalifisert deltakelse, og det må være krav til at det bidraget har styrket gruppens formål eller aktivitet.

Her skal det gis enkelte eksempler som illustrerer grensedragningen mellom den aktive deltakelsen og handlinger som ikke når opp til terskelen:

• Økonomiske bidrag vil som den store hovedregel falle innenfor bestemmelsens rekkevidde, så fremt øvrige vilkår – herunder forsettskravet – er oppfylt.6 Det må imidlertid gjøres unntak for tilfeller der den økonomiske bistanden er av mer tilfeldig karakter. Økonomiske bidrag kan bestå av alle typer materielle goder eller fordeler.

• Anskaffelse av våpen, datamateriell, kommunikasjonsmidler eller utstyr til å begå konkrete handlinger, samt oppfordringer til handling eller aksjon, er klart innenfor, sml. LB-2019-78359 med henvisning til Prop. 131 L (2012–2013) om terrordeltakelse. Det samme må gjelde anskaffelse av informasjon, se også EUs rammebeslutning 2008/841/JHA artikkel 2 (a).

• Narkotikasalg og annen befatning med narkotika som ledd i gruppens virksomhet må anses som aktiv deltakelse. Narkotikahandel er i praksis en sentral inntektskilde for mange kriminelle grupper. Ved å anse befatning med narkotika som aktiv deltakelse sikrer en at også «løpegutter» og andre med mindre rolle i gruppen kan bli straffet for dette. Kravet til subjektiv skyld sikrer at gjerningspersonen er kjent med at han selger narkotika på vegne av en gruppe som profitterer på salget.

• Trusler, eksempelvis mot vitner eller andre straffesaksaktører, som er egnet til å påvirke saker som er i sammenslutningens interesse at får et bestemt utfall.

• Kriminell aktivitet hvor utbyttet helt eller delvis tilfaller sammenslutningen, eksempelvis innkreving av gjeld, hallikvirksomhet mv.

• Rådgivning om hvordan gruppen skal gå frem for å planlegge, utføre eller skjule kriminell virksomhet, vil kunne regnes som aktiv deltakelse i grove tilfeller. Forutsetningen er, som ellers, at kravene til forsett er oppfylt. Det må ses hen til de yrkesetiske retningslinjene dersom slike eksisterer og mer grunnleggende prinsipper for yrkesutøvelsen. En forsvarer vil aldri kunne bli straffet for bistand i forbindelse med etterforskning eller straffesak, og heller ikke ved generell rådgivning om hva som er straffbart. Det samme vil gjelde juridisk representasjon med sikte på å imøtegå påstander om at gruppen driver ulovlig virksomhet, det være seg overfor politi/domstoler, andre offentlige instanser, utleier av lokaler e.l.

• Utleie av lokaler som skal benyttes i organisasjonens kriminelle virksomhet.7 Til sammenligning er dette straffbart etter finsk straffelov kapittel 17 § 1 a fjerde ledd. I et møte med representant fra det finske justisdepartementet ble det gitt uttrykk for at denne regelen hadde skjerpet aktsomheten blant utleiere.

• Rekruttering er foreslått å fremgå av straffebudet som en form for deltakelse. Begrepet skal forstås som i straffeloven § 136 a. Det kreves en «aktiv tilskyndelse», sml. HR-2018-1650-A avsnitt 67. Slik aktiv tilskyndelse kan være uttrykt eller implisitt, og rekruttererens bidrag trenger ikke å være den en helt dominerende årsaksfaktor. Den som er sponsor for en «prospekt» vil i mange tilfeller ha rekruttert vedkommende ved å ta på seg rollen som den som introduserer vedkommende inn og fungerer som en sponsor/mentor for ham eller henne. Slik aktiv tilskyndelse kan også skje selv om henvendelsen er generell – den som legger ut rekrutteringsannonser på Facebook vil ha forsøkt å rekruttere, og han vil ha fullbyrdet rekrutteringen dersom rekrutteringen fører til andres deltakelse.

• Etablering av aktuell sammenslutning er foreslått å fremgå av straffebudet som en form for deltakelse. Den som danner en organisert kriminell sammenslutning bidrar med en helt vesentlig deltakelseshandling ved å legge til rette for at en slik sammenslutning kan starte sin virksomhet. Grunnleggeren må anses å ha gjennomført en deltakelseshandling selv om han umiddelbart etter dannelsen forlater sammenslutningen. I tråd med dekningsprinsippet må grunnleggeren ha forsett om å danne en slik sammenslutning som bestemmelsen beskriver. Den som danner en hobbyorganisasjon som senere blir til en kriminell sammenslutning, kan ikke straffes for dannelsen. Dannelse kan foregå på mange måter. Det må foretas en helhetsvurdering av om vedkommende har vært en sentral årsaksfaktor i at den organiserte sammenslutningen har begynt å operere.

I ethvert tilfelle må en vurdere hvorvidt bidraget har vært såpass vesentlig at den har hatt potensiale til å fremme gruppens virksomhet eller formål. Vurderingen er nødvendigvis konkret, og det er vanskelig å angi presise momenter.

I straffebud mot deltakelse i forbudte organisasjoner, kan terskelen settes noe lavere. I disse tilfellene er det på forhånd besluttet at videre deltakelse er forbudt, og den som likevel velger å foreta seg handlinger som innebærer videre virksomhet i sammenslutningen handler klanderverdig. Det er derfor ikke nødvendig med noen vesentlighetskrav ved straff for deltakelse i forbudte organisasjoner.

Det er et overordnet spørsmål om rekruttering og andre særlige former for deltakelse bør behandles separat og med en annen strafferamme.

Rekruttering innebærer i seg selv i større grad en aktivitet, og klanderverdighetsvurderingen vil her handle om formålet med rekrutteringen og gjerningspersonens posisjon i og kjennskap til gruppen. Rekruttering er en forberedelseshandling som (i fullbyrdet form) resulterer i andres deltakelse. Rådet mener at rekrutteringshandlingen i mange tilfeller kan være mer klanderverdig enn deltakelse, da rekrutteringen kan ha store konsekvenser for den som rekrutteres. Disse poengene er påpekt ovenfor. De problemer som påføres den som rekrutteres, gjør at det prinsipielt er lettere å begrunne kriminalisering av rekruttering. Rekruttering bidrar også til å opprettholde en medlemsmasse, som igjen er egnet til å styrke gruppens fryktkapital. Også lederskap og etablering er handlingsformer som er mer alvorlige.

Dette reiser spørsmål om enkelte handlingstyper bør reguleres med særskilt strafferamme.

I Finland, Nederland og i EUs rammebeslutning er rekruttering regulert som en form for deltakelse, mens i Tyskland straffes støtte og rekruttering selvstendig og med en noe mindre strafferamme. Rekruttering til og deltakelse i terrororganisasjon er i Norge regulert i samme bestemmelse (straffeloven 2005 § 136 a), med samme strafferamme og samme unntak for medvirkningsansvaret. Deltakelse i og rekruttering til militær virksomhet er regulert i ulike bestemmelser (straffeloven §§ 145 og 146) og med lavere strafferamme for rekruttering.

I Tyskland er det gitt en strengere strafferamme for den som er «ringleader» eller bakmann.

Rådet finner at disse nyansene bør kunne fanges opp i straffeutmålingen, og at det derfor er lite behov for særskilte strafferammer eller egne bestemmelser for rekruttering eller andre deltakelseshandlinger.

15.4 Hvilken tilknytning skal det være mellom deltaker og gruppe?

Det fremgår av drøftelsene ovenfor at det må være en viss kobling mellom den aktive deltakelsen og den virksomhet som gruppen driver. Den aktive deltakelsen må ha gitt et bidrag til gruppen som er egnet til å styrke den straffbare virksomheten. I straffeloven §§ 79 bokstav c og 198 er denne koblingen ivaretatt ved formuleringen «som ledd i aktivitetene».8 I EUs rammebeslutning artikkel 2 bokstav a ivaretas forholdet ved bruk av formuleringen «actively takes part in the organisation’s criminal activities».

For deltakelse i en gruppe er det aktivitetskravet i forrige kapittel som kobler vedkommendes «bidrag» til gruppen. Den aktiviteten som han har utvist, må ha resultert i et bidrag som fremmer gruppens kriminelle aktiviteter. Av denne grunn er det ikke oppstilt noen koblingsvilkår i straffeloven § 136 a. Klarhets- og klanderverdighetshensyn taler likevel sterkt for at det tas inn et vilkår som kobler handlingen med de ulovlige aktivitetene til gruppen. Det er grunn til å fremheve at bestemmelsen i realiteten innebærer et utvidet medvirkeransvar.

Rådet vurderer det som hensiktsmessig at det tas inn et vilkår om at gjerningspersonen «deltar i eller fremmer de straffbare aktivitetene» til den aktuelle sammenslutningen. I et straffebud mot deltakelse i forbudt sammenslutning er det ikke samme behov for kobling, da det er bruddet på forbudet som er det vesentlige elementet for straff.

16 Særskilte krav til utformingen

16.1 Innledning

Spørsmålet om hvordan et straffebud skal utformes krever ikke bare en avklaring av kriminaliseringens rekkevidde. Det krever også en nærmere avklaring av hensyn som på ulike måter stiller særskilte krav til utformingen av straffebudets vilkår. Slike hensyn følger særlig av lovkravet som fremhever krav til klarhet, presisjon og tilgjengelighet (17.2). I utformingen av et straffebud må også hensyn til straffebudets effektivitet vurderes (17.3). I tillegg finnes en del særhensyn som må vurderes, slik som utformingen av en eventuell rettsstridsreservasjon, risikoen for at straffebudet tolkes utvidende, og språklige hensyn (17.4). Til sist må også strafferammene vurderes spesielt (17.5). I det følgende skal disse ulike hensyn som gjør seg gjeldende for spørsmålet om straffebudets utforming avklares.

16.2 Lovkravet

16.2.1 Oversikt

Prinsippet om at ingen kan dømmes uten etter lov eller straffes uten etter dom følger av Grunnloven § 96. Lovkravet er også nedfelt i EMK artikkel 7 nr. 1 og SP artikkel 15. Kravene til hjemmel og presisjon anses å være sammenfallende etter Grunnloven og EMK, jf. Rt. 2014 s. 238.

Lovkravet er begrunnet i borgernes behov for å kunne forutse konsekvensene av sine handlinger (forutberegnelighet), og kan inndeles i krav til hjemmel,9 krav til presisjon og forbud mot analogisk anvendelse av straffehjemler. For denne utredningen er det kun kravet til presisjon som fordrer nærmere drøftelse. Presisjonskravet gjennomgås med henvisninger til både generelle uttalelser og konkret anvendelse i rettspraksis og lovforarbeider. Gjennomgangen viser at lovkravet er et konkret rettslig krav som har fått konstaterbare utslag i både lovgivers utforming av straffebud og domstolenes etterfølgende tolkninger.

16.2.2 Presisjonskravet

Lovkravet er forstått slik at det oppstiller et minstekrav til presisjon fra lovgivers side ved utformingen av straffebud. Det innebærer at borgerne ut fra lovteksten – eventuelt med rettslig bistand eller avklaringer fra domstolene – må kunne forstå hvilke handlinger og unnlatelser som vil føre med seg strafferettslig ansvar.10 All språk har nyanser og uklarheter, og leserens forutsetninger kan ha betydning for hvordan teksten blir forstått. Det er derfor ikke mulig å gjennomføre presisjonsidealet fullt ut.

Høyesterett har i HR-2016-2228-A avsnitt 30 forstått lovkravet etter nasjonale og internasjonale regler slik:

«I henhold til EMDs praksis følger det at lovskravet i EMK artikkel 7 nr. 1 innebærer et krav om at straffebudene skal være klare, presise og tilgjengelige. I korthet innebærer dette at lovene må være tilgjengelige og utformet på en slik måte at den enkelte med rimelighet kan innrette sin atferd på bakgrunn av lovgivningen. Det er i denne sammenheng avklart at det ikke er tilstrekkelig med en klar lovtekst dersom andre rettskilder medfører at rettstilstanden likevel må sies ikke å gi rimelig veiledning.»

Høyesterett markerer spillerommet med uttrykket «rimelig veiledning». Dersom straffebudet – eventuelt lest i kombinasjon med andre rettskilder – gir rimelig veiledning om hva som er straffbart, vil lovkravet være oppfylt.

Resonnementet viser at det er grenser for hvor store krav man kan stille til presisjonen. Kravet om presisjon strekkes ikke så langt at straffebudet presist og utømmelig må angi hva som rammes. Samfunnet er i stadig utvikling, og det er behov for straffebud som kan holde tritt med denne utviklingen. EMD har flere ganger fastslått at bruk av vage ord og uttrykk ikke i seg selv strider med lovkravet, og presisert at hensynet til forutberegnelighet må balanseres mot andre legitime hensyn, blant annet ønsket om fleksibilitet ved utforming av lover.11

Høyesterett har i HR-2018-1650-A vurdert lovkravets betydning for domfellelse etter ulike straffebud knyttet til terrorvirksomhet, herunder deltakelse i terrororganisasjon. Høyesterett tolket straffeloven § 136 a med bakgrunn i forarbeidsuttalelser, og fant etter en totalvurderingene at handlingene som tiltalte hadde utført «klart [ligger] innenfor det som følger av en naturlig forståelse av uttrykket «deltar i» og den kvalifikasjonen som ligger i de forarbeidsuttalelsene [førstvoterende] har vist til». Høyesterett anså det ikke som en utfordring at forarbeidene inneholdt sentrale uttalelser som innsnevret den vide ordlyden («deltar i»).

Presisjon i utforming har vært et tema i flere lovforarbeider som gjelder kriminalisering av deltakelse i enkelte grupper eller – mer generelt – forberedelses- og medvirkningshandlinger. På et helt generelt plan er det i forarbeidene til ny straffelov uttalt:

«For det andre bør en kriminalisering av forberedelseshandlinger utformes slik at straffebudet blir mest mulig målrettet og konkret – for eksempel slik at det uttrykkelig nevner de former for konkrete forberedelseshandlinger som rammes. Også denne reguleringsteknikken har klare svakheter, blant annet at det neppe er mulig på forhånd å tenke ut alle mulige handlinger som kan tjene som forberedelser. Og tas svært mye med, er risikoen stor for at også uforholdsmessig mange trivielle handlinger omfattes. En mest mulig konkret og målrettet tilnærming er likevel å foretrekke fremfor et generelt forbud mot å forberede nærmere bestemte lovbrudd.»12

Opphevelsen av straffeloven 1902 § 330 var delvis begrunnet i at eventuelle ytterligere behov for å ramme deltakelse i sammenslutninger burde ivaretas ved straffebud som har «en mer målrettet avgrensning» enn § 330.

Uttrykk som «målrettet og konkret» og «klare, presise og tilgjengelige» (HR-2016-2228-A avsnitt 30) gir likevel kun abstrakte hjelpemidler til utformingen av straffebud. For å fremheve noen mer konkrete retningslinjer har rådet gjennomgått bruken av lovkravet i lovforarbeider. Det er en del grep som er tatt i bruk i ulike lovforarbeider for å gjøre lovteksten mer presis. Her skal noen typetilfeller gjennomgås. Typetilfellene overlapper hverandre, og flere elementer går igjen i flere av kategoriene.

16.2.3 Presisjonskravet i lovgivningspraksis

Lovkravet ble indirekte drøftet i departementets vurdering av straffebudet mot deltakelse i terrororganisasjoner:

«Ulike terrororganisasjoner vil ha ulik profil. Enkelte vil være utpreget aksjonsorientert, mens andre samtidig høster oppslutning gjennom samfunnsnyttig arbeid, eller som frigjøringsbevegelse. Dette kan imidlertid etter departementets syn ikke være relevant så lenge organisasjonen har som hovedformål å begå terrorhandlinger eller hvor en vesentlig del av gruppens virksomhet består i å begå slike handlinger. Ingen visjoner eller veldedige tiltak skal kunne legitimere virksomheten til politiske organisasjoner hvis hovedformål eller en vesentlig del av virksomheten er å begå terrorhandlinger. Det vises også til forenings- og forsamlingsfriheten i EMK artikkel 11 nr. 1 som verner «fredelige» forsamlinger.»13

Drøftelsen viser at bestemmelsen må ses i sin helhet. Dersom enkelte vilkår gjør fornuftige avgrensninger som spisser bestemmelsens virkeområde mot det straffverdige, kan andre vilkår formuleres mer generelt. Den usikkerhet som lå i begrepet «terrororganisasjon» kunne kompenseres av større presisjon i vilkåret om organisasjonens formål/virksomhet – slik at bestemmelsen totalt sett ble tilstrekkelig klar. Hvis et straffebud inneholder vage eller generelle vilkår, kan det være nødvendig å stille andre krav som spisser bestemmelsens virkeområde mot det straffverdige. På lignende måte er det tidvis sett hen til graden av vaghet i de sentrale vilkår for straff. Det er et uttalt mål at de helt sentrale vilkår (slik som gjerningsbeskrivelsen) er formulert presist. I NOU 2002: 4 (på s. 395) mente for eksempel kommisjonen at begrepene «ved sabotasje, maktanvendelse eller andre ulovlige midler å forstyrre samfunnsordenen eller oppnå innflytelse i offentlige anliggender» var såpass vage at det talte for avkriminalisering av straffeloven 1902 § 104 a andre ledd. På samme måte gikk man vekk fra begrepene «lidelse» og «velferdstap» i forslaget til straffeloven 1902 § 132 a på grunn av hensynet til klarhet.14

Vaghet kommer i mange former. En uheldig form for vaghet er ord og uttrykk som etter en naturlig lesning kan forstås på flere ulike måter. Slik vaghet kan skape usikkerhet om hvilke tilfeller bestemmelsen retter seg mot, og resultatet kan bli at domstolene frifinner eller dømmer i mange utilsiktede tilfeller.15 Denne konsekvensen kan svekke likebehandlingsidealet. En annen utfordring med en del vage/generelle vilkår er at det legges opp til bevistemaer som krever undersøkelse av vanskelig tilgjengelige faktiske forhold, slik som fornærmedes eller andres subjektive opplevelse av situasjonen.

I mange tilfeller har lovgiver uttalt at konkrete handlingstyper er bedre egnet til å ivareta lovkravet enn generelle handlingsnormer. I høringsrunden forut for Ot.prp. nr. 62 (2003–2004) hadde departementet foreslått å bruke verbet «utnytter» som gjerningsbeskrivelse for menneskehandel. Flere høringsinstanser mente gjerningsbeskrivelsen var for vag, og departementet valgte å liste opp «midlene som er benyttet for å bringe en person inn i situasjonen der hun eller han blir utnyttet». Resultatet ble at straffeloven 1902 § 224 første ledd rammer den som ved «vold, trusler, misbruk av sårbar situasjon eller annen utilbørlig atferd unytter en person til …». Lignende vurderinger ligger bak den finske straffeloven kapittel 17 § 1 a, der formene for deltakelse i en kriminell organisasjon presiseres gjennom 7 ledd med ulike alternativer.

Det er likevel ikke alltid at en oppramsing av alle gjerningsbeskrivelser bidrar til at bestemmelsen blir mer tilgjengelig. Av hensyn til leservennlighet kan det i visse tilfeller være mer fordelaktig at det brukes generelle begreper som kan eksemplifiseres i forarbeider eller lignende. En slik løsning gjør det mulig å omfatte uforutsette klanderverdige gjerningsformer som ikke ble forutsett under lovforberedelsen. Valget mellom disse to metodene må etter rådets oppfatning avgjøres etter en helhetsvurdering, der graden av klarhet er et sentralt hensyn.

For å muliggjøre en effektiv straffeforfølgning er det videre ønskelig å unngå bruk av begreper som legger opp til vanskelige og ressurskrevende bevistemaer. Lovkravet kan også tilsi at straffebud ikke inneholder vilkår som gjør disse vanskelig å forstå. Det er bakgrunnen for at «misbruk» ikke er brukt i straffebudet som rammer seksuell omgang mellom «andre nærstående», se straffeloven 1902 § 199 / straffeloven 2005 § 314,16 og det var også bakgrunnen for at straffeloven 1902 § 283 a første ledd nr. 2 ble endret slik at det for skyldneren kun ble krevd uaktsomhet hva gjaldt kunnskap til om næringsvirksomheten «klart går med tap».17

Utfordringer knyttet til bevistema har i enkelte tilfeller gjort at lovgiver har valgt å bruke faredelikter istedenfor handlingsdelikter. I Ot.prp. nr. 8 (2007–2008) s. 138 ble bevistemaets vanskelige art en hovedbegrunnelse for at man valgte å forme regelen om avsløring av informasjon av grunnleggende nasjonal interesse som et faredelikt. Vanskelige bevistemaer kan også føre med seg ressurskrevende behandling av sakene, slik at det for eksempel i de fleste saker vil måtte oppnevnes en sakkyndig. Slike hensyn var avgjørende for utformingen av hundeloven § 18.18

Det er ikke alltid ønskelig å utforme vilkår som ikke åpner for en bredere vurdering av faktiske forhold. Bruken av åpnere vilkår kan sikre at endringer i samfunnsutviklingen kan fanges opp i lovanvendelsen, uten at lovendringer kreves. Straffelovkommisjonen påpekte dette i sin første delutredning (NOU 1983: 57 s. 121–122), og uttalte om sin prinsipielle tilnærming:

«Der rettslige standarder og andre skjønnsmessige begreper må brukes, vil Straffelovkommisjonen så langt det er mulig forklare det nærmere innholdet av begrepene i forarbeidene til lovforslaget. Dette vil likevel ikke være til hinder for at begrepene kan endre innhold over tid sammen med holdningene i samfunnet. For eksempel betyr «utuktige skrifter» i strl § 211 noe helt annet i dag enn da straffeloven ble vedtatt.»19

En fordel med mer generelle rettslige standarder er at det kan skapes et bedre og raskere samspill mellom domstolene og lovgiver. Domstolenes praksis kan raskere ta i betraktning samfunnsutviklingen, og slik gi fortløpende signaler til lovgiver dersom det skjer store endringer som viser seg i økt eller redusert behov for strafferettslig regulering.20

16.2.4 Lovkravet i Finland og Sverige

Lovkravet har hatt betydning for utredninger av kriminalisering av deltakelse i kriminelle (terror)organisasjoner i Finland og i Sverige. De aktuelle lovforarbeidene fra disse landene illustrerer lovkravets praktiske betydning.

I Finland ble lovkravet drøftet i flere runder i forbindelse med forslaget om ny kapittel 17 § 1 a i den finske straffeloven, se kapittel 8.4, mens Sverige har nylig hatt diskusjoner om lovkravets betydning for straffebud mot deltakelse under overveielsene av om deltakelse i terrororganisasjoner skal gjøres straffbart. Problemstillingene ble løftet frem av henholdsvis den finske riksdagens Grundlagsutskottet, og det svenske Lagrådet – et organ bestående av høyesterettsdommere som kan uttale seg om lovforslag etter anmodning fra regjeringen eller riksdagskomiteene.

Det finske Grunnlovsutskottet ga tidlig uttrykk for at lovteksten kunne bli komplisert og uoversiktlig på grunn av detaljnivået. Det ble antydet at opplistingen av ulike deltakelseshandlinger kunne fungere mot sin hensikt.21 Det ble imidlertid ansett som positivt at bestemmelsen var begrenset til alvorlig kriminalitet, og at det var gitt mange begrensende vilkår for hva som var straffbart. Grunnlovsutskottet var derimot mer skeptisk til den foreslåtte definisjonen av organisert kriminell gruppe, som tidligere var plassert i den finsk straffeloven kapittel 17 § 1 a andre ledd. Denne definisjonen ble ansett som vanskeligere å forene med lovkravet. Utskottet mente at definisjonen måtte formuleres så klart og tydelig at det får frem kjernen i straffebudet. Særlig kravet til organisering måtte formuleres mer eksakt for å oppfylle lovkravet. Disse synspunktene fikk konsekvenser for den videre lovgivningsprosessen og den endelige utformingen av definisjonen av organisert kriminell gruppe. I 2015 ble det gjort endringer i den finske straffeloven kapittel 17 § 1 a andre ledd. Definisjonen av kriminell organisert gruppe ble endret og flyttet til kapittel 6 § 5 andre ledd (straffeskjerpelsesbestemmelsen). Bakgrunnen for endringen var et ønske om å gjøre definisjonen mer tilgjengelig, samtidig som man ønsket en enhetlig regulering av begrepet i hele lovgivningen. «Lagutskottet» var positive til denne endringen, da en enhetlig definisjon ville være med på å sikre forutberegnelighet,22 men poengterte samtidig at en måtte la bestemmelsen virke i noe tid for å se om den ville bli mer effektiv etter endringene i gruppevilkåret.

I Sverige ble det i 2019 fremmet et forslag om å kriminalisere deltakelse i terrororganisasjoner. Regjeringens forslag lyder som følger:

«Det ska införas en ny straffbestämmelse som omfatter den som har vissa former av samröre med en terroristorganisation om gärningen är ägnad att främja, stärka eller understödja terroristorganisationen. De former av samröre som avses är att

• ta befattning med vapen, ammunition, brandfarliga eller explosiva varor eller transportmedel för en terroristorganisation,

• upplåta lokal eller mark till en terroristorgansiastion, eller

• lämna annat liknande stöd till en terroristorgansation.

Med terroristorgansation ska avses en sammanslutning av personer som begår särskilt allvarlig brottslighet eller gör sig skyldiga till försök, förberedelse, stämpling eller medverkan till sådan brottslighet. Forsök till samröre med en terroristorganisation skal straffbeläggas. I ringa fall skal det inte dömas till ansvar.»23

Det svenske Lagrådet hadde flere innvendinger til forslaget om kriminaliseringen av deltakelse i terrororganisasjoner, noe som førte til at det ble gjort en rekke justeringer. Lagrådet mente at forslaget burde tydeliggjøres på flere punkter for å sikre lovkravet. Lagrådet mente at særlig formuleringen «annat liknande stöd» ikke ga borgeren tilstrekkelige holdepunkter for å vurdere hva som var straffbart, og mente dermed at forslaget ikke ivaretok hensynet til forutberegnelighet. Regjeringen delte ikke dette synet, da den mente at formuleringen «liknande» var tilstrekkelig presist når det ble sett i sammenheng med resten av straffebudet. Regjeringen mente også at formuleringen «særlig alvorleg brottsverk» var tilstrekkelig presist, da dette begrepet er brukt ellers i lovgivningen, og skal ha samme meningsinnhold.

Under utforming av forslaget var det spørsmål om punkt 1 også skulle omfatte formuleringen «liknande befattning». Begrunnelsen var at bestemmelsen fort kunne bli for kasuistisk uten en slik generell formulering, og at klart straffverdig befatning med utstyr (til bruk for en terrororganisasjon) kunne falle utenfor.

Lagrådet var skeptisk til dette på grunn av forholdet til punkt 3, som fastslår at det er straffbart å «lämna annat liknande stöd till en terroristorganisation». Dette ville medføre en konstruksjon der «liknande-liknande» gjerninger ble rammet, noe som Lagrådet mente kunne føre til betydelige anvendelsesproblemer. Disse formuleringene ville ikke gi borgeren tilstrekkelig klare holdepunkter for hvilke handlinger som er omfattet av straffebudet. Dette var regjeringen enig i, og valgte av hensyn til lovkravet (kravet til tydelighet) å fjerne formuleringen «liknende befatning» i punkt 1.

16.2.5 Rådets vurderinger

Lovkravet må tas på alvor. For rådet innebærer det at alle sentrale vilkår og vurderingstemaer skal fremgå direkte av lovteksten. Ved valg av en løsning med et tradisjonelt straffebud må det særlig gjelde hva slags organisasjoner straffebudet retter seg mot. Når det kommer til spørsmålet om hva slags aktivitet som skal anses som deltakelse, finner rådet at det likevel er en for kasuistisk løsning å liste opp mulige deltakelseshandlinger slik det er gjort i Finland. Med en opplisting kan bestemmelsen bli rigid, og risikoen er at den ikke vil kunne ramme klanderverdige deltakelseshandlinger som burde rammes. En slik detaljert oppramsing kan også fremstå som uoversiktlig og komplisert. Rådet anbefaler at deltakelseshandlingene presiseres nærmere i forarbeider og rettspraksis. Dette er etter rådets syn i tråd med norsk lovgivningstradisjon og forenelig med lovkravet.

Rådet ser derimot at det kan være grunn til å gi eksempler på noen deltakelseshandlinger i lovteksten. Eksemplene vil kunne illustrere hva slags deltakelseshandlinger som anses tilstrekkelig aktive, slik at helhetsvurderingen som foretas ellers får et sammenligningsgrunnlag.

Rådets medlemmer som vil foreslå en forbuds- /oppløsningshjemmel vil fremheve at lovkravet med styrke taler for at en eventuell kriminalisering bør skje i form av en forbuds-/oppløsningshjemmel med tilhørende kriminalisering av videreføring, deltakelse eller rekruttering. Vilkåret om aktiv deltakelse vil være lettere å forstå hvis det allerede er fattet forbud om videre aktiviteter.

16.3 Effektivitetshensyn

16.3.1 Effektivitet og tilsiktet preventivt formål

Med effektivitetshensyn siktes her først og fremst til at kriminalisering skal bidra til at den uønskede handlingen kan forhindres og straffeforfølges. Et straffebud bør ikke utformes slik at den kan virke mot sin hensikt eller skape unødige omkostninger, typisk i form av kompliserte bevistemaer. For rådet er det viktig å understreke at effektivitetshensyn aldri alene kan begrunne innskrenkninger i menneskerettslige krav eller overstyre begrensninger etter nasjonale kriminaliseringsprinsipper.

Det er ønskelig at bestemmelsen virker etter sin hensikt om å bekjempe organisert kriminalitet, og her må mulige virkninger av kriminalisering vurderes. En av de mulige virkningene ved å gjøre deltakelse i kriminelle grupper straffbart, er at gruppene tilpasser seg ved å vanskeliggjøre politiets arbeid, for eksempel ved å gjøre organisasjonsstrukturen vanskeligere å avdekke og ved at elektronisk kommunikasjon brukes på en måte som gjør det vanskeligere å skaffe til veie informasjon om gruppen og dets formål/virksomhet. Dette er ikke en ukjent problemstilling ved forfølgningen av andre straffbare handlinger. Det er naturlig at kriminell virksomhet tilpasses for å unngå avdekking, og at politiet og lovgivningen endrer seg for å reagere på nye metoder og virksomhet. Slike forhold taler for bruk av mer generelle ord og uttrykk eller rettslige standarder i lovteksten. Det kan også tale for bruk av nøytrale begreper, istedenfor begreper som er bundet til dagens virkemidler og metoder. Eksempler på dette er bruk av teknologinøytrale begreper.24

Det er heller ikke all potensiell utvikling som kan fanges opp av lovteksten. Tilpasninger som gjøres for å unngå politiets søkelys eller for å vanskeliggjøre etterforskning vil kunne forekomme uansett hvilke grep som gjøres i lovteksten. Dersom en ønsker å styrke politiets etterforskning og virkemidler, må det gjøres gjennom styrking av politiets budsjetter eller endringer i straffeprosesslovens regler om tvangsmidler. Det er vanskelig å forutse utviklingen, og rådet har derfor ikke gjort noen analyse av tenkelige fremtidige behov for endringer i lovgivningen som følge av potensielle utfordringer med nye metoder som brukes av kriminelle grupper.

Slike effektivitetshensyn ble fremhevet da departementet i Prop. 44 L (2015–2016) s. 53 vurderte forslag fra Røde Kors i høringsrunden om å begrense kriminalisering ved å knytte det til grupper som begår folkemord, forbrytelser mot menneskeheten eller krigsforbrytelser:

«Idet siktemålet med forslaget her er en effektiv bestemmelse om deltakelse i militær virksomhet i en væpnet konflikt, ser departementet derfor ikke forslaget om å kriminalisere kvalifisert medlemsskap i grupper som begår folkemord mv. som et like praktisk alternativ. Men eventuelle holdepunkter for at deltakelsen har skjedd i grupper som begår krigsforbrytelser mv., eller fravær av slike holdepunkter, vil være relevant i vurderingen av om allmenne hensyn tilsier påtale, jf. straffeloven § 5 og punkt 6.4.3 nedenfor.»

Dette er et eksempel på at et utvidet bevistema ville kunne gjøre bestemmelsen mindre praktisk, og derfor mindre effektiv.

16.3.2 Effektivitet og bevistema

Effektivitetshensyn tilsier også at straffebudet utformes slik at bevistemaet blir gjort enkelt og at vanskelige bevissituasjoner unngås, jf. også utredningens kapittel 13.2. I Prop. 44 L (2015–2016) s. 53 heter det f.eks. om bevisutfordringer:

«Allerede i dag vil de fleste stridshandlinger begått i en væpnet konflikt i utlandet, av personer som ikke har status som stridende med privilegier etter humanitærretten, kunne strafforfølges i Norge etter alminnelige straffebud. Det er likevel utfordrende å føre bevis for konkrete enkelthandlinger som foretas i en uoversiktlig konfliktsituasjon i utlandet. En regel som foreslås vil kunne bidra til å effektivisere strafforfølgningen av nordmenn som foretar allerede ulovlige stridshandlinger i utlandet.»

Etter slike betraktninger må straffebudet utformes på en måte som gjør at det ikke blir en umulig oppgave å skaffe til veie bevis for den straffbare gjerning. For rådet tilsier et slikt effektivitetshensyn at det i vilkåret «deltakelse» ikke kan innfortolkes noe krav om at vedkommende formelt er medlem eller tilsluttet gruppen.25 Når realiteten er at grupper av den art som rådets mandat gjelder ofte ikke har noen medlemsliste eller formelt forhold til medlemskap, vil et slikt krav innebære at det blir tilnærmet umulig å føre fullverdige bevis for «deltakelse».

Effektivitet har også en side til straffeprosessuelle midler. Hvor effektiv straffebudet er, avhenger til dels av de prosessuelle virkemidler som kan brukes for å avklare saker. Rådet har avgrenset seg utredningen fra en gjennomgang av hvilke prosessuelle virkemidler som bør tillates, men påpeker likevel at departementet må vurdere straffebudets effektivitet i lys av de etterforskningshjemler som skal gis.

16.3.3 Rådets vurderinger

Rådet mener at vilkårene i straffebudet skal gjenspeile reelle trekk ved de gruppene som skal bekjempes, og at vilkårene formuleres på en slik måte at det er vanskelig å unngå straff ved å skjule eller endre trekk ved gruppen. Det vil derfor ikke foreslås at det må bevises at deltakeren har fått aksept fra de andre i gruppen, og heller ikke at det må undersøkes om gruppen har et medlemsregister eller lignende formell oversikt over medlemmene. Gruppene kan operere uten formalisert informasjon om sin virksomhet, og det bør ikke hindre straffeforfølgning.

I lovteksten bør de særtrekk ved gruppene som rammes av straffebudet fremgår uttrykkelig. Det gjelder eksistens av rollefordeling, medlemmenes grad av lojalitet til gruppen framfor rettsordenen, samt om navn, symboler og andre kjennetegn brukes på en måte som er egnet til å skape frykt i samfunnet. Vurderingen må likevel være konkret, og det må foretas en bred helhetsvurdering.

Rådets medlemmer som ønsker å foreslå en forbuds- /oppløsningshjemmel mener at effektivitetshensyn på samme måte som lovkravet trekker i retning av at en eventuell bestemmelse bør gis form av en forbuds- /oppløsningshjemmel. Idet en gruppe får en forbudskjennelse mot seg vil man måtte påregne at gruppen tilpasser sin opptreden slik at virksomheten blir mindre synlig for omverdenen, hvoretter fryktkapitalen forringes og skadevirkninger i form av utrygghet i samfunnet dempes.

16.4 Andre hensyn

16.4.1 Rettsstridsreservasjon

I norsk straffelov er det flere steder inntatt en rettsstridsreservasjon der man frykter at et straffebud ellers kan ramme for vidt. Ønsket om en tilstrekkelig konkret vurdering gjorde for eksempel at man inntok en slik reservasjon i reglene om barnebortføring, se Prop. 46. L (2011–2012) kapittel 23. Straffeloven § 145 rammer videre den som på «rettstridig måte deltar i militær virksomhet i en væpnet konflikt i utlandet».

Rettsstridsreservasjonen anvendes tidvis på ulovfestet grunnlag. I svært mange tilfeller vil det i praksis være mulig å avgrense fra handlinger som ikke fremstår som rettsstridige ved en innskrenkende tolkning av bestemmelsen. Justis- og beredskapsdepartementets lovavdeling har i sin veileder om lovteknikk og lovforberedelse gitt uttrykk for at den uttrykkelige rettsstridsreservasjonen skal forbeholdes til tilfellene der det er «klart at straffebudet etter sin ordlyd vil dekke forhold som det ikke har vært meningen å ramme med straff».26

Selv om rettsstridsargumentet ikke gir grunnlag for en innskrenkende tolkning eller en helt eller delvis frifinnelse som selvstendig grunnlag, kan rettstridsbetraktninger og/eller klanderverdighetsbetraktninger utgjøre et sentralt (formildende) moment i straffutmålingen.27

Rådet finner at kravet om aktiv og vesentlig deltakelse vil sikre at bagatellmessige og helt ufarlige bidrag til gruppens virksomhet faller utenfor, og at kun de reelt klanderverdige handlinger rammes. Det samme gjelder krav til at organisasjonen begår alvorlig kriminalitet. Når disse forhold ses i sammenheng, er rådet av den oppfatning at en adekvat avgrensning kan oppnås uten en uttrykkelig rettsstridsreservasjon.

16.4.2 Risikoen for utvidet tolkning

Lovforarbeider utarbeides med en forutsetning om at myndighetene respekterer og følger de grunnleggende demokratiske spilleregler (herunder menneskerettighetene), og at rettsregler ikke brukes for å oppnå mål som avviker fra det felles verdigrunnlaget. Nyere erfaringer fra Europa viser at dette ikke kan tas for gitt. Grunnleggende rettssikkerhetsprinsipper er under press i mange land. I Polen har regjeringen til dels sikret kontrollen over dommerutnevnelser, og kan på sikt få inn kun dommere som er «regjeringsvennlige».28 I et slikt politisk klima er det ikke vanskelig å tenke seg at også lover kan bli brukt for å sikre ytterligere maktkonsentrasjon. En bestemmelse som forbyr deltakelse i enkelte grupper kan i verste fall bli brukt for å kneble politiske motstandere og for å overvåke grupper som har synspunkter eller ytringer som er avvikende. Det er grunn til å minne om at det sistnevnte nok har vært en realitet i Norge i etterkrigstiden.29

Selv om den politiske situasjonen i Norge i dag er en helt annen, er det likevel grunn til å vurdere om det er fare for at et straffebud mot deltakelse i og rekruttering til kriminelle grupper kan komme til å bli tolket utvidende og utover det som kan begrunnes.

En betoning av skadefølgeprinsippet og skyldprinsippet kan bidra til å motvirke en slik utglidning, men også det forutsetter at synet på hva som er «skade» og «klander» forblir relativt stabile.

Rådet har tatt faren for utvidende tolkning i betraktning i sin vurdering av kriminaliseringens form, blant annet ved at vilkårene er forsøkt utformet slik at bestemmelsen ikke kan ramme deltakelse i andre organisasjoner enn i organisasjoner som står bak alvorlig kriminalitet.

16.4.3 Klart og forståelig språk

I arbeidet med straffeloven 2005 er det flere steder uttalt at loven skal kunne leses og forstås av personer uten juridisk kompetanse og sikre at folk flest har mulighet til å kunne skaffe seg et inntrykk av hva som er straffbart.30 Siden strafferetten henvender seg til allmennheten og straff er samfunnets mest inngripende reaksjon på atferd, er dette særlige viktige hensyn i utformingen. Bruken av forståelig, alminnelig språk må også antas å øke forutberegneligheten.

For rådets del er det viktig å fremheve at enhver nykriminalisering bør formuleres slik at det er enkelt å forstå hvilke handlinger som er straffbare, og helst også hvorfor. Foreldede ord og uttrykk bør unngås i tilfeller der disse ikke er innarbeidet på en slik måte at de gir umiddelbare assosiasjoner også for personer uten juridisk utdanning.31

16.5 Strafferammene

16.5.1 Aktuelle strafferammer

I straffeloven 2005 ble det gjort standardisering av strafferammene, ved at departementet gikk inn for kun å benytte følgende ni rammer:

• Fengsel inntil 6 måneder

• Fengsel inntil 1 år

• Fengsel inntil 2 år

• Fengsel inntil 3 år

• Fengsel inntil 6 år

• Fengsel inntil 10 år

• Fengsel inntil 15 år

• Fengsel inntil 21 år

• Fengsel inntil 30 år

Dette var en nedjustering fra 16 strafferammer i straffeloven 1902, og hadde bakgrunn i forslag fra Straffelovkommisjonens sjette delutredning, NOU 2002: 4 Ny straffelov kapittel 5.4.2. Revisjonen på dette punkt begrenser valgmulighetene ved fastsettingen av strafferamme ved nykriminalisering. Da kategoriene er satt etter en bred drøftelse i forarbeidene, skal det helt spesielle hensyn til for å benytte andre strafferammer. Rådets standpunkt er at de standardiserte strafferammene må brukes.

Den nærmere vurderingen av hvilken strafferamme som skal benyttes må gjøres ut fra forholdsmessighets- og ekvivalensvurderinger. Forholdsmessighet gjelder forholdet mellom handlingens alvor og klanderverdighet, og den utmålte straff. Ekvivalens handler om at det skal være samsvar i utmålingsnivået for ulike straffebud som verner lignende interesser. I tillegg har lovgiver fremhevet behovet for realistiske strafferammer. Hensynene er beskrevet slik i Justiskomiteens uttalelse i Innst. O. nr. 73 (2008–2009) punkt 7.2, der det heter:

«Komiteen mener at dette er et uakseptabelt lavt nivå, og støtter departementet i at straffenivået for voldtekt må skjerpes betraktelig – både for bedre å reflektere alvorligheten i lovbruddet (forholdmessighetsvurderingen) og for å samsvare bedre med straffenivået for andre typer straffebestemmelser som beskytter den enkeltes fysiske integritet.»

Betydningen av forholdsmessighet og ekvivalens i strafferammer og straffenivå skal utdypes i det følgende.

16.5.2 Forholdsmessighet i strafferamme og straffenivå

Departementet har tidligere uttalt at tre faktorer vil stå sentralt ved en forholdsmessig fastsetting av strafferammer: 1) hvilke interesse som er angrepet, 2) resultatet eller virkningen av handlingen, og 3) den utviste skyld.32 Som utredningen har vist, er det mange faktorer som spiller inn ved klanderverdighetsgraden ved deltakelsen og rekruttering. Det er utfordrende å si noe generelt om hvor straffenivået og strafferammen bør ligge basert på en gradering av de alvorlige og mindre alvorlige tilfellene. For fastsettelsen av strafferammene, er det i hovedsak ekvivalensbetraktninger som blir avgjørende.

Uansett hvilken strafferamme som fastsettes, vil det være stort rom for domstolene å skille mellom tilfeller av straffverdighet, ulike grader av forventet allmenn- og individualpreventiv effekt og andre relevante hensyn både ved deltakelsen/rekrutteringen og forhold hos den enkelte. Forholdsmessighet vil komme inn med stor tyngde i straffutmålingen.

16.5.3 Ekvivalens i strafferammer og straffenivå

Departementet tok i forarbeidene til den spesielle del av straffeloven 2005 utgangspunkt i en fordeling av interesser i tre nivåer i ekvivalensvurderingen: (1) samfunnsordenen og enkeltpersoners liv, (2) om angrepet gjelder det felles livsgrunnlaget (miljøet) eller enkeltpersoners fysiske integritet, (3) eller om det gjelder den psykiske integritet eller økonomiske interesser.33

Rådet har etter sine vurderinger i del III kommet til at deltakelse og rekruttering i en del tilfeller kan ramme første og andre kategori.

Straffutmåling i praksis gjenspeiler ikke alltid denne tredelingen, og det er heller ikke mulig eller ønskelig å gjennomføre ekvivalensprinsippet fullt ut i strafferammen. Enkelte straffebud kan også verne interesser i flere av kategoriene eller være av så spesiell art at straffebudet ikke direkte kan sammenlignes med andre overtredelser.

Strafferammen for forbund om alvorlig organisert kriminalitet er 3 år, jf. straffeloven § 198. For deltakelse i og rekruttering til en terrororganisasjon er strafferammen 6 år, jf. straffeloven § 136 alternativ b og § 136 a. Strafferammen er også 6 år for den som deltar i eller rekrutterer til en sammenslutning som nent i straffeloven § 129. Til sammenligning hadde straffeloven 1902 § 330 en strafferamme på 6 måneder, og den inngikk i lovens regler om forseelser. Det er naturlig å tenke at et straffebud mot deltakelse i og rekruttering til kriminelle grupper rammer noe mindre alvorlig enn terrororganisasjoner og grupper som har til formål å forstyrre samfunnsordenen eller oppnå innflytelse i offentlige anliggender. Skadepotensialet og formålet er mindre når gruppen kun har til formål å begå «ordinær kriminalitet». På den annen side er deltakelse og rekruttering til kriminelle grupper mer «aktive» handlinger enn å inngå forbund om alvorlig organisert kriminalitet. Den som deltar eller rekrutterer gir et håndfast bidrag til gruppen. Riktig strafferamme bør derfor ligge et sted mellom 3 og 6 år, avhengig av hvordan bestemmelsen formuleres. Med strafferammene i straffeloven 2005, er rådet henvist til å velge mellom rammene på 3 og 6 år.

Harmonisering med EU-retten kan også ha betydning i ekvivalensvurderingen. EU-rettens betydning for kriminaliseringsspørsmålet er behandlet i utredningens kapittel 13.4. EUs rammebeslutning 2008/841/JHA artikkel 3 angir at overtredelse av artikkel 2 (a) skal straffes med mellom to til fem års fengsel.

Rådets prinsipielle synspunkt er at ikke-bindende EU-rettslige reguleringer ikke gir noen føringer for kriminaliseringsvurderinger i Norge. Derimot kan det likevel finnes grunner til å forme eventuelle straffebud etter de føringer som er lagt i EU-rettslige instrumenter.

Argumentene for tilpasning til EU-rettens standarder er angitt slik i Ot.prp. nr. 8 (2007–2008) s. 28:

«Den organiserte kriminalitetens globale karakter gjør at ny norsk straffelovgivning langt på vei bør svare til lovgivningen i blant annet de andre nordiske landene. For eksempel vil det kunne gi uheldige signaler om den norske straffeloven inneholder mindre strenge bestemmelser om terrorhandlinger og organisert kriminalitet enn den harmoniserte lovgivningen i EU-landene. I prinsippet kan en slik utvikling skape fare for at kriminelle organisasjoner vil bruke Norge som base for sine ulovlige aktiviteter, og mildere eller vesentlig annerledes lovgivning i Norge kan på sikt gjøre det vanskelig for Norge å ta effektivt del i ulike former for strafferettslig og straffeprosessuelt samarbeid. Foruten Schengen-samarbeidet har Norge i dag samarbeidsavtaler med EU om Eurojust, Europol, den europeiske arrestordren og om gjensidig bistand i straffesaker.»

Rådet mener at enhver kriminalisering må vurderes kritisk og at strafferamme og vilkår må gjenspeile straffverdigheten av den kriminaliserte atferden. EU-rettens definisjoner og straffelovgivning bør derfor ikke inkorporeres ukritisk. Samtidig mener rådet at det kan være fordelaktig at bestemmelsen rekker like vidt eller inneholder de samme hovedelementene av hensyn til det strafferettslige og straffeprosessuelle samarbeidet i Europa. Et likestilt poeng er at EU-reglene kan representere gode løsninger som er egnet til å inspirere. Et gode ved internasjonalt samarbeid ligger nettopp i at en kan forbedre lovverket ved løsninger utenfra som anses som fornuftige også i norsk kontekst.

Den nye arrestordreavtalen som trådte i kraft 1. november 2019 og er gjennomført i norsk rett gjennom arrestordreloven og arretsordreforskriften, fastsetter at arrestordre vil kunne gjennomføres uten krav til dobbel straffbarhet, så fremt utstederstaten har regler om deltakelse i kriminelle grupper og gjerningen kan straffes med minst 3 års fengsel.

16.5.4 Realistiske strafferammer

Flertallet i Stortingets justiskomité har i Innst. O. nr. 72 (2004–2005) uttalt at det er et mål å utforme straffeloven slik at den så langt som mulig gir et riktig bilde av det reelle straffenivået. Det er en enklere øvelse ved vurderingen av endringer i strafferamme for eksisterende bestemmelser som er anvendt av domstolene. For forslag om nye bestemmelser er det atskillig vanskeligere å si noe om hvilket straffenivå som vil bli realistisk.

I lovforarbeidene kan det skisseres enkelte veiledende momenter for straffverdighet og andre forhold som påvirker domstolenes straffeutmåling, men det må utvises forsiktighet slik at lovgivningen ikke båndlegger domstolenes rett og plikt til å vurdere de konkrete omstendighetene ved den enkelte sak. Og det er også grunn til å fastsette den øvre rammen en god del over forventet normalnivå, for å fange opp mer graverende overtredelser.34

16.5.5 Rådets vurdering

For rådet står valget ved en selvstendig straffebestemmelse mellom strafferammene på 3 og 6 år. Ekvivalenssynspunkter taler i retning av at 3 års strafferamme er riktig i en tradisjonell strafferettslig bestemmelse. Deltakelse i terrororganisasjoner kan potensielt ha større konsekvenser og det kan begås kriminalitet av mer alvorlig (og offentlig) art, sammenlignet med deltakelse i en «ordinær» kriminell gruppe. Den straffes likevel (kun) med inntil 6 år, jf. straffeloven § 136 a. I samme retning taler strafferammen på 3 år for forbund om alvorlig kriminalitet, jf. straffeloven § 198. I utenlandsk rett er strafferammen for deltakelse og rekruttering varierende.35

Forholdsmessighetsbetraktninger kan til en viss grad tale for 6 års strafferamme. Alvorlig organisert kriminalitet kan ha store konsekvenser for både tryggheten i samfunnet og for de som blir rammet av aktivitetene. Den kan også skape parallellsamfunn der private tar over tvangsinndrivelse og andre oppgaver som er forbeholdt myndighetene (og dets maktmonopol).

Brudd på etablerte forbud er derimot i straffeloven belagt med lav strafferamme. Dette gjelder blant annet brudd på oppholds- og kontaktforbud (§ 168) som straffes med fengsel inntil 1 år og krenking av rettsavgjørelse (§ 170) som straffes med fengsel inntil 6 måneder. Strafferammen for videreføring og deltakelse i forbudte/oppløste organisasjoner er relativt lav i de land som har en slik ordning.36 Rådet finner at med de vilkår som er utformet, vil forbudet kun ramme deltakelse i de sammenslutningene som driver alvorlige former for kriminalitet. Det bør derfor fastsettes en ramme som gir rom for å fastsette straff ut fra klanderverdigheten ved ulike former for deltakelse og videreføring. Rådet finner derfor at strafferammen også brudd på forbud bør være 3 år.

Rådets vurdering er at strafferammen bør være 3 år uavhengig av modell.

17 Generelle strafferettslige spørsmål og overveielser

17.1 Innledning

Utformingen av straffebudet reiser en rekke ulike strafferettslige spørsmål og overveielser ved reglenes praktisering. Et første spørsmål er hvor i straffeloven det nye straffebudet skal plasseres (18.2). Det tas også stilling til utformingen av skyldkravet (18.3), ansvar for medvirkning og forsøk (18.4), spørsmål om konkurrens (18.5), foreldelse (18.6) og bestemmelsens stedlige virkeområde (18.7). Videre må det tas stilling til forholdet til forholdet til strl. § 79 når det gjelder organisasjonskravet (18.8). Rådet finner det også på sin plass å knytte noen bemerkninger til bestemmelsens anvendelse ovenfor rasistiske organisasjoner (18.9). Til sist i kapitlet fremheves noen sentrale straffutmålingsmomenter (18.10).

17.2 Plassering i straffeloven

Straffebudet bør plasseres i det kapittelet i straffeloven som inneholder straffebud som verner de interesser som bestemmelsen er ment å beskytte. Veiledende er også innholdet i de eksisterende bestemmelsene som er inntatt i kapitlene.

Etter rådets syn fremstår det som klart at et straffebud mot deltakelse i og rekruttering til kriminelle grupper naturlig må plasseres i straffelovens kapittel 20, og da som ny § 199. Hensynet til oversikt og klarhet taler for at bestemmelsen inntas etter § 198 om forbund om alvorlig organisert kriminalitet. Kapitteloverskriften («vern av den offentlige ro, orden og sikkerhet») gir også en klar pekepinn på at en ønsker å ramme deltakelse som medfører en økt trussel for offentlig ro, orden og sikkerhet – og dermed også det frykt- eller trusselelementet som disse skaper overfor borgerne. På samme måte som de øvrige bestemmelsene i kapittel 20, er det ikke en fornærmet i disse sakene, selv om handlingene kan utspille seg slik at de bidrar til å krenke enkeltindividers interesser.

17.3 Skyldkravet

Skyldformen skal være forsett, i tråd med hovedregelen i straffeloven § 21. Forsettet må dekke «gjerningsbeskrivelsen», jf. straffeloven § 22 første ledd, noe som innebærer at gjerningspersonens forsett skal dekke alle vilkår for straffbarhet.37 Det er gjerningspersonens egen forståelse av den faktiske situasjonen som legges til grunn, mens uvitenhet om rettsregler kun har betydning dersom den er aktsom, jf. straffeloven §§ 25 første ledd og 26.

17.4 Medvirkning og forsøk

Ved kriminalisering av forberedelseshandlinger kan det være grunn til å utvise forsiktighet med å la lovens generelle medvirkningsregel få anvendelse. I forarbeidene til bestemmelsen om deltakelse i terrororganisasjoner heter det derfor:

«Straffebudet er reelt sett en kriminalisering av en særskilt form for forberedelse og medvirkning til en terrorhandling. Det foreslås derfor ikke at medvirkning til overtredelse av bestemmelsen skal rammes.»38

Det er også relativt uklart hvilke handlinger som vil rammes av et medvirkeransvar, såfremt det foreligger straffebud som også kriminaliserer rekruttering. Medvirkning til deltakelse vil da være aktuelt i tilfeller der en medvirker som ikke har bånd til gruppen bidrar til at en person kommer i kontakt med den kriminelle gruppen – og medvirker slik til deltakelsen. Det fremstår som altfor vidtrekkende å kriminalisere slike handlinger, og dersom forsøk til medvirkning skulle vært straffbart ville en rekke relativt uskyldige handlinger blir belagt med straffeansvar. Dette stiller seg imidlertid annerledes dersom det er tale om medvirkning til å bryte et eksisterende forbud. Da vil klanderverdigheten være tydeligere.

Et enstemmig råd finner at medvirkning til deltakelse ikke skal være straffbart ved et selvstendig straffebud. Ved brudd på forbud, kan medvirkning straffes.

Kriminalisering av forsøk på deltakelse reiser en del rettssikkerhetsmessige utfordringer. Forsøk på å utføre en forberedelseshandling gjør at en potensielt beveger seg enda lenger fra skadefølgeprinsippets kjerne. Etter en helhetsvurdering har rådet kommet til at kriminalisering kan forsvares også for forsøk på deltakelse eller rekruttering til kriminelle grupper. Vilkårene for forsøksansvar etter straffeloven § 16 anses dekkende for tilfeller der forsøket på deltakelse må anses like klanderverdig som en gjennomført deltakelse. Rådet knytter noen kommentarer til forsøksansvarets rammer for deltakelse.

Etter andre ledd skal gjerningspersonen likevel ikke straffes dersom han «frivillig avstå fra å fullbyrde lovbruddet» eller «avverger at det blir fullbyrdet». Første og annet alternativ retter seg mot henholdsvis det fullendte og det ufullendte forsøket. Førstnevnte er tilfellet der gjerningspersonen har gjort alt som er nødvendig for å fullbyrde handlingen, men vedkommende har ikke foretatt handlingen som følge av forhold som enten er innenfor eller utenfor hans kontroll. Sistnevnte er tilfeller der det gjenstår nødvendige grep før gjerningspersonen kan fullbyrde handlingen. Det kan være vanskelig å trekke grensene for handlinger som deltakelse og rekruttering. Det vil likevel bli gjort forsøk på eksemplifisering nedenfor.

I straffeloven §§ 131 tredje ledd og § 145 andre ledd er forsøksansvaret noe utvidet ved at skillet mellom fullendte og ufullendte forsøk i praksis er utvisket. Løsningen kan ha vært begrunnet i at forsøkets grenser er vanskelige å trekke for forberedelseshandlinger. Forarbeidene gir ikke klart uttrykk for hva som var formålet med den særskilte reguleringen,39 men det uttales at det kreves mindre grad av nærhet mellom foretatte handlinger og det forestående lovbruddet.40

For ufullendte forsøk må vedkommende ha avstått fra fullbyrdelsen, og dette må være frivillig. Avståelse kan tenkes å foreligge i tilfeller der den deltakende er invitert til å delta i en kriminell gruppe, og er forberedt på å delta – men velger i siste liten å takke nei til tilbudet og tenker da at han ikke har deltatt i gruppen. Frivillighet bedømmes ut fra hvilken oppfatning vedkommende hadde av situasjonen, og han må ut fra denne oppfatningen ha oppgitt forsøket til tross for at han mente at han kunne oppnå sitt resultat, jf. Rt. 2005 s. 1625.

Det fullendte forsøket kan oppstå i tilfeller der gjerningspersonen har avtalt at han skal delta, og alt ligger til rette for at han skal bidra til gruppens aktiviteter, men han har ikke enda utvist noen aktivitet som gjør at deltakelsen er fullbyrdet. Som eksempelet viser, kan det være en noe teoretisk øvelse å skille mellom ufullendt og fullendt forsøk. Spørsmål som kan reises er hvordan gjerningspersonen «avverger» forsøket i det sistnevnte tilfellet, jf. straffeloven § 16 andre ledd. Uten å ta uttømmende stilling til problemstillingen, må det anses som tilstrekkelig at han klart gir uttrykk for at han ikke ønsker å delta, noe som vil være tilstrekkelig for å «trekke tilbake» det bidraget han allerede har gitt til gruppen. Eksemplene viser at det er vanskelig å trekke grensen. Utfordringene gir imidlertid ikke i seg selv grunn til å gjøre avvik fra det alminnelige forsøksansvaret.

Et enstemmig råd har kommet til at det ikke foreligger en tilstrekkelig begrunnelse for å utvide forsøksansvaret for deltakelse og rekruttering på en slik måte som er gjort i straffeloven §§ 131 tredje ledd og 145 andre ledd, og at det alminnelige forsøksansvaret bør komme til anvendelse.

17.5 Konkurrens

17.5.1 Idealkonkurrens

Som utgangspunkt vil både et selvstendig straffebud mot deltakelse og et straffebud mot deltakelse i og videreføring av en forbudt sammenslutning, anvendes i konkurrens med de enkelte straffebud som gjerningspersonen overtrer, eller forsøker eller medvirker til å overtre, som ledd i gruppens virksomhet. Det organisatoriske aspektet ved handlingen og det klanderverdige som ligger i at gjerningspersonen har styrket gruppens generelle virksomhet/forsett markeres tydeligere ved at deltakelse inngår som en selvstendig post i pådømmelsen.41

Et annet spørsmål er om en deltakelsesbestemmelse vil kunne anvendes i konkurrens med straffeloven § 198. Problemstillingen er også relevant i terrorlovgivningen, og praksis viser at forbund og deltakelse i flere saker er pådømt i konkurrens.42 Det fremstår som en naturlig løsning også i forholdet mellom straffeloven § 198 og forslaget til straffeloven § 199. Forslaget vil inneholde en annen gruppedefinisjon, og deltakelsesbegrepet vil nødvendigvis omfatte mer enn en avtale om å inngå visse straffbare handling(er). Det samme vil gjelde for andre forbundsbestemmelser i loven.

Straffebudet mot deltakelse og rekruttering vil derimot ikke kunne anvendes sammen med straffeskjerpelsesbestemmelsen i straffeloven § 79 bokstav c. Selv om vilkårene etter rådets forslag blir ulike, er § 79 bokstav c nettopp ment å ramme organiseringselementet i straffeutmålingen. For bestemmelsen om deltakelse vil dette organiseringselementet allerede være innbakt, og organiseringens alvorselement må derfor anses å allerede ha blitt fanget opp i strafferammen for bestemmelsen.

17.5.2 Realkonkurrens

Den som er tiltalt for ulike aktive deltakelseshandlinger i samme gruppe skal kun anses for å ha overtrådt bestemmelsen en gang. En slik lengre deltakelse må anses som en fortsatt forbrytelse og ikke som flere overtredelser. Hvis gjerningspersonen derimot utfører deltakelseshandlinger i flere organisasjoner, kan vedkommende dømmes for flere overtredelser av samme bestemmelse.

17.6 Foreldelse

Foreldelsesreglene fremgår av straffeloven kapittel 15. Reglene gjelder allment, og reiser i utgangspunktet ikke særspørsmål for den kriminalisering som rådet er bedt om å vurdere. For mange forberedelseshandlinger kan det imidlertid være utfordringer knyttet til hva som skal anses som den «dag det straffbare forholdet opphørte» eller når en virkning har «inntrådt», jf. straffeloven 2005 § 87 første og andre ledd.

For den aktive deltakelsen som vedvarer over tid vil det være naturlig å anse forholdet opphørt i det øyeblikket gjerningspersonen avslutter sin aktivitet. Selv om vedkommende forblir passivt medlem, vil det straffbare forholdet være opphørt. Tidspunktet vil være lett å tidfeste der deltakeren gir klart uttrykk for at han «slutter» eller ikke ønsker å delta. I mange tilfeller vil deltakeren kanskje gradvis avslutte sin aktivitet. I slike tilfeller må det foretas en mer konkret vurdering av når den aktive deltakelsen har opphørt.

17.7 Bestemmelsens stedlige virkeområde

Straffeloven gjelder som hovedregel handlinger foretatt i Norge, jf. straffeloven § 4 første ledd. Dette utgangspunktet innebærer at gjerningspersonens deltakelse må finne sted på norsk territorium. Det er i prinsippet ingenting i veien for at gjerningspersonen blir dømt for deltakelsen i en utenlandsk organisasjon, såfremt vedkommende og den aktuelle gruppen oppfyller vilkårene – og gjerningspersonens handlinger er foretatt i Norge. Dersom den aktive deltakelsen har en inntrådt eller tilsiktet virkning i Norge, kan den anses å være foretatt her selv om deltakeren befinner seg utenlands, jf. straffeloven § 7.

Jurisdiksjonsreglene som går utover disse utgangspunkter krever en nærmere analyse. Aktuelle typetilfeller er:

• En norsk statsborger/en med bosted i Norge eller en som handler på vegne av foretak registrert i Norge deltar i en kriminell gruppe i utlandet.

• En utenlandsk person deltar i en kriminell gruppe i utlandet.

• En norsk statsborger er fornærmet i en sak i utlandet som blant annet gjelder deltakelse i en kriminell gruppe.

Det første tilfellet reguleres i straffeloven § 5. Slike personer vil kunne dømmes for overtredelser når handlingene omfattes av § 5 første ledd. I første ledd er blant annet terrorlovgivningen (straffeloven kapittel 18) nevnt. For deltakelse i og rekruttering til kriminelle gjenger er det punkt 1 som er relevant: forholdet må være straffbart også etter loven i landet der de er foretatt.

For annet typetilfelle kan vedkommende domfelles i Norge dersom det foreligger dobbelt straffbarhet og handlingen har en lengstestraff på fengsel i mer enn 1 år, jf. § 5 tredje ledd. Tredje ledd gir etter ordlyden jurisdiksjon overfor utenlandske personer som oppholder seg i Norge. Denne adgangen må imidlertid tolkes i lys av folkerettens jurisdiksjonsregler, jf. straffeloven § 2. Folkeretten gir ikke universaljurisdiksjon overfor deltakelse i kriminelle organisasjoner, og det innebærer at det ikke er adgang til å straffeforfølge en utlending som har deltatt i en organisert kriminell gruppe i utlandet.43

Tredje typetilfelle reguleres i § 5 tredje og femte ledd. Etter femte ledd kreves at handlingen er «rettet mot noen som er norsk statsborger, eller er bosatt i Norge» og handlingen har en lengstestraff på 6 år. Deltakelse i eller rekruttering til en kriminell gruppe vil ikke være «rettet mot noen», og denne hjemmelen vil kun kunne brukes i tilfeller der en norsk statsborger eller en som er bosatt i Norge blir utsatt for en handling som en kriminell organisasjon begår, hvis de øvrige vilkår er oppfylt.

Deltakelse i kriminelle grupper som er opprettet i utlandet, men der gruppen opererer i Norge, vil normalt rammes av straffeloven § 5 første ledd. Deltakelsen finner da sted også i Norge.

Palermo-konvensjonen artikkel 15 første ledd pålegger medlemsstatene å forfølge overtredelser i tilfeller der gjerningen foretas på statens territorium og i skipets flaggstat og i fly registrert i staten. Andre ledd bokstav a og b gir statene anledning til å forfølge overtredelser som er foretatt mot statsborgere eller som er foretatt av statsborgere eller statsløse med en «habitual residence» i statens territorium. Etter bokstav c kan staten også forfølge personer som har begått overtredelse av gjerningene i artikkel 5 første ledd i utlandet, dersom formålet er å begå en «serious crime» i statens eget territorium. Straffeloven § 5 dekker alle disse tilfellene.

17.8 Forholdet til straffeloven 2005 § 79 bokstav c

Hensynet til enhetlig regulering og klarhet kan tale for at straffeloven kun skal ha en definisjon av «kriminell gruppe», nemlig den som ble innført i straffeloven 1902 § 60 a i 2003 og endret i 2013. Det henvises til definisjonen i straffeloven 2005 § 158 andre ledd, og den gjengis i sin helhet i § 198. Straffskjerpelsesbestemmelsen er brukt i svært mange saker som gjelder innførsel av narkotika, men bestemmelsen har også fått anvendelse i saker som i mindre grad kan knyttes til en dagligdags forståelse av uttrykket «organisert kriminalitet».44 Selv om bestemmelsen nok rammer gjengmiljøer og kriminelle organisasjoner – som er temaet for rådets utredning – rekker den mye videre ved å også ramme samarbeid mellom personer som ikke har karakteristikken «gjeng» eller «kriminell organisasjon» slik disse begrepene forstås i sin alminnelighet. Straffeloven § 79 bokstav c har også et større fokus på den handlingen som er utført. Som utredningens del III har vist, er det ikke ethvert samarbeid kriminaliseringsbehovet retter seg mot. Rådet ser derfor ikke at klarhets- eller systemhensyn i dette tilfellet tilsier bruk av definisjonen i straffeloven § 79 bokstav c. Samtidig kan det være rom for at momentene i straffeloven § 79 bokstav c kan inngå i en bredere helhetsvurdering i den nye bestemmelsen. For å skille mellom fenomenene, er det imidlertid grunn til å bruke et annet begrep enn «organisert kriminalitet» eller «kriminell gruppe» i den bestemmelsen som skal utformes.

Rådet påpeker at det på sikt kan bli en klarhetsutfordring dersom straffeloven inneholder mange ulike gruppedefinisjoner som ikke er sammenfallende. Det kan bli aktuelt for departementet å rydde opp definisjonene, herunder å vurdere om straffskjerpelsesbestemmelser som primært er gitt av hensyn til straffeprosessuelle metoder mer hensiktsmessig bør reguleres i straffeprosessloven. Det er en forutsetning at begrunnelsen for de ulike bestemmelsene gjør det mulig med en slik samordning.

17.9 Bestemmelsens anvendelse ovenfor rasistiske organisasjoner mv.

Bestemmelsen er ikke særskilt myntet på rasistiske organisasjoners virksomhet. Et vidtgående forbud mot organisasjoner som ytrer seg rasistisk vil kreve en bredere vurdering av ytringsfrihets- og effektivitetshensyn. Den bestemmelse som rådet foreslår kan imidlertid ramme rasistiske organisasjoner som tar i bruk relativt grove virkemidler i sin rasistiske virksomhet. Det gjelder også andre typer organisasjoner, uansett hva organisasjonen har som uttalt formål eller kampsak.

17.10 Straffutmålingsmomenter

17.10.1 Generelt

Domstolene har rett og plikt til å vurdere straffutmålingen konkret i den enkelte sak på bakgrunn av lovfestede og domstolskapte utmålingsprinsipper. Her påpekes noen trekk ved gjerningen som kan antas å ha betydning for straffeutmålingen.

Momenter som Høyesterett har vektlagt i saker om deltakelse i terrororganisasjon er relevante også her: Varigheten av deltakelsen, oppgavene som ble utført, rollen i organisasjonen og hvilken gruppe det gjelder.45 Fordi terrororganisasjoner i de fleste tilfeller må antas å representere en større trussel og et større skadepotensiale, bør straffenivået ligge betydelig lavere for deltakelse i og rekruttering til kriminelle organisasjoner enn i terrorsakene.

Ledere og andre autoriteter, samt mennesker som utøver sentrale funksjoner for gruppen, vil måtte straffes strengere enn den som adlyder ordre og ikke har noen reell myndighet i organisasjonen (for eksempel «løpegutter»). Med sentrale funksjoner menes blant annet import av narkotika eller andre virkemidler som sikrer gruppens økonomi, rekruttering av nye medlemmer, anskaffelse og oppbevaring av våpen, og organisering av kriminelle operasjoner. Det må foretas en konkret vurdering av rollens betydning for organisasjonens virksomhet.

På gruppenivå skal deltakelse i og rekruttering til etablerte organisasjoner som er kjent for allmennheten straffes strengest. Det er disse organisasjonenes oppbygging av fryktkapital eller kriminell merkevare som skaper størst frykt og usikkerhet, og deltakelse i og rekruttering til disse gruppene er i kjernen av det straffebudet er ment å ramme. At gruppen foreløpig ikke er omtalt i mediene eller blitt kjent på andre måter, trenger ikke være avgjørende hvis gruppen på annen måte har bygget seg opp et kriminelt varemerke/trusselkapital som gir grunnlag for frykt og usikkerhet i befolkningen.

I vurderingen av gjerningspersonens utførte oppgaver i straffutmålingen, er det relevant å se hen til hyppighet, alvorlighetsgrad og konsekvensene for de som rammes.

I straffutmålingen for rekruttering må det blant annet ses hen til antall rekrutterte, måten rekrutteringen skjer på, formålet med rekrutteringen og hvem som rekrutteres.

Rekruttering av barn må anses særlig alvorlig. Det samme må gjelde rekruttering av personer som av andre grunner ikke er i stand til å ivareta sine interesser eller som er i en vanskelig livssituasjon. I disse tilfellene bør det legges vekt på om rekrutteringen innebærer utnyttelse.

Bruk av press eller trusler som ikke blir strafferettslig forfulgt i samme sak kan også være skjerpende momenter. Dette gjelder også tilfeller der det blir utøvd press mot den rekruttertes nærstående. Der disse forholdene blir pådømt samtidig, vil klanderverdigheten ved disse forholdene dekkes av det aktuelle straffebudet.

17.10.2 Unge lovbrytere

Det er kun anledning til å idømme gjerningspersoner under 18 år fengselsstraff dersom det er «særlig påkrevd», jf. straffeloven § 33. For førstegangsovertredelser begått av en under 18 år, bør andre straffer enn ubetinget fengsel være den store hovedregel for mindre alvorlig deltakelse. Påtaleunnlatelse med vilkår bør alltid vurderes.

17.10.3 Tilståelse og samarbeid med politiet

Det anses formildende i straffeutmålingen at gjerningspersonen gir en uforbeholden tilståelse eller i vesentlig grad bidrar til oppklaring av andre lovbrudd, jf. straffeloven § 78 bokstav f. Vekten av momentet varierer. De største fradragene i straffen vil gjøres der det straffbare forhold ikke ville ha blitt avdekket eller oppklart uten gjerningspersonens tilståelse og forklaring, mens de minste fradrag kommer som regel der tilståelsen kun har prosessøkonomisk betydning.

Høyesterett har i Rt. 2012 s. 330 uttalt at det er lang praksis for «at det gis fradrag i straffen i tilfelle hvor den tiltalte har hjulpet politiet med å avdekke andre aktørers rolle eller omfanget av den straffbare virksomheten», og uttaler i avsnitt 17 at størrelsen på fradraget må bero på en sammensatt vurdering der omfanget og betydningen av samarbeid samt risikoen gjerningspersoner utsetter seg for som følge av bistanden er vesentlige momenter.

Det vil imidlertid være grenser på hvor stort fradrag som kan gis. I Ot.prp. nr. 81 (1999–2000) s. 39–40 ga departementet uttrykk for at det er tvilsomt om straffen i unntakstilfeller kunne reduseres med 50 %.

Samtidig er det viktig å unngå at utsikt til straffereduksjon motiverer noen til å forklare seg uriktig om andre, i den hensikt å oppnå straffereduksjon.

Etter rådets oppfatning kan det i en del tilfeller være grunn til å gi tilståelsesfradrag på opptil 50 % i saker om organisert kriminalitet. En gjerningsperson som bidrar med informasjon til politiet om bakmenn og deres rolle i gruppen – og som med det bidrar til at politiet straffeforfølger sentrale skikkelser i gruppen og med det sikrer at gruppen mister mye av sin handlekraft – bør kunne gis inntil 50 % fradrag i straffen. I slike tilfeller vil samarbeidet ha såpass vesentlige virkninger at det er på sin plass å gi gjerningspersonen et merkbart og tydelig fradrag i straffen. Slikt samarbeid kan i kombinasjon med andre formildende momenter også i spesielle tilfeller gjøre at det kan idømmes samfunnsstraff eller betinget fengsel. En del momenter i vurderingen av tilståelsens verdi fremgår også av EUs rammebeslutning artikkel 4, der det heter at følgende kan vektlegges:

«(a) renounces criminal activity; and

(b) provides the administrative or judicial authorities with information which they would not otherwise have been able to obtain, helping them to:

(i) prevent, end or mitigate the effects of the offence;

(ii) identify or bring to justice the other offenders;

(iii) find evidence;

(iv) deprive the criminal organisation of illicit resources or of the proceeds of its criminal activities; or

(v) prevent further offences referred to in Article 2 from being committed.»

Lignende formildende momenter er også angitt i den tyske straffeloven § 129 syvende ledd. Det er naturlig at tilsvarende momenter også vektlegges i en norsk kontekst.

18 Straffelovrådets anbefalinger om straffebudets utforming

18.1 Innledning

Rådet har vurdert ulike kriminaliseringsmodeller og foreslår to alternative straffebud. Begge straffebudene anses å kunne forsvares etter drøftelsene i del III. De inneholder i all hovedsak sammenfallende grunnvilkår. Disse grunnvilkårene er utformet i tråd med det som skrives om utformingen i utredningens del IV. Alternativene innebærer imidlertid ulike reguleringsmodeller. Det første alternativet er et tradisjonelt selvstendig straffebud. Det andre alternativet er en straffsanksjonert forbudshjemmel. Dette alternativet omfatter både ny forbudshjemmel i straffeprosessloven og ny straffebestemmelse som kriminalisere deltakelse i og videreføring av aktivitetene i en sammenslutning som på forhånd er oppløst. Dette alternativet omfatter også utvidet hjemmel for oppholdsforbud.

I dette kapittelet presenteres disse to alternativene til straffebudets utforming. Rådet gir sine synspunkter på de to alternativene, og det knyttes merknader til bestemmelsene. Rådet har drøftet de styrker og svakheter som gjør seg gjeldende, og har delt seg i vektingen av disse og dermed også i oppfatningen av hvilket straffebud som er å foretrekke. Fire av rådets medlemmer (Gröning, Skogvang, Sæther og Presthus) foretrekker et selvstendig straffebud, mens to av rådets medlemmer (Brosveet og Reitan) foretrekker en straffsanksjonert forbudshjemmel.

I punkt 18.2 presenteres alternativet med et selvstendig straffebud. I punkt 18.3 presenteres alternativet med en straffsanksjonert forbudshjemmel. I punkt 18.4 omtales i tillegg kort en mulig selvstendig straffeprosessuell forbudshjemmel. Innholdet i en slik bestemmelse må utredes nærmere, og rådet har derfor ikke foreslått denne som eget alternativ. Departementet kan vurdere om en slik prosessuell bestemmelse er egnet alternativ til kriminalisering.

18.2 Selvstendig straffebud

18.2.1 Forslaget

Rådets medlemmer Gröning, Skogvang, Sæther og Presthus anbefaler departementet å foreslå følgende straffebud dersom det finnes påkrevd med kriminalisering:

I straffeloven:

§ 199. Straff for deltakelse mv. i organisert kriminell sammenslutning

Med fengsel inntil 3 år straffes den som danner, rekrutterer medlemmer til, eller på annen vesentlig måte deltar i, eller fremmer de straffbare aktivitetene til en organisert kriminell sammenslutning.

For å rammes av første ledd må sammenslutningen bestå av tre eller flere personer, forfølge et felles ulovlig formål, og som ledd i sine aktiviteter begå alvorlige straffbare handlinger som krenker liv, helse eller frihet.

I vurderingen av om sammenslutningen skal anses organisert skal det særlig legges vekt på om den har en rollefordeling, medlemmenes grad av lojalitet til sammenslutningen framfor rettsordenen, samt om navn, symboler og andre kjennetegn brukes på en måte som er egnet til å skape frykt i samfunnet.

Medvirkning straffes ikke.

18.2.2 Styrker og svakheter

Bestemmelsen er utformet som et selvstendig straffebud etter samme mønster som straffebudet mot deltakelse i terrororganisasjoner, straffeloven § 136 a. Sammenlignet med § 136 a inneholder det foreslåtte straffebudet imidlertid flere kvalifiserende vilkår som tydeliggjør rammene for straffansvaret.

Det foreslåtte straffebudet rammer aktiv og vesentlig deltakelse i kriminelle sammenslutninger som begår alvorlig kriminalitet som krenker individers liv, helse og frihet. Som rådet har påpekt flere ganger, innebærer en kriminalisering en innskrenkning i enkeltindividets frihet og den er i periferien av hva strafferetten bør regulere. Straffebudets anvendelsesområde må derfor være snevert. Samtidig må det legges opp til en helhetsvurdering av om sammenslutningen er organisert.

Straffebudet kan særlig få betydning ved alvorlige gjengrelaterte hendelser der noen deltakere har hatt mindre fremtredende og synlige roller, men likevel bidratt vesentlig til å realisere resultatet. Det kan gjelde alle typer aktiv bistand i forbindelse med eksempelvis drap, der bidragsyterne har vært kjent med at deres bidrag var av betydning for den kriminelle virksomhet, men ikke kjent med at bidragene brukes til å utføre drap. Bestemmelsen kan også ramme for eksempel bakmenn og lederskikkelser som ikke kan knyttes til de enkelte straffbare forholdene, men der disse på mer subtile og skjulte måter har bidratt til å drifte den kriminelle virksomheten.

Bestemmelsen er utformet på bakgrunn av de krav som menneskerettighetene, skadefølgeprinsippet, det strafferettslige skyldprinsippet og andre relevante hensyn stiller, jf. tidligere drøftelser. Det er en sentral styrke ved bestemmelsen at den ivaretar slike hensyn ved en avgrensning til de tilfeller av deltakelse i og rekruttering til kriminelle gjenger som innebærer skade eller fare for skade for individers frihet, liv og helse. Gjennom tydelige kvalifiserende vilkår i lovteksten ivaretar bestemmelsen også lovkravet.

Som påpekt tidligere i utredningen, er det en viss spenning mellom en bestemmelse som ivaretar grunnleggende hensyn, og hensyn til effektivitet. Rådet ser også som en mulig svakhet at det foreslåtte straffebudet kan innebære bevismessige utfordringer. Informasjon om kriminelle sammenslutningers virksomhet kan ofte være vanskelig tilgjengelig, og kommunikasjonen mellom deltakere i slike sammenslutninger kan ofte foregå på krypterte og utilgjengelige kanaler. Hvis vitner ikke ønsker å forklare seg, kan det bli svært utfordrende å få tak i bevis om sammenslutningens virksomhet. Etterforskning og iretteføring av slike straffesaker kan av samme grunner bli kostnadskrevende.

Rådet vil imidlertid bemerke at slike utfordringer vil dempes av bestemmelsens tydelige avgrensede rekkevidde. Bestemmelsens snevre anvendelsesområde kan gjøre at påtalemyndigheten bruker den mot sammenslutninger det ikke er tvil om at oppfyller vilkårene. Det vil kunne innebære en effektiv bekjempelse av de mest alvorlige gruppene.

Det er også en fordel for en effektiv straffeforfølgning at den selvstendige bestemmelsen lett kan anvendes i konkurrens med straffebud som gjelder primærforbrytelsene som begås. Med den selvstendige modellen er det heller ikke nødvendig å gå veien om en forbudsprosess for å kunne reise straffesak for alvorlige deltakelseshandlinger.

Det kan også være fordelaktig i et preventivt øyemed at bestemmelsen kun retter seg mot de alvorligste tilfellene. Med straffeforfølgning mot slike grupper kan en avskrekke mindre belastende grupper fra å ta steget inn i mer alvorlig kriminalitet.

Rådet påpeker her at det kan være hensiktsmessig å supplere et selvstendig straffebud med en selvstendig straffeprosessuell bestemmelse lik den beskrevet i kapittel 18.4. En slik bestemmelse må i så fall utredes nærmere.

18.2.3 Merknader til bestemmelsen

Det vises til det som fremgår i kapittel 15.2 om handlingsalternativene «danner» og «rekrutterer». Vilkåret om at vedkommende «på [annen] vesentlig måte deltar i eller fremmer de straffbare handlingene» må også tolkes slik det fremgår i kapittel 15.2 og på bakgrunn av de eksemplene som nevnes der. Det er sentralt at vilkåret innebærer en vesentlighetsterskel som må være nådd før deltakelsen er straffbar.

I «begå alvorlige straffbare handlinger som krenker liv, helse eller frihet» ligger at det må være tale om flere handlinger som kan tilskrives gruppens virksomhet. Forsøk på alvorlige straffbare handlinger som krenker liv, helse eller frihet kan være tilstrekkelig. Uttrykket «liv, helse eller frihet» brukes i dag i straffeloven § 62 første ledd som vilkår for å idømme overføring til tvungent psykisk helsevern. Som et utgangspunkt kan uttrykket i det foreslåtte straffebudet forstås likt som i § 62, men den nærmere vurderingen må gjøres i lys av at uttrykket her er ment å avgrense straffebudets rekkevidde. Vilkåret om at sammenslutningen følger et «felles ulovlig formål» vil også bidra til en avgrensning av hvilke organisasjoner som rammes.

Det er til forskjell fra § 62 ikke tilstrekkelig at rettsgodene utsettes for fare. Det må kunne vises til konkrete krenkelser, for eksempel i form av tidligere domfellelser.

Hva som kan anses å være «organisert» må baseres på en helhetsvurdering. Enkelte momenter er nevnt i lovteksten. I «rollefordeling» ligger at sammenslutningen har en viss grad av spesialisering, ved at medlemmer er gitt definerte roller. Det behøver ikke å være stor grad av vurderinger bak arbeidsfordelingen. Fordelingen trenger ikke å være begrunnet. Andre momenter som kan ha betydning er om gruppen har «eierskap» over bydeler eller bestemte geografiske områder, om gruppen har et nettverk eller personer som selger narkotika, og om gruppen blir støttet, eller er en undergruppe, av større organisasjoner eller internasjonale nettverk.

Enkelte straffeutmålingsmomenter er drøftet i kapittel 17.10.

18.3 Straffsanksjonert forbuds- /oppløsningshjemmel

18.3.1 Forslaget

Rådets medlemmer Brosveet og Reitan anbefaler departementet å foreslå følgende straffebud dersom det finnes påkrevd med kriminalisering:

I straffeloven:

§ 199. Straff for deltakelse mv. i forbudt organisert kriminell sammenslutning

Den som deltar i eller viderefører aktiviteten til en organisert kriminell sammenslutning som er forbudt ved kjennelse etter straffeprosessloven § 222d straffes med fengsel inntil 3 år.

Videreføring av sammenslutningens aktiviteter under endret navn, kjennemerker eller tilholdssted anses å være videreføring av den forbudte sammenslutningens aktiviteter dersom sammenslutningens medlemmer og/eller den kriminelle virksomhetens karakter i vesentlig grad er den samme.

I straffeprosessloven kap. 17a:

Ny § 222 d (nåværende § 222 d blir § 222 e):

Etter begjæring fra statsadvokaten kan retten, når det anses nødvendig for å avverge alvorlig kriminalitet, beslutte

a) forbud mot deltakelse i og videreføring av aktiviteten til en organisert kriminell sammenslutning. Dersom sammenslutningen er et selskap, forening eller annen juridisk person kan det besluttes tvangsoppløsning og tvangsavvikling etter reglene i konkursloven slik at kjennelsen har virkning som kjennelse om konkursåpning etter konkursloven kapittel VIII.

b) forbud mot å oppholde seg på nærmere bestemte eiendommer og områder som fremstår som tilholdssted for sammenslutningen.

For å rammes av første ledd må sammenslutningen bestå av tre eller flere personer, forfølge et felles ulovlig formål, og som ledd i sine aktiviteter begå alvorlige straffbare handlinger som krenker liv, helse eller frihet.

I vurderingen av om sammenslutningen skal anses organisert skal det særlig legges vekt på om den har en rollefordeling, medlemmenes grad av lojalitet til sammenslutningen framfor rettsordenen, samt om navn, symboler og andre kjennetegn brukes på en måte som er egnet til å skape frykt i samfunnet.

Begjæring om forbud etter bestemmelsen her skal gjøres kjent for kjente ledere i sammenslutningen, gjennom oppslag ved gruppens eventuelle lokaler og for øvrig kunngjøres på egnet måte med oppfordring om å inngi tilsvar til begjæringen innen en frist som fastsettes av retten.

Retten avgjør begjæringen ved kjennelse. Det skal oppnevnes forsvarer for sammenslutningen etter reglene i § 100.

Kjennelse om forbud skal forkynnes for kjente medlemmer av sammenslutningen, og skal i tillegg meddeles disse og bekjentgjøres på hensiktsmessig måte, herunder ved oppslag ved gruppens eventuelle lokaler. Det skal fremgå at brudd på forbudet er straffbart etter straffeloven § 199.

I § 226 første ledd føyes til ny en bokstav g.

g. å tjene som forberedelse i sak etter straffeprosessloven § 222 d

18.3.2 Styrker og svakheter

Modellen tar sikte på å oppnå sin virkning først og fremst gjennom selve forbudet ved at sammenslutningens deltakere må påregnes å tilpasse sin adferd slik at en eventuell videreføring av virksomheten gjøres mindre synlig for omverdenen. Allerede ved en slik tilpasning vil det bli vanskelig for sammenslutningens deltakere å vedlikeholde sin kriminelle merkevare/fryktkapital, uten å risikere straff for brudd på forbudet.

Sett opp mot kriminaliseringsvurderingene i avsnittene foran kan denne modellen betraktes som en kriminalisering med to trinn. Deltakelse må først forbys gjennom en rettslig prosess og først deretter vil det være adgang til å straffe deltakelse. Dette sikrer subsidiaritetsprinsippet og forutberegneligheten ved at gruppen først forbys, slik at medlemmer først må innrette seg etter dette (mindre inngripende) tiltaket.

I tillegg til den mer umiddelbare virkningen av et forbud sett i forhold til et tradisjonelt straffebud – der håndhevingen først vil manifestere seg gjennom etterfølgende iretteføring, domfellelse og fullbyrding – må det antas at en forbudsmodell vil ha prosessøkonomiske fordeler ved at eventuelle etterfølgende straffesaker begrenses til å omhandle en relativt snever problemstilling. Dette kan være grunner til at en både i Finland og Nederland – der det finnes straffebud mot den enkeltes deltakelse – har valgt å angripe gruppene med forbud/oppløsningshjemmel.

De danske erfaringer med tilsvarende bestemmelse i den danske straffeloven § 132 a har vist at det er to sentrale forhold som lovgiver bør ta stilling til i forkant: 1) Skal det gis etterforskningshjemler til bruk for sak om forbud? 2) Hvordan kan forbudssakens omfang begrenses, slik at saken ikke blir så arbeids- og kostnadskrevende at hjemmelen ikke brukes? Begge forhold er opplyst å være utfordringer i Danmark.

For å avbøte på sistnevnte utfordring, anbefales at avgjørelsen fattes som kjennelse etter straffeprosessloven. Dette er en prosessform som gir fleksibilitet. Det må avholdes rettsmøte som partene innkalles til, men ut over dette kan omfanget av bevisførsel samt valg mellom middelbar og umiddelbar bevisførsel tilpasses forholdene i den enkelte sak. Anke over tingrettens kjennelse vil følge reglene om anke over kjennelser, hvoretter behandlingen for lagmannsretten i utgangspunktet er skriftlig, samtidig som det er anledning til muntlig behandling etter straffeprosessloven § 387 der omstendighetene ved saken tilsier dette.

Fremgangsmåten brukt i de andre bestemmelsene i straffeprosessloven kapittel 17 a kan i en viss utstrekning tjene som eksempler. Det legges til grunn at beviskravet for å legge til grunn at vilkårene i bestemmelsen er oppfylt, skal være det samme som legges til grunn i sivile saker der det er spørsmål om noen har gjort seg skyldig i straffbart eller sterkt klanderverdig forhold, ofte omtalt som sterk/klar sannsynlighetsovervekt. Dette medfører at beviskravet for forhåndsforbud etter denne modellen vil være noe lavere enn for å legge til grunn at de tilsvarende vilkårene er oppfylt i en straffesak om overtredelse av et selvstendig straffebud.

Modellen kan være spesielt egnet til å motarbeide sammenslutninger som er synlige og som skaper frykt. Ved å forby gruppene får en umiddelbart bort de synlige deler av virksomheten. På sikt kan det føre til svekket rekrutteringsgrunnlag og færre alvorlige hendelser.

Det er også en mulig preventiv virkning at internasjonale kriminelle organisasjoner som vurderer å etablere seg i Norge ikke vil ta risikoen med å etablere seg et sted hvor de kan bli forbudt.

En forbudsbestemmelse av denne art kan ha den negative konsekvens at sammenslutningen går under jorden og driver kriminaliteten på en måte som er skjult fra myndighetene. Det kan også bli kostnadskrevende å forfølge mange saker dersom forbudet ikke respekteres.

Det ligger videre en utfordring i det senkede beviskravet i sak om forbud/oppløsning. Det kan fremstå som en rettssikkerhetsutfordring at det sentrale vilkåret for straffbarhet (forbud) kun er gjenstand for en vurdering etter et mildere beviskrav enn hva som gjelder de øvrige vilkår for straff. Det kan også være utfordrende å bevise utover enhver rimelig tvil at en potensielt tiltalt for brudd på forbudet var kjent med forbudet.

18.3.3 Merknader til bestemmelsen

§ 199

Straffeloven § 199 kommer istedenfor den generelle straffetrusselen i § 170 bokstav a. Strafferammen er noe forhøyet. Bestemmelsene skal ikke anvendes i konkurrens.

Deltakelsesbegrepet skal i utgangspunktet forstås likt som i lovforslaget til alternativ 1. Ettersom vesentlighetskravet er fjernet, kan imidlertid mindre vesentlige former for deltakelse eller bidrag rammes. Det vil være opp til rettspraksis å avklare rammene. Et sentralt tolkningsmoment bør være at det skal mindre til å straffe den som bryter et forbud som han eller hun allerede er kjent med. Rettsstridsreservasjonen setter likevel grenser for hva slags handlinger som rammes. Eksempelvis vil ikke aktiviteter som utelukkende gjelder å imøtegå forbudet ved bruk av rettsmidler kunne anses rettsstridig. Det samme må gjelde opptreden i tvister om disponering av en oppløst sammenslutnings eiendeler.

Begrepet «viderefører» er ment å ramme noe videre enn deltakelsesbegrepet. Denne utvidelsen er begrunnet i at når gruppen ved kjennelse allerede er forbudt av retten, vil all aktivitet i gruppen kunne anses som klanderverdig ved at det brytes med et forbud fastsatt av retten.

Videreføring vil, slik som i Danmark, omfatte enhver aktivitet som klart er forbundet med gruppen. Det vil kunne være handlinger som ellers er helt lovlige, slik som å bruke sammenslutningens symboler og å arrangere gruppemøter og lignende. Helt passiv deltakelse omfattes ikke, med mindre denne brukes for å demonstrere at gruppen fortsatt er i drift. Det kan for eksempel tenkes at deling av informasjon om gruppen på nett kan omfattes, hvis denne er egnet til å få det til å fremstå slik at gruppen er i drift.

For de øvrige vilkår vises det til kapittel 18.2.3 med henvisninger til blant annet kapittel 15 og 17.

§ 222d

Statsadvokaten har kompetanse til å fremme begjæring til tingretten om forbud mot deltakelse i og videreføring av aktivitetene til den kriminelle sammenslutningen. Tingretten skal avvise begjæringer som kommer fra politiet. Det er gitt en del særregler om forkynning i bestemmelsens fjerde og sjette ledd.

Definisjonen av «organisert kriminell sammenslutning» er sammenfallende med definisjonen i flertallets forslag til ny strl. § 199.

Beviskravet for at vilkårene er oppfylt er sterk/klar sannsynlighetsovervekt. Forbudet innebærer alvorlig inngrep i foreningsfriheten og beviskravet må gjenspeile dette. Det er imidlertid ikke tale om inngrep som i seg selv medfører straff for den enkelte. Derfor anses det ikke nødvendig at de faktiske forhold er bevist utover enhver rimelig tvil.

Uttrykket «nødvendig for å avverge alvorlig kriminalitet» innebærer at tiltaket må møte et behov og være proporsjonalt. Det er nok at gruppens fryktkapital benyttes som ledd i utøvelse av alvorlig kriminalitet. Det må i den forbindelse vurderes om andre tiltak kan være bedre egnet for å avverge kriminaliteten.

Forbud etter første ledd bokstav a) retter seg mot deltakelse i og videreføring av sammenslutningens aktiviteter. Dette er ment å også omfatte rekruttering. I og med den forutberegnelighet som ligger i forhåndsforbudet er det ikke inntatt noen slik vesentlighetskvalifikasjon til deltakelsen som fremgår av flertallets forslag til ny strl. § 199 første ledd.

Oppholdsforbud etter første ledd bokstav b) forutsettes å rette seg mot deltakere i sammenslutningen. Det er ikke tilsiktet at eier av lokaler eller andre uten tilknytning til sammenslutning som måtte ha rettmessig tilgang skal anses omfattet av et forbud etter bestemmelsen.

Det må oppnevnes forsvarer etter reglene i straffeprosessloven § 100. Kjennelse om forbud er et inngrep i foreningsfriheten, og sterke hensyn taler for at sammenslutningen gis en anledning til å fremstille sin sak. Dersom sammenslutningen ikke involverer seg i saken og derved ikke fremsetter noe forsvarerønske, må retten oppnevne en av de faste forsvarerne ved domstolen til å ivareta sammenslutningens interesser.

Departementet må vurdere hvilke tvangsmidler politiet skal gis mulighet til å benytte i sin etterforskning for å tilrettelegge for sak etter § 222d.

18.4 En mulig straffeprosessuell bestemmelse

Det kan være en mulig løsning å kombinere den tradisjonelle straffebestemmelsen i alternativ 1 med en straffeprosessuell bestemmelse som ikke er en forutsetning for å utløse et straffansvar, men som hjemler supplerende straffeprosessuelle virkemidler. En kan for eksempel tenke seg en hjemmel til å nedlegge et forbud mot en organisert kriminell organisasjon, og mulighet til å oppstille et oppholdsforbud mv etter mønster av enkelte av elementene i § 222d i alternativ 2. Rådet har vurdert å foreslå en slik bestemmelse som en del av alternativ 1, men har kommet til at mandatet ikke gir en tilstrekkelig forankring for dette. Alternativ 2 står i så måte i en annen stilling, ettersom bruk av den straffeprosessuelle hjemmelen er en nødvendig forutsetning for straffansvar og av den grunn utvilsomt ligger innenfor mandatets rammer.

Dersom departementet ønsker å følge opp tilnærmingen med en egen straffeprosessuell bestemmelse som et supplement til alternativ 1, kan det være hensiktsmessig å utforme en lovskisse som kan sendes på høring sammen med Straffelovrådets forslag.

Dersom bestemmelsen oppstiller en hjemmel til å beslutte forbud mot deltakelse, vil videre aktiviteter kunne straffes etter straffeloven § 170 bokstav a.

19 Alternative tiltak

19.1 Innledning

Rådet har gjennom sitt arbeid og sine vurderinger blitt oppmerksom på trekk ved den eksisterende lovgivningen som kan være egnet til å hindre effektiv bekjempelse av gjengkriminalitet. Det anses å være innenfor mandatet å påpeke disse, slik at departementet har anledning til å vurdere om det skal følges opp.

Forholdene som påpekes krever en bred avveining mellom kriminalitetsforebygging på den ene siden og andre vektige rettslige hensyn på den andre, noe som ligger utenfor mandatet. Det anses likevel hensiktsmessig å påpeke problemstillinger som er aktuelle for nærmere vurdering. Anbefalingene er kun ment som forslag til tiltak som det kan være hensiktsmessige å utrede nærmere.

Tiltakene er ment som virkemidler som kan komme både i tillegg til kriminalisering, men også istedenfor kriminalisering dersom departementet mener tiltakene enkeltvis eller samlet er egnet til å svare på behovet som mandatet viser til.

Det vises for øvrig til rådets bemerkninger i punkt 4.2.3. Fattigdom, lav sosial status, fravær av utdannings- og arbeidsmuligheter, utenforskap og manglende inkludering, utfordrende miljøer og fremmedgjøring er generelle faktorer som øker sannsynligheten for at enkeltmennesker begår kriminalitet. Inkludering, fattigdomsbekjempelse og styrking av lokalmiljø og tilhørighet peker seg ut som grunnleggende satsingsområder for å forebygge og bekjempe kriminelle miljøer, ikke minst de som har et sterkt innslag av unge mennesker.

19.2 Politiets forebyggende arbeid

Hjemmelsgrunnlaget for politiets forebyggende arbeid kan med fordel vurderes. Rådet ser at det er vanskelig å finne en god balanse mellom behovet for å gi samfunnet og den enkelte borger et effektivt vern mot kriminalitet, og ønsket om å ivareta rettssikkerheten og personvernet til enkeltmennesker i vurderingen av hvilke forebyggende midler politiet skal ta i bruk. Rådet mener likevel at det nok er rom for å vurdere om lovverket åpner for tilstrekkelig adgang til å bruke lite inngripende tiltak for å forebygge, særlig blant unge. Dersom det forebyggede arbeidet anses tilstrekkelig regulert, kan det være grunn til å se på politiets prioriteringer på dette feltet og fortløpende vurdere hvordan kompetansen og kunnskapen om forebyggende arbeid kan løftes. Dette særlig i lys av at kriminalitetsforebygging nå anses som politiets primærstrategi.46 Det kan for eksempel være grunn til å vurdere om bekymringssamtaler bør videreutvikles, slik at den gir et bedre grunnlag for dialog mellom politiet og mindreårige (og deres foreldre).

19.3 Informasjonsdeling mellom politiet og andre offentlige organer

I den forbindelse bør adgangen til informasjonsveksling mellom politiet og andre offentlige myndigheter klargjøres eller utredes. Forebyggende arbeid overfor barn må gjøres i samarbeid med skoler og andre kommunale tjenester, og informasjonsdeling mellom politi, kriminalomsorg og andre offentlige institusjoner kan bidra til å forebygge og hindre rekruttering og annen virksomhet som begås som ledd i organisert kriminalitet.47

Samtidig må lovgiveren finne en tilstrekkelig god balanse mellom personvern og taushetsplikt og hensynene som taler for en utvidet informasjonsflyt mellom offentlige organer. Rådet tar ikke stilling til hvor grensene bør gå, men viser til at straffegjennomføringsloven kapittel 1 B, som trådte i kraft 23. januar 2015, kan gi et eksempel på hvordan informasjonsdelingen kan reguleres.48

19.4 Anonym vitneførsel og andre tiltak for å beskytte vitner fra represalier

Det vil kunne være ødeleggende for en rettsstat om vitner velger ikke å forklare seg i saker. Dette kan delvis skyldes en intern lojalitetskodeks og delvis den tidligere omtalte fryktkapitalen som slike grupper besitter. Både de mistenkte selv og vitner kan være redde for represalier og dette medfører at oppklaring av straffesaker knyttet til organisert kriminalitet vanskeliggjøres i vesentlig grad. I dag foreligger det få muligheter til å verne personer som forklarer seg. Anonym vitneførsel er begrenset til et fåtall alvorlige straffesaker, og har dermed begrenset anvendelsesområde. I tillegg til anonym vitneførsel kan også andre tiltak tenkes.

Uten å gå nærmere inn på konkrete tiltak, er det i lys av de erfaringer rådet har merket seg naturlig å reise spørsmålet om det er grunn til å utrede nærmere nye muligheter til å gi personer som forklarer seg et bedre vern.

Når mistenkte og vitner ikke vil forklare seg, er politiet henvist til å skaffe informasjon på annen måte. Dette kan være svært utfordrende. Dagens regler knyttet til vern av sensitiv informasjon er utfordrende, og selv om spørsmålet har vært gjenstand for flere endringer de senere årene fungerer det langt i fra tilfredsstillende.

Dersom politiet skal være i stand til å avdekke og etterforske den alvorligste kriminalitet er et robust og anvendelig lovverk en forutsetning. I denne sammenhengen kan nevnes for eksempel muligheten til å nyttiggjøre seg informasjon fra kilder og informanter på ulike måter, både som utgangspunkt for etterforskningsmessige tiltak og grunnlag for politiets kunnskap om kriminelle miljøer.

Begrensninger i muligheten til å etterprøve bevis og anonyme vitneforklaringer reiser imidlertid omfattende betenkeligheter for siktedes rettssikkerhet og mulighet til å føre et effektivt forsvar, så vel som knyttet til rettens ansvar for sakens fulle opplysning, og det krever en grundig vurdering av om utvidelser kan forsvares etter norske straffeprosessuelle grunnprinsipper så vel som etter EMK artikkel 6 og andre menneskerettslige skranker.

19.5 Oppholds- og besøksforbud

Det er en kjensgjerning at enkelte kriminelle grupper innehar territorier der gruppen har kontrollen over narkotikasalg og annen straffbar virksomhet. Slik straffeprosessloven § 222 b og dens forhistorie indikerer, kan det oppstå konflikter om territorier mellom ulike kriminelle grupper. Det kan ligge en preventiv gevinst i å ta ut deltakere fra sine «områder». Det kan hindre at konflikter eskalerer ved at sentrale skikkelser blir tvunget ut, og det kan svekke gruppens fryktkapital og rekrutteringsgrunnlag dersom det blir umulig å drive kriminell virksomhet i eget område. Samtidig kan oppholds- og besøksforbud ha store personlige konsekvenser for den det gjelder. Vedkommende kan miste muligheten til å leve et normalt liv, få vanskeligheter med å komme seg fra eller til skole, familie og venner. Det vil alltid være en utfordrende balansegang når oppholds- og besøksforbud ilegges. Utfordringene har vist seg i flere rettsavgjørelser.49 Slik rettstilstanden er nå, er det ikke adgang til å ilegge besøksforbud i enkelte bydeler eller større områder uten at det presiseres hvilke grupper som beskyttes. Det vil for eksempel ikke være anledning til å ilegge besøksforbud i «Oslo øst» for å hindre at det begås kriminelle handlinger generelt, og heller ikke adgang til å ilegge slikt forbud for å beskytte allmennheten eller for å sikre ro og orden. Heller ikke straffeprosessloven § 222 b er særlig anvendelig i preventivt øyemed, og forutsetter at konflikten allerede har eskalert. Adgangen til å ilegge mer generelle kontaktforbud, er også snever, jf. straffeloven § 57.

Rådet mener det kan være hensiktsmessig å vurdere om det burde være utvidet adgang til å ilegge oppholds- eller besøksforbud i preventivt øyemed. I avveiningen av om en slik regel kan forsvares, bør departementet vurdere nøye om slike regler kan ha en preventiv virkning mot organisert kriminalitet som er konsentrert i geografiske områder. Forholdet til Grunnloven §§ 94 og 102 og EMK artikkel 5 og 8 må også vurderes grundig.

19.6 Sivilrettslig lovgivning som alternativ til straff

Erfaringene fra Nederland og Finland er at politiet og påtalemyndigheten bruker sivilrettslige hjemler til å angripe kriminelle grupper, og at det i hovedsak gjøres gjennom adgangen til å begjære domstolene om å oppløse kriminelle grupper. Som det fremgår av de to alternative forslagene som inneholder en forbudshjemmel, anser enkelte av rådets medlemmer at en slik adgang mest effektivt kan gjennomføres i et straffeprosessuelt spor. Også et forbud fastsatt i en sivilprosessuell ramme ville måtte straffsanksjoneres – i praksis gjennom straffeloven § 170.

19.7 Betydningen av straffeloven § 79 bokstav c

Adgangen til å øke straffen etter straffeloven § 79 bokstav c er diskresjonær, og rådets erfaring er at bestemmelsen har begrenset selvstendig vekt, jf. for eksempel LB-2007-103906. Det kan være gode grunner til at praksis er slik, men lovgiver bør uansett ta stilling til om man ved å gi bestemmelsen større utslag i praksis kan bidra til en effektiv bekjempelse av gjengkriminalitet. Dette må imidlertid ses i lys av bestemmelsens historikk. Prosessuell metodebruk synes å ha vært et sentralt argument både ved vedtakelsen og ved endringene i 2013. I den grad bestemmelsen skal styrkes, må det gjøres med en strafferettslig – og ikke straffeprosessuell – begrunnelse. Aktuelle ulemper ved dette må også vurderes. Signal til domstolene om endring i utmålingspraksis kan gis ved uttrykkelig lovendring eller gjennom uttalelser i forarbeider eller andre relevante skriftlige rettskilder.

19.8 Organisering og ressurser

Politiets og påtalemyndighetens organisering og ressurser vil ha stor betydning for bekjempelsen av den organiserte kriminaliteten. Situasjonsbeskrivelsen gir uttrykk for at narkotikahandel utgjør gjengenes viktigste profittkilde. Det anses derfor være en klar sammenheng mellom effektiv bekjempelse av grov narkotikakriminalitet og bekjempelsen av kriminelle grupper. Politiets saksportefølje har endret seg kraftig de siste ti årene, ikke minst ved en meget stor økning i anmeldt voldskriminalitet, seksuallovbrudd, vold i nære relasjoner og overgrep mot barn.50 Slik kriminalitet omfattes av riksadvokatens sentrale prioriteringer, og legger beslag på store deler av politiets ressurser – i noen grad til fortrengsel for «offerløs» kriminalitet som alvorlige narkotikalovbrudd og annen alvorlig organisert kriminalitet. Det ligger utenfor rådets mandat og kompetanse å vurdere om ressursene til politi og påtalemyndighet er tilstrekkelige og prioriteres riktig, men en slik merkbar endring i kriminalitetsbildet er nødvendigvis av betydning for hvorvidt organisert kriminalitet kan bekjempes effektivt.